rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-30
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/2018/10
1
31

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 września 2010 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno
– Usługowo – Handlowe Czyścioch sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok
przy udziale uczestników postępowania:
- MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
- TOP 2001 sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
- Przedsiębiorstwa Usługowo – Asenizacyjnego Astwa sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku, którzy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego oraz
- Mobilnej Obsługi Przedsiębiorstw – Jarosław Tarachoń sp. k. z siedzibą w
Białymstoku, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianępostanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia,

Strona 2 z 31

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
Czyścioch sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku oraz zasądza od Miasta Białystok na
rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowo – Handlowego Czyścioch sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty odwołującego poniesie z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


………………………………




Strona 3 z 31



Sygn. akt: KIO/2018/10

U z a s a d n i e n i e


Miasto Białystok z siedzibąprzy ul. Słonimskiej 1, 15-950 Białystok (dalej
„zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na letnie i zimowe oczyszczanie jezdni, chodników, przystanków komunikacji
miejskiej, opróżnianieśmietniczek, oczyszczanieścieżek rowerowych, zieleńców w pasach
drogowych na terenie Miasta Białystok.

Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 3 września 2010 r.,
co ustalono na podstawie wydruków ze strony internetowej zamawiającego załączonych do
akt sprawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 8 września 2010 r. pod numerem 2010/S 174-266049.

W dniu 17 września 2010 odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni
do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) w poniższym zakresie:

1. tekst siwz:
- częśćVI. Warunki udziału w postępowaniu, ust. 1 lit. c) pkt 1) wskazanie „minimalnej ilości
sprzętu"
- częśćVI. Warunki udziału w postępowaniu, ust. 1 lit. c) pkt 2) wskazanie „minimum 20
osób (...) 10 osób"

Strona 4 z 31

2. tekst załącznika nr 13 stanowiącego projekt umowy:
- § 5 ust. 1 i 2 wskazanie,że wykonawca ma dysponowaćwszelkim sprzętem i ludźmi do
wykonania zamówienia,
- § 7 ust. 7 wprowadzenie możliwości podniesienia wynagrodzenia w przypadku zmiany
stawki VAT wyłącznie w drodze decyzji zamawiającego,
- § 8 wprowadzenie rażąco wygórowanych kar umownych,
- § 8 wprowadzenie wieloznacznych sposobów naliczenia kar umownych,
3. treści załącznika nr 1, 2 w zakresie narzuconego przez zamawiającego sposobu
obliczania ceny ofertowej,
4. treści siwz w zakresie pkt: I.2.I -Ulice, I.2.II - Chodniki, 1.2.VI - Zieleńce w pasach
drogowych, I.3.I - Ulice (sezon zimowy), I.3.II - Chodniki (sezon zimowy), I.3.III - Chodniki w
SPP, I.3.IV-Ścieżki rowerowe, I.3.V- Przystanki komunikacji miejskiej, I.3.VI-Śmietniczki,
5. treści siwz w zakresie pkt. VII - wykazu oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu.

W powyższym zakresie odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 5 oraz art. 353
kodeksu cywilnego
poprzez sporządzenie projektu umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze
przedsięwzięcia tylko na jednąstronęumowy - wykonawcę, a także godzące w istotęi
cel zamówienia publicznego poprzez:
a)
wprowadzenie rażąco wygórowanych kar umownych, których zastosowanie doprowadzi
do pozbawienia wykonawcy wynagrodzenia (§ 8 projektu umowy),
b)
wprowadzenie arbitralności zamawiającego w przyjęciu lub odrzuceniu wniosku
wykonawcy o podniesienie wynagrodzenia w przypadku podniesienia stawki podatku od
towarów i usług (§ 7 ust. 7 projektu umowy),
c)
wprowadzenie obowiązku natychmiastowego reagowania na telefoniczne (a więc nie
pisemne) zgłoszenie przy jednoczesnym pozostawieniu zamawiającemu ażtrzech dni
na potwierdzenie faksem zgłoszenia,
d)
zobligowania zamawiającego do rozwiązania umowy w sytuacji stwierdzania
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy 5 protokołami,
2. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 387 § 1 kc poprzez zastosowanie w
projekcie umowy fizycznie niemożliwych terminów wykonania poszczególnych części

Strona 5 z 31

zadańskładających sięna zamówienie - przez wykonawcę, od którego wymaga się
dysponowania określonąilościąsprzętu i ludzi,
3. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, uniemożliwiający ustalenie realnej wartości zamówienia, pozwalający
na różnąjego interpretacjęstosownie do aktualnych okoliczności sprawy, za pomocą
niedokładnych i wieloznacznych określeńw szczególności w zakresie:
a)
ilości sprzętu, jakim powinien dysponowaćwykonawca poprzez zaznaczenie w siwz,że
winien dysponowaćsprzętem w ilości „nie mniejszej niż (...)" „minimalna ilość sprzętu
na sektor", „...oraz innego sprzętu przeznaczonego do tego celu” przy jednoczesnym
wskazaniu w umowie,że „wykonawca winien dysponować ilością sprzętu niezbędną do
wykonania zamówienia, w więc także większą niż zamówiona przez zamawiającego”,
b)
ilości ludzi, jakimi powinien dysponowaćwykonawca poprzez zaznaczenie w siwz,że winien dysponowaćludźmi w ilości „nie mniejszej niż (...)" przy jednoczesnym
wskazaniu w umowie,że wykonawca winien dysponowaćilościąludzi niezbędną
do wykonania zamówienia, w więc także większąniżzamówiona przez zamawiającego,
c)
wprowadzenia w załącznikach nr 1, 2 - kalkulacji ceny ofertowej w sposób
uniemożliwiający jej ustalenie oraz nałożeniu obowiązku przyjęcia kalkulacji według
wytycznych zamawiającego, co skutkuje koniecznościązaniżenia ceny lub uniemożliwia
jej obliczenie,
d)
określenia w treści specyfikacji w sposób nieprecyzyjny i pozwalający na dowolność
wyboru zamawiającego ilości czynności stanowiących podstawękalkulacji ceny,
naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez wprowadzenie nieadekwatnego (zbyt
niskiego) do skali, wartości i rozmiaru zamówienia wymogu w zakresie posiadania
doświadczenia do wykonania zamówienia,
4. naruszenie § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226 poz. 1817) poprzez wskazanie w siwz (częśćVI. Warunki udziału w postępowaniu
ust. 1 lit. c) pkt 1) tytułu tabeli „Minimalna ilość sprzętu na sektor” podczas, gdy w
rozporządzeniu posłużono sięzwrotem „wykaz", nie zaśprzykładowy wykaz”, czy
zwrotem podobnym, co jednoznacznie przesądza o zamkniętym katalogu, jakiego
przedłożenia może domagaćzamawiający,
5. naruszenie § 1 ust. 1 pkt 6 przywołanego wyżej rozporządzenia poprzez wskazanie w
siwz (częśćVI. Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2) „minimum 20 osób na
sezon zimowy (...) oraz 10 osób na sezon letni" podczas, gdy w rozporządzeniu
posłużono sięzwrotem „wykaz”, nie zaś„przykładowy wykaz", czy zwrotem podobnym,

Strona 6 z 31

co jednoznacznie przesądza o zamkniętym katalogu, jakiego przedłożenia może
domagaćzamawiający,
6. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy przez nałożenie na wykonawców obowiązku
posiadania zezwoleńw zakresie odpadów o kodach 16.81.02, których obiektywnieżaden
z wykonawców funkcjonujących na rynku nie jest wstanie uzyskaćzgodnie z
obowiązującym prawem - ustawąo utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U.
Nr 132 poz. 622 ze zm.).

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) zmianętreści siwz w zakresie wymagańdotyczących sprzętu, jakim powinien
dysponowaćwykonawca poprzez usunięcie wymogu, zgodnie z którym zamawiający
wymaga sprzętu w ilości nie niniejszej niżwskazana w tabeli zamieszczone na stronie 15
siwz (częśćVI.Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 1) poprzez:
a)
usunięcie w siwz częśćVI. Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 1) zwrotu
„co najmniej”,
b)
zastąpienie w tabeli znajdującej sięna stronie 15 siwz (częśćVI. Warunki udziału w
postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 1) tytułu „Minimalna ilość sprzętu na sektor” zwrotem
„Wymagana ilość sprzętu na sektor",
c)
zmianę§ 5 ust. 1 i ust. 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 13 do siwz
poprzez zastąpienie go zapisami:
„1. Wykonawca powinien dysponować sprzętem i ludźmi w ilości i rodzaju wynikającym z
oferty i ust. 2 niniejszego paragrafu. Prace mogą być wykonywane zarówno
mechanicznie z ręcznym doczyszczaniem.
2. Wykonawca zapewnia do realizacji prac na terenach objętych zamówieniem własnym
staraniem i na własny koszt wszelkie materiały (w tym: środki do zwalczania śliskości np.
piasek oraz worki z tworzywa sztucznego do śmietniczek, itd.), transport oraz ilość
następującego sprzętu wymienionego w ofercie:
1) ......................................
2) .....................................* zostanie wpisane po wyborze oferty"

Strona 7 z 31

2) zmianętreści siwz w zakresie wymagańw zakresie osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia poprzez usunięcie wymogu, zgodnie z którym zamawiający
wymaga ludzi w liczbie nie mniejszej niżwskazana w siwz (częśćVI. Warunki udziału w
postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2) poprzez:

a)
usunięcie w SIWZ częśćVI. Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2) zwrotu
„minimum”,
b)
zmianę§ 5 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 13 do SIWZ poprzez
zastąpienie go zapisami:
„1. Wykonawca powinien dysponować sprzętem i ludźmi w ilości i rodzaju wynikającym z
oferty i ust. 2 niniejszego paragrafu. Prace mogą być wykonywane zarówno
mechanicznie z ręcznym doczyszczaniem”.
3) wskazania w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 13 do siwz postanowienia
pozwalającego na zmianęosób wskazanych w stanowiącym załącznik nr 12 do siwz
„Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - sektor ... *"
poprzez dodanie § 5 ust. 10 w brzmieniu: „10. Wykonawca ma prawo dokonywać zmian
osób wskazanych w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
pod warunkiem zachowania liczby niezbędnej do wykonania zamówienia wynikającej z
wymogów zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co nie stanowi
zmiany umowy i nie wymaga pisemnej akceptacji Zamawiającego”,
4) zmianętreści siwz w zakresie częśćVI. Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. b)
poprzez podwyższenie wartości co najmniej jednego zamówienia polegającego na
zimowym lub letnim oczyszczaniu chodników lub dróg publicznych do kwoty 300.000 zł;
5) zmianętreści siwz w zakresie załącznika nr 13 do siwz projektu umowy poprzez nadanie
§ 7 ust. 7 następującego brzmienia: „7. Miesięczne ryczałty oraz ceny jednostkowe
wymienione w ust. 1 i ust. 2 ulegają zmianie na wniosek Wykonawcy w przypadku zmiany
stawek VAT określonych przepisami w tym zakresie o wartość wynikającą z tej zmiany, z
zastrzeżeniem §11 ust. 1 umowy,”
6) zmianętreści siwz w zakresie załącznika nr 13 - projektu umowy zakresie § 8 ust. 1 pkt 1,
2, 3,4, § 8 ust. 3, § 8 ust. 4 i § 8 ust. 5 pkt 1 przez nadanie im brzmienia:
- § 8 ust. 1 pkt 1 „dwukrotne stwierdzenie niewykonania, lub nienależytego wykonania
prac rozliczanych cenami jednostkowymi w wysokości 20% wartości dobowej tych prac”,
- § 8 ust. 1 pkt 2 „nieterminowego usunięcia wskazanych usterek w wykonaniu
prac rozliczanych cenami jednostkowymi w wysokości 2% wartości dobowej tych prac
wobec których stwierdzono usterkę za każdy dzień opóźnienia liczony od upływu terminu
wyznaczonego na ich usunięcie”,

Strona 8 z 31

- § 8 ust. 1 pkt 3 „każdorazowe stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania
prac rozliczanych miesięcznym ryczałtem - w wysokości 15 % wartości dobowej, w której
stwierdzono niewykonanie lub nienależyte wykonanie prac”,
- § 8 ust. 1 pkt 4 „nieterminowego usunięcia wskazanych usterek w wykonaniu prac
rozliczanych miesięcznym ryczałtem w wysokości 2% wartości dobowej tych prac wobec,
których stwierdzono usterkę za każdy dzień opóźnienia liczony od upływu terminu
wyznaczonego na ich usunięcie”,
- §8 ust. 3 „W przypadku stwierdzenia niewykonania lub nienależytego wykonania prac
objętych umową, a stwierdzonych pięcioma protokołami kontroli w czasie jednego sezonu,
zamawiający niezależnie od naliczania kar umownych będzie uprawniony do złożenia
oświadczenia o odstąpieniu od umowy”,
- § 8 ust. 4 „W przypadku odstąpienia Wykonawcy lub Zamawiającego od umowy z
przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 300.000 PLN”,
- §8 ust. 5 pkt 1 „odstąpienia od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn
dotyczących zamawiającego - w wysokości 300.000 PLN, za wyjątkiem wystąpienia
sytuacji przedstawionej w §10 ust. 1 umowy”,
7) zmianętreści siwz w zakresie załączników (nr 1, 2) dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej - ceny brutto (kolumna trzecia tabeli - dotyczy wszystkich sektorów) przez:
a)
usunięcie w zakresie zadania oczyszczanie ulic nie osiedlowych ... (sezon letni)
następującego zapisu „wynikająca z m-cznego ryczałtu (z kol .) podzielonego przez ilość
ulic w sektorze i przez 30 dni”,
b)
usunięcie w zakresie zadania oczyszczanie ulic osiedlowych ... (sezon letni)
następującego zapisu „wynikająca z m-cznego ryczałtu (z kol ……) podzielonego przez
ilość ulic w sektorze i przez 30 dni”,
c)
usunięcie w zakresie zadania akcji biernej (sezon zimowy) następującego zapisu
„wynikająca z miesięcznej ceny za wykonywanie prac w ramach akcji czynnej (AB)
.................podzielonej przez 30 dni”,
d)
zmianęw zakresie zadania akcji czynnej ciągłej (sezon zimowy) zapisu z kolumny 3
przez wpisanie: „cena jednostkowa w wysokości …………….zł/dobę wynikająca z
miesięcznej ceny za wykonywanie prac w ramach akcji biernej (AB) x WSP 5”,
e)
zmianęw zakresie zadania akcji czynnej (sezon zimowy) zapisu z kolumny 3 przez
wpisanie: „cena jednostkowa w wysokość ………………. zł/dobę wynikająca z
miesięcznej ceny za wykonywanie prac w ramach akcji biernej (AB) x WSP 2”,
8) zmianętreści siwz w zakresie załączników (nr 1, 2) dotyczących kalkulacji ceny ofertowej
- ceny brutto (kolumna druga tabeli - dotyczy wszystkich sektorów) przez:
a)
zmianętreści w zakresie zadaniaścieżki rowerowe przez wpisanie „prace określone w

Strona 9 z 31

rozdział I pkt 3.IVsiwz oraz wykonywanie tychże prac w terminie przed 15 X1 i po 15 IV ",
b)
zmianętreści w zakresie zadania chodniki w SPP przez wpisanie „prace określone w
rozdz. I pkt 3.III siwz”,
9) zmianętreści siwz w zakresie pkt I.2.I i tożsamych zapisów w załączniku nr 13 projekt
umowy, przez usunięcie z treści siwz i projektu umowy minimalnych ilości wykonywanych
czynności oczyszczania ulic, oraz ustalenie zlecania czynności oczyszczania ulic
odpłatnych każdorazowo na podstawie protokołów konieczności,
10) zmianęw treści siwz w zakresie pkt I.2.I; I.2.II; I.3.I; I.3.II; I.3.III; I.3.IV; I.3.V; I.3.VI i
tożsamych zapisów w załączniku nr 13 projekt umowy, przez wprowadzenie obowiązku
potwierdzenia zlecenia pisemnie lub faksem w tym samym dniu co wydanie dyspozycji
ustnej,
11) zmianęw treści siwz w zakresie pkt I.3.II pkt. 4) tożsamych zapisów w załączniku nr 13
projekt umowy, przez wykreślenie sformułowania „...oraz innego sprzętu przeznaczonego
do tego celu”,
12) zmianętreści siwz w zakresie pkt I.2.VI i tożsamych zapisów w załączniku nr 13 (projekt
umowy), przez:

a)
wydłużenie terminu na wywiezienie liści i skupisk krzewów z 1 dnia do 3 dni (tabela 1
pkt 2 kolumna 2),

b)
wydłużenie terminu koszenia trawników przy najniższym poziomie cięcia dokaszanie,
grabienie oraz wywiezienie z 1 dnia do 3 dni, oraz wydłużenia okresu koszenia z 1
tygodnia do dwóch tygodni (tabela 1 pkt 7 kolumna 2),

c)
doprecyzowanie, iż8 koszeństanowi ilośćprzewidzianąw danym sezonie (tabela 1
pkt 7 kolumna 3),
13) zmianętreści siwz w zakresie pkt. I.3.I.b i tożsamych zapisów w załączniku nr 13
(projekt umowy), przez wydłużenie zakończenia akcji z 24 h do 3 dni,
14) zmianętreści siwz w zakresie pkt. I.3.II.a.l i tożsamych zapisów w załączniku nr 13
(projekt umowy), przez określenie, iżwykonawca ponosi odpowiedzialnośćz tytułu
uszkodzenia ciała na chodniku po upływie 6 godzin od ustania opadów,
15) zmianętreści siwz w zakresie pkt. 1.3.III.1 i tożsamych zapisów w załączniku nr 13
(projekt umowy), przez usunięcie obowiązku wywozy całościśniegu jednej nocy z
gwarancjąjego braku na drugi dzień,
16) zmianętreści siwz w zakresie pkt. VII.1.2 i VII.2.3 i tożsamych zapisów w załączniku nr
13 (projekt umowy), przez usunięcie zapisu dotyczącego odpadów o kodach 16.81.02.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazał,
co następuje:

Strona 10 z 31

1. Zarzut dotyczący poziomu referencji:

Zamawiający w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp określił,że warunkiem
udziału w postępowaniu jest wykonanie co najmniej jednej podobnej usługi o wartości nie
niższej niż100 000 zł brutto. Zwrócił uwagę,że wartośćżądanych przez zamawiającego
wadiów na poszczególne sektory waha sięod 140 000 do 217 000 zł, coświadczy o
znacznej wartości, skali i rozmiarze zamówienia. Zamówienie ma byćrealizowane przez
okres trzech lat w zakresie kompleksowego utrzymania w czystości poszczególnych części
dużego (300-tysiecznego) miasta. Gwarancje należytego wykonania takiego zamówienia
daje tylko taki podmiot, który realizował jużpodobne zamówienia i jest w stanie ocenić
ryzyko, zna realia wiążące sięz wykonaniem takiego zamówienia w całości, jak i
poszczególnych jego części. Zdaniem odwołującego takiej gwarancji nie daje podmiot, który
na przestrzeni ostatnich trzech lat zrealizował jedno zamówienie o wartości 100 000 zł.
Odwołujący podniósłże podwyższenie poziomu referencji do kwoty 300 000 zł nie ograniczy
konkurencji, ponieważpodmioty realizujące tego rodzaju usługi (w tym podmioty
konkurencyjne wobec składającego odwołanie), jak objęte zamówieniem sąw stanie
wykazaćwykonanie zamówieńo wartości przewyższającej kwotę300 000 zł.

2. Zarzut dotyczący „Minimalnego wykazu sprzętu” oraz „minimum”, co do liczby osób:

Odwołujący argumentował, iżzgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 i 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) dalej zwanym „rozporządzeniem”, w celu wykazania
spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz siwz, zamawiającyżąda:
1)
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy
usług lub robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacjąo podstawie

Strona 11 z 31

dysponowania tymi zasobami,
2)
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zwrócił uwagę, iżzgodnie z definicjąze Słownika języka polskiego słowo „wykaz” oznacza
pismo zawierające dokładne wyliczenie osób, przedmiotów, faktów itp., spis, lista
zestawienie. W analizowanym stanie faktycznym zamawiający zażądał odpowiednio:
1)
wykazu minimalnej ilości sprzętu - wskazując jednocześnie w projekcie umowy,że co do
zasady wymaga dysponowania także większąilościąsprzętu i jedynym kryterium, stosownie
do którego można tęilośćokreślićjest prawidłowa realizacja umowy,
2)
zapewnienia minimum 20 osób na sezon zimowy (...) oraz 10 osób na sezon letni -
i analogiczne wymogi w projekcie umowy (§ 5 ust. 1 i 2).
Tymczasem w rozporządzeniu zostało użyte słowo „wykaz", nie zaśzwrot
„przykładowy wykaz”, czy inny równoważny, co pozwala jednoznacznie stwierdzić,że
zamawiający nie może wymagaćod wykonawcy, aby ten realizował zamówienie sprzętem i
ludźmi w ilości większej niżzamówiona, większej niżw wykazie, a do czego zamawiający
dąży formułując § 5 ust. 1 i 2 projektu umowy.
Zdaniem odwołującego zamawiający wymagając w § 5 ust. 1 i 2 projektu umowy,
aby wykonawca realizował zamówienie za pomocąsprzętu i ludzi w ilości de facto
nieograniczonej. Zamawiający tym samym przerzuca całe ryzyko gospodarcze
przedsięwzięcia na wykonawcę, który nie będzie mógł powołaćsięna wykaz sprzętu, jakim
winien
dysponować,
ponieważ
został
on
określony
jako
minimalny,
a zatem należy liczyćsięz tym,że trzeba go będzie w miarępotrzeb może zwielokrotnić.
Tym samym wykonawca winien skalkulowaćcenęuwzględniając ilośćsprzętu z wykazu,
ale zapewnićzamawiającemu nawet w przybliżeniu nieokreślonąilośćsprzętu,
która skonkretyzuje siędopiero wskutek składania przez zamawiającego zleceń. Powyższe
stoi w sprzeczności z ideąudzielania zamówieńpublicznych, które wymagania winny być
jednoznaczne i precyzyjne.

Wszystkie powyższe uwagi odnosząsięanalogicznie do kwestii wykazu osób.

3. Zarzut dotyczący § 7 ust. 7 projektu umowy - podniesienie ceny o wartości podwyżki
VAT:

Strona 12 z 31

Odwołujący podniósł, iżzaskarżony zapis umowny wskazany w § 7 ust. 7 projektu
umowy stanowiącego załącznik nr 13 do siwz zabezpiecza interesy tylko jednej strony -
zamawiającego. Powołał art. 353
kc wskazując, iżcelem zawarcia umowy oświadczenie
usług jest z jednej strony zapewnienie przez zamawiającego ustawowego obowiązku
oczyszczania
ulic,
chodników,ścieżek
rowerowych,
przystanków,śmietniczek
oraz zieleńców w pasach drogowych na terenie miasta Białegostoku (w drodze powierzenia
realizacji tego obowiązku wyspecjalizowanemu przedsiębiorcy), z drugiej zaśuzyskanie
przez wykonawcęokreślonego wynagrodzenia. Jednocześnie art. 487 § 2 kc dotyczący
umów wzajemnych wymaga, abyświadczenie jednej ze stron (oczyszczanie ulic, chodników,ścieżek rowerowych, przystanków,śmietniczek oraz zieleńców w pasach drogowych) było
odpowiednikiemświadczenia drugiej strony (zapłata wynagrodzenia). Zwrócił uwagę,
iżprojekt umowy załączony do siwz przewiduje uznaniowośćzamawiającego w zakresie
zmiany wysokości miesięcznego ryczałtu oraz cen jednostkowych wymienionych w ust. 1
i ust. 2 w związku ze zmianąstawek podatku VAT określonych przepisami w tym zakresie.
Pozostawienie umowy w dotychczasowej treści przesuwa ryzyko ewentualnej przyszłej
(i planowanej przez resort finansów publicznych) podwyżki stawek podatku od towarów
i usług na wykonawcę. Zaskarżany zapis umowny, stawia zamawiającego w pozycji
uprzywilejowanej, w której nie poniesie onżadnych konsekwencji zmian cen, a wykonawca
zostanie zmuszony, na skutek podwyższenia stawek VAT, do wykonywania usług poniżej ich
kosztów skalkulowanych na dzieńskładania oferty - przy założeniu rentowności
przedsięwzięcia.

4. Kary umowne w § 8 projektu umowy:

Strona 13 z 31

W zakresie § 8 projektu umowy dotyczącego kar umownych odwołujący wskazał, iż
przedstawione przez zamawiającego zapisy umowne nie gwarantująrówności stron, w
swych konsekwencjach dążądo pozbawienia wykonawców wynagrodzenia. Charakter
zastrzeżonych kar umownych co do zasady ma dyscyplinowaćwykonawców, a nie dążyćdo
wzbogacenia zamawiającego. Stwierdził, iżzgodnie z art. 353
kc strony zawierające umowę
mogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie w umowie rażąco wygórowanych kar
umownych narusza dobre obyczaje kupieckie oraz powoduje nierówne traktowanie stron
umowy, co stanowi o sprzeczności takich postanowieńz zasadami współżycia społecznego.
Stan taki powoduje w najdalej idących konsekwencjach nieważnośćumowy na podstawie
art. 58 § 2 kc.

5. Zarzuty dotyczące niemożności wskazania ceny ofertowej, zgodnie z wytycznymi
zamawiającego:

Odwołujący stwierdził, iżzamawiający na podstawie art. 29 ustawy zobligowany jest
do stworzenia zapisów siwz i określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby
uwzględnićwszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wskazał, iżzapisy załącznika nr 1 i 2 do siwz uniemożliwiająw niektórych
punktach określenia ceny bądźzawierajązapisy narzucające wykonawcom cenę, która na
skutek zapisów siwz jest cenązaniżoną, nie odzwierciedlającąwartości poszczególnych
części zamówienia. W ocenie odwołującego zamawiający uniemożliwił wykonawcom
określenie ceny w zakresie zadania akcji biernej, czynnej i czynnej ciągłej (sezon zimowy).
Zamawiający określił bowiem cenękażdej z akcji jako wynikową, jednakże zamawiający nie
określił stałej w oparciu o którąbędąwyliczane wynikowe. Zaproponowane przez
odwołującego zmiany mająna celu wprowadzenie jako stałej ceny za akcjębierną,
pozostałe zaśstanowiłyby wynikowe akcji biernej, ustalane przez zastosowanie
współczynnika.
Wskazał, iżpostanowienia siwz powodująautomatyczne zaniżenie cen (dotyczy
zapisów, w których cena jednostkowa np. 1 km ma wynikaćz zastosowania narzuconego
mianownika określonego jako 30 dni). Zapisy narzucone przez zamawiającego powodują
powstanie sytuacji, w której w zakresie jednego zadania stawka 1 km jest określana przez

Strona 14 z 31

wykonawcę, w drugim zaśwynika z zastosowania narzuconych przez zamawiającego
postanowień, które zaniżająjego wartość.
Wprowadzenie proponowanych przez odwołującego zmian spowoduje uzyskanie
ceny realnej, rynkowej stanowiącej wyraz nieprzymuszonej woli wykonawcy.

W zakresie pozostałychżądańodwołujący stwierdził, iżpowiązane sąone
ze szczegółowymi zarzutami przytoczonymi powyżej i dotycząprzede wszystkim braku
możliwości obliczenia ceny na podstawie dotychczasowych zapisów siwz. Podkreślił,
iżokreślane w treści siwz czynności określane jako minimalne do wykonania np. 2 razy
w miesiącu są– zdaniem odwołującego - niedopuszczalne. Określenie takie jest
nieprecyzyjne i daje możliwośćzlecania ich wykonawcy codziennie w ramach tej samej
ceny, co uniemożliwia wyliczenie ceny oferty. Ocenił, iżczęśćpostanowieńsiwz nakłada
na wykonawcęobowiązki niemożliwe obiektywnie do zrealizowania. Powyższe dotyczy
obowiązku całkowitego uprzątnięciaśniegu z parkingów w strefie płatnego parkowania.
Powszechnie jest wiadome, iżparkingi sązajmowane przez całądobęi nie jest możliwe
całkowite wywiezienieśniegu w sytuacji, gdy na parkingu znajdująsiępojazdy. Narzucone
przy tym przez zamawiającego terminy, biorąc pod uwagęilośćwymaganego sprzętu,
sąnierealne do wykonania. Ponadto zamawiający określając obowiązek posiadania
zezwoleńdotyczących odpadów o kodach z podgrupy 16.81.02 nie wziął pod uwagę,
iżodpady z tej grupy nie stanowiąodpadów komunalnych (nie sąwytwarzane
przez gospodarstwa domowe), wobec czegożaden z wykonawców nie jest w stanie
posiadaćzezwolenia na ich odbiór wynikającego z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.

W dniu 23 września 2010 r. (informacja o odwołaniu została zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 20 września 2010 r.) wykonawcy:

- Przedsiębiorstwo Usługowo – Asenizacyjne Astwa sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Kombatantów 4, 15-102 Białystok (dalej „przystępujący Astwa”),
- TOP 2001 sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Gen. Władysława Andersa 38, 15-113 Białystok
(dalej „przystępujący TOP”),

Strona 15 z 31

- MPO sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. 27 Lipca 62, 15-950 Białystok (dalej „przystępujący
MPO”) zgłosili skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, a

- wykonawca Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław Tarachońsp.k. z siedzibąprzy
ul. Fabrycznej 1, lok. 419, 15-482 Białystok (dalej „przystępujący Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw”) skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, iżzarzuty objęteżądaniami
sformułowanymi w pkt. 3 - 5, 6 w zakresie dotyczącym § 8 ust. 3 projektu umowy, pkt. 8, 12
c, 16 odwołania wobec ich uwzględnienia przez zamawiającego, zostały przez odwołującego
wycofane na rozprawie, zatem nie podlegająrozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowy, uwzględniając stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba rozpoznając zarzuty odwołania w pierwsze kolejności uważa za zasadne
podkreślenie, iżsiwz – której treści dotyczy odwołanie - jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza

Strona 16 z 31

wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynićzadośćpotrzebom zamawiającego oraz opisuje sposób oceny warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsię
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali
spełnianie warunków podmiotowych. Przechodząc do analizy podniesionych w odwołaniu
zarzutów należy wskazaćco następuje:

1. Izba ustaliła, iżzamawiający opisując sposób oceny spełniania warunku dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia wymagał w pkt. VI.1.c siwz (k. 14-16) przedstawienia: wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu, urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy wraz z informacjąo
podstawie dysponowania tymi zasobami. W tabeli wymieniono (w pozycji rodzaj sprzętu)
ilości minimalne sprzętu (rubryka – minimalna ilośćsprzętu na sektor w szt.) (pkt 1), wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjąo sposobie
dysponowania tymi osobami w tym minimum 20 osób na sezon zimowy oraz 10 na sezon
letni – wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych czynności (pkt 2). W przypadku
składania oferty na różne sektory ww. osoby nie mogąbyćte same. W pkt. VII.1. siwz (k. 17
siwz) zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu, urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy wraz z informacjąo podstawie do
dysponowania tymi zasobami (pkt 4) oraz wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia (pkt 5).

Jednocześnie w § 5 ust. 1 i 2 projektu umowy (załącznik 13 do siwz) zamawiający
postanowił, iż„1. Wykonawca powinien dysponować taką ilością sprzętu i ludzi, która będzie
niezbędna do prawidłowej realizacji zadań objętych umową, uwzględniając wymagania
dotyczące wykonawstwa i wymogi czasowe. Prace mogą być wykonywane zarówno
mechanicznie z ręcznym doczyszczaniem. 2. Wykonawca zapewnia do realizacji prac (…)
niezbędną minimalną ilość następującego sprzętu wymienionego w ofercie: 1)…, 2)…*
zostanie wpisane po wyborze oferty”.

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące powyższych
postanowieńsiwz uznaćnależy za chybione.

Strona 17 z 31

Przede wszystkim Izba wskazuje, iżzamawiający opisał sposób oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania przez wykonawcę
odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art.
22 ust. 1 pkt 3 Pzp) korzystając w tym zakresie z przysługującego mu uprawnienia
wynikającego wprost z ustawy. Warunki udziału w postępowaniu, których sposób oceny
został opisany przez zamawiającego w sposób odpowiadający dyrektywom wynikającym z
art. 22 ust. 4 Pzp, służązapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie
naruszył w powyższym zakresie § 1 ust. 1 pkt 4 i 6 rozporządzenia, zgodnie z którym w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, a
których opisu sposobu oceny spełniania zamawiający dokonał w siwz i ogłoszeniu. Jak
wynika z rozporządzenia zamawiający jest bowiem uprawniony dożądania m.in. wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy usług w
celu realizacji zamówienia oraz wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia. Zamawiający domagając sięod wykonawców w pkt. VII.1. pkt. 4 i 5 siwz
złożenia wykazu dotyczącego osób oraz narzędzi nie przekroczył uprawnieńwynikających z
przywołanych postanowieńrozporządzenia. Analogicznie należy ocenićtreśćpostanowień
pkt. VI.1.c pkt 1 siwz, stanowiących opis sposobu oceny warunku wskazanego w art. 22
ust.1 pkt 3 Pzp. Izba wyraża opinię, iżodwołujący błędnie utożsamia wymagania ustalone
przez zmawiającego w pkt. VI., które mająsłużyćweryfikacji zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia, z wynikającymi z projektu umowy uwarunkowaniami związanymi z
realizacjązamówienia. Jak słusznie podniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w §
5 ust. 1 i 2 projektu umowy zamawiający określił wymagania odnośnie wykonania umowy
zastrzegając, iżwykonawca powinien dysponowaćsprzętem i osobami w ilości niezbędnej
do należytej realizacji zamówienia. Wykonawcy, jako podmioty trudniące sięprofesjonalnie
prowadzeniem działalności objętej przedmiotem zamówienia, na podstawie jego opisu
zawartego w siwz, odwołując siętakże do doświadczenia wynikającego zeświadczenia
przedmiotowych usług zawodowo, powinni ocenić, jakie zasoby sprzętowe i osobowe będą
musieli zapewnićw celu realizacji umowy i odpowiednio skalkulowaćcenę. Obowiązkiem i
uprawnieniem zamawiającego bowiem jest opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami opisanymi w art. 29 Pzp oraz w zakresie, w którym zamawiający uzna to za
zasadne, i da temu wyraz w treści ogłoszenia oraz siwz, weryfikacja spełniania warunku
udziału w postępowaniu wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, podczas gdy obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie,że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, w przypadku,
gdy jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, w konsekwencji czego zostanie mu
udzielone zamówienie, należyta realizacja umowy przy użyciu zasobów, które będąw jego

Strona 18 z 31

ocenie niezbędne do osiągnięcia zamierzonego skutku. Istota przedmiotu zamówienia
sprowadza siębowiem w niniejszej sprawie przykładowo do wywiezieniaśniegu czy
wykoszenia trawy w określonym terminie, a nie koszenia trawy przy użyciu danej liczby
kosiarek niezależnie od tego, czy ich wykorzystanie zapewnia osiągnięcie rezultatu czy nie.
Izba podkreśla, iżargumentacjęodwołującego, iżużycie w rozporządzeniu pojęcia
„wykaz” należy rozumiećw ten sposób,że zamawiający nie może wymagaćod wykonawcy,
aby ten realizował zamówienie sprzętem i ludźmi w ilości większej niżzamówiona tj.
większej niżw wykazie, należy uznaćza nietrafną, nie znajdującąuzasadnienia w ustawie
ani rozporządzeniu. Podążając tokiem rozumowania odwołującego w sytuacji, gdyby
zamawiający w ogóle nie wymagał od wykonawców załączenia do oferty wykazu osób czy
narzędzi (nie opisałby sposobu oceny warunku w tym zakresie), należałoby przyjąć, iżnie
musi dysponowaćżadnym sprzętem czy osobami, w celu wykonania umowy. Wydaje się, iż
przywołany przykład w sposób niebudzący wątpliwości dowodzi niezasadności zarzutów
odwołującego w tym zakresie.

2. Z ustaleńIzby wynika, iżw § 8 ust. 1 projektu umowy zamawiający zawarł katalog kar
umownych należnych za dwukrotne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania
prac rozliczanych cenami jednostkowymi – w wysokości 20 % wartości tych prac, każde
następne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania prac rozliczanych cenami
jednostkowymi będzie skutkowało naliczeniem kary wyższej o 10 % od kary poprzednio
naliczonej (pkt 1), nieterminowe usunięcie wskazanych usterek w wykonaniu prac
rozliczanych cenami jednostkowymi – w wysokości 2 % wartości prac, wobec których
stwierdzono usterkę– za każdy dzieńopóźnienia, liczony od upływu terminu wyznaczonego
na ich usunięcie (pkt 2), każdorazowe stwierdzenie niewykonania lub nienależytego
wykonania prac rozliczanych miesięcznych ryczałtem - w wysokości 15 % wartości danego
miesięcznego wynagrodzenia, każde następne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego
wykonania prac rozliczanych miesięcznym ryczałtem będzie skutkowało naliczeniem kary
wyższej o 10 % od kary poprzednio naliczonej (pkt 3), nieterminowe usunięcie wskazanych
usterek w wykonaniu prac rozliczanych miesięcznym ryczałtem – w wysokości 2 % wartości
danego miesięcznego wynagrodzenia – za każdy dzieńopóźnienia, liczony od upływu
terminu wyznaczonego na ich usunięcie (pkt 4). Ponadto w § 8 ust. 4 projektu umowy
zostało postanowione, iżw przypadku odstąpienia wykonawcy lub zamawiającego od
umowy z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego, wykonawca zapłaci
zamawiającemu karęumownąw wysokości 500 000 PLN. Natomiast stosownie do § 8 ust. 5
projektu umowy zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne za odstąpienie przez
zamawiającego od umowy z przyczyn dotyczących zamawiającego – w wysokości 500 000

Strona 19 z 31

PLN, za wyjątkiem wystąpienia sytuacji przewidzianej w § 10 ust. 1 umowy (pkt 1) oraz za
zwłokęw opłaceniu faktury – odsetki ustawowe od miesięcznej wartości faktury za każdy
dzieńzwłoki (pkt 2). W § 10 ust. 1 projektu umowy została powtórzona przez zamawiającego
przesłanka odstąpienia od umowy opisana w art. 145 ust. 1 Pzp. Dodatkowo w § 8 ust. 6
projektu umowy zostało ustalone, iżstrony mająprawo dochodzićodszkodowania
uzupełniającego na zasadach kodeksu cywilnego, jeżeli szkoda przewyższa wysokośćkar
umownych.

Izba stoi na stanowisku, iżodwołujący nie udowodnił, iżprzywołane postanowienia
§ 8 projektu umowy naruszająart. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz 353
kc.

Zamawiający skorzystał przysługującego mu stosownie do art. art. 36 ust.1 pkt 16
Pzp uprawnienia i załączył do siwz stanowiący jej integralna częśćprojekt umowy. Zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamawiający zobowiązany jest zawrzećw treści siwz istotne
dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach. Zatem z treści przywołanego przepisu wynika dla zamawiającego uprawnienie
do ukształtowania postanowieńprzyszłej umowy zgodnie ze swoimi potrzebami
i wymaganiami, na co wskazuje sformułowanie „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, iżzamówienia udziela sięwściśle
określonym celu, zwykle dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W stanie
faktycznym sprawy przedmiot zamówienia mieści sięw katalogu zadańwłasnych gminy (ma
zaspakajaćzbiorowe potrzeby wspólnoty) wskazanym w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8
marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.),
bowiem bezspornie obejmuje sprawy utrzymania czystości i porządku. Należy zatem
stwierdzić,że kształtowanie poszczególnych postanowieńumownych nie jest działaniem
dowolnym, bowiem ich treśćmusi byćuzasadniona potrzebami zamawiającego, które mają
zostaćzaspokojone w wyniku postępowania.
Jak zasadnie zwrócił uwagęzamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z art.
139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Natomiast jednąz podstawowych
zasad obwiązujących w prawie cywilnym jest wyrażona w art. 353
1
kc swoboda stron w

Strona 20 z 31

kształtowaniu stosunku zobowiązaniowego, która jednak doznaje ograniczenia w taki
sposób,że treśćlub celu umowy nie mogąbyćsprzeczne z właściwościąstosunku
prawnego,
ustawą
ani
zasadami
współżycia
społecznego.
Dokonując
analizy
sformułowanych przez zamawiającego postanowieńprojektu umowy dotyczących kar
umownych pod względem zgodności z normami kodeksu cywilnego, które znajdądo nich
zastosowanie – jak zostało wyżej stwierdzone - na mocy art. 139 Pzp, w zakresie nie
uregulowanym przepisami ustawy (oraz ocena w tym samym zakresie czynności
zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowieńsiwz z mocy art. 14 ustawy)
należy podkreślić, iżprzepisy ustawy modyfikujązasadęrówności stron wynikającąz art.
1
kc. Pewna nierównośćstron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika
expressis verbis z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone
wyłącznie na korzyśćzamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcę(art. 147 i nast. ustawy), prawo odstąpienia przez zamawiającego od
umowy (art. 145 ustawy). Ustawodawca tworząc system udzielania zamówieńpublicznych
ograniczył prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy także i w ten
sposób, iżodebrał zamawiającemu uprawnienie do dowolnego wyboru kontrahenta. Jest
równieżrzeczązrozumiałą, iżzamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie
swoich interesów. Wykonawca – korzystając z prawa swobody umów – może umowy z
zamawiającym nie zawrzećnarażając sięna ryzyko utraty wadium (w przeciwieństwie do
zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzećumowęz wykonawcąwyłonionym w toku
procedury o udzielenie zamówienia publicznego i nie może zawrzećtakiej umowy bez
przeprowadzenia owej procedury). Zamawiający – w okolicznościach sprawy miasto
Białystok – działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym
postępowaniu celu prowadzi częstokroćdo niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowęzawierajądwaj
przedsiębiorcy. Wskazaćtakże należy,że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb
publicznych, ale mieści sięjużw kategoriach racjonalnych działańprzedsiębiorców)
zamawiający może staraćsięzwiększyćodpowiedzialnośćwykonawców za należyte
wykonanie zamówienia, obciążyćich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują
przesłanki wynikające z art. 353
1
kc (niezgodnośćumowy z właściwościami stosunku
prawnego, ustawąoraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody
umów, równieżz tego powodu,że wobec wymagańokreślonych w siwz, wykonawca może
nie złożyćoferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast
wykonawca podejmuje decyzje o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych
zobowiązańi wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy,
kalkulując cenęofertową. Zatem nie należy utożsamiaćpodziału ryzyk z naruszeniem

Strona 21 z 31

zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego.

Zamawiający
zwiększając
odpowiedzialnośćwykonawców w związku z realizacjąumowy winien uwzględnić
konsekwencjętakiego działania w postaci ewentualnego wzrostu ceny oferty, co – zgodnie z
oświadczeniem zamawiającego złożonym na rozprawie – bierze on w okolicznościach
sprawy pod uwagę. Zasada równości odnosi sięna gruncie ustawy, co do zasady, do relacji
między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub
ubiegających sięo jego udzielenie, nie zaśdo oceny praw i obowiązków stron wynikających
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia, ogólne warunki
albo wzór zamieścił zamawiający w siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Izba nie stwierdziła także, aby zastrzeżone kary umowne były wygórowane. Izba
podkreśla, iżkara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
w rozumieniu art. 471 kc. Przesłankąpowstania roszczenia wierzyciela (zamawiającego) o
zapłatękary umownej może być, co do zasady, każda postaćniewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę),
wynikającego z niedołożenia należytej staranności.
Przy ocenie dolegliwości kary umownej dla wykonawcy, jej adekwatności, właściwym
punktem odniesienia powinno być, w stanie faktycznym sprawy, także szczególny przedmiot
zamówienia, jakim jest zapewnienie czystości i porządku, zatem wykonania obowiązków
należących do zadańwłasnych gminy. Nietrafnie wywodził odwołujący, uzasadniając swoje
zarzuty w omawianym zakresie, iżkary w konsekwencji dążądo pozbawienia wykonawców
wynagrodzenia, prowadząnie do zdyscyplinowania wykonawców, lecz do wzbogacenia
zamawiającego. Rozmiar zamówienia oraz jego znaczenie dla interesu publicznego
stanowiąw ocenie Izby istotne przesłanki uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i
ich wysokość. Ustalona przez zamawiającego w § 8 wysokośćkar umownych nie jest, w
ocenie Izby, nadmierna w stosunku do czynności, których dotyczy, ani teżnie jest rażąco
wygórowana. Należy bowiem podkreślić, iżcelem kary umownej może byćrównież
skłonienie dłużnika do wykonania swego zobowiązania należycie. Wówczas kara umowna
spełnia funkcjęprewencyjno - odszkodowawczą, wzmacnia więźobligacyjną, zabezpieczając
należyte wykonanie zobowiązania, na co także zwrócił uwagęzamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. Ustanowienie kary umownej będzie wywieraćzamierzony skutek, gdy jej
dolegliwośćbędzie miała znaczenie finansowe dla wykonawcy. Odnosząc siędo
postanowienia § 8 ust. 1 oraz ust. 4 projektu umowy Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, iżobejmuje on okoliczności szczególnie uciążliwe dla wykonawców. Kara
umowna odnosi siębowiem do odpowiednio wynagrodzenia miesięcznego lub obliczonej na
podstawie cen jednostkowych wartości prac wykonanych przez wykonawcę, a dwukrotne
stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, niezależnie od jego

Strona 22 z 31

rozmiarów, może być– zdaniem Izby - uznane za wystarczający powód do naliczenia kary.
Jej wysokość(20 %) także na gruncie badanej sprawy nie jest szczególnie wysoka biorąc
pod uwagęprzede wszystkim przedmiot zamówienia i wagęjego należytego wykonania z
punktu widzenia zaspokajania potrzeb wspólnoty samorządowej. Ponadto obie strony mogą
dochodzićodszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, co wprost zostało
stwierdzone w § 8 ust. 6 Pzp. Interesy wykonawcy zabezpiecza także § 8 ust. 5 Pzp
zastrzegając kary umowne dla wykonawcy od zamawiającego w określonych
okolicznościach. Wymaga podkreślenia, iżpostanowienia projektu umowy należy analizować
kompleksowo, uwzględniając wzajemne obowiązki i uprawnienia stron. Także stwierdzenie
odwołującego, iżzamawiający może arbitralnie nałożyćkary umowne nie znajduje
potwierdzenia w praktyce, ponieważwykonawcy mogądochodzićochrony swoich praw nie
godząc sięz nałożeniem kary umownej lub wnieśćo jej miarkowanie przez sąd. Izba
wskazuje, iżzgodnie z art. 484 § 2 kc odróżnićnależy sam obowiązek zapłaty kary umownej
od konieczności jej zapłaty w pełnej wysokości wynikający z zastrzeżenia umownego.
Zgodnie z art. 484 § 2 kc jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
możeżądaćzmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana. Przywoływany przepis nie zawiera wyłączeńwskazujących na jego
dyspozytywny charakter, zatem możliwośćmiarkowania kary umownej nie musi być
przewidziana w umowie. Pogląd powyższy ukształtował sięw orzecznictwie Sądu
Najwyższego (vide: uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r. - zasady
prawnej - III CZP 61/03 oraz powoływane w nim orzecznictwo Sądu Najwyższego). Sam fakt
obligatoryjności kar umownych na gruncie danej umowy nie mieści w sobie wyłączenia ich
miarkowania. Izba nie dopatrzyła sięw spornych postanowieniach wyłączenia możliwość
zmniejszenia wysokości kary umownej. Uznaćzatem należy,że zamawiający dopuścił
możliwośćżądania przez wykonawcęmiarkowania kary umownej tak z powodu
nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego wygórowania. Powyższe
podlegaćbędzie jednak ocenie sądu powszechnego w konkretnych okolicznościach
ewentualnie zawisłego sporu (vide: KIO/UZP 1547/09 z dnia 26 listopada 2009 r.).
Zamawiający nie naruszył zdaniem Izby także art. 5 kc. Niezależnie od rysujących się
w doktrynie i orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może stanowić
samodzielnąpodstawępotwierdzenia zarzutów, stwierdzićnależy,że właściwe
zastosowanie art. 5 kc nakazuje wzięcie pod uwagęcałokształtu okoliczności mających
znaczenie dla oceny, czy czynienie użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego.
Ocena całokształtu okoliczności, w szczególności spornych postanowieńsiwz wskazuje,że
zamawiający przez wykonanie swego prawa do ustalenia postanowieńprojektu umowy w
części dotyczącej kar umownych nie naruszył zasad współżycia społecznego.

Strona 23 z 31

Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, na czym miałby polegaćzarzucany przez niego
brak jednoznaczności postanowień§ 8 projektu umowy, zatem niemożliwym jest
ustosunkowanie sięprzez Izbędo takiego gołosłownego stanowiska odwołującego.

3. Izba ustaliła, iżzamawiający opisał sposób obliczenia ceny w pkt. XV. siwz (k. 22). W
szczególności w pkt. XV.3. siwz postanowił, iżceny miesięczne, ceny jednostkowe oraz
wyliczonącenęofertowąnależy przedstawićzgodnie z formularzem ofertowym. Natomiast
stosownie do pkt. XIII.1. siwz (k. 21) ofertęwykonawcy zobowiązani byli przygotować„na lub
wg zał. nr 8 do siwz”. Załącznik nr 8 – jak wynika z wykazu załączników (k. 25 siwz) –
zawiera formularz ofertowy. Z treści załączników wywieśćnależy (co jest bezsporne), iż
wykonawcy zobowiązani sąobliczyćcenęofertowąna poszczególne części zamówienia
(sektory) na podstawie tabeli pn. „Kalkulacja ceny ofertowej” stanowiącej załącznik nr 1
(zadania I oraz II) oraz załącznik nr 2 (zadania od III do VI). Sposób obliczenia ceny jest
oparty o analogiczny mechanizm w odniesieniu do poszczególnych zadańi obejmuje podział
na sezon letni i zimowy. Przykładowo Izba wskazuje, iżw załączniku nr 1 w odniesieniu do
sezonu letniego w zakresie dotyczącym oczyszczania ulic nie osiedlowych (rozdział I pkt 2.I.
ppkt 1 siwz) w kolumnie „Cena brutto” zamawiający zdefiniował formułęsłużącąobliczeniu
ceny jednostkowej stwierdzając, iż„cena jednostkowa w wysokości ……………..zł/1km
/wynikająca z m-cznego ryczałtu (z kol. 3 pkt I.1) podzielonego przez ilość km ulic w
sektorze i przez 30 dni/”. Natomiast w wierszu 4 w kolumnie dotyczącej ceny brutto za
oczyszczanie uli osiedlowych (rozdział I pkt 2.I. ppkt 2 siwz) zamawiający, wymagał, aby
wskazać
„cenę
jednostkową
w
wysokości
……………..zł/1km
/wynikającą
z m-cznego ryczałtu (z kol. 3 pkt I.1) podzielonego przez ilość km ulic w sektorze i przez 30
dni x wsp. 1,5/”. W kolumnie 3 pkt I.1 załącznika nr 1, do której odwołanie znajduje sięw
obu przywołanych punktach, zostało określone, iż„m-czy ryczałt w wysokości …………../
wynikający z ceny jednostkowej za oczyszczenie 1 km ulicy na całej szer. w wys.
………………zł x 3 x ilość km ulic w sektorze”/.

Analiza przywołanych postanowieńsiwz wświetle zarzutów odwołującego,że prowadządo narzucenia wykonawcom zaniżonej, nie odzwierciedlającej wartości
nakładów pracy ceny, nie znajdująuzasadnienia.

Izba wskazuje, iżargumentacja odwołującego jest chybiona, bowiem zdefiniowanie
sposobu obliczenia ceny stanowi obowiązek zamawiającego i jest obligatoryjnym

Strona 24 z 31

elementem siwz, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp. Ustawodawca nie sformułował
szczegółowych reguł, które zamawiający winien stosowaćdokonując opisu sposobu
obliczenia ceny, nie mniej jednak niewątpliwie nie mogąone prowadzićdo naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w danym postępowaniu.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu zasady te nie zostały naruszone, bowiem
wszyscy wykonawcy zobowiązani sąobliczyćcenęw sposób wynikający z jawnej przed
terminem składania ofert siwz, stosując te same, jednakowe dla wszystkich algorytmy.
Ponadto – co nie mniej istotne w ocenie kwestionowanych postanowieńsiwz – wykonawcy,
wbrew twierdzeniom odwołującego i przystępujących Astwa i MPO nie sązmuszeni przez
zamawiającego do określenia w ofercie ceny nierynkowej, nie gwarantującej rentowności
realizowanej umowie. Należy bowiem zwrócićuwagę, iżkwestionowane postanowienia siwz
w zakresie dotyczącym obliczenia cen jednostkowych odwołująsiędo miesięcznej ceny
ryczałtowej, którąustala wykonawca samodzielnie w ofercie. Wykonawca ma zatem
możliwośćokreślenia wynagrodzenia miesięcznego w taki sposób (w takiej wysokości), aby i
będące jego pochodnąposzczególne ceny jednostkowe były w jego ocenie odpowiednie.
Jednocześnie należy stanąćna stanowisku, iżwykonawca może także w pierwszej
kolejności ustalićza dane prace cenęjednostkową, wg niego właściwą, i następnie na tej
podstawie dokonaćobliczenia wynagrodzenia miesięcznego. Trzeba także podkreślić, iż
wyłącznie miesięczny ryczałt będzie podlegał ocenie wg kryterium ceny, którym jest 100 %
cena (pkt XVII. k. 23). Natomiast ceny jednostkowe – co nie było sporne między stronami –
mająumożliwićrozliczenie zamawiającemu prac nie objętych ryczałtem. Zatem
zamawiający był uprawniony, aby określićmechanizm obliczenia tych cen w taki sposób,
aby ograniczyćwykonawcom możliwośćich ustalania w wysokości, która migałby prowadzić
do nieuzasadnionego przepłacania przez zmawiającego za prace rozliczane w oparciu
o ceny jednostkowe.

Izba wyraża opinię, iżodwołujący błędnie zinterpretował postanowienia siwz
twierdząc na rozprawie, iżprowadząone do złożenia przez wykonawców cen
dumpingowych. Oceny, czy ceny oferowane przez konkretnego wykonawcębędą
dumpingowe czy teżrażąco niskie w rozumieniu art. 90 ustawy, będzie można dokonać
dopiero w odniesieniu do cen podanych przez poszczególnych wykonawców w ich ofertach,
po zbadaniu okoliczności danego przypadku. Na takie stwierdzenia zatem jest
przedwcześnie.
Zatem w powyższym zakresie zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia wświetle
zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie zmienia tej oceny przedstawiona przez
przystępujących Astwa i MPO szacunkowa kalkulacja dotycząca zamiatania 1 km ulicy
w sektorze III. Z przedstawionego wyliczenia wynika, iż1 km zamiatania ulicy,

Strona 25 z 31

za który przewidziana jest miesięczna cena ryczałtowa, jest odpowiednio 10 – krotnie lub 15
– krotnie wyższa niżcena jednostkowa za oczyszczanie 1 km ulicy osiedlowej lub nie
osiedlowej. Izba bowiem – jak wyżej wskazała – nie stwierdziła, ażeby zamawiający
uniemożliwił wykonawcom zaoferowanie cen wg nich odpowiednich. Jeśli zatem różnica jest
np. dziesięciokrotna oznacza to, iżwykonawcy powinni odpowiednio zwiększyćcenę
miesięcznąryczałtową, tak aby ceny jednostkowe były dla nich satysfakcjonujące
bądźodpowiednio zwiększyćceny jednostkowe i w odniesieniu do nich ustalić
wynagrodzenie miesięczne. Zamawiający w tych okolicznościach musi sięliczyć
ze wzrostem ceny ofertowej.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iżnic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający –
gdy uzna to za zasadne - zmodyfikował ustalony mechanizm obliczenia ceny np. w sposób
zaproponowany w odpowiedzi na odwołanie, co może sprzyjaćoptymalizacji cen
zaoferowanych przez wykonawców.

Z ustaleńIzby wynika także, iżw odniesieniu do sezonu zimowego zamawiający
wymagał w siwz podania ceny jednostkowej za akcjęczynną– należy jąobliczyćdzieląc
miesięcznącenę „za wykonanie prac w ramach akcji czynnej [AB] przez 30 dni x wsp.2”,
ceny jednostkowej za akcjęczynnąciągłą- należy jąobliczyćdzieląc miesięcznącenę „za
wykonanie prac w ramach akcji czynnej [AB] przez 30 dni x wsp.3” oraz akcjębierną -
należy jąobliczyćdzieląc miesięcznącenę „za wykonanie prac w ramach akcji czynnej [AB]
przez 30 dni”.

Jak słusznie zauważył wnoszący odwołanie cytowane postanowienia dotyczące
kalkulacji ceny za sezon zimowy uniemożliwiająustalenie cen jednostkowych (zadania akcji
biernej, czynnej i czynnej ciągłej), zatem w tym zakresie zarzut błędnego opisania sposobu
obliczenia ceny należy uznaćza uzasadniony.

Odwołujący trafnie podniósł, iżzamawiający określił cenęjednostkowąkażdej z
akcji jako wynikową, jednakże nie zdefiniował stałej, na podstawie której wyliczane będą
poszczególne ceny wynikowe. Powyższe okoliczności przyznał zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie proponując jednak, inaczej niżodwołujący, aby jako cenęwyjściowąprzyjąć
cenęza akcjęczynną, a nie – jak chciałby odwołujący – za akcjębierną.

Izba wyraża pogląd, iżmimo nie sprecyzowania w ustawie szczegółowych reguł,
które zamawiający winien stosowaćdokonując opisu sposobu obliczenia ceny, niewątpliwie
przyjęty w siwz sposób ustalenia ceny musi byćmożliwy do zastosowania, precyzyjny, a w

Strona 26 z 31

konsekwencji prowadzićdo obliczenie ceny za realizacjęprzedmiotu umowy, przy
zachowaniu zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Zważywszy, iżna gruncie niniejszej sprawy aktualny opis obliczenia cen
jednostkowych za akcjęczynną, czynnąciągłąi bierną(sezon zimowy) uniemożliwia ich
ustalenie, Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji wszystkich odnośnych
postanowieńsiwz (załącznik 1 i 2 do formularza oferty) poprzez określenie stałej, na
podstawie której będąwyliczane pochodne ceny jednostkowe. Przykładowo za prawidłowy
należy uznaćzaproponowany przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w pkt. Ad. 7
c), d), e) algorytm, który może zostaćzastosowany przez zamawiającego w celu realizacji
zobowiązania nałożonego przez Izbęw omawianej kwestii.

4. Zamawiający opisał w siwz przedmiot zamówienia (pkt I siwz oraz analogiczne
postanowienia projektu umowy) wskazując m.in.:
a)
w zakresie prac w sezonie letnim – pkt I – Ulice, ppkt a), aby częstotliwość
oczyszczania ulic była wykonywana – w zależności od sektora - minimum 2 lub 3 -
krotnie w miesiącu. „jeśli zajdzie jednak konieczność oczyszczania poszczególnych ulic
więcej niż 2 razy w miesiącu, Wykonawca również musi przeprowadzić oczyszczanie w
ramach ustalonego ryczałtu” (dotyczy sektorów III-VI). Analogiczne wymaganie zostało
sformułowane w odniesieniu do sektora I i II, przy czym minimalna liczba sprzątań
została określona na 3 (k. 2 siwz),
b)
w odniesieniu do sposobu zlecania prac, przykładowo w pkt. I – Ulice w ppkt. b), iż
dopuszczalne jest zlecanie prac telefonicznie i potwierdzanie pisemnie (lub faksem) w
ciągu 3 dni od dnia zgłoszenia (k. 2 i 3 siwz),
c)
w zakresie prac w sezonie letnim – w odniesieniu do wymagańco do terminu
sprzątania zieleńców w pasach drogowych – pkt VI, Tabela nr 1, wiersz 2 – wygrabianie
liści z trawników i skupin krzewów, załadunek naśrodek transportu i wywiezienie w
ciągu jednego dnia od zgrabienia do wskazanego miejsca oraz wiersz 7 – koszenie
trawników przy najniższym poziomie cięcia, dokaszanie za pomocądokaszarek,
grabienie oraz wywiezienie w ciągu jednego dnia od wykonania koszenia oraz ponadto
koszenie należy zakończyćw terminie jednego tygodnia od chwili przekazania protokołu
konieczności (k. 5-6 siwz),
d)
w opisie zakresu prac w sezonie zimowym, w pkt. I, ppkt b) – Ulice,że „w przypadku
występowania opadów śniegu i/lub, śliskości należy wykonywać czynności związane z

Strona 27 z 31

utrzymaniem przejezdności przez usunięcie śniegu oraz zwalczanie śliskości.
Wykonawca dokona wyjazdu niezwłocznie od momentu przekazania protokołu
konieczności lub zgłoszenia ustnego (potwierdzonego w ciągu 3 dni roboczych) i akcję
zakończy w ciągu 24 godzin od wyjazdu (…)” (k. 8 siwz),
e)
w opisie zakresu prac w sezonie zimowym, w pkt. II, ppkt a) – Chodniki,że „w
przypadku wystąpienia ciągłych opadów oraz gołoledzi, prace należy prowadzić w
czasie opadów, aż do uzyskania stanu nawierzchni chodnika gwarantującego
bezpieczne poruszanie się pieszych i zakończyć w ciągu 6 godzin od ustania
opadów.(…) Za ewentualne roszczenia z tytułu uszkodzenia ciała na chodniku w
okresie 6 godzin od ustania opadów ponosi odpowiedzialność Wykonawca” (k. 9 siwz),
f)
w opisie zakresu prac w sezonie zimowym, w pkt. II, ppkt a) ppkt 4 – Chodniki,że
„techniczna odśnieżania chodników jest uzależniona od ich długości, szerokości oraz
rodzaju i ilości śniegu. Do odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede
wszystkim sprzętu wymienionego w umowie oraz innego sprzętu przeznaczonego do
tego celu” (k. 10 siwz),
g)
w opisie zakresu prac w sezonie zimowym, w pkt. III – Chodniki w strefie płatnego
parkowania,że „Śnieg powinien zostać wywieziony w całości w ciągu jednej nocy
gwarantując na drugi dzień czystość miejsc”. Ponadto wykonawca we własnym zakresie
ma prowadzić„organizację prac, która pozwoli na skuteczne działania. Wykonawca ma
obowiązek czasowego posługiwania się przenośnymi znakami informacyjnymi (…)
ograniczając możliwość parkowania pojazdów (…). Zamawiający powiadomi Straż
Miejską i Policję o prawie wykonawcy do posługiwania się takimi znakami, która będzie
egzekwować przestrzeganie znaków od kierowców i w razie konieczności odholowywać
pojazdy na koszt właściciela” (k. 10 i 11 siwz),

Ustosunkowując siędo postanowieńsiwz przywołanych powyżej w pkt. a) w
kontekście zarzutu odwołującego, iżnie pozwalająone na obliczenie ceny, gdyżuprawniają
zamawiającego do zlecania określonych czynności ich wykonawcy codziennie w ramach
tego samego miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego trzeba zgodzićsięz odwołującym,
iżpowołane postanowienia siwz naruszajądyspozycjęart. 29 ust. 1 Pzp.

Izba podkreśla, iżdokonywany przez zamawiającego w siwz opis przedmiotu
zamówienia jest jednym z jej istotnych elementów wpływający na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Dlatego teżna zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego

Strona 28 z 31

określenia przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Postanowienie to służy realizacji ustawowych
zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia,
wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać, aby w siwz zostały wskazane i wyczerpująco opisane wszystkie elementy, które
mogąmiećwpływ m.in. na skalkulowanie ceny w danym postępowaniu. Omawiane
postanowienia siwz nie odpowiadająww. dyrektywom określającym reguły rządzące
opisywaniem przedmiotu zamówienia. Jak słusznie podniósł wnoszący odwołanie aktualne
postanowienia siwz pozwalajązamawiającemu na zlecanie – jeśli uzna to za konieczne - nie
ograniczonejżadnym limitem liczby sprzątańw ramach miesięcznej ceny ryczałtowej.
Natomiast siwz powinna umożliwićwłaściwe skalkulowanie ceny ofertowej, oszacowanie
ryzyka i jego uwzględnienie w wynagrodzeniu. Wykonawca nie może opieraćsięustalając
cenęofertowąna doświadczeniu wynikającym ze znajomości lokalnego rynku, gdyżzgodnie
z zasadąrównego traktowania wykonawców i w celu zapewnienia uczciwej konkurencji,
ofertęnie podlegającąodrzuceniu powinien miećszansęzłożyćkażdy wykonawca, który
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Biorąc powyższe pod uwagęIzba nakazuje zamawiającemu modyfikację
postanowieńsiwz poprzez określenie minimalnej i maksymalnej częstotliwości sprzątańw
miesiącu w ramach określonej ceny ryczałtowej bądźustalenie, iżsprzątania przekraczające
określone minimum będzie każdorazowo zlecane na podstawie protokołu konieczności.
Stosownie do przyjętego rozwiązania należy dostosowaćw miarępotrzeby także pozostałe
postanowienia siwz, w tym projektu umowy.

Odnosząc siędo postanowieńsiwz opisanych w pkt c), f) Izba nie dopatrzała się
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Nie stwierdziła także, aby nakładały na wykonawcęobowiązki
niemożliwe obiektywnie do zrealizowania przez co miałyby prowadzićdo zawarcia umowy
na podstawie art. 387 § 1 kc nieważnej.
Przede wszystkim trzeba zauważyć, iżokreślenie przedmiotu zamówienia jest nie
tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo wziąćw tym
zakresie pod uwagęswoje uzasadnione potrzeby. Opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z
koniecznościązapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży. Zasadnym jest podkreślenie, iżtreśćprzepisów
ustawy nie stoi na przeszkodzie uzyskaniu przez zamawiającego usługi wysokiej jakości, co
– jak podkreślał zamawiający – jest szczególnie istotne w przypadku przedmiotu
zamówienia, którym jest utrzymanie porządku i czystości na terenie miasta Białystok, a
lokalna społecznośćdomaga sięwysokich standardów w realizacji tego zadania własnego

Strona 29 z 31

gminy, czego zamawiający dowodził przedkładając artykuły z prasy lokalnej. Izba wyraża
opinię, iżprzedmiotowe postanowienia siwz sąjednoznaczne i wyczerpująco, opisane za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wskazując na okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
W toku postępowania dowodnego zostało także ustalone, iżdotrzymanie terminów
realizacji zamówienia jest możliwe – co przyznał odwołujący na rozprawie - o ile do
wykonania zamówienia wykorzystana byłaby większa, niżokreślona w pkt. VI.1.c pkt 1 i 2
siwz (tabela, rubryka – minimalna ilośćsprzętu na sektor w szt. i odpowiednio osób, k. 15-16
siwz), ilośćsprzętu oraz osób. Zatem dotrzymanie terminów jest realne, o ile wykonawca
zastosuje odpowiedniądo tego ilośćsprzętu oraz osób. Izba wyjaśniła w pkt. 1
uzasadnienia, iżodwołujący błędnie utożsamia wymagania ustalone przez zmawiającego w
pkt. VI., które mająsłużyćweryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, z
wynikającymi z projektu umowy uwarunkowaniami związanymi z realizacjązamówienia. Jak
słusznie podniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w § 5 ust. 1 i 2 projektu umowy
zamawiający określił wymagania odnośnie wykonania umowy zastrzegając, iżwykonawca
powinien dysponowaćsprzętem i osobami w ilości niezbędnej do należytej realizacji
zamówienia. Z postanowieniami tymi korespondująwskazane w pkt. c) i f) powyżej, a
kwestionowane przez odwołującego, wymagania mieszczące sięw ocenie Izby w granicach
zakreślonych ustawą, w szczególności art. 29 ust. 1 Pzp oraz możliwe do realizacji.

Odnosząc siędo postanowieńsiwz przywołanych w pkt. b) powyżej, Izba uznała, iż
zarzut odwołania nie potwierdził się. Powszechnie przyjętym w obrocie sposobem
komunikacji jest wybrane przez zamawiającego zlecanie prac telefonicznie potwierdzone
następnie w ciągu 3 dni faksem. Zamawiający uzasadnił, iżtermin trzydniowy jest
podyktowany
uwarunkowaniami
organizacyjnymi
(godziny
otwarcia
urzędu,
nie
dysponowanie faksem popołudniu w piątek do rana w poniedziałek, dyżury dyspozytorskie w
czasie których pracownik nie dysponuje faksem), zatem nie można go ocenić, jako wymogu
nadmiernego, nie mieszczącego sięw ramach zakreślonych zasadąswobody umów. W
szczególności należy wziąćpod uwagęspecyfikęniniejszego przedmiotu zamówienia,
którym jest często wymagające niezwłocznej reakcji m.in. w okresie zimowym odśnieżanie.
Obawy odwołującego, iżbrak w tym samym dniu potwierdzenia faksem, zwiększa ryzyko, iż
zamawiający nie ureguluje należności za wykonane prace, uznaćnależy za hipotetyczne
założenia. W przypadku, gdyby taka sytuacja jednak zaistniała wówczas wykonawcy będzie
przysługiwało roszczenie o zapłatęwynagrodzenia, którego będzie mógł dochodzićna
drodze sądowej.

Strona 30 z 31

Niezależnie od powyższego zdaniem Izby, jeśli zamawiający uzna za możliwe
ze względów technicznych powinien rozważyćzasadnośćniezwłocznego potwierdzania
zleceńsms-em czy e-mailem, a następnie w terminie 3 dni faksem lub pisemnie.

Zdaniem Izby także zarzuty dotyczące postanowieńsiwz przytoczonych w pkt. d) i e)
powyżej okazały siębyćchybione. Izba podkreśla, iżzamawiający jest uprawniony do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który odpowiada jego potrzebom, jest jasny i
wyczerpujący, stosownie do wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 Pzp. Nie sposób
uznać, iżukształtowanie zakresu odpowiedzialności w sposób opisany w siwz, jest
niezgodny z ustawączy przepisami kodeksu cywilnego. Podobnie należy ocenić
wymaganie, aby w przypadku występowania opadówśniegu i/lubśliskości wykonawcy
zobowiązani byli wykonywaćczynności związane z utrzymaniem przejezdności przez
usunięcieśniegu oraz zwalczanieśliskości, a akcjęzakończyli w ciągu 24 godzin od
wyjazdu. Odwołujący nie udowodnił, iżw terminie 24 godzin nie jest możliwe wykonanie
zamówienia. Jednocześnie jednak zamawiający określając w kwestionowany przez
odwołującego sposób zakres odpowiedzialności za szkodęczy domagając sięzakończenia
akcji w ciągu 24 godzi musi liczyćsięze wzrostem wynagrodzenia, bowiem wykonawcy
niewątpliwie
będą
chcieli
zarówno
zwiększone
ryzyko
związane
z
zakresem
odpowiedzialności za szkodę, jak i koniecznośćzakończenia akcji w ciągu 24 godzin,
skalkulowaćw oferowanej cenie. Nie mniej jednak postanowieniom siwz nie sposób zarzucić
sprzecznośćz bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zadeklarował wydłużenie okresu na
zakończenie akcji do 48 godzin. Proponowana przez zamawiającego zmiana z pewnością
będzie miała pozytywny wpływ na wysokośćceny ofertowej.

Analiza wskazanych w pkt. g) powyżej postanowieńsiwz wskazuje, iżzamawiający
naruszył art. 29 ust. 1 Pzp, bowiem sformułował wymagania w sposób mogący uniemożliwić
przedsiębiorcy, któremu udzielone zostanie zamówienie, jego wykonanie, mimo dochowania
przez niego należytej staranności. Izba kwestionując w tym zakresie postanowienia siwz
uwzględniła fakt, iżmożliwośćzrealizowania zamówienia przez wykonawcę, w przypadku,
gdy wymagane jest odholowanie samochodów, uzależniona będzie od skuteczności
działania służb podległych zamawiającemu (StrażMiejska) lub Policji. Tym samym termin,
którym zgodnie z siwz wykonawca dysponuje na wykonanie czynności może okazaćsię
iluzoryczny, a wświetle postanowień§ 8 umowy za opóźnienie w wykonaniu zobowiązań

Strona 31 z 31

umownych zamawiający będzie naliczał karę, co potwierdził na rozprawie. W konsekwencji
Izba nakazuje zamawiającemu modyfikacjępostanowieńsiwz w przedmiotowej kwestii
poprzez wydłużenie okresu na wywózśniegu do 3 dni bądźtakie ukształtowanie
postanowieńsiwz, aby w przypadku, gdy wykonawca nie może wykonaćzobowiązania ze
względu na blokujące dostęp samochody, których potrzeba odholowania została zgłoszona
przez wykonawcęzamawiającemu, okres realizacji był wydłużony o okres od zgłoszenia
potrzeby odholowania, do odblokowania miejsca i poinformowania wykonawcy o tym przez
zamawiającego. Przy czym odpowiednie wydłużenie terminu realizacji zamówienia powinno
dotyczyćtylko zakresu zlecenia, którego wykonanie nie będzie możliwe z powodu
blokujących dostęp samochodów.

Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27