rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-30
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1997/10
KIO/UZP 1997/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD Ganczarski,
Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice protestu z dnia 20 sierpnia 2010 r.
w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD Ganczarski,
Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice protestu z dnia 20 sierpnia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1,
41-947 Piekary Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947
Piekary Śląskie na rzecz Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna,
ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie
„Rekultywacja biologiczna docelowo ukształtowanego terenu po osadnikach „Krystyna”
w kierunku leśnym – sadzenie drzew i krzewów oraz ich pielęgnacja”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2009/S 219-315308 w dniu 13 listopada 2010 r.
W dniu 20 sierpnia 2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z siedzibąw PiekarachŚląskich
wniósł protest wobec czynności zamawiającego, dokonanych w dniu 11 sierpnia 2010 r.,
polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez ACER Sp. z o.o. w Międzyrzeczu.
Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez błędne przyjecie,że oferta odwołującego zawiera błędy
w obliczeniu ceny, polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT – 22%,
art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535 z późn. zmianami), przez bezpodstawne odstąpienie od zastosowania stawki
podstawowej podatku VAT w sytuacji, gdy przedmiotowy zakres zamówienia zgodnie
z określonym w siwz numerem CPV – 90722100-5 należało potraktowaćjako rekultywację
terenów przemysłowych, opodatkowanąpodatkiem od towarów i usług w wysokości 22%.
Odwołujący wniósł w proteście o uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, przeprowadzenie
aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp i pkt 1.2.7.1 siwz i dopuszczenie
odwołującego do udziału w aukcji.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, iżzamawiający błędnie przyjął,że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, powołując sięprzy tym na pismo
Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 22 kwietnia
2010 r., który zaliczył usługi stanowiące przedmiot zamówienia do grupy 02.02.10-00.20 i
01.41.12-00.00, zgodnie z PolskąKlasyfikacjąWyrobów i Usług z 1997 r. wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. Nr 42, poz. 264 z późn. zmianami). W ocenie odwołującego,
przedmiot zamówienia należało potraktowaćjako rekultywacjęterenów przemysłowych.
Obowiązująca Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług nie ujmuje tego rodzaju usług jako
opodatkowanych innąstawkąniżpodstawowa, a więc sąopodatkowane stawkąw wysokości
22%. Zamawiający nie wskazał w siwz obowiązującej stawki VAT dla przedmiotu
zamówienia, zatem obowiązek ten pozostał po stronie wykonawców. Z uzyskanych przez
odwołującego informacji wynika,że zamawiający przygotowując kosztorys inwestorski,
jak i podając kwotęnetto i brutto, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
posługiwał sięstawkąpodatku VAT w wysokości 22%.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo KIO, wskazując, iżprzyjęcie i zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT nie może byćuznane za błąd w obliczeniu ceny,
a zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji wysokości zobowiązańpodatkowych
wykonawcy. Odwołujący ponadto podniósł,że zamawiający posłużył sięopiniąprywatną
wydanąna zlecenie zamawiającego przez GrupęSienna.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie, co zgodnie
z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp oznacza oddalenie protestu.
We wniesionym odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu odwołujący podtrzymał zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów
i usług oraz wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności, iżoferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący uzasadnił swój interes prawny we wniesieniu odwołania wskazując,
iżodrzucenie jego oferty uniemożliwiło mu udział w aukcji i ewentualne uzyskanie
zamówienia.
W odwołaniu wykonawca powtórzył w całości uzasadnienie przedstawione
w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w wyniku odrzucenia oferty odwołującego.
Izba zważyła,że z uwagi na datęwszczęcia postępowania, co nastąpiło przed datą
29 stycznia 2010 r. tj. datąwejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2010r. Nr 113, poz. 759) do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia oraz
do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu sprzed nowelizacji.
Zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne”
siwz zamawiający określił zakres robót wykonawcy w ramach przedmiotu zamówienia jako:
- wykonanie rowów i dołków oraz wypełnienie ich ziemiąurodzajnąz nadkładu
leśnego lub łąkowego, zakupionąw tym celu przez wykonawcę,
- wysadzenie w ustalony z Nadleśnictwem Katowice sposób i w uzgodnionym z tym
Nadleśnictwem terminie agrotechnicznym ponad 100 000 drzew i krzewów na pow.
ok. 14 ha – zakupione sadzonki powinny byćmikoryzowane (zaszczepione
grzybnią) i posiadaćświadectwo pochodzenia potwierdzające,że nasiona z których
zostały wyhodowane pochodząz właściwych drzewostanów nasiennych,
- przeprowadzenie pielęgnacji posadzonych drzew i krzewów przez okres 5 lat od
momentu posadzenia, a w jej ramach:
- wykaszanie traw,
- uzupełnianie powstałych wypadów (wymiana uschniętych sadzonek drzew
i krzewów na pełnowartościowe ażdo osiągnięcia zamierzonego efektu),
- zabezpieczenie posadzonych drzewek przed uszkodzeniem przez zwierzynęleśną
np. poprzez zastosowanie odpowiednich preparatów lub wykonanie ogrodzenia.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, spośród których tylko oferta złożona
przez odwołującego przedstawia cenęz uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 22%.
Pozostali dwaj wykonawcy przyjęli - jako właściwą- stawkępodatku od towarów i usług
w wysokości 7%.
Pismem z dnia 9 marca 2010 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienie podstawy do naliczenia stawki podatku VAT
w wysokości przestawionej w ofercie. W dniu 24 marca 2010 r. (pismo z dnia 23 marca 2010
r.) odwołujący wyjaśnił,że potraktował zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z określonym
przez zamawiającego nr CPV 90722100-5, jako rekultywacjęterenów przemysłowych.
Odwołujący uznał,że wykonanie rekultywacji jest głównym zadaniem inwestycyjnym wraz ze
wszystkimi elementami składającymi sięna kompleksowy zakres tej inwestycji.
Rekultywacja, zgodnie z klasyfikacjąPKWiU z 1997 r., jest opodatkowana podatkiem od
towarów i usług w wysokości 22%.
Odwołujący stwierdził,że chociażw zakres robót wchodzątakże inne roboty, takie jak:
sadzenie drzew i krzewów i ich pielęgnacja, to z przedstawionego stanu faktycznego wynika,że przedmiotem sprzedaży będzie, co do istoty, tylko jedna usługa, na którąw rzeczywistości
składająsięwymienione wyżej poszczególne elementy, które stanowiączęśćtej usługi.
Odwołujący stwierdził, iżz uwagi na złożony charakter przedmiotu zamówienia – dla
ustalenia właściwej stawki podatku od towarów i usług decydujące znaczenie ma charakter
usługi zasadniczej, tj. w tym przypadku - usługa rekultywacji terenów przemysłowych, która
jest opodatkowana stawką22%.
Po otrzymaniu wyjaśnieńod wykonawcy, pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r.,
zamawiający skierował do Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w
Łodzi zapytanie w sprawie właściwego zakwalifikowania, zgodnie z PolskąKlasyfikacją
Wyrobów i Usług, usług będących przedmiotem zamówienia w celu ustalenia właściwej
stawki podatku VAT. Zamawiający wskazał na swoje wątpliwości, wynikające
w szczególności z faktu złożenia ofert zawierających różne stawki podatku VAT, tj. 7%
i 22%. Zamawiający w ww. piśmie przedstawił opis przedmiotu zamówienia ze
szczegółowym określeniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podał także symbol kodu CPV, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia został zaklasyfikowany jako rekultywacja terenów przemysłowych.
W odpowiedzi na powyższe pismo Urząd Statystyczny w Łodzi pismem z dnia
22 kwietnia 2010 r. poinformował, iżzgodnie z zasadami metodycznymi PKWiU
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. nr
207, poz. 1293, z późn. zm.) wymienione przez zamawiającego usługi rekultywacji terenu,
polegające na m.in. wykonaniu rowów, wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew
i krzewów, pielęgnacji upraw, uzupełnianiu wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed
zwierzyną, mieszcząsięw grupowaniach:
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.40.10 „usługi związane z leśnictwem”,
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
81.30.10.0 „usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”.
W związku z § 2 powołanego wyżej rozporządzenia według Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i usług (PKWiU) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia
2004 r. (Dz. U. Nr 89 poz. 844, z późn. zmianami) ww. usługi rekultywacji terenu, polegające
na m.in. wykonaniu rowów, wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji
upraw, uzupełnianiu wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed zwierzyną, mieszcząsię
w grupowaniach:
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.02.10-00.10 „Usługi związane z hodowląlasu (m.in. przeszczepianie, wtórne
obsadzanie, przerzedzanie)”,
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
01.41.12-00.00 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”.
Natomiast, zgodnie z § 3 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym do celów
podatkowych nadal stosuje sięPolskąKlasyfikacjęWyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. (Dz. U. Nr 42, poz.264, z późn.
zmianami) ww. usługi rekultywacji terenu, polegające na m.in. wykonaniu rowów,
wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji upraw, uzupełnianiu
wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed zwierzyną, mieszcząsięw grupowaniach:
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.02.10-00.20 „Usługi związane z hodowla lasu”
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
01.41.12-00.00 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych”.
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w odwołaniu, w oparciu o ustalony w sprawie
stan faktyczny, Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, iżoferta odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku
VAT w wysokości 22%.
Izba zważyła ponadto,że w ramach postępowania odwoławczego toczącego sięna
podstawie ustawy Prawo zamówieńpublicznych wykonawcy mogąwnosićodwołania
i podnosićw nich zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać
wyłącznie co do zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba nie znalazła zatem
podstaw do rozpoznawania podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 41 ust. 1 ww. ustawy o podatku od towarów i usług, przez
bezpodstawne odstąpienie przez zamawiającego od zastosowania stawki podstawowej
podatku VAT.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że zarówno z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz, jak i samej nazwy nadanej
zamówieniu wynika, iżgłównym przedmiotemświadczenia jest usługa - wykonania nasadzeń
drzew i krzewów i ich pielęgnacja na docelowo ukształtowanym terenie po osadnikach
„Krystyna” obejmująca szczegółowo opisany w specyfikacji zakres robót. W ocenie Izby,
użyte w samej nazwie zamówienia określenie „rekultywacja biologiczna” zostało
jednoznacznie sprecyzowane przez zamawiającego w dalszej części tytułu zamówienia, po
myślniku, jako „sadzenie drzew i krzewów oraz ich pielęgnacja”.
Izba uznała,że zamawiający występując do Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi w celu uzyskania niebudzącej wątpliwości opinii właściwej
instytucji odnośnie prawidłowego zakwalifikowania, zgodnie z PolskąKlasyfikacjąWyrobów
i Usług, usług będących przedmiotem zamówienia w celu ustalenia właściwej stawki podatku
VAT, dochował należytej staranności w zakresie wyjaśnienia powziętych w postępowaniu
wątpliwości co do właściwej stawki podatku VAT.
Uzyskana przez zamawiającego opinia Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi jednoznacznie wskazuje prawidłowy sposób klasyfikacji
przedmiotu zamówienia według PKWiU. Wskazana klasyfikacja daje podstawędo ustalenia,
jako prawidłowej, stawki podatku od towarów i usług w wysokości 7%, zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Podkreślićnależy,że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem formalnie
właściwym do wydawania wiążących rozstrzygnięćw przedmiocie zastosowania właściwej
stawki podatku VAT w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Zważywszy,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotem oceny i porównania
złożonych ofert jest m.in. cena, którąstosownie do art. 2 pkt 1 ustawy Pzp należy rozumieć
jako cenęw rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.) istotne jest ustalenie czy wykonawca, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w tym czy ujęta
w cenie oferty (brutto) stawka podatku VAT jest prawidłowa. Zauważyćteżnależy,że podatek VAT, stosownie do definicji ceny zawartej w przywołanym przepisie ustawy
o cenach, zawiera sięw cenie, gdyżcena jest to „wartośćwyrażona w jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Izba rozstrzygając w przedmiocie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp ma obowiązek dokonywaćustaleń
w przedmiocie właściwego obliczenia ceny oferty, w tym także co do zastosowania właściwej
stawki VAT przy obliczeniu oceny oferty. Rozstrzygniecie Izby w powyższym zakresie opiera
sięna zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, zamawiający w sposób rzetelny
i niebudzący wątpliwości wykazał, iżprzyjęta przez odwołującego w cenie ofertowej stawka
podatku VAT w wysokości 22% jest nieprawidłowa w odniesieniu do przedmiotuświadczenia
w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący natomiast, opierając sięwyłącznie na przyjętej
przez zamawiającego w postępowaniu klasyfikacji przedmiotu zamówienia – na podstawie
Wspólnego Słownika Zamówień(CPV), nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń. Zauważyćprzy tym należy,że klasyfikacja CPV nie stanowi podstawy do
ustalania prawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Dla rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie ma także kwestia: czy przyjęcie
i zastosowanie przez wykonawcębłędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny i zarazem podstawędo odrzucenia oferty.
Odnosząc siędo powyższej kwestii, Izba uznała,że zastosowanie przez wykonawcę
błędnej stawki podatku od towarów i usług do obliczenia ceny przedstawionej w ofercie
stanowi błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze, wyjaśnićnależy czy w pojęciu „obliczenie ceny” mieści sięczynność
wynikająca z ustalenia i zastosowania stawki podatku VAT. Według słownika języka
polskiego, słowo „obliczyć- obliczać” oznacza m.in.
1. licząc ustalić wielkość lub wartość
czegoś, 2. uwzględnić coś w swoich planach, 3. zaplanować coś, zwykle jakiś termin
lub ilość czegoś.
Powyższe rozumienie tego pojęcia wskazuje,że obliczenie nie jest
tożsame wyłącznie z wykonaniem operacji rachunkowych na liczbach lecz oznacza także
ustalenie wielkości, a zatem np. ustalenie podstawy, a następnie wysokości stawki podatku
VAT, odpowiednio do rodzaju towaru lub usługi, a następnie uwzględnienie wartości tego
podatku w cenie oferty, rozumianej zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach.
Ponadto, wskazaćnależy,że w myśl art. 14 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, chybaże przepisy ustawy
stanowiąinaczej.
Pojęcie błędu, w rozumieniu art. 84 k.c., wiąże sięniewątpliwie z instytucją
oświadczenia woli. Generalnie, błędem jest mylne wyobrażenie składającego oświadczenie
woli o prawdziwym stanie rzeczy. Zauważyćprzy tym należy,że ustalenie i zaoferowanie
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi niewątpliwie oświadczenie woli
wykonawcy. Z błędem istotnym mamy do czynienia wówczas, gdy uzasadnione jest
przypuszczenie,że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawęrozsądnie, nie złożyłby oświadczenia danej treści. W praktyce z reguły
dotyczy to błędu co do faktu, polegającego na fałszywym wyobrażeniu np. o przedmiocie
zamówienia lub cenie. Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcęelementów mających wpływ na
właściwe obliczenie ceny (taki pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
28 września 2009 r. sygn. akt XIX Ga 372/09). W szczególności podkreślićnależy,że błąd
w obliczeniu ceny zachodzi wówczas, gdy wykonawca, składając oświadczenie woli
w ofercie co do ceny, przyjmuje nieprawidłowe założenia i na podstawie tych
nieprawidłowych założeńoblicza cenęoferty.
Skoro ustawodawca w przepisie ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 89 ust. 1
pkt 6) wskazał,że oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu, to
w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego (lub Izbęw ramach postępowania
odwoławczego),że oferta zawiera taki błąd, zamawiający ma obowiązek ofertęodrzucić.
Oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny nie może byćporównywana z ofertami, które
zawierającenęobliczonąw sposób prawidłowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, gdyżnarusza to zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym postępowaniu Izba ustaliła, w oparciu o zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy,że odwołujący obliczając cenęoferty przyjął nieprawidłowe założenie
w zakresie klasyfikacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z PKWiU, w celu ustalenia
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług, a następnie uwzględnił w cenie ofertowej
wartośćtego podatku w wysokości wynikającej z błędnie przyjętej stawki podatku VAT –
22% zamiast 7%. Na tej podstawie Izba stwierdziła,że wykonawca popełnił błąd w obliczeniu
ceny oferty, który stanowi przesłankęodrzucenia oferty przez zamawiającego, co oznacza
koniecznośćoddalenia odwołania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1,
41-947 Piekary Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947
Piekary Śląskie na rzecz Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna,
ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie
„Rekultywacja biologiczna docelowo ukształtowanego terenu po osadnikach „Krystyna”
w kierunku leśnym – sadzenie drzew i krzewów oraz ich pielęgnacja”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2009/S 219-315308 w dniu 13 listopada 2010 r.
W dniu 20 sierpnia 2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z siedzibąw PiekarachŚląskich
wniósł protest wobec czynności zamawiającego, dokonanych w dniu 11 sierpnia 2010 r.,
polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez ACER Sp. z o.o. w Międzyrzeczu.
Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez błędne przyjecie,że oferta odwołującego zawiera błędy
w obliczeniu ceny, polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT – 22%,
art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535 z późn. zmianami), przez bezpodstawne odstąpienie od zastosowania stawki
podstawowej podatku VAT w sytuacji, gdy przedmiotowy zakres zamówienia zgodnie
z określonym w siwz numerem CPV – 90722100-5 należało potraktowaćjako rekultywację
terenów przemysłowych, opodatkowanąpodatkiem od towarów i usług w wysokości 22%.
Odwołujący wniósł w proteście o uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, przeprowadzenie
aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp i pkt 1.2.7.1 siwz i dopuszczenie
odwołującego do udziału w aukcji.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, iżzamawiający błędnie przyjął,że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, powołując sięprzy tym na pismo
Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 22 kwietnia
2010 r., który zaliczył usługi stanowiące przedmiot zamówienia do grupy 02.02.10-00.20 i
01.41.12-00.00, zgodnie z PolskąKlasyfikacjąWyrobów i Usług z 1997 r. wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. Nr 42, poz. 264 z późn. zmianami). W ocenie odwołującego,
przedmiot zamówienia należało potraktowaćjako rekultywacjęterenów przemysłowych.
Obowiązująca Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług nie ujmuje tego rodzaju usług jako
opodatkowanych innąstawkąniżpodstawowa, a więc sąopodatkowane stawkąw wysokości
22%. Zamawiający nie wskazał w siwz obowiązującej stawki VAT dla przedmiotu
zamówienia, zatem obowiązek ten pozostał po stronie wykonawców. Z uzyskanych przez
odwołującego informacji wynika,że zamawiający przygotowując kosztorys inwestorski,
jak i podając kwotęnetto i brutto, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
posługiwał sięstawkąpodatku VAT w wysokości 22%.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo KIO, wskazując, iżprzyjęcie i zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT nie może byćuznane za błąd w obliczeniu ceny,
a zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji wysokości zobowiązańpodatkowych
wykonawcy. Odwołujący ponadto podniósł,że zamawiający posłużył sięopiniąprywatną
wydanąna zlecenie zamawiającego przez GrupęSienna.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie, co zgodnie
z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp oznacza oddalenie protestu.
We wniesionym odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu odwołujący podtrzymał zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów
i usług oraz wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności, iżoferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący uzasadnił swój interes prawny we wniesieniu odwołania wskazując,
iżodrzucenie jego oferty uniemożliwiło mu udział w aukcji i ewentualne uzyskanie
zamówienia.
W odwołaniu wykonawca powtórzył w całości uzasadnienie przedstawione
w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w wyniku odrzucenia oferty odwołującego.
Izba zważyła,że z uwagi na datęwszczęcia postępowania, co nastąpiło przed datą
29 stycznia 2010 r. tj. datąwejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2010r. Nr 113, poz. 759) do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia oraz
do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu sprzed nowelizacji.
Zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne”
siwz zamawiający określił zakres robót wykonawcy w ramach przedmiotu zamówienia jako:
- wykonanie rowów i dołków oraz wypełnienie ich ziemiąurodzajnąz nadkładu
leśnego lub łąkowego, zakupionąw tym celu przez wykonawcę,
- wysadzenie w ustalony z Nadleśnictwem Katowice sposób i w uzgodnionym z tym
Nadleśnictwem terminie agrotechnicznym ponad 100 000 drzew i krzewów na pow.
ok. 14 ha – zakupione sadzonki powinny byćmikoryzowane (zaszczepione
grzybnią) i posiadaćświadectwo pochodzenia potwierdzające,że nasiona z których
zostały wyhodowane pochodząz właściwych drzewostanów nasiennych,
- przeprowadzenie pielęgnacji posadzonych drzew i krzewów przez okres 5 lat od
momentu posadzenia, a w jej ramach:
- wykaszanie traw,
- uzupełnianie powstałych wypadów (wymiana uschniętych sadzonek drzew
i krzewów na pełnowartościowe ażdo osiągnięcia zamierzonego efektu),
- zabezpieczenie posadzonych drzewek przed uszkodzeniem przez zwierzynęleśną
np. poprzez zastosowanie odpowiednich preparatów lub wykonanie ogrodzenia.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, spośród których tylko oferta złożona
przez odwołującego przedstawia cenęz uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 22%.
Pozostali dwaj wykonawcy przyjęli - jako właściwą- stawkępodatku od towarów i usług
w wysokości 7%.
Pismem z dnia 9 marca 2010 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienie podstawy do naliczenia stawki podatku VAT
w wysokości przestawionej w ofercie. W dniu 24 marca 2010 r. (pismo z dnia 23 marca 2010
r.) odwołujący wyjaśnił,że potraktował zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z określonym
przez zamawiającego nr CPV 90722100-5, jako rekultywacjęterenów przemysłowych.
Odwołujący uznał,że wykonanie rekultywacji jest głównym zadaniem inwestycyjnym wraz ze
wszystkimi elementami składającymi sięna kompleksowy zakres tej inwestycji.
Rekultywacja, zgodnie z klasyfikacjąPKWiU z 1997 r., jest opodatkowana podatkiem od
towarów i usług w wysokości 22%.
Odwołujący stwierdził,że chociażw zakres robót wchodzątakże inne roboty, takie jak:
sadzenie drzew i krzewów i ich pielęgnacja, to z przedstawionego stanu faktycznego wynika,że przedmiotem sprzedaży będzie, co do istoty, tylko jedna usługa, na którąw rzeczywistości
składająsięwymienione wyżej poszczególne elementy, które stanowiączęśćtej usługi.
Odwołujący stwierdził, iżz uwagi na złożony charakter przedmiotu zamówienia – dla
ustalenia właściwej stawki podatku od towarów i usług decydujące znaczenie ma charakter
usługi zasadniczej, tj. w tym przypadku - usługa rekultywacji terenów przemysłowych, która
jest opodatkowana stawką22%.
Po otrzymaniu wyjaśnieńod wykonawcy, pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r.,
zamawiający skierował do Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w
Łodzi zapytanie w sprawie właściwego zakwalifikowania, zgodnie z PolskąKlasyfikacją
Wyrobów i Usług, usług będących przedmiotem zamówienia w celu ustalenia właściwej
stawki podatku VAT. Zamawiający wskazał na swoje wątpliwości, wynikające
w szczególności z faktu złożenia ofert zawierających różne stawki podatku VAT, tj. 7%
i 22%. Zamawiający w ww. piśmie przedstawił opis przedmiotu zamówienia ze
szczegółowym określeniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podał także symbol kodu CPV, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia został zaklasyfikowany jako rekultywacja terenów przemysłowych.
W odpowiedzi na powyższe pismo Urząd Statystyczny w Łodzi pismem z dnia
22 kwietnia 2010 r. poinformował, iżzgodnie z zasadami metodycznymi PKWiU
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. nr
207, poz. 1293, z późn. zm.) wymienione przez zamawiającego usługi rekultywacji terenu,
polegające na m.in. wykonaniu rowów, wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew
i krzewów, pielęgnacji upraw, uzupełnianiu wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed
zwierzyną, mieszcząsięw grupowaniach:
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.40.10 „usługi związane z leśnictwem”,
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
81.30.10.0 „usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”.
W związku z § 2 powołanego wyżej rozporządzenia według Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i usług (PKWiU) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia
2004 r. (Dz. U. Nr 89 poz. 844, z późn. zmianami) ww. usługi rekultywacji terenu, polegające
na m.in. wykonaniu rowów, wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji
upraw, uzupełnianiu wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed zwierzyną, mieszcząsię
w grupowaniach:
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.02.10-00.10 „Usługi związane z hodowląlasu (m.in. przeszczepianie, wtórne
obsadzanie, przerzedzanie)”,
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
01.41.12-00.00 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”.
Natomiast, zgodnie z § 3 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym do celów
podatkowych nadal stosuje sięPolskąKlasyfikacjęWyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. (Dz. U. Nr 42, poz.264, z późn.
zmianami) ww. usługi rekultywacji terenu, polegające na m.in. wykonaniu rowów,
wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji upraw, uzupełnianiu
wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed zwierzyną, mieszcząsięw grupowaniach:
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.02.10-00.20 „Usługi związane z hodowla lasu”
-
w przypadku, gdy dotyczązagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
01.41.12-00.00 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych”.
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w odwołaniu, w oparciu o ustalony w sprawie
stan faktyczny, Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, iżoferta odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku
VAT w wysokości 22%.
Izba zważyła ponadto,że w ramach postępowania odwoławczego toczącego sięna
podstawie ustawy Prawo zamówieńpublicznych wykonawcy mogąwnosićodwołania
i podnosićw nich zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać
wyłącznie co do zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba nie znalazła zatem
podstaw do rozpoznawania podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 41 ust. 1 ww. ustawy o podatku od towarów i usług, przez
bezpodstawne odstąpienie przez zamawiającego od zastosowania stawki podstawowej
podatku VAT.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że zarówno z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz, jak i samej nazwy nadanej
zamówieniu wynika, iżgłównym przedmiotemświadczenia jest usługa - wykonania nasadzeń
drzew i krzewów i ich pielęgnacja na docelowo ukształtowanym terenie po osadnikach
„Krystyna” obejmująca szczegółowo opisany w specyfikacji zakres robót. W ocenie Izby,
użyte w samej nazwie zamówienia określenie „rekultywacja biologiczna” zostało
jednoznacznie sprecyzowane przez zamawiającego w dalszej części tytułu zamówienia, po
myślniku, jako „sadzenie drzew i krzewów oraz ich pielęgnacja”.
Izba uznała,że zamawiający występując do Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi w celu uzyskania niebudzącej wątpliwości opinii właściwej
instytucji odnośnie prawidłowego zakwalifikowania, zgodnie z PolskąKlasyfikacjąWyrobów
i Usług, usług będących przedmiotem zamówienia w celu ustalenia właściwej stawki podatku
VAT, dochował należytej staranności w zakresie wyjaśnienia powziętych w postępowaniu
wątpliwości co do właściwej stawki podatku VAT.
Uzyskana przez zamawiającego opinia Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi jednoznacznie wskazuje prawidłowy sposób klasyfikacji
przedmiotu zamówienia według PKWiU. Wskazana klasyfikacja daje podstawędo ustalenia,
jako prawidłowej, stawki podatku od towarów i usług w wysokości 7%, zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Podkreślićnależy,że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem formalnie
właściwym do wydawania wiążących rozstrzygnięćw przedmiocie zastosowania właściwej
stawki podatku VAT w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Zważywszy,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotem oceny i porównania
złożonych ofert jest m.in. cena, którąstosownie do art. 2 pkt 1 ustawy Pzp należy rozumieć
jako cenęw rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.) istotne jest ustalenie czy wykonawca, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w tym czy ujęta
w cenie oferty (brutto) stawka podatku VAT jest prawidłowa. Zauważyćteżnależy,że podatek VAT, stosownie do definicji ceny zawartej w przywołanym przepisie ustawy
o cenach, zawiera sięw cenie, gdyżcena jest to „wartośćwyrażona w jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Izba rozstrzygając w przedmiocie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp ma obowiązek dokonywaćustaleń
w przedmiocie właściwego obliczenia ceny oferty, w tym także co do zastosowania właściwej
stawki VAT przy obliczeniu oceny oferty. Rozstrzygniecie Izby w powyższym zakresie opiera
sięna zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, zamawiający w sposób rzetelny
i niebudzący wątpliwości wykazał, iżprzyjęta przez odwołującego w cenie ofertowej stawka
podatku VAT w wysokości 22% jest nieprawidłowa w odniesieniu do przedmiotuświadczenia
w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący natomiast, opierając sięwyłącznie na przyjętej
przez zamawiającego w postępowaniu klasyfikacji przedmiotu zamówienia – na podstawie
Wspólnego Słownika Zamówień(CPV), nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń. Zauważyćprzy tym należy,że klasyfikacja CPV nie stanowi podstawy do
ustalania prawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Dla rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie ma także kwestia: czy przyjęcie
i zastosowanie przez wykonawcębłędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny i zarazem podstawędo odrzucenia oferty.
Odnosząc siędo powyższej kwestii, Izba uznała,że zastosowanie przez wykonawcę
błędnej stawki podatku od towarów i usług do obliczenia ceny przedstawionej w ofercie
stanowi błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze, wyjaśnićnależy czy w pojęciu „obliczenie ceny” mieści sięczynność
wynikająca z ustalenia i zastosowania stawki podatku VAT. Według słownika języka
polskiego, słowo „obliczyć- obliczać” oznacza m.in.
1. licząc ustalić wielkość lub wartość
czegoś, 2. uwzględnić coś w swoich planach, 3. zaplanować coś, zwykle jakiś termin
lub ilość czegoś.
Powyższe rozumienie tego pojęcia wskazuje,że obliczenie nie jest
tożsame wyłącznie z wykonaniem operacji rachunkowych na liczbach lecz oznacza także
ustalenie wielkości, a zatem np. ustalenie podstawy, a następnie wysokości stawki podatku
VAT, odpowiednio do rodzaju towaru lub usługi, a następnie uwzględnienie wartości tego
podatku w cenie oferty, rozumianej zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach.
Ponadto, wskazaćnależy,że w myśl art. 14 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, chybaże przepisy ustawy
stanowiąinaczej.
Pojęcie błędu, w rozumieniu art. 84 k.c., wiąże sięniewątpliwie z instytucją
oświadczenia woli. Generalnie, błędem jest mylne wyobrażenie składającego oświadczenie
woli o prawdziwym stanie rzeczy. Zauważyćprzy tym należy,że ustalenie i zaoferowanie
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi niewątpliwie oświadczenie woli
wykonawcy. Z błędem istotnym mamy do czynienia wówczas, gdy uzasadnione jest
przypuszczenie,że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawęrozsądnie, nie złożyłby oświadczenia danej treści. W praktyce z reguły
dotyczy to błędu co do faktu, polegającego na fałszywym wyobrażeniu np. o przedmiocie
zamówienia lub cenie. Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcęelementów mających wpływ na
właściwe obliczenie ceny (taki pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
28 września 2009 r. sygn. akt XIX Ga 372/09). W szczególności podkreślićnależy,że błąd
w obliczeniu ceny zachodzi wówczas, gdy wykonawca, składając oświadczenie woli
w ofercie co do ceny, przyjmuje nieprawidłowe założenia i na podstawie tych
nieprawidłowych założeńoblicza cenęoferty.
Skoro ustawodawca w przepisie ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 89 ust. 1
pkt 6) wskazał,że oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu, to
w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego (lub Izbęw ramach postępowania
odwoławczego),że oferta zawiera taki błąd, zamawiający ma obowiązek ofertęodrzucić.
Oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny nie może byćporównywana z ofertami, które
zawierającenęobliczonąw sposób prawidłowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, gdyżnarusza to zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym postępowaniu Izba ustaliła, w oparciu o zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy,że odwołujący obliczając cenęoferty przyjął nieprawidłowe założenie
w zakresie klasyfikacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z PKWiU, w celu ustalenia
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług, a następnie uwzględnił w cenie ofertowej
wartośćtego podatku w wysokości wynikającej z błędnie przyjętej stawki podatku VAT –
22% zamiast 7%. Na tej podstawie Izba stwierdziła,że wykonawca popełnił błąd w obliczeniu
ceny oferty, który stanowi przesłankęodrzucenia oferty przez zamawiającego, co oznacza
koniecznośćoddalenia odwołania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
