rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2053/10
KIO 2053/10
KIO 2070/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Aneta Mlącka, Emil Kuriata Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Aneta Mlącka, Emil Kuriata Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.09.2010
r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 21.09.2010 r. przez SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
(sygn. akt. KIO 2053/10);
B. w dniu 23.09.2010 r. przez Philips Polska Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-
222 Warszawa (sygn. akt KIO 2070/10)
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica
16, 20-081 Lublin w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa rezonansu
magnetycznego wraz z adaptacjąpomieszczenia przeznaczonego do jego zainstalowania” – znak
sprawy EO/TE-2722/XXV/10.
A. przy udziale wykonawcy GE Medical Systems polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-
583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach
odwołania o sygn. akt KIO 2053/10.
B. przy udziale wykonawcy GE Medical Systems polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-
583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach
odwołania o sygn. akt KIO 2070/10.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.09.2010
r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 21.09.2010 r. przez SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
(sygn. akt. KIO 2053/10);
B. w dniu 23.09.2010 r. przez Philips Polska Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-
222 Warszawa (sygn. akt KIO 2070/10)
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica
16, 20-081 Lublin w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa rezonansu
magnetycznego wraz z adaptacjąpomieszczenia przeznaczonego do jego zainstalowania” – znak
sprawy EO/TE-2722/XXV/10.
A. przy udziale wykonawcy GE Medical Systems polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-
583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach
odwołania o sygn. akt KIO 2053/10.
B. przy udziale wykonawcy GE Medical Systems polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-
583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach
odwołania o sygn. akt KIO 2070/10.
orzeka:
A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2053/10 wniesione przez SIEMENS
Spółka z o.o.;
B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2070/10 i nakazuje modyfikację
treści SIWZ w następującym zakresie:
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1. poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym
≥
150 kg”;
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10. poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Podstawowy stół lub łóżko aparatu MR w całości
odłączalne od aparatu lub odłączalny blat stołu z dedykowanym wózkiem
antymagnetycznym umożliwiające ułożenie pacjenta poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego lub inne rozwiązanie równoważne zapewniające uzyskanie zakładanej
funkcjonalności”.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa (sygn. akt KIO 2053/10);
B. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16, 20-081
Lublin (sygn. akt 2070/10);
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa,
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Philips Polska Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie
195B, 02-222 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w
Lublinie, ul. Staszica 16, 20-081 Lublin na rzecz Philips Polska Spółka z
o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 7 października 2010 r. w sprawie KIO 2053/10 i KIO 2070/10
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica
16, 20-081 Lublin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją
pomieszczenia przeznaczonego do jego zainstalowania” – znak sprawy EO/TE-2722/XXV/10.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.09.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 11.09.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 177-270186.
.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
08.09.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 13.09.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia.
Sygn. akt KIO 2053/10
W dniu 21.09.2010 r. Odwołujący – SIEMENS Spółka z o.o. wniósł do Prezesa KIO
odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców naruszył
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie
wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżprzysługuje mu prawo do skorzystania ześrodków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jakoże posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, gdyżjest jednym z
wykonawców oferujących na rynku polskim
urządzenie będące przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i jest
zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, zaśSIWZ w brzmieniu nadanym przez
Zamawiającego uniemożliwia jemu złożenie konkurencyjnej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że po analizie wszystkich dokumentów
składających sięna SIWZ stwierdził,że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z
przepisami ustawy Pzp sporządził SIWZ, naruszając zasady równego traktowania
wykonawców, nie utrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania
przedmiotu zamówienia i tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty na konkurencyjny sprzęt firmy Siemens. Postępowanie Zamawiającego
w sposób nieuzasadniony ogranicza uczciwąkonkurencjępoprzez preferowanie konkretnego
rozwiązania firmy GE przy jednoczesnym uniemożliwieniu złożenia konkurencyjnej oferty
przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający wypełniając dyspozycjęart. 7
ustawy Pzp winien przygotowaći przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
a dokonując opisu przedmiotu zamówienia ma obowiązek sporządzićgo zgodnie z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego potwierdza Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02). W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza
równieżutrwalona linia orzecznicza Zespołu Arbitrów, w tym wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
12.04.2005r sygn. akt UZP/ZO/0-651 /05.
Odwołujący podniósł, iżanalizując zapisy załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie
parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia. „Opis przedmiotu
zamówienia" Odwołujący stwierdza, iżZamawiający wprowadził szereg zapisów, które
wykluczająmożliwośćzaoferowania nowoczesnego rezonansu 8 kanałowego produkcji
Siemens przy preferowaniu rozwiązania firmy GE.
I. Odwołujący podniósł w treści uzasadnienia szczegółowe zarzuty dotyczące treści SIWZ
(załącznika nr 2 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”):
1. Pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ: Odwołujący wskazał,że Zamawiający wymaga
dostawy aparatu z cewkądo badańmammograficznych i spetroskopowych minimum 8
kanałową, umożliwiającąwykonywanie biopsji. Odwołujący wniósł o zmianęwymaganej
wartości tego parametru na dopuszczenie cewki do badańmammograficznych i
spektroskopowych min. 4-kanałowej umożliwiającej wykonanie biopsji co dopuści
rozwiązanie oferowane przez Odwołującego. W pkt 3.11. Odwołujący zaproponował zapis:
„cewka do badańmammograficznych, morfologicznych i spektroskopowych minimum 4
kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji. Odwołujący wskazał, iżw oferowanych przez
niego aparatach MR stosuje cewkęmammograficzną4-kanałową. Cewki te są
wykorzystywane w dużych ośrodkach Onkologicznych do diagnostyki oraz do biopsji.
Odwołujący poinformował, iżnie odnotował krytycznych uwag, jakoby te cewki z jakichś
powodów nie nadawały siędo obrazowania w MR. Wymaganie min. 8 kanałów dla cewki
mammograficznej powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji. Odwołujący podniósł, iż
parametr ten jest ponadto oceniany w pkt. 3.2 „Zestawienia Parametrów Technicznych
Podlegających Ocenie".
2. Pkt 8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący wniósł o zmianętreści parametru „Min. TE
dla
EPI
(256x256
matryca)
≤
2.6
ms"
(Parametry
akwizycyjne
–
techniki
obrazowania/postprocessing). W punkcie 8.9.4. zaproponował zapis: „Min. TE dla EPI
(256x256 matryca)
≤
2,7 ms". Zwrócił uwagę,że różnica minimalnego czasu akwizycji
wynosząca 0,1 ms w stosunku do obecnego wymagania granicznego
≤
2,6 ms nie mażadnego istotnego znaczenia. Czas akwizycji jest jednym z wielu parametrów decydujących o
czasie badania, o którym decydujągłównie zastosowane techniki akwizycji równoległych
skracające kilkukrotnie czas badania. Podkreślił, iżw posiadanych przez niego systemach MR
techniki równoległe skracajączas badania, co najmniej 4 krotnie i dostępne sąw badaniach z
użyciem wszystkich cewek, czego nie oferująwszyscy dostawcy. Ponadto wskazał,że badania
wykonane przy minimalnych czasach TE charakteryzująsięogólnie wysokim poziomem
szumu, który może powodowaćgenerowanie obrazów nie diagnostycznych. Tym samym w
ocenie Odwołującego utrzymanie granicznego wymagania TE na poziomie min.
≤
2,6 ms nie
ma zatem uzasadnienia, a jedynie powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji oraz sprawia,że niezauważalna różnica zmusza Odwołującego do oferowania urządzenia zdecydowanie
wyższej klasy, nieporównywalnego i niekonkurencyjnego w danym postępowaniu.
3. Pkt 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący wniósł o zmianęparametru Echo Spacing
(czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256) < 0,72 ms na: pkt 8.11. min. TE
dla EPI (256x256 matryca) < 0,74 ms. Wskazał,że różnica minimalnego czasu akwizycji
wynosząca 0,2 ms w stosunku do obecnego wymagania granicznego < 0,72 ms nie mażadnego istotnego znaczenia. (Uzasadnienie jak wyżej) Tym samym utrzymanie granicznego
wymagania dla Echo Spacing < 0,72 ms powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji.
II. Odwołujący podniósł także w treści uzasadnienia szczegółowe zarzuty dotyczące treści
załącznika do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie”:
4. Pkt. 1.4 załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegaj
ą
cych
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie opisu parametru ocenianego na nie
podlegający dyskusji, np. na; „Całkowitądługośćmagnesu wraz z obudową
≤
160cm"
Wskazał,że Zamawiający ocenia parametr zdefiniowany jako: Długośćotworu pacjenta
(magnes z systemem „shim", cewkami gradientowymi i cewkącałego ciała) w najwęższym
miejscu
≤
75 cm. W ocenie Odwołującego pojęcie obszaru „w najwęższym miejscu" może
byćróżnie interpretowane.
5. Pkt 3 załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie". Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny cewek w zakresie pkt 3.7. – 3.10. W
ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez ocenęliczby kanałów tylko niektórych wybranych
cewek nie kieruje sięzasadąuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego zachowując
analogięnależałoby ocenićliczbękanałów innych cewek i zmodyfikowaćopis parametrów
ocenianych poprzez dodanie dodatkowych punktów, które zostały określone w treści
odwołania. Obecna ocena Zamawiającego budzi, zdaniem Odwołującego, wątpliwośćco do
zasady równego i uczciwego traktowania konkurencji, gdyżwysoko ocenia rozwiązanie tylko
jednej firmy.
6. Pkt 4.2. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny liczby kanałów z 10 pkt. na 2 pkt.
Obecna ocena 10 pkt. parametru liczby kanałów z pełnąścieżkącyfrowąw stosunku do
innych obiektywnie istotnych parametrów ocenianych np. max. 2 pkt. może powodować, w
ocenie Odwołującego, przesadne promowanie konkretnego wykonawcy, co budzi
wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców.
7. Pkt 4.5. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny technologii toru transmisji odebranego
sygnału MR z 5 pkt. na 1 pkt. W jego ocenie obecna ocena 5 pkt. parametru technologii toru
transmisji odebranego sygnału MR w stosunku do innych obiektywnie istotnych parametrów
ocenianych np. max. 2 pkt. może powodowaćprzesadne promowanie konkretnego
wykonawcy, co budzi wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
8. Pkt 5.1. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie opisu funkcji ocenianej dotyczącej
„Podstawowego stołu aparatu MR w całości odłączalnego od aparatu i dającego możliwość
ułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego oraz
awaryjnej ewakuacji pacjenta" poprzez dopuszczenie innej równoważnej możliwości
transportu pacjenta na „Podstawowy stół lub blat stołu aparatu MR w całości odłączalny od
aparatu i dający możliwośćułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego oraz awaryjnej ewakuacji pacjenta". Opisany parametr odłączenia stołu
cechuje aparat firmy GE. Takie promowanie konkretnego wykonawcy budzi wątpliwości
zastosowania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
9. Pkt 7.9. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmianęparametru poprzez dopuszczenie zaoferowania
aparatu z opisanąfunkcjąwykonanątechnikąDIXON. Jego zdaniem opisany parametr
„Pakiet oprogramowania pozwalający na uzyskanie podczas jednej akwizycji czterech
obrazów: in-phase, out of-phase, water-only, fat-only (IDEAŁ lub odpowiednik producenta),
bazujący na technice innej niż2 punktowy DIXON, wykorzystywany m.in. do badańszyi,
mięśnio-szkieletowych (np. kolano)" wyklucza zastosowanie równoważnej techniki DIXON, iświadczy o preferowaniu innego wykonawcy.
10. Pkt 8.2. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny parametrów w zakresie ppkt 8.2. – 8.5.
Wskazał,że Zamawiający ocenia istotny parametr jakim jest technika redukcji artefaktów
ruchowych w głowie, szyi i kończynach przyznając mu jedynie 2 pkt, podczas gdy mniej
istotnym parametrom przypisuje wartości 4, 5 lub nawet 10 pkt. Obecna ocena 4, 5 lub
nawet 10 pkt. w stosunku do innych obiektywnie istotnych parametrów ocenianych np. max.
2 pkt. może powodować, w ocenie Odwołującego, przesadne promowanie konkretnego
wykonawcy, co budzi wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący w podsumowaniu wskazał, iżjedynie wspomniane powyżej parametry
opisujące rozwiązania typowo technologiczne, poprzez przyjęte przez Zamawiającego
wartości graniczne specyficzne dla konkretnego producenta, ograniczająkrąg potencjalnych
wykonawców przedmiotowego zamówienia i naruszajązasadęuczciwej konkurencji.
Niedopuszczalne jest wświetle ustawy, jak teżorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
ograniczanie uczciwej konkurencji poprzez wymaganieściśle określonej technologii przy
jednoczesnym uniemożliwianiu oferowania urządzeńodmiennych technologicznie lecz
równoważnych z punktu widzenia możliwości użytkowych oraz klinicznych. Opisane przez
Zamawiającego parametry promujące, zdaniem Odwołującego, jednego konkretnego
producenta i powodujące koniecznośćzłożenia przez innych producentów aparatów o klasę
wyższych, a zatem cenowo nie konkurencyjnych, przy kryterium oceny - Cena 80% ogranicza
stosowanie zasady uczciwej konkurencji.
Wskazał ponadto, iżpowyższe zarzuty określania wartości parametrów granicznych nie
mające uzasadnienia klinicznego uniemożliwiająOdwołującemu złożenie, konkurencyjnej i
ważnej oferty. Zamawiający sporządzając SIWZ i opisując przedmiot zamówienia naruszył
przepisy ustawy Pzp w zakresie prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Takie okoliczności naruszająinteres prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia a w szczególności w złożeniu ważnej oferty w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie
modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia.
W dniu 27.09.2010 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z o.o. zgłosił w
ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2053/10 przystąpienia do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, iżma interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia Odwołania, ponieważjest jednym z wykonawców zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia, a stwierdzenia Odwołującego zawarte w treści Odwołania
dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 art. 29 ust. 2 sąbezzasadne. Zamawiający wbrew temu, co
pisze Odwołujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia z poszanowaniem wszelkich przepisów i
zasad udzielania zamówieńpublicznych.
W toku rozprawy Zamawiający złożył pismo zawierające odpowiedźna odwołanie i
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 2070/10
W dniu 13.09.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
W dniu 23.09.2010 r. Odwołujący – PHILIPS POLSKA Spółka z o.o. wniósł do
Prezesa KIO odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów oceny ofert, jak również
ustalenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznacznie wskazujący na producenta
General Electric Medical Systems Sp. z o.o. (zwanego dalej GE), co wświetle art. 29 ust. 2 i
3 stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy;
- naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący urządzenie produkcji GE;
- określenie punktacji za parametry oceniane w sposób naruszający zasadęrównego
traktowania wykonawców poprzez preferowanie i promowanie konkretnych rozwiązań
systemu GE;
- ustalenie nierealnego terminu dostawy urządzenia.
W ocenie Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3,
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący, wobec powyższego, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez
nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu
zarzutów dotyczących:
- opisu przedmiotu zamówienia - poprzez jego opisanie za pomocąparametrów
nieograniczających konkurencjętylko do jednego wykonawcy;
- oceny parametrów - poprzez wprowadzenie jednolitej zasady proporcjonalnego
przyznawania punktów w odniesieniu do wszystkich parametrów podlegających ocenie
oraz rezygnacji z przyznawania 0 punktów najmniej korzystnemu parametrowi;
- terminu realizacji dostawy urządzenia poprzez jego wydłużenie lub opisanie poprzez
wskazanie określonej liczby dni/tygodni lub miesięcy licząc od dnia udzielenia zamówienia;
- ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważjest jednym z wiodących dostawców rezonansów magnetycznych o
najlepszych parametrach, zaśpostanowienia SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz oceny parametrów technicznych uniemożliwiająmu złożenie ważnej i
konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane,że Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia ma obowiązek sporządzićto zgodnie z art. 29 -31 ustawy Pzp oraz przepisami art.
355 k.c. i z zachowaniem należytej staranności. Zgodnie z art. 7 ustawy zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o czym
przypomniał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02) -
podjętej wprawdzie w odniesieniu do obowiązującej wówczas ustawy o zamówieniach
publicznych, ale wciążaktualnej w obowiązującym stanie prawnym. Sąd Najwyższy stwierdził:
„(...) z przepisów tych wynikają dwie podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych: zasada
równości (konkurencyjność) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych
regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek
elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, że postępowanie ma
charakter
dyskryminacyjny
wówczas,
gdy
prowadzi
do
wyłączenia
określonej
kategoriipotencjalnych dostawców". Podobne stanowisko wielokrotnie było wyrażane w
doktrynie zamówieńpublicznych - zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęzostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeńczy parametrów wskazujących konkretnego
producenta lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie publicznego.
W ocenie Odwołującego analiza wymagańZamawiającego zamieszczonych w
Załączniku nr 2 do SIWZ wskazuje,że Zamawiający przez sztuczny dobór nieobiektywnych
parametrów uniemożliwia Odwołującemu zaoferowanie nawet jego najlepszego systemu
rezonansu magnetycznego. Domagamy sięzatem zmiany warunków granicznych i
punktowanych w taki sposób, aby umożliwićOdwołującemu złożenie oferty obejmującej
konkurencyjny system. Zamawiający powinien otwieraćsięna konkurencjęi umożliwiać
składanie ofert odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązańtechnicznych oraz braćpod uwagę
jedynie pożądany (właściwy) efekt w postaci opisu przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, uwzględniający potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie nieograniczający kręgu
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający określając przedmiot
zamówienia winien uwzględnićwszystkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty przez wykonawców i winien unikaćsformułowaństwarzających możliwośćzaistnienia
okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę
przygotowując SIWZ. Analizując zapisy załącznika nr 2 do SIWZ - Formularz oferty - Opis
przedmiotu zamówienia Odwołujący stwierdza, iżZamawiający wprowadził szereg zapisów,
które wykluczająmożliwośćzaoferowania systemu firmy Philips przy preferowaniu wybranego
modelu firmy GE 8 kanałowego 1.5T Brivo MR355. W ocenie Odwołującego postanowienia
SIWZ promujące firmęGE, zostały tak przygotowane,żeby promowaćkonkretny aparat GE,
stojący bardzo nisko w hierarchii rezonansów magnetycznych (system 8 kanałowy), daleko
poniżej wymagań, jakie powinno sięstawiaćurządzeniom użytkowanym przez tak
wysokospecjalistyczne i tworzące standardy placówki jak Akademickie Szpitale Kliniczne.
Według Odwołującego systemy min. 16 kanałowe powinny byćobecnie odpowiednim
standardem dla rezonansów magnetycznych w tego typu placówkach.
I. W zakresie szczegółowych zarzutów dotyczących treści SIWZ (w zakresie wymagań
granicznych parametrów - załącznik nr 2 do SIWZ) Odwołujący podniósł, że:
1. W odniesieniu do rozdziału 3. "Cewki" pkt 3.11: „Cewka do badańmammograficznych,
morfologicznych i spektroskopowych minimum 8 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie
biopsii." wskazał, iżw ofercie firmy Philips dostępne sątrzy typy cewek do badań
mammograficznych: 4-, 7-oraz 16-kanałowa. Spośród nich tylko 7-kanałowa cewka może
byćużywana zarówno do obrazowania jak i biopsji (pod kontroląrezonansu
magnetycznego). Rozwiązanie 7- i 8-kanałowe jest równoważne, w sensie jakości i
szybkości obrazowania. Firma Philips jest wiodącąjeśli chodzi o wykonywanie badań
mammograficznych w rezonansie, posiada na przykład unikalny stół MammoTrak
dedykowany tylko i wyłącznie do wykonywania badańmammograficznych. Firma Philips
współpracuje z wiodącymi producentami oprzyrządowania do biopsji w polu magnetycznym i
cewka mammograficzna firmy Philips dedykowana do biopsji kompatybilna jest z kilkoma
zestawami dostępnymi na rynku. Odwołujący wskazał,że Zamawiający zobligowany jest do
określenia przedmiotu zamówienia przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Tym
samym ograniczając udział w postępowaniu poprzez wymóg zaoferowania cewki 8-
kanałowej Zamawiający narusza przepisy ustawy poprzez nieuzasadnione ograniczenie
możliwości udziału w postępowaniu zarówno firmie Philips, jak i innym dostawcom tych
urządzeń, np. firmie Siemens. Odwołujący w powyższym zakresie wniósł o zmianę
brzmienia parametru pkt 3.11 na „Cewka do badańmammograficznych, morfologicznych i
spektroskopowych minimum 7 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji."
2. W odniesieniu do rozdziału 5. „POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA” pkt 5.1.:
.”Obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym
≥
155 kg." wskazał, iżpowyższy zapis
eliminuje, w ocenie Odwołującego, firmęPHILIPS z postępowania przetargowego, gdyżłączy
w jeden parametr cechy które z oczywistych powodów powinny byćokreślane rozdzielnie.
Jeśli zapis ten miałby byćwiarygodny i zgodny z duchem konkurencji powinien zawieraćw
sobie dwie informacje: obciążenie płyty stołu podczas ruchu pionowego oraz obciążenie
ruchu stołu podczas ruchu poziomego (w czasie badania). Nadto Odwołujący nadmienił,że
stół we wszystkich systemach rezonansu magnetycznego firmy Philips ma udźwig 150kg w
ruchu pionowym oraz 250kg w ruchu poziomym, z zachowaniem pełnej precyzji
pozycjonowania. Wymóg zaoferowania stołu o udźwigu w ruchu pionowym wynoszącym
155kg ma na celu tylko i wyłącznie wyeliminowanie firmy Philips z postępowania. Z punktu
widzenia funkcjonalności systemu rezonansu magnetycznego o wiele istotniejsze jest ruch
poziomy (stosowany w czasie badania). Ponadto różnica pomiędzy 155 kg a 150 kg nie
wpłynie wżaden sposób na jakośćpracy z systemem rezonansu oraz jego funkcjonalność,
służy jedynie wyeliminowanie firmy Odwołującego z postępowania. Tym samym wniósł o
zmianęzapisu parametru pkt 5.1 na: „Obciążenie płyty stołu > 150kg przy ruchu pionowym, i
> 250kg przy ruchu poziomym." lub na: „Obciążenie płyty stołu > 150kg."
3. W odniesieniu do rozdziału 5 „POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA" pkt 5.9.: Dwa
identyczne funkcjonalnie panele sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu
stronach łóżka pacjenta” wskazał,że powyższy wymóg wyklucza w sposób nieuzasadniony
systemy firmy Philips z postępowania. Pracownie MRI mająorganizacjęniesymetryczną. Wżadnej ze znanych nam pracowni rezonansu magnetycznego wejście do klatki Faraday'a nie
znajduje sięna wprost łóżka pacjenta, lecz z prawej lub lewej jego strony. Pozwala to na
łatwiejsze manewrowanie wózkiem w przypadku pacjentów (w ciężkim stanie), przywożonych
na badanie, a jednocześnie pozwala na zmniejszenie powierzchni pracowni, co w istotny
sposób obniża koszty jej organizacji (mniejsza klatka Faraday'a). Tym samym technik steruje
ruchami stołu ze strony będącej bliżej drzwi wejściowych do pracowni. Po tej samej stronie
co panel znajdująsięteżgniazda przyłączeniowe cewek. Natomiast z drugiej strony stołu
może byćpodłączona i umiejscowiona inna aparatura medyczna np. wstrzykiwacz kontrastu
albo monitor funkcjiżyciowych. Dlatego teżnie ma potrzeby posiadania panelu sterowania z
obydwu stron urządzenia, co mogłoby zresztąprowadzićdo niepotrzebnych kolizji i
niewygody podczas obsługi wszystkich urządzeń. W prawidłowym rozkładzie funkcjonalnym
dostęp do pacjenta odbywa sięwyłącznie z jednej strony urządzenia, Zatem zapis dot.
dwóch paneli pojawia sięwyłącznie w celu wyeliminowanie firmy PHILIPS z udziału w
postępowaniu przetargowym i jest całkowicie sprzeczny z praktykąstosowania urządzeń
tego typu. Tym samym Odwołujący wniósł o wykreślenie punktu 5.9 ze specyfikacji SIWZ.
4. W odniesieniu do rozdziału 5. ..POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA" pkt 5.10
..Podstawowy stół aparatu MR w całości odłączalny od aparatu i dający możliwośćułożenia
pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego” wskazał,że
rozwiązanie stołu systemu rezonansu magnetycznego, oferowanego przez firmę
PHILIPS, pozwala na automatyczne odłączenie blatu stołu MR na dedykowany wózek.
Umożliwia to przygotowanie pacjenta do badania poza pracowniątransport oraz
przeprowadzenie badania bez konieczności wielokrotnego przekładania pacjenta.
Rozwiązanie to jest często używane przez użytkowników naszego sprzętu, umożliwia także
szybkąewakuacjępacjenta z pomieszczenia badań, nawet w przypadku braku zasilania.
Funkcjonalność
powyższego
rozwiązania
jest
równoważna
wymaganej
przez
Zamawiającego, a nawet przewyższa je użytecznościąi prostotą. Zapis zawarty w punkcie
5.10 rozdz. 5 SIWZ z niewiadomych przyczyn dyskryminuje lepsze logicznie a jednocześnie
równoważne funkcjonalnie rozwiązanie. Odwołujący wniósł o zmianębrzmienia parametru
pkt 5.10 na: „Odłączane, w pełni autonomiczne łóżko pacjenta, lub odłączalny blat stołu z
dedykowanym wózkiem antymagnetycznym." Na potwierdzenie powyższego zarzutu
wskazał, iżwg jego wiedzy wykonawca Siemens nie dysponuje odłączanym w pełni
autonomicznym łóżkiem pacjenta, posiada natomiast zaproponowane przez Odwołującego
rozwiązanie
alternatywne
(odłączalny
blat
stołu
z
dedykowanym
wózkiem
antymagnetycznym), zaśwykonawca Toshiba posiada odłączane w pełni autonomicznełóż
ko pacjenta.
5. W odniesieniu do rozdziału 8 „PARAMETRY AKWIZYCJI” punktów 8.9.1-8.9.4 oraz 8.11
wskazał, iżpowyższy wymóg przedstawiony w punktach 8.9.1-8.9.4 oraz 8.11świadomie
eliminuje, w nieuzasadniony sposób, firmęPHILIPS z postępowania przetargowego. W
ocenie Odwołującego poszczególne parametry nie odzwierciedlająjakości oferowanego
urządzenia natomiast celowo dobrane sątak, aby ich zbiór eliminował system Odwołującego
z możliwości uczestniczenia w postępowaniu przetargowym, co wświetle art. 7 ust. 1 i 3, art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy. Ponadto działa na szkodęZamawiającego
uniemożliwiając złożenie oferty firmie, która posiada ponad 30 letnie doświadczenie w
rezonansie magnetycznym. Odwołujący wskazał również, ze powyższe podpunkty niestety
sąpotwierdzeniem i dowodem na tezę,że warunki brzegowe zostały wpisane do specyfikacji
przetargowej przez Zamawiającego tylko po to,żeby mogła je wszystkie spełnićtylko jedna z
góry wybrana firma, a w wypadku powyższych podpunktów w celu wyeliminowania firmy
PHILIPS. W jego ocenie powyższe podpunkty, a szczególnie różnice w wartościach
poszczególnych parametrów, nie majążadnego realnego ani teoretycznego wpływu na
jakośćoferowanego urządzenia i tym samym Odwołujący wniósł o zmianębrzmienia
parametru punktów 8.9.1-8.9.4 oraz 8.1.
II. W odniesieniu do zestawienia parametrów technicznych podlegających ocenie (w zakresie
sposobu oceny parametrów technicznych) Odwołujący wskazał,że Zamawiający w sposób
wybiórczy i tendencyjny przyznaje punkty głównie tym parametrom, które preferują
rozwiązania stosowane przez firmęGeneral Electric (GE), takich jak:.
- shim nadprzewodzący (punkt 1.3) - 2 pkt;
- tor transmisji odebranego sygnału MR pomiędzy pomieszczeniem badańa maszynownią
(punkt 4.5) - 5 pkt;
- podstawowy stół aparatu MR w całości odłączany od aparatu (punkt 5.1) - 3 pkt;
Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija w większości ocenęparametrów
istotnych z punktu widzenia jakości i szybkości obrazowania, jeśli sąone korzystniejsze dla
systemów konkurencyjnych, lub premiuje je minimalnąilościąpunktów. Jako przykład
wskazał:
- szerokośćpasma przenoszenia, 500 kHZ versus 3000 kHZ i przyznanie 1 punktu za
parametr najsłabszy na rynku;
- wielkośćFOV 48cm GE versus 53 cm Philips - Zamawiający przyznaje 2 pkt za wartość
najniższą(najgorszą) na rynku;
- szybkośćrekonstrukcji obrazów - 1 punkt dla wartości najlepszej
Taki sposób doboru parametrów ocenianych, zdaniem Odwołującego, jest
przejawem nierównego traktowania wykonawców i narusza zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o określenie, w jego ocenie adekwatnie do wartości parametru,
punktacji dla wymienionych parametrów: 1.2; 1.2.1-1.2.4; 1.3; 1.4; 4.3-4.5; 5.1; 7.1; 7.6.1.-
7.6.4; 7.7; 7.8. W ocenie Odwołującego także sposób punktacji poszczególnych parametrów
aparatu opisany w załączniku nr 2 do SIWZ jest tendencyjny i niejednolity. Punktacja oparta
na przyznawaniu punktów skokowo służy Zamawiającemu do premiowania maksymalną
liczbąpunktów wybranych parametrów systemu General Electric (GE) i przyznawania
zerowej liczby punktów parametrom systemów konkurencyjnych. Zasada taka jest z definicji
niesprawiedliwa, bo przy dwóch złożonych ofertach, różniących sięwartościąocenianego
parametru choćby o 1%, oferta z lepszym parametrem otrzyma maksymalnąliczbępunktów,
a oferta z gorszym - zero punktów. Punktacja taka absolutnie nie oddaje rzeczywistej
wartości oferowanych urządzeń, a ocena tak przeprowadzona jest nieobiektywna. Z kolei, w
celu minimalizacji strat punktowych dla mniej korzystnych parametrów systemu General
Electric (GE), Zamawiający sięga w większości przypadków, po punktacjęopartąo zasadę
proporcjonalności. Takie wybiórcze, niejednolite sposoby oceny parametrów, zdaniem
odwołującego, sąprzejawem nierównego traktowania wykonawców i naruszajązasadę
uczciwej konkurencji i sądowodem na celowąkonstrukcjęZałączników SIWZ w taki sposób,
aby przetarg mogła wygraćjedynie jedna firma.
Mając na uwadze powyższe, celem zachowania uczciwej konkurencji i poszanowania
zasady równego traktowania wykonawców, Odwołujący wniósł o wprowadzenie jednolitej
zasady w pełni proporcjonalnego przyznawania punktów i usunięcie przyznawania 0 punktów
najmniej korzystnemu parametrowi. Odwołujący wskazał ponadto, iżZamawiający powinien
uwzględnićpominięte w SIWZ parametry mające istotny, wręcz decydujący wpływ na jakoś
obrazowania w rezonansie magnetycznym jak:
- maksymalna wielkośćFOV;
- Homogenicznośćpola dla maksymalnych wartości FOV 50cm;
- przepustowośćkanałów akwizycyjnych (szybkośćtransmisji danych do rekonstrukcji
obrazu),
- zakres i sposób przygotowania pacjenta do badania całego ciała.
Odwołujący wskazał ponadto,że zadziwiający jest fakt zakupu 8-kanałowego
systemu rezonansu magnetycznego do Szpitala Klinicznego. Obecnie 8-kanałowe systemy
trafiajądo niewielkich szpitali i prywatnych pracowni diagnostycznych, gdyżkażdy z
wiodących producentów oferuje gamęcewek 16-kanałowych zapewniających najwyższą
jakośćobrazowania oraz dużąszybkośćwykonywanych badańdla najważniejszych i
najbardziej wymagających aplikacji klinicznych.
Odwołujący wniósł o zmianępunktacji przedstawionych parametrów na punktację
proporcjonalną, o odstąpienie lub równoważne punktowanie parametrów, na które inne firmy
mająalternatywne równoważne albo nawet lepsze rozwiązania oraz zaniechanie
promowania metodą„zero jedynkową". Wniósł o zmiany w załączniku „zestawienie
parametrów technicznych podlegających ocenie" przedstawiając w tabeli swoje propozycje.
Wskazał ponadto, iżw myśl przepisów wynikających z dyrektywy klasycznej pkt 29
„specyfikacje techniczne (...) musząumożliwiaćotwarcie procesu udzielania zamówień
publicznych na konkurencję. W tym celu, musi istniećmożliwośćskładania ofert
odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązańtechnicznych".
Odwołujący zarzucił równieżZamawiającemu ustalenie zbyt krótkiego terminu
realizacji zamówienia. Mając na uwadze proceduręi minimalne terminy, które Zamawiający
musi dochować, aby zawarta umowa była ważna i nie wykraczała poza wymogi zawarte w
SIWZ - termin dostawy do 31 października 2010 r. jest, w ocenie Odwołującego, niemożliwy
do zachowania, o czym Zamawiający doskonale wie. Można ewentualnie snuć
przypuszczenia,że realizacja dostawy w terminie do 31 października 2010 r. jest możliwa
tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy jeden z potencjalnych wykonawców jest jużpewny wygranej
i posiada określony w SIWZ sprzęt w magazynie oraz wcześniej podjął i przeprowadził
wyprzedzająco inne niezbędne celem realizacji przedmiotu zamówienia czynności. Zdaniem
Odwołującego tak krótki termin realizacji urządzenia nie jest realny do spełnienia przezżadnego z wykonawców oprócz firmy GE, stąd zapisy SIWZ uniemożliwiajązłożenie oferty
innym potencjalnym wykonawcom. Zamówienie nie jest możliwe do wykonania w terminie
wynikającym z pkt IV. 1 SIWZ przy uwzględnieniu ustawowych terminów dokonywania
poszczególnych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
terminów na wniesienieśrodków ochrony prawnej. Tak skonstruowane postępowanie,
zdaniem Odwołującego, uzasadnia postawienie zarzutu,że Zamawiający przygotował i
przeprowadzi postępowanie w sposób znacząco utrudniający lub teżuniemożliwiający
zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.
Protestujący podnosi,że tak określony termin realizacji może wskazywaćna przygotowanie
postępowania przetargowego przy udziale bądźw porozumieniu z konkretnym wykonawcą
który mając dostęp do dokumentacji przetargowej wcześniej lub zaplecze techniczne u
Zamawiającego, miał dodatkowy czas na przygotowanie siędo realizacji przedmiotu
zamówienia, czego z oczywistych powodów sąpozbawienie pozostali wykonawcy.
W dniu 27.09.2010 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z o.o. zgłosił
przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iżma interes prawny w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia Odwołania, ponieważjest jednym z wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, a stwierdzenia Odwołującego zawarte w treści
Odwołania dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 art. 29 ust. 2 sąbezzasadne. Zamawiający
wbrew temu, co pisze Odwołujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia z poszanowaniem
wszelkich przepisów i zasad udzielania zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
ustaleniu kryteriów oceny ofert.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
ustaleniu kryteriów oceny ofert oraz na określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
doprecyzowaniu w treści SIWZ terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań.
Izba wskazuje, iżz urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2053/10,że Odwołujący w treści
odwołania oraz w toku rozprawy potwierdził,że obecny kształt SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia umożliwia mu złożenie oferty, lecz będzie to oferta na
niekonkurencyjne cenowo urządzenie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżw zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 nie została wypełniona materialnoprawna przesłanka
wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba ustaliła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10, iżOdwołujący w treści
odwołania wskazał oraz potwierdził w toku rozprawy,że obecny kształt SIWZ uniemożliwia
mu zaoferowaniażadnego urządzenia i tym samym uniemożliwia mu ubiegania sięo
przedmiotowe zamówienie publiczne. Powyższe nie zostało skutecznie podważone zarówno
przez Zamawiającego, jak równieżPrzystępującego. Wobec powyższego Izba stwierdziła,że
wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący w ramach odwołania o sygn. akt KIO
2070/10 wskazał, iżna skutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie
sprostaćwymaganiom Zamawiającego określonym w treści ogłoszenia oraz SIWZ. Wobec
powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania o sygn. akt KIO 2070/10, oraz
uwzględnienia zarzutów iżądańzawartych w powyższym odwołaniu, jak równieżw
przypadku nakazania Zamawiającemu modyfikacji postanowieńogłoszenia o zamówieniu i
postanowieńSIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących, tj. wykonawców SIEMENS Spółka z o.o. oraz PHILIPS
POLSKA Spółka z o.o. wpisów, podlegająrozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem
wykonawcy SIEMENS Spółka z o.o. (KIO 2053/10) oraz do postępowania wywołanego
odwołaniem PHILIPS POLSKA Spółka z o.o. (KIO 2070/10) skutecznie przystąpił po stronie
Zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca GE Medical
Systems Polska Spółka z o.o.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy. W
szczególności Izba dopuściła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 zawnioskowany
przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci umowy na realizacjęprogramu
zdrowotnego
Nr
1/15/4/2010/52/1119,
jak
również
dowody
wnioskowane
przez
Przystępującego oraz wykonawcęSIEMENS.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez Odwołującego oraz Przystępującego w
zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 dowodów w postaci SIWZ, odwołania
wniesionego przez wykonawcęTMS Spółka z o.o. oraz pisma o wycofaniu odwołania
dotyczących postępowania o udzielenie zamówieni publicznego prowadzonego przez Szpital
w Łomży. Izba stwierdziła, iżpowyższe dowody nie mająwpływu na rozstrzygnięcie oraz
zostały przywołane jedynie dla zwłoki.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów z dokumentów w postaci ofert
handlowych oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Sygn. akt KIO 2053/10
Następnie skład orzekający Izby wskazuje powtórnie, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza,
iżodwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżOdwołujący w ramach wniesionegośrodka ochrony
prawnej zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp –
poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wadliwe
sporządzenie SIWZ polegające na sposobie zestawienia i punktacji parametrów
technicznych podlegających ocenie w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Po drugie Izba ustaliła, iżw dniu wniesienia odwołania przez Odwołującego nie
upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba ustaliła ponadto, iżOdwołujący zarówno w treści odwołania w odniesieniu do
poszczególnych parametrów urządzenia (pkt 8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ) oraz w
odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry techniczne wskazał,
iżpostanowienia SIWZ wymuszająkoniecznośćzłożenia oferty na aparat o klasęwyższy, a
zatem cenowo niekonkurencyjnej. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył ponadto, iż
określone warunki graniczne w konfiguracji określonej w SIWZ powodują, iżOdwołujący
musiałby zaoferowaćniekonkurencyjne cenowo urządzenie. Powyższe oświadczenie strony
wskazuje, w ocenie Izby, iżopis przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia Odwołującemu
udziału w postępowania, lecz jedynie wymusza zaoferowanie urządzenia nie będącego
urządzeniem najniższej klasy w jego ofercie.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże,że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieśćszkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treśćart. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie wykazał swojego prawa do skorzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Poprzez szkodęw rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie należy rozumiećbraku
możliwości zaoferowania urządzenia konkurencyjnego cenowo, lecz brak możliwości udziału
danego wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko
sytuacja w której wykonawca zostaje niejako z góry wyeliminowany z postępowania wpływa
na możliwośćwykazania,że poniósł on lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wszakże założenia Odwołującego opierająsię
jedynie na domniemaniach,że opis przedmiotu zamówienia oraz ustalenie kryteriów oceny
ofert mogądoprowadzićdo konieczności zaoferowania przez niego urządzenia
niekonkurencyjnego cenowo. Oznacza to, iżprzynajmniej jeden produkt oferowany przez
Odwołującego spełnia warunki techniczne określone przez Zamawiającego i tym samym
Odwołujący ma możliwośćzłożenia oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał na moment
wniesieniaśrodka ochrony prawnej,że nawet ewentualne naruszenie przez Zamawiającego
określonych przepisów ustawy Pzp spowodowało powstanie u niego szkody. Następnie Izba
wskazuje, iżbiorąc pod uwagęzakres zarzutów sformułowanych w odwołaniu (art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp) założenie, iżbrak możliwości złożenia konkurencyjnej cenowo
oferty może spowodowaćmożliwośćdoznania szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp nie zwalnia wykonawcy od wykazania powyższego faktu. Powyższe należy odnieśćdo
rodzaju zarzutów sformułowanych w treści odwołania (art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp), co determinuje koniecznośćwykazania przez podmiot korzystający ześrodków ochrony
prawnej braku możliwości złożenia oferty w danym postępowaniu lub braku możliwości
złożenia konkurencyjnej oferty w określonych realiach rynkowych. Jak zostało wskazane na
wstępie niniejszego akapitu Odwołujący wskazał, iżpierwszy w powyższych przypadków nie
znajduje miejsca w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W odniesieniu do drugiego przypadku (możliwośćdoznania szkody) brak
możliwości złożenia konkurencyjnej cenowo oferty winien byćwynikiem naruszenia przez
Zamawiającego określonych przepisów ustawy Pzp przy określonych i wykazanych przez
Odwołującego realiach rynkowych. Izba wskazuje, iżna tym etapie postępowania, tj. przed
momentem składnia ofert, gdzie nie sąznane oferty innych wykonawców (w zakresie
oferowanych urządzeńoraz ich cen) Odwołujący miał równieżmożliwośćwykazania
możliwości poniesienia szkody. Wszakże, jak sam wskazał w toku rozprawy, rynek tego typu
urządzeńogranicza sięjedynie do 4 producentów, których oferta rynkowa jest z pewnością
Odwołującemu doskonale znana. Odwołujący w odniesieniu do powyższego potwierdził, iż
ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie uniemożliwia mu
złożenia oferty, co stanowiłoby jużna etapie wniesieniaśrodka ochrony prawnej spełnienie
przesłanki poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zaśw zakresie
przesłanki możliwości poniesienia szkody nie udowodnił i nie wykazał, iżw istniejących
realiach rynkowych działanie Zamawiającego uniemożliwia mu złożenie konkurencyjnej oferty
i tym samym odbiera mu szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iżOdwołujący nie wykazał tym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz
wobec potwierdzenia faktu, iżma on możliwośćzłożenia oferty w niniejszym postępowaniu
tym samym nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda, którąmógłby
ponieśćOdwołujący nie byłaby skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp lecz istnieniem określonych realiów rynkowych.
Jedynie na marginesie Izba pragnie wskazać, iżzgromadzony w sprawie materiał
dowodowy przywołany na potwierdzenie twierdzeńzawartych w odwołaniu oraz
podniesionych w toku rozprawy, a w zasadzie jego brak wskazuje, iżw kontekścieżądań
sformułowanych przez Odwołującego wniesienie przez tego ostatniegośrodka ochrony
prawnej należy uznaćza próbęwpływu wykonawcy na treśćSIWZ, a w szczególności na opis
przedmiotu zamówienia oraz sposób ustalenia kryteriów oceny ofert. Celem wniesieniaśrodka ochrony prawnej w zakresie postanowieńSIWZ zawierających opis przedmiotu
zamówienia nie jest doprowadzenie do sytuacji, w której nastąpi niejako „dopasowanie” opisu
przedmiotu zamówienia do posiadanego przez określonego wykonawcęrozwiązania
technicznego lub urządzenia. Tym bardziej nie jest nim umożliwienie wykonawcy
zaoferowania urządzenia najbardziej konkurencyjnego cenowo wśród urządzeńznajdujących
sięw jego rynkowej ofercie. Wszakże każdy z producentów posiada w swojej ofercie
urządzenia niższej, jak równieżwyższej klasy, którymi konkuruje z dostępnymi na rynku
urządzeniami oferowanymi przez innych producentów lub dystrybutorów. W tym zakresie Izba
podziela pogląd reprezentowany przez Przystępującego, iżOdwołujący nie wykazał,że nie
może złożyćoferty w niniejszym postępowaniu, lecz posłużył sięjedynie pojęciem „oferty
konkurencyjnej”, które to pojęcie nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp. Biorąc pod uwagę
argumentacjęOdwołującego zawartąw odwołaniu oraz podniesionąw toku rozprawy należy
wskazać, iżOdwołujący pod pojęciem oferty konkurencyjnej rozumie ofertękonkurencyjną
cenowo. Izba wskazuje, iżistotąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
konkurowanie zainteresowanych zawarciem umowy wykonawców, którego celem jest
udzielenie jednemu z nich zamówienia, w tym konkurowanie pod względem cenowym.
Zamawiający nie ma obowiązku, a wręcz nie może dokonaćopisu przedmiotu zamówienia
przy uwzględnieniu urządzenia określonej klasy oferowanego przez określonego wykonawcę,
gdyżtakie działanie stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
których naruszenie de facto sam Odwołujący zarzuca Zamawiającemu.
Mając powyższe na względzie, zakładając iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na moment wniesienia
odwołania (wszczęcia procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iżOdwołującemu nie
przysługuje prawo skorzystania ześrodków ochrony prawnej na skutek nie wykazania
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w
postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek zatem Izba
stwierdziła, iżodwołanie podlega oddaleniu.
Na marginesie należy wskazaćrównież, iżnawet w przypadku merytorycznego
rozpoznania odwołania nie doszłoby do jego uwzględnienia.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ
polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego
rozpoznania niniejszego odwołania nie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Izba wskazuje,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Tym samym Izba, celem wykazania, iżnawet
w przypadku merytorycznego rozpatrzenia odwołania podlegałoby ono oddaleniu, poddała
ocenie kwestię, czy dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówieni powoduje,
iżdoszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszych
okolicznościach czynnościątąjest sporządzenia SIWZ poprzez nadanie jej przez
Zamawiającego określonej treści w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
1. W odniesieniu do pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ (Cewka do badań
mammograficznych,
morfologicznych
i
spektroskopowych
minimum
8
kanałowa,
umożliwiająca wykonywanie biopsji) Odwołujący nie wykazał również, iżproponowane przez
niego rozwiązanie (cewka czterokanałowa) jest rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do
rozwiązania określonego w SIWZ i tym samymżądanie zaoferowania urządzenia
wyposażonego w ośmiokanałowącewkęma jedynie na celu ograniczenia konkurencji. Za
istotnąw tym zakresie należy uznaćdokonanąprzez Zamawiającego w piśmie z dnia
01.10.2010 r. modyfikacjęSIWZ, która dopuszcza realizowanie biopsji na cewce posiadającej
mniej niż8 kanałów ale nie mniej niż4.
2.
W
odniesieniu
do
pkt
8
(parametry
akwizycyjne
–
techniki
obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.4. Min TE dla EPI (256x256 matryca)
≤
2,6 ms oraz w
odniesieniu do 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.11.
Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256)
≤
0,72 ms
Odwołujący nie uprawdopodobnił, iżww. parametry wskazująna konkretne urządzenia
General Electric lub na określonątechnologięcharakterystycznądla tego producenta.
Odwołujący w powyższym zakresie nie wskazał również, iżwnioskowana przez niego zmiana
parametrów nie mażadnego wpływu na funkcjonalnośćurządzenia i tym samym została
określona przez Zamawiającego na tym poziomie jedynie celem uprzywilejowania
określonego urządzenia (produkcji General Electric) lub określonej technologii. W odniesieniu
do dowodu wnioskowanego przez Odwołującego w postaci fragmentu dokumentacji
technicznej urządzenia Magnetom Avanto Izba wskazuje, iżw kontekście złożonego w treści
odwołania oraz w toku rozprawy oświadczenia wskazanie, iżjedno z urządzeńoferowanych
przez wykonawcęSIEMENS nie spełnia wymagańokreślonych w SIWZ nie jest
wystarczającym dowodem dla uznania, iżdoszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższych parametrów
Odwołujący w toku rozprawy wskazał bowiem, iżw takiej konfiguracji parametrów musiałby
zaoferowaćniekonkurencyjne cenowo urządzenie. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, iż
poprzez takie ustalenie parametrów granicznych skutkujące koniecznościązaoferowania
przez Odwołującego urządzenia wyższej klasy doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. To wykonawca dokonuje klasyfikacji
produkowanych lub oferowanych przez siebie wyrobów na określone klasy, linie
technologiczne i to wykonawca ustala ich cenęrynkowąoraz ustala które z urządzeń
zaoferuje w ramach określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie ma obowiązku konfigurowania zespołu charakterystycznych dla urządzenia
parametrów przy uwzględnieniu klas lub linii urządzeńprodukowanych przez określonych
wykonawców, przy jednoczesnym uwzględnieniu ich ceny.
Izba wskazuje, iżistotna w tym aspekcie jest treśćart. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który
wskazuje, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iżsporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iżopis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub
równoważnych rozwiązańtechnologicznych. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww.
przepisie wskazuje, iżaby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
zakazu sposób i treśćmerytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi byćsformułowana w
ten sposób, iżprzy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji
rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora
(monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu
przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do powyższego na istotnąuwagęzasługuje fakt, iżOdwołujący
zarówno w treści odwołania w odniesieniu do poszczególnych parametrów urządzenia (pkt
8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ) oraz w odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w
oparciu o parametry techniczne wskazał, iżpostanowienia SIWZ wymuszająkonieczność
złożenia oferty na aparat o klasęwyższy, a zatem cenowo niekonkurencyjny. W toku
rozprawy Odwołujący oświadczył, iżokreślone warunki graniczne w konfiguracji określonej w
SIWZ powodują, iżOdwołujący musiałby zaoferowaćniekonkurencyjne cenowo urządzenie.
Powyższe wskazuje, iżopis przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia Odwołującemu udziału
w postępowania, lecz jedynie wymusza zaoferowanie urządzenia nie będącego urządzeniem
najniższej klasy w jego ofercie.
Izba wskazuje, iżzgromadzony w sprawie materiał dowodowy przywołany na
potwierdzenie twierdzeńzawartych w odwołaniu oraz podniesionych w toku rozprawy nie
wskazuje, iżdoszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów. Tym samym biorąc pod uwagępodniesione w odwołaniu zarzuty, tj. zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący
wykazaćwinien, iżdoszło do naruszenia unormowanych w powyższych przepisach zasad
udzielania zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Wobec
powyższego Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie udowodnił
w dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iżopis przedmiotu zamówienia narusza normy
prawne zawarte w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Charakter postępowania
przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w przepisach regulujących
postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a tym samym udowodnienia
faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki prawne. W niniejszym postępowaniu
skutkami tymi jest uznanie,że na skutek opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej kolejności doprowadzićdo uznania i uwzględnienia
zawartych w odwołaniużądańdotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na uwadze
sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w SIWZ
parametry graniczne na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iżkażdy z nich z osobna
lub pewna ich częśćlub wszystkie one razem wskazująw sposób pośredni lub bezpośredni
na określone rozwiązanie techniczne lub wręcz na określone urządzenie. Dopiero wykazanie
powyższych okoliczności mogłoby doprowadzićdo uznania, iżZamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie
Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu
oparł jedynie na twierdzeniach. Odwołujący nie wykazał, iżto Zamawiający poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę,
urządzenie bądźokreślonątechnologięjak równieżnie wykazał w jaki sposób doszło do
takiego uprzywilejowania.
Udowodnienie lub uprawdopodobnienie przez Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego uregulowanych w ww. przepisach ustawy Pzp zasad udzielania zamówień
publicznych powoduje przerzucenie ciężaru dowodu na podmiot zamawiający, który wówczas
musi udowodnić,że tego rodzaju opis przedmiotu zamówienia nie ma na celu naruszenia
uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, lecz jest podyktowany jego
uzasadnionymi potrzebami (funkcjonalnymi, klinicznymi) lub jest wynikiem specyfiki urządzeń,
z którymi nabywany produkt będzie współpracował, bądźjest wynikiem ograniczeń
związanych z zabudowąlub montażem nabywanego urządzenia (przedmiotu dostawy).
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszłoby do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ
polegające na sposobie zestawienia i punktacji parametrów technicznych podlegających
ocenie w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania równieżnie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazał w pkt 2 – ocena parametrów technicznych – 20%. W
rozdziale XIII SIWZ w pkt 2.1. Zamawiający określił ponadto, iżpunkty za parametry
techniczne zostanąprzyznane w oparciu o dane zawarte w załączniku nr 2 „Formularz oferty
– Opis przedmiotu zamówienia”. Ponadto do SIWZ Zamawiający załączył zestawienie
parametrów technicznych podlegających ocenie. W zestawieniu tym został określony sposób
punktowania poszczególnych parametrów technicznych.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżzawarte w załączniku do SIWZ zatytułowanym
„Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie” parametry nie sąparametrami
granicznymi i nie stanowiąone opisu przedmiotu zamówienia. Zawierająone jedynie sposób
punktacji oraz wartości punktowe dla określonych parametrów/wartości (wielkości)
oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia.
Tym samym należy wskazać, iżposzczególne pozycje kwalifikowane w oparciu o
kryteria oceny ofert nie mająwpływu na możliwośćzaoferowania urządzenia, gdyżnie
formułująone parametrów granicznych i decydująjedynie o przyznaniu w tym zakresie
mniejszej liczby punktów lub o nie przyznaniu ich w ogóle.
Wobec powyższego nie sposób uznać, iżpoprzez określenie kryteriów oceny ofert
mogłoby dojśćdo naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżpowyższy przepis odnosi się
jedynie do opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, iżnorma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się(…)” znajduje zastosowanie
do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej
i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie
przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnościąnależy opracowanie
SIWZ.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżw tym aspekcie należy czynność
Zamawiającego polegająca na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry
techniczne urządzenia odnieśćjedynie do wskazanego w treści odwołania zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba pragnie wskazać, iżOdwołujący analogicznie jak w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia nie udowodnił, iżokreślenie przez Zamawiającego sposobu
klasyfikacji ofert w oparciu o tak ustalone kryteria oceny narusza uczciwąkonkurencjęlub
zasadęzapewniającąrówne traktowanie wykonawców. Odwołujący nie wykazał, iżto
Zamawiający poprzez ustalenie kwestionowanych w odwołaniu kryteriów oceny ofert w
oparciu o określone parametry techniczne uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę,
urządzenie, bądźokreślonątechnologię, jak równieżnie wykazał w jaki sposób doszło do
takiego uprzywilejowania. W tym wypadku nie jest wystarczające uprawdopodobnienie, jak
ma to miejsce w odniesieniu do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, lecz konieczne jest udowodnienie,że na skutek czynności Zamawiającego polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert w
oparciu o parametry techniczne urządzenia doszło do naruszenia uregulowanych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówieńpublicznych. Bowiem stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stawia przed Odwołującym
wyższe wymagania dowodowe niżstwierdzenie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
do takiego stwierdzenia wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie naruszenia ww.
przepisu.
Każdy z wykonawców oferujący określone urządzenie ma możliwośćuzyskania
identycznej liczby punktów w identycznych okolicznościach faktycznych. Ponadto Izba zwraca
uwagęna fakt, iżOdwołujący nie kwestionuje wszystkich ocenianych parametrów
technicznych, lecz jedynie wybrane z nich. Powszechnie wiadomym jest, iżtak
skomplikowane urządzenie, jakim jest rezonans magnetyczny, charakteryzuje kilkadziesiąt lub
nawet kilkaset parametrów, których wartośćzależna jest od zastosowanych rozwiązań
technologicznych. W takim wypadku dostępne na rynku urządzenia różniąsięznacznie od
siebie poszczególnymi wartościami parametrów technicznych i użytkowych, zatem nie jest
utrudnione wskazanie dostępnych na rynku urządzeń, które spełniająokreślone parametry,
nie spełniająich, jak równieżtakich które mogąw ramach kryteriów oceny ofert uzyskać
najwyższąliczbępunktów.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszłoby do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert
opartych na parametrach technicznych przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iżw przedmiotowym stanie faktycznym
nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów niniejsze odwołanie zostało
oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3
pkt 1 oraz ust. 4.
Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego. Zamawiający w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 nie przedstawił
dowodu wskazującego na ich poniesienie do zamknięcia rozprawy. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych
dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w
wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności: wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższe niżkwota 3 600 zł.
Wobec powyższego powyższy wniosek nie został uwzględniony.
Sygn. akt KIO 2070/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2070/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców Izba uznała, iżzasługuje on częściowo na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale III SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) w pkt 2 wskazał,że dokładne parametry techniczne rezonansu oraz opis
pozostałych wymagańzawiera załącznik nr 2 do SIWZ.
Po drugie Izba ustaliła,że Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ „opis przedmiotu
zamówienia” określił dla nabywanego urządzenia – rezonansu magnetycznego parametry
techniczne w postaci parametrów granicznych, niezbędnego wyposażenia oraz zakładanych
właściwości i funkcjonalności.
Po trzecie Izba w odniesieniu do sformułowanych w treści odwołania podstaw
faktycznych powyższego zarzutu ustaliła,że Zamawiający w następujący punktach załącznika
nr 2 do SIWZ określił w następujący sposób parametry techniczne urządzenia:
- pkt 3 (cewki) ppkt 3.11. Cewka do badańmammograficznych, morfologicznych i
spektroskopowych minimum 8 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji;
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1.: obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem
pionowym
≥
155 kg;
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.9.: dwa identyczne funkcjonalnie panele
sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu stronach łóżka pacjenta;
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10.: podstawowy stół aparatu MR w całości
odłączalny od aparatu i dający możliwośćułożenia pacjenta do badania poza
pomieszczeniem rezonansu magnetycznego;
- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.1.: min TR dla
3D GRE (256x256 matryca)
≤
1,3 ms;
- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.2.: min TE dla
3D GRE (256x256 matryca)
≤
0,5 ms;
- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.2. [8.9.3.]:
min TR dla EPI (256x256 matryca)
≤
10,0 ms;
- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.4.: Min TE dla
EPI (256x256 matryca)
≤
2,6 ms;
- 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.11. Echo Spacing
(czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256)
≤
0,72 ms.
Ponadto Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 01.10.2010 r. przekazał
wykonawcom informacjęo wniesionych zapytaniach dotyczących treści SIWZ i udzielonych
odpowiedziach. W odniesieniu do pkt 3 ppkt 3.11 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający
udzielił odpowiedzi,że jeżeli wykonawca nie posiada cewki co najmniej 8 kanałowej
spełniającej jednocześnie wymóg biopsji i spektroskopii to zamawiający dopuszcza
zaoferowanie 2 cewek, które sumarycznie spełniająten warunek i dokonał następującej
modyfikacji SIWZ: „Cewka lub zestaw cewek do badańmammograficznych: morfologicznej i
spektroskopowej minimum 8 kanałowa umożliwiająca wykonanie biopsji. Dopuszcza się
realizowanie biopsji na cewce posiadającej mniej niż8 kanałów ale nie mniej niż4”.
1. W odniesieniu do pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ (Cewka do badań
mammograficznych,
morfologicznych
i
spektroskopowych
minimum
8
kanałowa,
umożliwiająca wykonywanie biopsji) Odwołujący nie wykazał, iżproponowane przez niego
rozwiązanie (cewka siedmiokanałowa) jest rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do
rozwiązania określonego w SIWZ i tym samymżądanie zaoferowania urządzenia
wyposażonego w ośmiokanałowącewkęma jedynie na celu ograniczenia konkurencji.
Ponadto zgodnie z informacjązawartąw treści Odwołania, iżw ofercie wykonawcy PHILIPS
dostępne sątrzy typy cewek do badańmammograficznych: 4, 7 oraz 16 – kanałowe za
istotnąnależy uznaćdokonana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 01.10.2010 r.
modyfikacjęSIWZ, która dopuszcza realizowanie biopsji na cewce posiadającej mniej niż8
kanałów ale nie mniej niż4. Tym samym należy uznać, iżpostulat Odwołującego w
powyższym zakresie został przez Zamawiającego uwzględniony.
. Tym samym Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie
udowodnił,że opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencjęw rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż
powyższy zarzut nie potwierdził się, biorąc w szczególności pod uwagętreśćart. 192 ust. 2
ustawy Pzp wobec modyfikacji treści SIWZ dokonanej pismem z dnia 01.10.2010 r.
2. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1.: obciążenie płyty
stołu łącznie z ruchem pionowym
≥
155 kg Izba uznała za przekonującąargumentację
Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący, w ocenie Izby, uprawdopodobnił, iżpowyższy
zapis może naruszaćuczciwąkonkurencjępoprzez eliminacjęrozwiązańtechnicznych
stosowanych przez Odwołującego. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego w tym
zakresie, gdyżw takim wypadku proces badania takiego pacjenta wymusza stosowanie
specjalnych procedur i argument ten nie może przesądzaćo formułowaniu wymogów
technicznych dla całego urządzenia. Otóżw ocenie Izby wyjątkowe przypadki kliniczne nie
mogąstanowi podstawy do formułowanie ogólnych i podstawowych reguł, które powinny
wynikaćraczej z typowych przypadków klinicznych. Ponadto argumentacja Zamawiającego
odnosząca siędo przypadku badania pacjenta o wadze przekraczającej 200 kg nie odnosi się
do postawionego w treści SIWZ wymogu, iżobciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym
powinno byćrówne lub większe od 155 kg. Izba uznała, iżróżnica 5 kg, która miałaby
spowodowaćeliminacjęurządzeńoferowanych przez Odwołującego nie ma istotnego
znaczenia i wobec powyższego powyższy zarzut podlega uwzględnieniu przez Izbę. Biorąc
pod uwagęalternatywneżądanie Odwołującego w odniesieniu do pkt 5.1. załącznika nr 2 do
SIWZ oraz treśćart. 192 ust. 7 ustawy Pzp (związanie jedynie w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu) Izba wskazuje, iżnie jest związanażądaniami zawartymi w treści odwołania.
Uwzględnienie drugiego z alternatywnychżądańw tym zakresie i rozdzielenie parametrów w
sposób sugerowany przez Odwołującego spowodowałoby uprzywilejowanie produktów
oferowanych przez Odwołującego, co ten ostatni zarzucił Zamawiającemu. Wobec
powyższego, biorąc pod uwagępierwotnątreśćppkt 5.1. załącznika nr 2 do SIWZ oraz
argumentacjęOdwołującego Izba nakazuje dokonanie modyfikacji załącznika nr 2 do SIWZ w
zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1. poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym
≥
150 kg”. Tym
samym Izba uznała, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ppkt
5.1. załącznika nr 2 do SIWZ nie uwzględnił dostępnych na rynku rozwiązań(producenta
PHILIPS), co jest okolicznościąo której stanowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp co spowodował, iż
jednocześnie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
3. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.9.: dwa identyczne
funkcjonalnie panele sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu stronach łóżka
pacjenta Izba za zasadniczy uznała dowód przywołany przez Zamawiającego w postaci
załącznika nr 7 do SIWZ zawierającego plan pracowni rezonansu magnetycznego. Powyższe
wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżpracownie rezonansu magnetycznego mają
organizacjęniesymetryczną. Biorąc pod uwagęrozwiązanie pracowni rezonansu
magnetycznego przewidywane w siedzibie Zamawiającego (wejście na wprost łóżka wraz z
centralnym umieszczeniem urządzenia) wymóg funkcjonalny zastosowania dwóch paneli
sterujących wydaje sięuzasadniony. Ponadto Izba wskazuje, iżcharakter przedmiotu
zamówienia wymusza jego indywidualnąkonfiguracjępod określone miejsce oraz
uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego.
Tym samym Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie
udowodnił,że opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencjęw rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż
zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów w powyższym zakresie nie potwierdził
się.
4. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10.: podstawowy stół
aparatu MR w całości odłączalny od aparatu i dający możliwośćułożenia pacjenta do badania
poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego Izba uznała za przekonująca argumentację
Odwołującego w tym zakresie. Po pierwsze należy wskazać, iżposzczególni producenci
rezonansów magnetycznych stosująróżne rozwiązania techniczne w zakresie przygotowania
pacjenta do badania oraz jego transportu. Wobec powyższego Zamawiający winien
uwzględnićdostępne na rynku rozwiązania techniczne poprzez określenie pożądanej przez
siebie funkcjonalności. Odwołujący wskazał, iżoferowane rozwiązanie pozwala na
automatyczne odłączenie blatu stołu rezonansu magnetycznego na dedykowany wózek, co
umożliwia przygotowanie pacjenta do badania poza pracownią, transport oraz
przeprowadzenie badania bez konieczności wielokrotnego przekładania pacjenta. Tym
samym Izba uznała, iżtakie rozwiązanie spełnia wyrażona w pkt 5 ppkt 5.10. załącznika nr 2
do SIWZ funkcjonalność. Podniesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz
w toku rozprawy argumentacja uzasadniająca wskazane w SIWZ rozwiązanie wychodzi poza
funkcjonalnośćwskazana w dokumentacji postępowania. Wszakże w powyższym punkcie jest
jedynie mowa o możliwości ułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego, nie zaśo transporcie pacjenta przy użyciu dostarczonego do urządzenia
stołu na inne oddziały. Wobec powyższego należy uznać, iżpreferowanie w całości
odłączalnego stołu nie jest jedynym sposobem uzyskania zakładanej w ppkt 5.10.
funkcjonalności. Wobec powyższego Izba uznała, iżpowyższy zarzut winien zostać
uwzględniony. Biorąc pod uwagężądanie Odwołującego w odniesieniu do ppkt 5.10.
załącznika nr 2 do SIWZ oraz treśćart. 192 ust. 7 ustawy Pzp (związanie jedynie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu) Izba wskazuje, iżnie jest związanażądaniami zawartymi w
treści odwołania. Wobec powyższego, biorąc pod uwagępierwotnątreśćppkt 5.10.
załącznika nr 2 do SIWZ oraz argumentacjęOdwołującego Izba nakazuje dokonanie
modyfikacji załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt
5.10. poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Podstawowy stół lub łóżko aparatu MR
w całości odłączalne od aparatu lub odłączalny blat stołu z dedykowanym wózkiem
antymagnetycznym umożliwiające ułożenie pacjenta poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego lub inne rozwiązanie równoważne zapewniające uzyskanie zakładanej
funkcjonalności”.
5. W odniesieniu do ppkt 8.9.1. – 8.9.4. oraz 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ
Odwołujący nie wykazał, iżbrak jest uzasadnienia klinicznego dla powyższych wymogów, zaś
ich określenie na takim poziomie ma jedynie na celu uprzywilejowanie wskazanego w treści
odwołania urządzenia produkcji General Electric. Izba wskazuje ponadto, iżOdwołujący w
toku rozprawy oświadczył, na skutek argumentacji Przystępującego, iżwskazany w treści
odwołania konkretny produkt, tj. urządzenie GE 1.5T Brivo MR355 został wskazany przez
omyłkę. Powyższe oświadczenia należy uznaćza istotne, gdyżuzasadnienie dotyczące ppkt
8.9.1. – 8.9.4. oraz 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ zostało oparte na argumentacji, iżwarunki
brzegowe zostały określone przez Zamawiającego tylko po to,żeby mógł je wszystkie spełnić
tylko jeden wykonawca. Ponadto za istotny należy w tym zakresie uznaćpowołany przez
Przystępującego dowód w postaci tłumaczenia fragmentu specyfikacji technicznej urządzenia
PHILIPS Achieva 1.5T MRI system, z którego wynika, iżurządzenie to spełnia w powyższym
zakresie wymagania Zamawiającego, co nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym
samym Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie udowodnił,że opis
przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęw
rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Należy wskazać, iżw przypadku wniesienia odwołania dotyczącego postanowień
SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazane w odwołaniu zarzuty oraz ich
podstawy faktyczne, tj. konkretne postanowienia SIWZ, winny byćrozpatrywane przez Izbę
równieżw kontekście sformułowanychżądań, gdyżna skutek uwzględnienia odwołania winno
dojśćdo nakazania zamawiającemu określonej modyfikacji SIWZ, nie zaśdo jakiejkolwiek
zmiany.
Odwołujący nie wykazał, iżwnioskowana przez niego zmiana wartości parametrów w
powyższym zakresie nie mażadnego wpływu na funkcjonalnośćurządzenia i została
określona przez Zamawiającego na tym poziomie jedynie celem uprzywilejowania
określonego urządzenia (produkcji General Electric) lub określonej technologii. W ocenie Izby
w przypadku wniesienia odwołania na opis przedmiotu zamówienia wraz zżądaniem zmiany
parametrów technicznych to na nim ciąży obowiązek wykazania, iżzmiana ta nie doprowadzi
do pogorszenia jakości i funkcjonalności urządzenia.
Tym samym Izba wskazuje, iżzarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
w powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do ppkt 8.9.1. – 8.9.4. i 8.11. załącznika nr 2 do
SIWZ nie potwierdził się.
Izba wskazuje, iżpodstawąpowyższego rozstrzygnięcia jest treśćart. 29 ust. 2
ustawy Pzp, który wskazuje, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iż
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt
prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iżopis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby
produktów lub równoważnych rozwiązańtechnologicznych. Analiza normy prawnej
wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iżaby doszło do naruszenia zakazu sformułowanego w
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, sposób i treśćmerytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi
byćsformułowana w ten sposób, iżprzy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj.
w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy,
producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego
rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z
naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto należy wskazaćna treśćprzywołanego przez Odwołującego 29 ust. 1
ustawy Pzp który m.in. nakazuje dokonanie opisu przedmiotu przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie, w ocenie Izby,
biorąc pod uwagę, iżodwołanie zostało uwzględnione w odniesieniu do zarzutu dotyczącego
pkt 5 ppkt 5.1. oraz ppkt 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający winien uwzględnićw
ramach formułowania postanowieńopisu przedmiotu zamówienia istniejące na rynku
rozwiązania techniczne. Ma to znaczenie w szczególności do takiego przedmiotu zamówienia
jakim jest rezonans magnetyczny ze względu na ograniczony krąg potencjalnych
wykonawców.
Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Wobec
powyższego Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie wykazał w
dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iżopis przedmiotu zamówienia narusza normy prawne
zawarte w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w odniesieniu do parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia określonych w ppkt 3.11, 5.9, 8.9.1. – 8.9.4 oraz 8.11
załącznika nr 2 do SIWZ.
Charakter postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w przepisach regulujących postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem
wykazania, a tym samym udowodnienia faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki
prawne. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie,że na skutek opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego doszło do naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej
kolejności doprowadzićdo uznania i uwzględnienia zawartych w odwołaniużądań
dotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na uwadze sformułowane przez Odwołującego
podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w SIWZ parametry graniczne na
Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iżkażdy z nich z osobna lub pewna ich jak również
wszystkie one razem wskazująw sposób pośredni lub bezpośredni na określone rozwiązanie
techniczne lub wręcz na określone urządzenie. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności
mogłoby doprowadzićdo uznania, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu oparł jedynie na twierdzeniach.
Odwołujący nie wykazał, iżto Zamawiający poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę, urządzenie bądźokreślonątechnologięjak
równieżnie wykazał w jaki sposób doszło do takiego uprzywilejowania.
Ponadto Izba wskazuje, iżnorma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się(…)” znajduje zastosowanie
do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej
i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie
przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnościąnależy opracowanie
SIWZ.
Wobec faktu, iżw niniejszym postępowaniu przetargowym nie doszło do udzielenie
zamówienia norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do
czynności Zamawiającego.
Na marginesie Izba pragnie wskazaćna brak konsekwencji w argumentacji
Odwołującego, gdyżz jednej strony zarzuca on Zamawiającemu w odwołaniu, iżnabywane
przez niego urządzenie jest urządzeniem niskiej jakości jednocześnie wnosząc o obniżenie
parametrów technicznych.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na skutek dokonania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący powodowaćutrudnienie uczciwej
konkurencji w odniesieniu do pkt 5 ppkt 5.1. oraz ppkt 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie punktacji za parametry
oceniane w sposób naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców, poprzez
preferowanie i promowanie konkretnych rozwiązańsystemu GE Izba wskazuje, iżnie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazał w pkt 2 – ocena parametrów technicznych – 20%. W
rozdziale XIII SIWZ w pkt 2.1. Zamawiający określił ponadto, iżpunkty za parametry
techniczne zostanąprzyznane w oparciu o dane zawarte w załączniku nr 2 „Formularz oferty
– Opis przedmiotu zamówienia”. Ponadto do SIWZ Zamawiający załączył zestawienie
parametrów technicznych podlegających ocenie. W zestawieniu tym został określony sposób
punktowania poszczególnych parametrów technicznych.
Po drugie, Izba w odniesieniu do sformułowanych w treści odwołania podstaw
faktycznych powyższego zarzutu ustaliła,że Zamawiający w następujący punktach załącznika
do SIWZ zawierającego zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie określił
w następujący sposób ich rodzaj, sposób oceny oraz wagępunktową:
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.: homogenicznośćpola (wartośćtypowa ppm mierzona metodą
VRMS) [ppm] zgodnei z informacjami podanymi w specyfikacjach technicznych producenta, w
kuli ośrednicach podanych w podpunktach podanych do tego punktu;
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.1.: ośrednicy 10 cm (
≥
0,01 ppm – 0 pkt,
˂
0,01 – 2 pkt dla
najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za
pomocąproporcjonalności);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.2.: ośrednicy 20 cm (
≥
0,04 ppm – 0 pkt,
˂
0,04 – 2 pkt dla
najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za
pomocąproporcjonalności);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.3.: ośrednicy 30 cm (
≥
0,10 ppm – 0 pkt,
˂
0,10 – 2 pkt dla
najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za
pomocąproporcjonalności);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.4.: ośrednicy 45 cm (
≥
0,90 ppm – 0 pkt,
˂
0,90 – 2 pkt dla
najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za
pomocąproporcjonalności);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.3.: shim nadprzewodzący (tak – 2 pkt, nie 0 pkt);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.4.: długośćotworu pacjenta (magnes z systemem „shim”, cewkami
gradientowymi i cewkącałego ciała) w najwęższym miejscu
≤
75 cm (tak – 2 pkt, nie – 0 pkt);
- pkt 4 (system RF) ppkt 4.3.: szerokośćpasma przenoszenia (receive brandwidth) (
≤
500 kHz
– 0 pkt, › 500 kHz – 1 pkt dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych
wartości zostanie wyliczona za pomocąproporcjonalności);
- pkt 4 (system RF) ppkt 4.4.: dynamika odbiornika (z automatycznąkontrolą), (
≤
135 dB – 0
pkt, › 135 dB – 1 pkt dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych
wartości zostanie wyliczona za pomocąproporcjonalności);
- pkt 4 (system RF) ppkt 4.5.: tor transmisji odebranego sygnału MR pomiędzy
pomieszczeniem badańa maszynownią(rekonstruktorem) zbudowanym w technologii
optycznej (niegalwanicznej), (tak – 5 pkt, nie – 0 pkt);
- pkt 5 (otoczenie pacjenta) ppkt 5.1.: podstawowy stół aparatu MR w całości odłączalny od
aparatu i dający możliwośćułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego oraz awaryjnej ewakuacji pacjenta (procedura nie dłuższa niż30 sek.
możliwa do wykonania przy braku zasilania) (tak – 5 pkt, nie – 0 pkt);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.1.: maksymalny
FOV (we wszystkich osiach, x, y, z) dla pola prostokątnego, (
≤
48 cm – 0 pkt,
≤
48 cm – 2 pkt
dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona
za pomocąproporcjonalności);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.1.: min TR dla
3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.2.: min TE dla
3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.3.: min TR dla
3D EPI (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.4.: min TE dla
3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.7.: min. Echo
spacing dla EPI (matryca 256x256), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.8.: liczba
kierunków akwizycji przy DTI (
≤
32 – 0 pkt,
≤
32 – 1 pkt dla największej wartości, punktacja dla
pozostałych wartości zostanie wyliczona za pomocąproporcjonalności);
W odniesieniu do wyżej wskazanych pozycji załącznika zawierającego zestawienie
parametrów technicznych podlegających ocenie Odwołujący przedstawił swojeżądania
zawierające propozycje dotyczące modyfikacji SIWZ.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżzawarte w załączniku do SIWZ zatytułowanym
„Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie” parametry nie sąparametrami
granicznymi i nie stanowiąone opisu przedmiotu zamówienia. Zawierająone jedynie sposób
punktacji oraz wartości punktowe dla określonych parametrów/wartości (wielkości)
oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia.
Tym samym należy wskazać, iżposzczególne pozycje kwalifikowane w oparciu o
kryteria oceny ofert nie mająwpływu na możliwośćzaoferowania urządzenia, gdyżnie
formułująone parametrów granicznych jedynie zaśdecydująo przyznaniu w tym zakresie
mniejszej liczby punktów lub o nie przyznaniu ich w ogóle.
Wobec powyższego nie sposób uznać, iżpoprzez określenie kryteriów oceny ofert
mogłoby dojśćdo naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyżpowyższe przepisy odnoszą
sięjedynie do opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, iżnorma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się(…)” znajduje zastosowanie
do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej
i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie
przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnościąnależy opracowanie
SIWZ.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżw tym aspekcie należy czynność
Zamawiającego polegająca na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry
techniczne urządzenia odnieśćjedynie do wskazanego w treści odwołania zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Charakter
postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w
przepisach regulujących postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a
tym samym udowodnienia faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki prawne. W
niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie,że na skutek ustalenia kwestionowanych
przez Odwołującego kryteriów oceny ofert doszło do naruszenia wskazanego w odwołaniu
przepisu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej kolejności doprowadzićdo uznania i
uwzględnienia zawartych w odwołaniużądańdotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na
uwadze sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w
SIWZ postanowienia załącznika zawierającego zestawienie parametrów technicznych
podlegających ocenie na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iżkażdy z nich z osobna
lub pewna ich grupa, jak równieżwszystkie one razem preferują(powodująuprzywilejowanie)
w sposób pośredni lub bezpośredni na określone rozwiązanie techniczne lub wręcz na
określone urządzenie. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności mogłoby doprowadzićdo
uznania, iżZamawiający dokonując ustalenia określonych kryteriów oceny ofert naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnych
dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu oparł jedynie na twierdzeniach.
Odwołujący nie wykazał, iżto Zamawiający poprzez ustalenie kwestionowanych w odwołaniu
kryteriów oceny ofert w oparciu o określone parametry techniczne uprzywilejował
któregokolwiek wykonawcę, urządzenie bądźokreślonątechnologięjak równieżnie wykazał
w jaki sposób doszło do takiego uprzywilejowania.
Izba wskazuje, iżOdwołujący nie udowodnił,że określenie przez Zamawiającego
sposobu klasyfikacji ofert w oparciu o tak ustalone kryteria oceny narusza uczciwą
konkurencjęlub zasadęzapewniającąrówne traktowanie wykonawców. W tym wypadku nie
jest wystarczające uprawdopodobnienie, jak ma to miejsce w odniesieniu do art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, lecz konieczne jest udowodnienie,że na skutek czynności Zamawiającego
polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry techniczne urządzenia
doszło do naruszenia uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień
publicznych. Bowiem stwierdzenie przez Izbęnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp stawia przed Odwołującym wyższe wymagania dowodowe niżstwierdzenie
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie do takiego stwierdzenia wystarczające jest
jedynie uprawdopodobnienie naruszenia ww. przepisu.
Izba wskazuje, iżw niniejszym przypadku każdy z wykonawców oferujący określone
urządzenie ma możliwośćuzyskania identycznej liczby punktów w identycznych
okolicznościach faktycznych. Ponadto Izba zwraca uwagęna fakt, iżOdwołujący nie
kwestionuje wszystkich ocenianych parametrów technicznych, lecz jedynie wybrane z nich.
Powszechnie wiadomym jest, iżtak skomplikowane urządzenie, jakim jest rezonans
magnetyczny, charakteryzuje kilkadziesiąt lub nawet kilkaset parametrów, których wartość
zależna jest od zastosowanych rozwiązańtechnologicznych. W takim wypadku dostępne na
rynku urządzenia różniąsięznacznie od siebie poszczególnymi wartościami parametrów
technicznych i użytkowych, zatem nie jest utrudnione wskazanie dostępnych na rynku
urządzeń, które spełniająokreślone parametry, nie spełniająich, jak równieżtakich które
mogąw ramach kryteriów oceny ofert uzyskaćnajwyższąliczbępunktów.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO
2070/10 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło
do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na
skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez ustalenie
kryteriów oceny ofert opartych na parametrach technicznych przedmiotu zamówienia.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie nierealnego terminu
dostawy urządzenia, tj. do dnia 31.10.2010 r. Izba wskazuje, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w treści ogłoszenia w sekcji II pkt II.3. (czas
trwania zamówienia lub termin realizacji) określił: okres w miesiącach: 6 (od udzielenia
zamówienia).
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IV SIWZ „Termin wykonania
zamówienia” w pkt 1 wskazał, iżdostawa rezonansu winna nastąpićw terminie max. do dnia
31.10.2010 r. w formie jednorazowej dostawy.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w ramach umowy nr 1/15/4/2010/52/1119 na
realizacjęprogramu zdrowotnego zawartej pomiędzy Zamawiającym a Ministrem Zdrowia,
której przedmiotem jest dofinansowanie zakupu aparatury diagnostycznej dla wczesnego
wykrywania nowotworów w postaci rezonansu magnetycznego Zamawiający zobowiązał się
w oparciu o § 2 ust. 5 ww. umowy do rozliczeniaśrodków w terminie do 10.11.2010 r., tj.
przekazania wszystkich dokumentów rozliczeniowych w postaci m.in. faktury, protokołu
zdawczo-odbiorczego. Ponadto § 2 ust. 6 ww. umowy stanowi, iżdokumenty, o których mowa
w § ust. 5 umowy dotacyjnej złożone przez ZleceniobiorcęZleceniodawcy po terminie 10
listopada 2010 r. nie będąrealizowane.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżtermin realizacji przedmiotu zamówienia jest
niewątpliwie elementem opisu przedmiotu zamówienia, zatem w odniesieniu do niego mają
zastosowanie normy prawne wyrażone w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Tym samym w związku z wykazanymi przez Zamawiającego okolicznościami Izba
uznała, iżzałożony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia
(rezonansu magnetycznego) ma swoje uzasadnienie merytoryczne. Bez znaczenie w tym
wypadku jest okoliczność, czy dla poszczególnych wykonawców, bądźsamego
Odwołującego dochowanie tego terminu jest niemożliwe lub w znacznym stopniu utrudnione.
Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy nie jest on w stanie ponieśćsamodzielnie kosztów
zakupu takiego urządzenia, zaśudział w programie dotacyjnym stanowi jedyna możliwość
sfinansowania takiego zakupu. Tym samym Izba uznała, iżbiorąc pod uwagęistniejące
okoliczności, tj. sposób finansowania przedmiotu dostawy oraz warunki realizacji dotacji
programu zdrowotnego ustalenie przez Zamawiającego takiego terminu jest działaniem
podyktowanym okolicznościami od Zamawiającego niezależnymi i znajdującymi swoje
uzasadnienie.
Ponadto należy zwrócićuwagęna fakt, iżpowyższy termin dostawy przedmiotu
zamówienia dotyczy na równych warunkach każdego wykonawcy ubiegającego sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie sposób uznać,
iżtylko poprzez określenie krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia doszło do
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na skutek
określenia w treści SIWZ terminu realizacji przedmiotu dostawy.
IV. W odniesieniu do zawartego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu uczciwej konkurencji Izba wskazuje, iżzgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do orzekania w
zakresie przepisów innych ustaw niżustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Powyższego nie zmienia równieżsposób sformułowania zarzutu naruszenia ww.
przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postaci powiązania go z przepisami
ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący naruszaćuczciwąkonkurencję
powoduje, w zakresie pkt 5 ppkt 5.1. oraz 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………..
……………………..
A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2053/10 wniesione przez SIEMENS
Spółka z o.o.;
B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2070/10 i nakazuje modyfikację
treści SIWZ w następującym zakresie:
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1. poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym
≥
150 kg”;
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10. poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Podstawowy stół lub łóżko aparatu MR w całości
odłączalne od aparatu lub odłączalny blat stołu z dedykowanym wózkiem
antymagnetycznym umożliwiające ułożenie pacjenta poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego lub inne rozwiązanie równoważne zapewniające uzyskanie zakładanej
funkcjonalności”.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa (sygn. akt KIO 2053/10);
B. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16, 20-081
Lublin (sygn. akt 2070/10);
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa,
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Philips Polska Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie
195B, 02-222 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w
Lublinie, ul. Staszica 16, 20-081 Lublin na rzecz Philips Polska Spółka z
o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 7 października 2010 r. w sprawie KIO 2053/10 i KIO 2070/10
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica
16, 20-081 Lublin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją
pomieszczenia przeznaczonego do jego zainstalowania” – znak sprawy EO/TE-2722/XXV/10.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.09.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 11.09.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 177-270186.
.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
08.09.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 13.09.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia.
Sygn. akt KIO 2053/10
W dniu 21.09.2010 r. Odwołujący – SIEMENS Spółka z o.o. wniósł do Prezesa KIO
odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców naruszył
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie
wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżprzysługuje mu prawo do skorzystania ześrodków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jakoże posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, gdyżjest jednym z
wykonawców oferujących na rynku polskim
urządzenie będące przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i jest
zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, zaśSIWZ w brzmieniu nadanym przez
Zamawiającego uniemożliwia jemu złożenie konkurencyjnej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że po analizie wszystkich dokumentów
składających sięna SIWZ stwierdził,że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z
przepisami ustawy Pzp sporządził SIWZ, naruszając zasady równego traktowania
wykonawców, nie utrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania
przedmiotu zamówienia i tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty na konkurencyjny sprzęt firmy Siemens. Postępowanie Zamawiającego
w sposób nieuzasadniony ogranicza uczciwąkonkurencjępoprzez preferowanie konkretnego
rozwiązania firmy GE przy jednoczesnym uniemożliwieniu złożenia konkurencyjnej oferty
przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający wypełniając dyspozycjęart. 7
ustawy Pzp winien przygotowaći przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
a dokonując opisu przedmiotu zamówienia ma obowiązek sporządzićgo zgodnie z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego potwierdza Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02). W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza
równieżutrwalona linia orzecznicza Zespołu Arbitrów, w tym wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
12.04.2005r sygn. akt UZP/ZO/0-651 /05.
Odwołujący podniósł, iżanalizując zapisy załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie
parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia. „Opis przedmiotu
zamówienia" Odwołujący stwierdza, iżZamawiający wprowadził szereg zapisów, które
wykluczająmożliwośćzaoferowania nowoczesnego rezonansu 8 kanałowego produkcji
Siemens przy preferowaniu rozwiązania firmy GE.
I. Odwołujący podniósł w treści uzasadnienia szczegółowe zarzuty dotyczące treści SIWZ
(załącznika nr 2 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”):
1. Pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ: Odwołujący wskazał,że Zamawiający wymaga
dostawy aparatu z cewkądo badańmammograficznych i spetroskopowych minimum 8
kanałową, umożliwiającąwykonywanie biopsji. Odwołujący wniósł o zmianęwymaganej
wartości tego parametru na dopuszczenie cewki do badańmammograficznych i
spektroskopowych min. 4-kanałowej umożliwiającej wykonanie biopsji co dopuści
rozwiązanie oferowane przez Odwołującego. W pkt 3.11. Odwołujący zaproponował zapis:
„cewka do badańmammograficznych, morfologicznych i spektroskopowych minimum 4
kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji. Odwołujący wskazał, iżw oferowanych przez
niego aparatach MR stosuje cewkęmammograficzną4-kanałową. Cewki te są
wykorzystywane w dużych ośrodkach Onkologicznych do diagnostyki oraz do biopsji.
Odwołujący poinformował, iżnie odnotował krytycznych uwag, jakoby te cewki z jakichś
powodów nie nadawały siędo obrazowania w MR. Wymaganie min. 8 kanałów dla cewki
mammograficznej powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji. Odwołujący podniósł, iż
parametr ten jest ponadto oceniany w pkt. 3.2 „Zestawienia Parametrów Technicznych
Podlegających Ocenie".
2. Pkt 8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący wniósł o zmianętreści parametru „Min. TE
dla
EPI
(256x256
matryca)
≤
2.6
ms"
(Parametry
akwizycyjne
–
techniki
obrazowania/postprocessing). W punkcie 8.9.4. zaproponował zapis: „Min. TE dla EPI
(256x256 matryca)
≤
2,7 ms". Zwrócił uwagę,że różnica minimalnego czasu akwizycji
wynosząca 0,1 ms w stosunku do obecnego wymagania granicznego
≤
2,6 ms nie mażadnego istotnego znaczenia. Czas akwizycji jest jednym z wielu parametrów decydujących o
czasie badania, o którym decydujągłównie zastosowane techniki akwizycji równoległych
skracające kilkukrotnie czas badania. Podkreślił, iżw posiadanych przez niego systemach MR
techniki równoległe skracajączas badania, co najmniej 4 krotnie i dostępne sąw badaniach z
użyciem wszystkich cewek, czego nie oferująwszyscy dostawcy. Ponadto wskazał,że badania
wykonane przy minimalnych czasach TE charakteryzująsięogólnie wysokim poziomem
szumu, który może powodowaćgenerowanie obrazów nie diagnostycznych. Tym samym w
ocenie Odwołującego utrzymanie granicznego wymagania TE na poziomie min.
≤
2,6 ms nie
ma zatem uzasadnienia, a jedynie powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji oraz sprawia,że niezauważalna różnica zmusza Odwołującego do oferowania urządzenia zdecydowanie
wyższej klasy, nieporównywalnego i niekonkurencyjnego w danym postępowaniu.
3. Pkt 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący wniósł o zmianęparametru Echo Spacing
(czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256) < 0,72 ms na: pkt 8.11. min. TE
dla EPI (256x256 matryca) < 0,74 ms. Wskazał,że różnica minimalnego czasu akwizycji
wynosząca 0,2 ms w stosunku do obecnego wymagania granicznego < 0,72 ms nie mażadnego istotnego znaczenia. (Uzasadnienie jak wyżej) Tym samym utrzymanie granicznego
wymagania dla Echo Spacing < 0,72 ms powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji.
II. Odwołujący podniósł także w treści uzasadnienia szczegółowe zarzuty dotyczące treści
załącznika do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie”:
4. Pkt. 1.4 załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegaj
ą
cych
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie opisu parametru ocenianego na nie
podlegający dyskusji, np. na; „Całkowitądługośćmagnesu wraz z obudową
≤
160cm"
Wskazał,że Zamawiający ocenia parametr zdefiniowany jako: Długośćotworu pacjenta
(magnes z systemem „shim", cewkami gradientowymi i cewkącałego ciała) w najwęższym
miejscu
≤
75 cm. W ocenie Odwołującego pojęcie obszaru „w najwęższym miejscu" może
byćróżnie interpretowane.
5. Pkt 3 załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie". Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny cewek w zakresie pkt 3.7. – 3.10. W
ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez ocenęliczby kanałów tylko niektórych wybranych
cewek nie kieruje sięzasadąuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego zachowując
analogięnależałoby ocenićliczbękanałów innych cewek i zmodyfikowaćopis parametrów
ocenianych poprzez dodanie dodatkowych punktów, które zostały określone w treści
odwołania. Obecna ocena Zamawiającego budzi, zdaniem Odwołującego, wątpliwośćco do
zasady równego i uczciwego traktowania konkurencji, gdyżwysoko ocenia rozwiązanie tylko
jednej firmy.
6. Pkt 4.2. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny liczby kanałów z 10 pkt. na 2 pkt.
Obecna ocena 10 pkt. parametru liczby kanałów z pełnąścieżkącyfrowąw stosunku do
innych obiektywnie istotnych parametrów ocenianych np. max. 2 pkt. może powodować, w
ocenie Odwołującego, przesadne promowanie konkretnego wykonawcy, co budzi
wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców.
7. Pkt 4.5. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny technologii toru transmisji odebranego
sygnału MR z 5 pkt. na 1 pkt. W jego ocenie obecna ocena 5 pkt. parametru technologii toru
transmisji odebranego sygnału MR w stosunku do innych obiektywnie istotnych parametrów
ocenianych np. max. 2 pkt. może powodowaćprzesadne promowanie konkretnego
wykonawcy, co budzi wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
8. Pkt 5.1. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie opisu funkcji ocenianej dotyczącej
„Podstawowego stołu aparatu MR w całości odłączalnego od aparatu i dającego możliwość
ułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego oraz
awaryjnej ewakuacji pacjenta" poprzez dopuszczenie innej równoważnej możliwości
transportu pacjenta na „Podstawowy stół lub blat stołu aparatu MR w całości odłączalny od
aparatu i dający możliwośćułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego oraz awaryjnej ewakuacji pacjenta". Opisany parametr odłączenia stołu
cechuje aparat firmy GE. Takie promowanie konkretnego wykonawcy budzi wątpliwości
zastosowania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
9. Pkt 7.9. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmianęparametru poprzez dopuszczenie zaoferowania
aparatu z opisanąfunkcjąwykonanątechnikąDIXON. Jego zdaniem opisany parametr
„Pakiet oprogramowania pozwalający na uzyskanie podczas jednej akwizycji czterech
obrazów: in-phase, out of-phase, water-only, fat-only (IDEAŁ lub odpowiednik producenta),
bazujący na technice innej niż2 punktowy DIXON, wykorzystywany m.in. do badańszyi,
mięśnio-szkieletowych (np. kolano)" wyklucza zastosowanie równoważnej techniki DIXON, iświadczy o preferowaniu innego wykonawcy.
10. Pkt 8.2. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających
Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny parametrów w zakresie ppkt 8.2. – 8.5.
Wskazał,że Zamawiający ocenia istotny parametr jakim jest technika redukcji artefaktów
ruchowych w głowie, szyi i kończynach przyznając mu jedynie 2 pkt, podczas gdy mniej
istotnym parametrom przypisuje wartości 4, 5 lub nawet 10 pkt. Obecna ocena 4, 5 lub
nawet 10 pkt. w stosunku do innych obiektywnie istotnych parametrów ocenianych np. max.
2 pkt. może powodować, w ocenie Odwołującego, przesadne promowanie konkretnego
wykonawcy, co budzi wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący w podsumowaniu wskazał, iżjedynie wspomniane powyżej parametry
opisujące rozwiązania typowo technologiczne, poprzez przyjęte przez Zamawiającego
wartości graniczne specyficzne dla konkretnego producenta, ograniczająkrąg potencjalnych
wykonawców przedmiotowego zamówienia i naruszajązasadęuczciwej konkurencji.
Niedopuszczalne jest wświetle ustawy, jak teżorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
ograniczanie uczciwej konkurencji poprzez wymaganieściśle określonej technologii przy
jednoczesnym uniemożliwianiu oferowania urządzeńodmiennych technologicznie lecz
równoważnych z punktu widzenia możliwości użytkowych oraz klinicznych. Opisane przez
Zamawiającego parametry promujące, zdaniem Odwołującego, jednego konkretnego
producenta i powodujące koniecznośćzłożenia przez innych producentów aparatów o klasę
wyższych, a zatem cenowo nie konkurencyjnych, przy kryterium oceny - Cena 80% ogranicza
stosowanie zasady uczciwej konkurencji.
Wskazał ponadto, iżpowyższe zarzuty określania wartości parametrów granicznych nie
mające uzasadnienia klinicznego uniemożliwiająOdwołującemu złożenie, konkurencyjnej i
ważnej oferty. Zamawiający sporządzając SIWZ i opisując przedmiot zamówienia naruszył
przepisy ustawy Pzp w zakresie prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Takie okoliczności naruszająinteres prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia a w szczególności w złożeniu ważnej oferty w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie
modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia.
W dniu 27.09.2010 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z o.o. zgłosił w
ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2053/10 przystąpienia do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, iżma interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia Odwołania, ponieważjest jednym z wykonawców zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia, a stwierdzenia Odwołującego zawarte w treści Odwołania
dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 art. 29 ust. 2 sąbezzasadne. Zamawiający wbrew temu, co
pisze Odwołujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia z poszanowaniem wszelkich przepisów i
zasad udzielania zamówieńpublicznych.
W toku rozprawy Zamawiający złożył pismo zawierające odpowiedźna odwołanie i
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 2070/10
W dniu 13.09.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
W dniu 23.09.2010 r. Odwołujący – PHILIPS POLSKA Spółka z o.o. wniósł do
Prezesa KIO odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów oceny ofert, jak również
ustalenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznacznie wskazujący na producenta
General Electric Medical Systems Sp. z o.o. (zwanego dalej GE), co wświetle art. 29 ust. 2 i
3 stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy;
- naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący urządzenie produkcji GE;
- określenie punktacji za parametry oceniane w sposób naruszający zasadęrównego
traktowania wykonawców poprzez preferowanie i promowanie konkretnych rozwiązań
systemu GE;
- ustalenie nierealnego terminu dostawy urządzenia.
W ocenie Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3,
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący, wobec powyższego, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez
nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu
zarzutów dotyczących:
- opisu przedmiotu zamówienia - poprzez jego opisanie za pomocąparametrów
nieograniczających konkurencjętylko do jednego wykonawcy;
- oceny parametrów - poprzez wprowadzenie jednolitej zasady proporcjonalnego
przyznawania punktów w odniesieniu do wszystkich parametrów podlegających ocenie
oraz rezygnacji z przyznawania 0 punktów najmniej korzystnemu parametrowi;
- terminu realizacji dostawy urządzenia poprzez jego wydłużenie lub opisanie poprzez
wskazanie określonej liczby dni/tygodni lub miesięcy licząc od dnia udzielenia zamówienia;
- ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważjest jednym z wiodących dostawców rezonansów magnetycznych o
najlepszych parametrach, zaśpostanowienia SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz oceny parametrów technicznych uniemożliwiająmu złożenie ważnej i
konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane,że Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia ma obowiązek sporządzićto zgodnie z art. 29 -31 ustawy Pzp oraz przepisami art.
355 k.c. i z zachowaniem należytej staranności. Zgodnie z art. 7 ustawy zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o czym
przypomniał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02) -
podjętej wprawdzie w odniesieniu do obowiązującej wówczas ustawy o zamówieniach
publicznych, ale wciążaktualnej w obowiązującym stanie prawnym. Sąd Najwyższy stwierdził:
„(...) z przepisów tych wynikają dwie podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych: zasada
równości (konkurencyjność) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych
regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek
elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, że postępowanie ma
charakter
dyskryminacyjny
wówczas,
gdy
prowadzi
do
wyłączenia
określonej
kategoriipotencjalnych dostawców". Podobne stanowisko wielokrotnie było wyrażane w
doktrynie zamówieńpublicznych - zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęzostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeńczy parametrów wskazujących konkretnego
producenta lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie publicznego.
W ocenie Odwołującego analiza wymagańZamawiającego zamieszczonych w
Załączniku nr 2 do SIWZ wskazuje,że Zamawiający przez sztuczny dobór nieobiektywnych
parametrów uniemożliwia Odwołującemu zaoferowanie nawet jego najlepszego systemu
rezonansu magnetycznego. Domagamy sięzatem zmiany warunków granicznych i
punktowanych w taki sposób, aby umożliwićOdwołującemu złożenie oferty obejmującej
konkurencyjny system. Zamawiający powinien otwieraćsięna konkurencjęi umożliwiać
składanie ofert odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązańtechnicznych oraz braćpod uwagę
jedynie pożądany (właściwy) efekt w postaci opisu przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, uwzględniający potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie nieograniczający kręgu
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający określając przedmiot
zamówienia winien uwzględnićwszystkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty przez wykonawców i winien unikaćsformułowaństwarzających możliwośćzaistnienia
okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę
przygotowując SIWZ. Analizując zapisy załącznika nr 2 do SIWZ - Formularz oferty - Opis
przedmiotu zamówienia Odwołujący stwierdza, iżZamawiający wprowadził szereg zapisów,
które wykluczająmożliwośćzaoferowania systemu firmy Philips przy preferowaniu wybranego
modelu firmy GE 8 kanałowego 1.5T Brivo MR355. W ocenie Odwołującego postanowienia
SIWZ promujące firmęGE, zostały tak przygotowane,żeby promowaćkonkretny aparat GE,
stojący bardzo nisko w hierarchii rezonansów magnetycznych (system 8 kanałowy), daleko
poniżej wymagań, jakie powinno sięstawiaćurządzeniom użytkowanym przez tak
wysokospecjalistyczne i tworzące standardy placówki jak Akademickie Szpitale Kliniczne.
Według Odwołującego systemy min. 16 kanałowe powinny byćobecnie odpowiednim
standardem dla rezonansów magnetycznych w tego typu placówkach.
I. W zakresie szczegółowych zarzutów dotyczących treści SIWZ (w zakresie wymagań
granicznych parametrów - załącznik nr 2 do SIWZ) Odwołujący podniósł, że:
1. W odniesieniu do rozdziału 3. "Cewki" pkt 3.11: „Cewka do badańmammograficznych,
morfologicznych i spektroskopowych minimum 8 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie
biopsii." wskazał, iżw ofercie firmy Philips dostępne sątrzy typy cewek do badań
mammograficznych: 4-, 7-oraz 16-kanałowa. Spośród nich tylko 7-kanałowa cewka może
byćużywana zarówno do obrazowania jak i biopsji (pod kontroląrezonansu
magnetycznego). Rozwiązanie 7- i 8-kanałowe jest równoważne, w sensie jakości i
szybkości obrazowania. Firma Philips jest wiodącąjeśli chodzi o wykonywanie badań
mammograficznych w rezonansie, posiada na przykład unikalny stół MammoTrak
dedykowany tylko i wyłącznie do wykonywania badańmammograficznych. Firma Philips
współpracuje z wiodącymi producentami oprzyrządowania do biopsji w polu magnetycznym i
cewka mammograficzna firmy Philips dedykowana do biopsji kompatybilna jest z kilkoma
zestawami dostępnymi na rynku. Odwołujący wskazał,że Zamawiający zobligowany jest do
określenia przedmiotu zamówienia przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Tym
samym ograniczając udział w postępowaniu poprzez wymóg zaoferowania cewki 8-
kanałowej Zamawiający narusza przepisy ustawy poprzez nieuzasadnione ograniczenie
możliwości udziału w postępowaniu zarówno firmie Philips, jak i innym dostawcom tych
urządzeń, np. firmie Siemens. Odwołujący w powyższym zakresie wniósł o zmianę
brzmienia parametru pkt 3.11 na „Cewka do badańmammograficznych, morfologicznych i
spektroskopowych minimum 7 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji."
2. W odniesieniu do rozdziału 5. „POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA” pkt 5.1.:
.”Obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym
≥
155 kg." wskazał, iżpowyższy zapis
eliminuje, w ocenie Odwołującego, firmęPHILIPS z postępowania przetargowego, gdyżłączy
w jeden parametr cechy które z oczywistych powodów powinny byćokreślane rozdzielnie.
Jeśli zapis ten miałby byćwiarygodny i zgodny z duchem konkurencji powinien zawieraćw
sobie dwie informacje: obciążenie płyty stołu podczas ruchu pionowego oraz obciążenie
ruchu stołu podczas ruchu poziomego (w czasie badania). Nadto Odwołujący nadmienił,że
stół we wszystkich systemach rezonansu magnetycznego firmy Philips ma udźwig 150kg w
ruchu pionowym oraz 250kg w ruchu poziomym, z zachowaniem pełnej precyzji
pozycjonowania. Wymóg zaoferowania stołu o udźwigu w ruchu pionowym wynoszącym
155kg ma na celu tylko i wyłącznie wyeliminowanie firmy Philips z postępowania. Z punktu
widzenia funkcjonalności systemu rezonansu magnetycznego o wiele istotniejsze jest ruch
poziomy (stosowany w czasie badania). Ponadto różnica pomiędzy 155 kg a 150 kg nie
wpłynie wżaden sposób na jakośćpracy z systemem rezonansu oraz jego funkcjonalność,
służy jedynie wyeliminowanie firmy Odwołującego z postępowania. Tym samym wniósł o
zmianęzapisu parametru pkt 5.1 na: „Obciążenie płyty stołu > 150kg przy ruchu pionowym, i
> 250kg przy ruchu poziomym." lub na: „Obciążenie płyty stołu > 150kg."
3. W odniesieniu do rozdziału 5 „POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA" pkt 5.9.: Dwa
identyczne funkcjonalnie panele sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu
stronach łóżka pacjenta” wskazał,że powyższy wymóg wyklucza w sposób nieuzasadniony
systemy firmy Philips z postępowania. Pracownie MRI mająorganizacjęniesymetryczną. Wżadnej ze znanych nam pracowni rezonansu magnetycznego wejście do klatki Faraday'a nie
znajduje sięna wprost łóżka pacjenta, lecz z prawej lub lewej jego strony. Pozwala to na
łatwiejsze manewrowanie wózkiem w przypadku pacjentów (w ciężkim stanie), przywożonych
na badanie, a jednocześnie pozwala na zmniejszenie powierzchni pracowni, co w istotny
sposób obniża koszty jej organizacji (mniejsza klatka Faraday'a). Tym samym technik steruje
ruchami stołu ze strony będącej bliżej drzwi wejściowych do pracowni. Po tej samej stronie
co panel znajdująsięteżgniazda przyłączeniowe cewek. Natomiast z drugiej strony stołu
może byćpodłączona i umiejscowiona inna aparatura medyczna np. wstrzykiwacz kontrastu
albo monitor funkcjiżyciowych. Dlatego teżnie ma potrzeby posiadania panelu sterowania z
obydwu stron urządzenia, co mogłoby zresztąprowadzićdo niepotrzebnych kolizji i
niewygody podczas obsługi wszystkich urządzeń. W prawidłowym rozkładzie funkcjonalnym
dostęp do pacjenta odbywa sięwyłącznie z jednej strony urządzenia, Zatem zapis dot.
dwóch paneli pojawia sięwyłącznie w celu wyeliminowanie firmy PHILIPS z udziału w
postępowaniu przetargowym i jest całkowicie sprzeczny z praktykąstosowania urządzeń
tego typu. Tym samym Odwołujący wniósł o wykreślenie punktu 5.9 ze specyfikacji SIWZ.
4. W odniesieniu do rozdziału 5. ..POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA" pkt 5.10
..Podstawowy stół aparatu MR w całości odłączalny od aparatu i dający możliwośćułożenia
pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego” wskazał,że
rozwiązanie stołu systemu rezonansu magnetycznego, oferowanego przez firmę
PHILIPS, pozwala na automatyczne odłączenie blatu stołu MR na dedykowany wózek.
Umożliwia to przygotowanie pacjenta do badania poza pracowniątransport oraz
przeprowadzenie badania bez konieczności wielokrotnego przekładania pacjenta.
Rozwiązanie to jest często używane przez użytkowników naszego sprzętu, umożliwia także
szybkąewakuacjępacjenta z pomieszczenia badań, nawet w przypadku braku zasilania.
Funkcjonalność
powyższego
rozwiązania
jest
równoważna
wymaganej
przez
Zamawiającego, a nawet przewyższa je użytecznościąi prostotą. Zapis zawarty w punkcie
5.10 rozdz. 5 SIWZ z niewiadomych przyczyn dyskryminuje lepsze logicznie a jednocześnie
równoważne funkcjonalnie rozwiązanie. Odwołujący wniósł o zmianębrzmienia parametru
pkt 5.10 na: „Odłączane, w pełni autonomiczne łóżko pacjenta, lub odłączalny blat stołu z
dedykowanym wózkiem antymagnetycznym." Na potwierdzenie powyższego zarzutu
wskazał, iżwg jego wiedzy wykonawca Siemens nie dysponuje odłączanym w pełni
autonomicznym łóżkiem pacjenta, posiada natomiast zaproponowane przez Odwołującego
rozwiązanie
alternatywne
(odłączalny
blat
stołu
z
dedykowanym
wózkiem
antymagnetycznym), zaśwykonawca Toshiba posiada odłączane w pełni autonomicznełóż
ko pacjenta.
5. W odniesieniu do rozdziału 8 „PARAMETRY AKWIZYCJI” punktów 8.9.1-8.9.4 oraz 8.11
wskazał, iżpowyższy wymóg przedstawiony w punktach 8.9.1-8.9.4 oraz 8.11świadomie
eliminuje, w nieuzasadniony sposób, firmęPHILIPS z postępowania przetargowego. W
ocenie Odwołującego poszczególne parametry nie odzwierciedlająjakości oferowanego
urządzenia natomiast celowo dobrane sątak, aby ich zbiór eliminował system Odwołującego
z możliwości uczestniczenia w postępowaniu przetargowym, co wświetle art. 7 ust. 1 i 3, art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy. Ponadto działa na szkodęZamawiającego
uniemożliwiając złożenie oferty firmie, która posiada ponad 30 letnie doświadczenie w
rezonansie magnetycznym. Odwołujący wskazał również, ze powyższe podpunkty niestety
sąpotwierdzeniem i dowodem na tezę,że warunki brzegowe zostały wpisane do specyfikacji
przetargowej przez Zamawiającego tylko po to,żeby mogła je wszystkie spełnićtylko jedna z
góry wybrana firma, a w wypadku powyższych podpunktów w celu wyeliminowania firmy
PHILIPS. W jego ocenie powyższe podpunkty, a szczególnie różnice w wartościach
poszczególnych parametrów, nie majążadnego realnego ani teoretycznego wpływu na
jakośćoferowanego urządzenia i tym samym Odwołujący wniósł o zmianębrzmienia
parametru punktów 8.9.1-8.9.4 oraz 8.1.
II. W odniesieniu do zestawienia parametrów technicznych podlegających ocenie (w zakresie
sposobu oceny parametrów technicznych) Odwołujący wskazał,że Zamawiający w sposób
wybiórczy i tendencyjny przyznaje punkty głównie tym parametrom, które preferują
rozwiązania stosowane przez firmęGeneral Electric (GE), takich jak:.
- shim nadprzewodzący (punkt 1.3) - 2 pkt;
- tor transmisji odebranego sygnału MR pomiędzy pomieszczeniem badańa maszynownią
(punkt 4.5) - 5 pkt;
- podstawowy stół aparatu MR w całości odłączany od aparatu (punkt 5.1) - 3 pkt;
Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija w większości ocenęparametrów
istotnych z punktu widzenia jakości i szybkości obrazowania, jeśli sąone korzystniejsze dla
systemów konkurencyjnych, lub premiuje je minimalnąilościąpunktów. Jako przykład
wskazał:
- szerokośćpasma przenoszenia, 500 kHZ versus 3000 kHZ i przyznanie 1 punktu za
parametr najsłabszy na rynku;
- wielkośćFOV 48cm GE versus 53 cm Philips - Zamawiający przyznaje 2 pkt za wartość
najniższą(najgorszą) na rynku;
- szybkośćrekonstrukcji obrazów - 1 punkt dla wartości najlepszej
Taki sposób doboru parametrów ocenianych, zdaniem Odwołującego, jest
przejawem nierównego traktowania wykonawców i narusza zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o określenie, w jego ocenie adekwatnie do wartości parametru,
punktacji dla wymienionych parametrów: 1.2; 1.2.1-1.2.4; 1.3; 1.4; 4.3-4.5; 5.1; 7.1; 7.6.1.-
7.6.4; 7.7; 7.8. W ocenie Odwołującego także sposób punktacji poszczególnych parametrów
aparatu opisany w załączniku nr 2 do SIWZ jest tendencyjny i niejednolity. Punktacja oparta
na przyznawaniu punktów skokowo służy Zamawiającemu do premiowania maksymalną
liczbąpunktów wybranych parametrów systemu General Electric (GE) i przyznawania
zerowej liczby punktów parametrom systemów konkurencyjnych. Zasada taka jest z definicji
niesprawiedliwa, bo przy dwóch złożonych ofertach, różniących sięwartościąocenianego
parametru choćby o 1%, oferta z lepszym parametrem otrzyma maksymalnąliczbępunktów,
a oferta z gorszym - zero punktów. Punktacja taka absolutnie nie oddaje rzeczywistej
wartości oferowanych urządzeń, a ocena tak przeprowadzona jest nieobiektywna. Z kolei, w
celu minimalizacji strat punktowych dla mniej korzystnych parametrów systemu General
Electric (GE), Zamawiający sięga w większości przypadków, po punktacjęopartąo zasadę
proporcjonalności. Takie wybiórcze, niejednolite sposoby oceny parametrów, zdaniem
odwołującego, sąprzejawem nierównego traktowania wykonawców i naruszajązasadę
uczciwej konkurencji i sądowodem na celowąkonstrukcjęZałączników SIWZ w taki sposób,
aby przetarg mogła wygraćjedynie jedna firma.
Mając na uwadze powyższe, celem zachowania uczciwej konkurencji i poszanowania
zasady równego traktowania wykonawców, Odwołujący wniósł o wprowadzenie jednolitej
zasady w pełni proporcjonalnego przyznawania punktów i usunięcie przyznawania 0 punktów
najmniej korzystnemu parametrowi. Odwołujący wskazał ponadto, iżZamawiający powinien
uwzględnićpominięte w SIWZ parametry mające istotny, wręcz decydujący wpływ na jakoś
obrazowania w rezonansie magnetycznym jak:
- maksymalna wielkośćFOV;
- Homogenicznośćpola dla maksymalnych wartości FOV 50cm;
- przepustowośćkanałów akwizycyjnych (szybkośćtransmisji danych do rekonstrukcji
obrazu),
- zakres i sposób przygotowania pacjenta do badania całego ciała.
Odwołujący wskazał ponadto,że zadziwiający jest fakt zakupu 8-kanałowego
systemu rezonansu magnetycznego do Szpitala Klinicznego. Obecnie 8-kanałowe systemy
trafiajądo niewielkich szpitali i prywatnych pracowni diagnostycznych, gdyżkażdy z
wiodących producentów oferuje gamęcewek 16-kanałowych zapewniających najwyższą
jakośćobrazowania oraz dużąszybkośćwykonywanych badańdla najważniejszych i
najbardziej wymagających aplikacji klinicznych.
Odwołujący wniósł o zmianępunktacji przedstawionych parametrów na punktację
proporcjonalną, o odstąpienie lub równoważne punktowanie parametrów, na które inne firmy
mająalternatywne równoważne albo nawet lepsze rozwiązania oraz zaniechanie
promowania metodą„zero jedynkową". Wniósł o zmiany w załączniku „zestawienie
parametrów technicznych podlegających ocenie" przedstawiając w tabeli swoje propozycje.
Wskazał ponadto, iżw myśl przepisów wynikających z dyrektywy klasycznej pkt 29
„specyfikacje techniczne (...) musząumożliwiaćotwarcie procesu udzielania zamówień
publicznych na konkurencję. W tym celu, musi istniećmożliwośćskładania ofert
odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązańtechnicznych".
Odwołujący zarzucił równieżZamawiającemu ustalenie zbyt krótkiego terminu
realizacji zamówienia. Mając na uwadze proceduręi minimalne terminy, które Zamawiający
musi dochować, aby zawarta umowa była ważna i nie wykraczała poza wymogi zawarte w
SIWZ - termin dostawy do 31 października 2010 r. jest, w ocenie Odwołującego, niemożliwy
do zachowania, o czym Zamawiający doskonale wie. Można ewentualnie snuć
przypuszczenia,że realizacja dostawy w terminie do 31 października 2010 r. jest możliwa
tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy jeden z potencjalnych wykonawców jest jużpewny wygranej
i posiada określony w SIWZ sprzęt w magazynie oraz wcześniej podjął i przeprowadził
wyprzedzająco inne niezbędne celem realizacji przedmiotu zamówienia czynności. Zdaniem
Odwołującego tak krótki termin realizacji urządzenia nie jest realny do spełnienia przezżadnego z wykonawców oprócz firmy GE, stąd zapisy SIWZ uniemożliwiajązłożenie oferty
innym potencjalnym wykonawcom. Zamówienie nie jest możliwe do wykonania w terminie
wynikającym z pkt IV. 1 SIWZ przy uwzględnieniu ustawowych terminów dokonywania
poszczególnych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
terminów na wniesienieśrodków ochrony prawnej. Tak skonstruowane postępowanie,
zdaniem Odwołującego, uzasadnia postawienie zarzutu,że Zamawiający przygotował i
przeprowadzi postępowanie w sposób znacząco utrudniający lub teżuniemożliwiający
zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.
Protestujący podnosi,że tak określony termin realizacji może wskazywaćna przygotowanie
postępowania przetargowego przy udziale bądźw porozumieniu z konkretnym wykonawcą
który mając dostęp do dokumentacji przetargowej wcześniej lub zaplecze techniczne u
Zamawiającego, miał dodatkowy czas na przygotowanie siędo realizacji przedmiotu
zamówienia, czego z oczywistych powodów sąpozbawienie pozostali wykonawcy.
W dniu 27.09.2010 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z o.o. zgłosił
przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iżma interes prawny w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia Odwołania, ponieważjest jednym z wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, a stwierdzenia Odwołującego zawarte w treści
Odwołania dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 art. 29 ust. 2 sąbezzasadne. Zamawiający
wbrew temu, co pisze Odwołujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia z poszanowaniem
wszelkich przepisów i zasad udzielania zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
ustaleniu kryteriów oceny ofert.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
ustaleniu kryteriów oceny ofert oraz na określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
doprecyzowaniu w treści SIWZ terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań.
Izba wskazuje, iżz urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2053/10,że Odwołujący w treści
odwołania oraz w toku rozprawy potwierdził,że obecny kształt SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia umożliwia mu złożenie oferty, lecz będzie to oferta na
niekonkurencyjne cenowo urządzenie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżw zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 nie została wypełniona materialnoprawna przesłanka
wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba ustaliła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10, iżOdwołujący w treści
odwołania wskazał oraz potwierdził w toku rozprawy,że obecny kształt SIWZ uniemożliwia
mu zaoferowaniażadnego urządzenia i tym samym uniemożliwia mu ubiegania sięo
przedmiotowe zamówienie publiczne. Powyższe nie zostało skutecznie podważone zarówno
przez Zamawiającego, jak równieżPrzystępującego. Wobec powyższego Izba stwierdziła,że
wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący w ramach odwołania o sygn. akt KIO
2070/10 wskazał, iżna skutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie
sprostaćwymaganiom Zamawiającego określonym w treści ogłoszenia oraz SIWZ. Wobec
powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania o sygn. akt KIO 2070/10, oraz
uwzględnienia zarzutów iżądańzawartych w powyższym odwołaniu, jak równieżw
przypadku nakazania Zamawiającemu modyfikacji postanowieńogłoszenia o zamówieniu i
postanowieńSIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących, tj. wykonawców SIEMENS Spółka z o.o. oraz PHILIPS
POLSKA Spółka z o.o. wpisów, podlegająrozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem
wykonawcy SIEMENS Spółka z o.o. (KIO 2053/10) oraz do postępowania wywołanego
odwołaniem PHILIPS POLSKA Spółka z o.o. (KIO 2070/10) skutecznie przystąpił po stronie
Zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca GE Medical
Systems Polska Spółka z o.o.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy. W
szczególności Izba dopuściła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 zawnioskowany
przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci umowy na realizacjęprogramu
zdrowotnego
Nr
1/15/4/2010/52/1119,
jak
również
dowody
wnioskowane
przez
Przystępującego oraz wykonawcęSIEMENS.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez Odwołującego oraz Przystępującego w
zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 dowodów w postaci SIWZ, odwołania
wniesionego przez wykonawcęTMS Spółka z o.o. oraz pisma o wycofaniu odwołania
dotyczących postępowania o udzielenie zamówieni publicznego prowadzonego przez Szpital
w Łomży. Izba stwierdziła, iżpowyższe dowody nie mająwpływu na rozstrzygnięcie oraz
zostały przywołane jedynie dla zwłoki.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów z dokumentów w postaci ofert
handlowych oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Sygn. akt KIO 2053/10
Następnie skład orzekający Izby wskazuje powtórnie, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza,
iżodwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżOdwołujący w ramach wniesionegośrodka ochrony
prawnej zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp –
poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wadliwe
sporządzenie SIWZ polegające na sposobie zestawienia i punktacji parametrów
technicznych podlegających ocenie w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Po drugie Izba ustaliła, iżw dniu wniesienia odwołania przez Odwołującego nie
upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba ustaliła ponadto, iżOdwołujący zarówno w treści odwołania w odniesieniu do
poszczególnych parametrów urządzenia (pkt 8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ) oraz w
odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry techniczne wskazał,
iżpostanowienia SIWZ wymuszająkoniecznośćzłożenia oferty na aparat o klasęwyższy, a
zatem cenowo niekonkurencyjnej. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył ponadto, iż
określone warunki graniczne w konfiguracji określonej w SIWZ powodują, iżOdwołujący
musiałby zaoferowaćniekonkurencyjne cenowo urządzenie. Powyższe oświadczenie strony
wskazuje, w ocenie Izby, iżopis przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia Odwołującemu
udziału w postępowania, lecz jedynie wymusza zaoferowanie urządzenia nie będącego
urządzeniem najniższej klasy w jego ofercie.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże,że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieśćszkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treśćart. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie wykazał swojego prawa do skorzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Poprzez szkodęw rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie należy rozumiećbraku
możliwości zaoferowania urządzenia konkurencyjnego cenowo, lecz brak możliwości udziału
danego wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko
sytuacja w której wykonawca zostaje niejako z góry wyeliminowany z postępowania wpływa
na możliwośćwykazania,że poniósł on lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wszakże założenia Odwołującego opierająsię
jedynie na domniemaniach,że opis przedmiotu zamówienia oraz ustalenie kryteriów oceny
ofert mogądoprowadzićdo konieczności zaoferowania przez niego urządzenia
niekonkurencyjnego cenowo. Oznacza to, iżprzynajmniej jeden produkt oferowany przez
Odwołującego spełnia warunki techniczne określone przez Zamawiającego i tym samym
Odwołujący ma możliwośćzłożenia oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał na moment
wniesieniaśrodka ochrony prawnej,że nawet ewentualne naruszenie przez Zamawiającego
określonych przepisów ustawy Pzp spowodowało powstanie u niego szkody. Następnie Izba
wskazuje, iżbiorąc pod uwagęzakres zarzutów sformułowanych w odwołaniu (art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp) założenie, iżbrak możliwości złożenia konkurencyjnej cenowo
oferty może spowodowaćmożliwośćdoznania szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp nie zwalnia wykonawcy od wykazania powyższego faktu. Powyższe należy odnieśćdo
rodzaju zarzutów sformułowanych w treści odwołania (art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp), co determinuje koniecznośćwykazania przez podmiot korzystający ześrodków ochrony
prawnej braku możliwości złożenia oferty w danym postępowaniu lub braku możliwości
złożenia konkurencyjnej oferty w określonych realiach rynkowych. Jak zostało wskazane na
wstępie niniejszego akapitu Odwołujący wskazał, iżpierwszy w powyższych przypadków nie
znajduje miejsca w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W odniesieniu do drugiego przypadku (możliwośćdoznania szkody) brak
możliwości złożenia konkurencyjnej cenowo oferty winien byćwynikiem naruszenia przez
Zamawiającego określonych przepisów ustawy Pzp przy określonych i wykazanych przez
Odwołującego realiach rynkowych. Izba wskazuje, iżna tym etapie postępowania, tj. przed
momentem składnia ofert, gdzie nie sąznane oferty innych wykonawców (w zakresie
oferowanych urządzeńoraz ich cen) Odwołujący miał równieżmożliwośćwykazania
możliwości poniesienia szkody. Wszakże, jak sam wskazał w toku rozprawy, rynek tego typu
urządzeńogranicza sięjedynie do 4 producentów, których oferta rynkowa jest z pewnością
Odwołującemu doskonale znana. Odwołujący w odniesieniu do powyższego potwierdził, iż
ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie uniemożliwia mu
złożenia oferty, co stanowiłoby jużna etapie wniesieniaśrodka ochrony prawnej spełnienie
przesłanki poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zaśw zakresie
przesłanki możliwości poniesienia szkody nie udowodnił i nie wykazał, iżw istniejących
realiach rynkowych działanie Zamawiającego uniemożliwia mu złożenie konkurencyjnej oferty
i tym samym odbiera mu szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iżOdwołujący nie wykazał tym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz
wobec potwierdzenia faktu, iżma on możliwośćzłożenia oferty w niniejszym postępowaniu
tym samym nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda, którąmógłby
ponieśćOdwołujący nie byłaby skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp lecz istnieniem określonych realiów rynkowych.
Jedynie na marginesie Izba pragnie wskazać, iżzgromadzony w sprawie materiał
dowodowy przywołany na potwierdzenie twierdzeńzawartych w odwołaniu oraz
podniesionych w toku rozprawy, a w zasadzie jego brak wskazuje, iżw kontekścieżądań
sformułowanych przez Odwołującego wniesienie przez tego ostatniegośrodka ochrony
prawnej należy uznaćza próbęwpływu wykonawcy na treśćSIWZ, a w szczególności na opis
przedmiotu zamówienia oraz sposób ustalenia kryteriów oceny ofert. Celem wniesieniaśrodka ochrony prawnej w zakresie postanowieńSIWZ zawierających opis przedmiotu
zamówienia nie jest doprowadzenie do sytuacji, w której nastąpi niejako „dopasowanie” opisu
przedmiotu zamówienia do posiadanego przez określonego wykonawcęrozwiązania
technicznego lub urządzenia. Tym bardziej nie jest nim umożliwienie wykonawcy
zaoferowania urządzenia najbardziej konkurencyjnego cenowo wśród urządzeńznajdujących
sięw jego rynkowej ofercie. Wszakże każdy z producentów posiada w swojej ofercie
urządzenia niższej, jak równieżwyższej klasy, którymi konkuruje z dostępnymi na rynku
urządzeniami oferowanymi przez innych producentów lub dystrybutorów. W tym zakresie Izba
podziela pogląd reprezentowany przez Przystępującego, iżOdwołujący nie wykazał,że nie
może złożyćoferty w niniejszym postępowaniu, lecz posłużył sięjedynie pojęciem „oferty
konkurencyjnej”, które to pojęcie nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp. Biorąc pod uwagę
argumentacjęOdwołującego zawartąw odwołaniu oraz podniesionąw toku rozprawy należy
wskazać, iżOdwołujący pod pojęciem oferty konkurencyjnej rozumie ofertękonkurencyjną
cenowo. Izba wskazuje, iżistotąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
konkurowanie zainteresowanych zawarciem umowy wykonawców, którego celem jest
udzielenie jednemu z nich zamówienia, w tym konkurowanie pod względem cenowym.
Zamawiający nie ma obowiązku, a wręcz nie może dokonaćopisu przedmiotu zamówienia
przy uwzględnieniu urządzenia określonej klasy oferowanego przez określonego wykonawcę,
gdyżtakie działanie stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
których naruszenie de facto sam Odwołujący zarzuca Zamawiającemu.
Mając powyższe na względzie, zakładając iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na moment wniesienia
odwołania (wszczęcia procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iżOdwołującemu nie
przysługuje prawo skorzystania ześrodków ochrony prawnej na skutek nie wykazania
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w
postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek zatem Izba
stwierdziła, iżodwołanie podlega oddaleniu.
Na marginesie należy wskazaćrównież, iżnawet w przypadku merytorycznego
rozpoznania odwołania nie doszłoby do jego uwzględnienia.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ
polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego
rozpoznania niniejszego odwołania nie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Izba wskazuje,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Tym samym Izba, celem wykazania, iżnawet
w przypadku merytorycznego rozpatrzenia odwołania podlegałoby ono oddaleniu, poddała
ocenie kwestię, czy dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówieni powoduje,
iżdoszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszych
okolicznościach czynnościątąjest sporządzenia SIWZ poprzez nadanie jej przez
Zamawiającego określonej treści w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
1. W odniesieniu do pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ (Cewka do badań
mammograficznych,
morfologicznych
i
spektroskopowych
minimum
8
kanałowa,
umożliwiająca wykonywanie biopsji) Odwołujący nie wykazał również, iżproponowane przez
niego rozwiązanie (cewka czterokanałowa) jest rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do
rozwiązania określonego w SIWZ i tym samymżądanie zaoferowania urządzenia
wyposażonego w ośmiokanałowącewkęma jedynie na celu ograniczenia konkurencji. Za
istotnąw tym zakresie należy uznaćdokonanąprzez Zamawiającego w piśmie z dnia
01.10.2010 r. modyfikacjęSIWZ, która dopuszcza realizowanie biopsji na cewce posiadającej
mniej niż8 kanałów ale nie mniej niż4.
2.
W
odniesieniu
do
pkt
8
(parametry
akwizycyjne
–
techniki
obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.4. Min TE dla EPI (256x256 matryca)
≤
2,6 ms oraz w
odniesieniu do 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.11.
Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256)
≤
0,72 ms
Odwołujący nie uprawdopodobnił, iżww. parametry wskazująna konkretne urządzenia
General Electric lub na określonątechnologięcharakterystycznądla tego producenta.
Odwołujący w powyższym zakresie nie wskazał również, iżwnioskowana przez niego zmiana
parametrów nie mażadnego wpływu na funkcjonalnośćurządzenia i tym samym została
określona przez Zamawiającego na tym poziomie jedynie celem uprzywilejowania
określonego urządzenia (produkcji General Electric) lub określonej technologii. W odniesieniu
do dowodu wnioskowanego przez Odwołującego w postaci fragmentu dokumentacji
technicznej urządzenia Magnetom Avanto Izba wskazuje, iżw kontekście złożonego w treści
odwołania oraz w toku rozprawy oświadczenia wskazanie, iżjedno z urządzeńoferowanych
przez wykonawcęSIEMENS nie spełnia wymagańokreślonych w SIWZ nie jest
wystarczającym dowodem dla uznania, iżdoszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższych parametrów
Odwołujący w toku rozprawy wskazał bowiem, iżw takiej konfiguracji parametrów musiałby
zaoferowaćniekonkurencyjne cenowo urządzenie. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, iż
poprzez takie ustalenie parametrów granicznych skutkujące koniecznościązaoferowania
przez Odwołującego urządzenia wyższej klasy doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. To wykonawca dokonuje klasyfikacji
produkowanych lub oferowanych przez siebie wyrobów na określone klasy, linie
technologiczne i to wykonawca ustala ich cenęrynkowąoraz ustala które z urządzeń
zaoferuje w ramach określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie ma obowiązku konfigurowania zespołu charakterystycznych dla urządzenia
parametrów przy uwzględnieniu klas lub linii urządzeńprodukowanych przez określonych
wykonawców, przy jednoczesnym uwzględnieniu ich ceny.
Izba wskazuje, iżistotna w tym aspekcie jest treśćart. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który
wskazuje, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iżsporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iżopis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub
równoważnych rozwiązańtechnologicznych. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww.
przepisie wskazuje, iżaby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
zakazu sposób i treśćmerytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi byćsformułowana w
ten sposób, iżprzy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji
rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora
(monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu
przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do powyższego na istotnąuwagęzasługuje fakt, iżOdwołujący
zarówno w treści odwołania w odniesieniu do poszczególnych parametrów urządzenia (pkt
8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ) oraz w odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w
oparciu o parametry techniczne wskazał, iżpostanowienia SIWZ wymuszająkonieczność
złożenia oferty na aparat o klasęwyższy, a zatem cenowo niekonkurencyjny. W toku
rozprawy Odwołujący oświadczył, iżokreślone warunki graniczne w konfiguracji określonej w
SIWZ powodują, iżOdwołujący musiałby zaoferowaćniekonkurencyjne cenowo urządzenie.
Powyższe wskazuje, iżopis przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia Odwołującemu udziału
w postępowania, lecz jedynie wymusza zaoferowanie urządzenia nie będącego urządzeniem
najniższej klasy w jego ofercie.
Izba wskazuje, iżzgromadzony w sprawie materiał dowodowy przywołany na
potwierdzenie twierdzeńzawartych w odwołaniu oraz podniesionych w toku rozprawy nie
wskazuje, iżdoszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów. Tym samym biorąc pod uwagępodniesione w odwołaniu zarzuty, tj. zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący
wykazaćwinien, iżdoszło do naruszenia unormowanych w powyższych przepisach zasad
udzielania zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Wobec
powyższego Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie udowodnił
w dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iżopis przedmiotu zamówienia narusza normy
prawne zawarte w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Charakter postępowania
przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w przepisach regulujących
postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a tym samym udowodnienia
faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki prawne. W niniejszym postępowaniu
skutkami tymi jest uznanie,że na skutek opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej kolejności doprowadzićdo uznania i uwzględnienia
zawartych w odwołaniużądańdotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na uwadze
sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w SIWZ
parametry graniczne na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iżkażdy z nich z osobna
lub pewna ich częśćlub wszystkie one razem wskazująw sposób pośredni lub bezpośredni
na określone rozwiązanie techniczne lub wręcz na określone urządzenie. Dopiero wykazanie
powyższych okoliczności mogłoby doprowadzićdo uznania, iżZamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie
Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu
oparł jedynie na twierdzeniach. Odwołujący nie wykazał, iżto Zamawiający poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę,
urządzenie bądźokreślonątechnologięjak równieżnie wykazał w jaki sposób doszło do
takiego uprzywilejowania.
Udowodnienie lub uprawdopodobnienie przez Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego uregulowanych w ww. przepisach ustawy Pzp zasad udzielania zamówień
publicznych powoduje przerzucenie ciężaru dowodu na podmiot zamawiający, który wówczas
musi udowodnić,że tego rodzaju opis przedmiotu zamówienia nie ma na celu naruszenia
uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, lecz jest podyktowany jego
uzasadnionymi potrzebami (funkcjonalnymi, klinicznymi) lub jest wynikiem specyfiki urządzeń,
z którymi nabywany produkt będzie współpracował, bądźjest wynikiem ograniczeń
związanych z zabudowąlub montażem nabywanego urządzenia (przedmiotu dostawy).
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszłoby do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ
polegające na sposobie zestawienia i punktacji parametrów technicznych podlegających
ocenie w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania równieżnie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazał w pkt 2 – ocena parametrów technicznych – 20%. W
rozdziale XIII SIWZ w pkt 2.1. Zamawiający określił ponadto, iżpunkty za parametry
techniczne zostanąprzyznane w oparciu o dane zawarte w załączniku nr 2 „Formularz oferty
– Opis przedmiotu zamówienia”. Ponadto do SIWZ Zamawiający załączył zestawienie
parametrów technicznych podlegających ocenie. W zestawieniu tym został określony sposób
punktowania poszczególnych parametrów technicznych.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżzawarte w załączniku do SIWZ zatytułowanym
„Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie” parametry nie sąparametrami
granicznymi i nie stanowiąone opisu przedmiotu zamówienia. Zawierająone jedynie sposób
punktacji oraz wartości punktowe dla określonych parametrów/wartości (wielkości)
oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia.
Tym samym należy wskazać, iżposzczególne pozycje kwalifikowane w oparciu o
kryteria oceny ofert nie mająwpływu na możliwośćzaoferowania urządzenia, gdyżnie
formułująone parametrów granicznych i decydująjedynie o przyznaniu w tym zakresie
mniejszej liczby punktów lub o nie przyznaniu ich w ogóle.
Wobec powyższego nie sposób uznać, iżpoprzez określenie kryteriów oceny ofert
mogłoby dojśćdo naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżpowyższy przepis odnosi się
jedynie do opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, iżnorma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się(…)” znajduje zastosowanie
do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej
i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie
przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnościąnależy opracowanie
SIWZ.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżw tym aspekcie należy czynność
Zamawiającego polegająca na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry
techniczne urządzenia odnieśćjedynie do wskazanego w treści odwołania zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba pragnie wskazać, iżOdwołujący analogicznie jak w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia nie udowodnił, iżokreślenie przez Zamawiającego sposobu
klasyfikacji ofert w oparciu o tak ustalone kryteria oceny narusza uczciwąkonkurencjęlub
zasadęzapewniającąrówne traktowanie wykonawców. Odwołujący nie wykazał, iżto
Zamawiający poprzez ustalenie kwestionowanych w odwołaniu kryteriów oceny ofert w
oparciu o określone parametry techniczne uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę,
urządzenie, bądźokreślonątechnologię, jak równieżnie wykazał w jaki sposób doszło do
takiego uprzywilejowania. W tym wypadku nie jest wystarczające uprawdopodobnienie, jak
ma to miejsce w odniesieniu do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, lecz konieczne jest udowodnienie,że na skutek czynności Zamawiającego polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert w
oparciu o parametry techniczne urządzenia doszło do naruszenia uregulowanych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówieńpublicznych. Bowiem stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stawia przed Odwołującym
wyższe wymagania dowodowe niżstwierdzenie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
do takiego stwierdzenia wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie naruszenia ww.
przepisu.
Każdy z wykonawców oferujący określone urządzenie ma możliwośćuzyskania
identycznej liczby punktów w identycznych okolicznościach faktycznych. Ponadto Izba zwraca
uwagęna fakt, iżOdwołujący nie kwestionuje wszystkich ocenianych parametrów
technicznych, lecz jedynie wybrane z nich. Powszechnie wiadomym jest, iżtak
skomplikowane urządzenie, jakim jest rezonans magnetyczny, charakteryzuje kilkadziesiąt lub
nawet kilkaset parametrów, których wartośćzależna jest od zastosowanych rozwiązań
technologicznych. W takim wypadku dostępne na rynku urządzenia różniąsięznacznie od
siebie poszczególnymi wartościami parametrów technicznych i użytkowych, zatem nie jest
utrudnione wskazanie dostępnych na rynku urządzeń, które spełniająokreślone parametry,
nie spełniająich, jak równieżtakich które mogąw ramach kryteriów oceny ofert uzyskać
najwyższąliczbępunktów.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszłoby do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert
opartych na parametrach technicznych przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iżw przedmiotowym stanie faktycznym
nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów niniejsze odwołanie zostało
oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3
pkt 1 oraz ust. 4.
Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego. Zamawiający w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 nie przedstawił
dowodu wskazującego na ich poniesienie do zamknięcia rozprawy. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych
dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w
wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności: wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższe niżkwota 3 600 zł.
Wobec powyższego powyższy wniosek nie został uwzględniony.
Sygn. akt KIO 2070/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2070/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców Izba uznała, iżzasługuje on częściowo na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale III SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) w pkt 2 wskazał,że dokładne parametry techniczne rezonansu oraz opis
pozostałych wymagańzawiera załącznik nr 2 do SIWZ.
Po drugie Izba ustaliła,że Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ „opis przedmiotu
zamówienia” określił dla nabywanego urządzenia – rezonansu magnetycznego parametry
techniczne w postaci parametrów granicznych, niezbędnego wyposażenia oraz zakładanych
właściwości i funkcjonalności.
Po trzecie Izba w odniesieniu do sformułowanych w treści odwołania podstaw
faktycznych powyższego zarzutu ustaliła,że Zamawiający w następujący punktach załącznika
nr 2 do SIWZ określił w następujący sposób parametry techniczne urządzenia:
- pkt 3 (cewki) ppkt 3.11. Cewka do badańmammograficznych, morfologicznych i
spektroskopowych minimum 8 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji;
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1.: obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem
pionowym
≥
155 kg;
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.9.: dwa identyczne funkcjonalnie panele
sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu stronach łóżka pacjenta;
- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10.: podstawowy stół aparatu MR w całości
odłączalny od aparatu i dający możliwośćułożenia pacjenta do badania poza
pomieszczeniem rezonansu magnetycznego;
- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.1.: min TR dla
3D GRE (256x256 matryca)
≤
1,3 ms;
- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.2.: min TE dla
3D GRE (256x256 matryca)
≤
0,5 ms;
- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.2. [8.9.3.]:
min TR dla EPI (256x256 matryca)
≤
10,0 ms;
- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.4.: Min TE dla
EPI (256x256 matryca)
≤
2,6 ms;
- 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.11. Echo Spacing
(czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256)
≤
0,72 ms.
Ponadto Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 01.10.2010 r. przekazał
wykonawcom informacjęo wniesionych zapytaniach dotyczących treści SIWZ i udzielonych
odpowiedziach. W odniesieniu do pkt 3 ppkt 3.11 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający
udzielił odpowiedzi,że jeżeli wykonawca nie posiada cewki co najmniej 8 kanałowej
spełniającej jednocześnie wymóg biopsji i spektroskopii to zamawiający dopuszcza
zaoferowanie 2 cewek, które sumarycznie spełniająten warunek i dokonał następującej
modyfikacji SIWZ: „Cewka lub zestaw cewek do badańmammograficznych: morfologicznej i
spektroskopowej minimum 8 kanałowa umożliwiająca wykonanie biopsji. Dopuszcza się
realizowanie biopsji na cewce posiadającej mniej niż8 kanałów ale nie mniej niż4”.
1. W odniesieniu do pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ (Cewka do badań
mammograficznych,
morfologicznych
i
spektroskopowych
minimum
8
kanałowa,
umożliwiająca wykonywanie biopsji) Odwołujący nie wykazał, iżproponowane przez niego
rozwiązanie (cewka siedmiokanałowa) jest rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do
rozwiązania określonego w SIWZ i tym samymżądanie zaoferowania urządzenia
wyposażonego w ośmiokanałowącewkęma jedynie na celu ograniczenia konkurencji.
Ponadto zgodnie z informacjązawartąw treści Odwołania, iżw ofercie wykonawcy PHILIPS
dostępne sątrzy typy cewek do badańmammograficznych: 4, 7 oraz 16 – kanałowe za
istotnąnależy uznaćdokonana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 01.10.2010 r.
modyfikacjęSIWZ, która dopuszcza realizowanie biopsji na cewce posiadającej mniej niż8
kanałów ale nie mniej niż4. Tym samym należy uznać, iżpostulat Odwołującego w
powyższym zakresie został przez Zamawiającego uwzględniony.
. Tym samym Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie
udowodnił,że opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencjęw rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż
powyższy zarzut nie potwierdził się, biorąc w szczególności pod uwagętreśćart. 192 ust. 2
ustawy Pzp wobec modyfikacji treści SIWZ dokonanej pismem z dnia 01.10.2010 r.
2. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1.: obciążenie płyty
stołu łącznie z ruchem pionowym
≥
155 kg Izba uznała za przekonującąargumentację
Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący, w ocenie Izby, uprawdopodobnił, iżpowyższy
zapis może naruszaćuczciwąkonkurencjępoprzez eliminacjęrozwiązańtechnicznych
stosowanych przez Odwołującego. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego w tym
zakresie, gdyżw takim wypadku proces badania takiego pacjenta wymusza stosowanie
specjalnych procedur i argument ten nie może przesądzaćo formułowaniu wymogów
technicznych dla całego urządzenia. Otóżw ocenie Izby wyjątkowe przypadki kliniczne nie
mogąstanowi podstawy do formułowanie ogólnych i podstawowych reguł, które powinny
wynikaćraczej z typowych przypadków klinicznych. Ponadto argumentacja Zamawiającego
odnosząca siędo przypadku badania pacjenta o wadze przekraczającej 200 kg nie odnosi się
do postawionego w treści SIWZ wymogu, iżobciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym
powinno byćrówne lub większe od 155 kg. Izba uznała, iżróżnica 5 kg, która miałaby
spowodowaćeliminacjęurządzeńoferowanych przez Odwołującego nie ma istotnego
znaczenia i wobec powyższego powyższy zarzut podlega uwzględnieniu przez Izbę. Biorąc
pod uwagęalternatywneżądanie Odwołującego w odniesieniu do pkt 5.1. załącznika nr 2 do
SIWZ oraz treśćart. 192 ust. 7 ustawy Pzp (związanie jedynie w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu) Izba wskazuje, iżnie jest związanażądaniami zawartymi w treści odwołania.
Uwzględnienie drugiego z alternatywnychżądańw tym zakresie i rozdzielenie parametrów w
sposób sugerowany przez Odwołującego spowodowałoby uprzywilejowanie produktów
oferowanych przez Odwołującego, co ten ostatni zarzucił Zamawiającemu. Wobec
powyższego, biorąc pod uwagępierwotnątreśćppkt 5.1. załącznika nr 2 do SIWZ oraz
argumentacjęOdwołującego Izba nakazuje dokonanie modyfikacji załącznika nr 2 do SIWZ w
zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1. poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym
≥
150 kg”. Tym
samym Izba uznała, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ppkt
5.1. załącznika nr 2 do SIWZ nie uwzględnił dostępnych na rynku rozwiązań(producenta
PHILIPS), co jest okolicznościąo której stanowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp co spowodował, iż
jednocześnie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
3. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.9.: dwa identyczne
funkcjonalnie panele sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu stronach łóżka
pacjenta Izba za zasadniczy uznała dowód przywołany przez Zamawiającego w postaci
załącznika nr 7 do SIWZ zawierającego plan pracowni rezonansu magnetycznego. Powyższe
wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżpracownie rezonansu magnetycznego mają
organizacjęniesymetryczną. Biorąc pod uwagęrozwiązanie pracowni rezonansu
magnetycznego przewidywane w siedzibie Zamawiającego (wejście na wprost łóżka wraz z
centralnym umieszczeniem urządzenia) wymóg funkcjonalny zastosowania dwóch paneli
sterujących wydaje sięuzasadniony. Ponadto Izba wskazuje, iżcharakter przedmiotu
zamówienia wymusza jego indywidualnąkonfiguracjępod określone miejsce oraz
uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego.
Tym samym Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie
udowodnił,że opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencjęw rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż
zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów w powyższym zakresie nie potwierdził
się.
4. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10.: podstawowy stół
aparatu MR w całości odłączalny od aparatu i dający możliwośćułożenia pacjenta do badania
poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego Izba uznała za przekonująca argumentację
Odwołującego w tym zakresie. Po pierwsze należy wskazać, iżposzczególni producenci
rezonansów magnetycznych stosująróżne rozwiązania techniczne w zakresie przygotowania
pacjenta do badania oraz jego transportu. Wobec powyższego Zamawiający winien
uwzględnićdostępne na rynku rozwiązania techniczne poprzez określenie pożądanej przez
siebie funkcjonalności. Odwołujący wskazał, iżoferowane rozwiązanie pozwala na
automatyczne odłączenie blatu stołu rezonansu magnetycznego na dedykowany wózek, co
umożliwia przygotowanie pacjenta do badania poza pracownią, transport oraz
przeprowadzenie badania bez konieczności wielokrotnego przekładania pacjenta. Tym
samym Izba uznała, iżtakie rozwiązanie spełnia wyrażona w pkt 5 ppkt 5.10. załącznika nr 2
do SIWZ funkcjonalność. Podniesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz
w toku rozprawy argumentacja uzasadniająca wskazane w SIWZ rozwiązanie wychodzi poza
funkcjonalnośćwskazana w dokumentacji postępowania. Wszakże w powyższym punkcie jest
jedynie mowa o możliwości ułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego, nie zaśo transporcie pacjenta przy użyciu dostarczonego do urządzenia
stołu na inne oddziały. Wobec powyższego należy uznać, iżpreferowanie w całości
odłączalnego stołu nie jest jedynym sposobem uzyskania zakładanej w ppkt 5.10.
funkcjonalności. Wobec powyższego Izba uznała, iżpowyższy zarzut winien zostać
uwzględniony. Biorąc pod uwagężądanie Odwołującego w odniesieniu do ppkt 5.10.
załącznika nr 2 do SIWZ oraz treśćart. 192 ust. 7 ustawy Pzp (związanie jedynie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu) Izba wskazuje, iżnie jest związanażądaniami zawartymi w
treści odwołania. Wobec powyższego, biorąc pod uwagępierwotnątreśćppkt 5.10.
załącznika nr 2 do SIWZ oraz argumentacjęOdwołującego Izba nakazuje dokonanie
modyfikacji załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt
5.10. poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Podstawowy stół lub łóżko aparatu MR
w całości odłączalne od aparatu lub odłączalny blat stołu z dedykowanym wózkiem
antymagnetycznym umożliwiające ułożenie pacjenta poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego lub inne rozwiązanie równoważne zapewniające uzyskanie zakładanej
funkcjonalności”.
5. W odniesieniu do ppkt 8.9.1. – 8.9.4. oraz 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ
Odwołujący nie wykazał, iżbrak jest uzasadnienia klinicznego dla powyższych wymogów, zaś
ich określenie na takim poziomie ma jedynie na celu uprzywilejowanie wskazanego w treści
odwołania urządzenia produkcji General Electric. Izba wskazuje ponadto, iżOdwołujący w
toku rozprawy oświadczył, na skutek argumentacji Przystępującego, iżwskazany w treści
odwołania konkretny produkt, tj. urządzenie GE 1.5T Brivo MR355 został wskazany przez
omyłkę. Powyższe oświadczenia należy uznaćza istotne, gdyżuzasadnienie dotyczące ppkt
8.9.1. – 8.9.4. oraz 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ zostało oparte na argumentacji, iżwarunki
brzegowe zostały określone przez Zamawiającego tylko po to,żeby mógł je wszystkie spełnić
tylko jeden wykonawca. Ponadto za istotny należy w tym zakresie uznaćpowołany przez
Przystępującego dowód w postaci tłumaczenia fragmentu specyfikacji technicznej urządzenia
PHILIPS Achieva 1.5T MRI system, z którego wynika, iżurządzenie to spełnia w powyższym
zakresie wymagania Zamawiającego, co nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym
samym Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie udowodnił,że opis
przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęw
rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Należy wskazać, iżw przypadku wniesienia odwołania dotyczącego postanowień
SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazane w odwołaniu zarzuty oraz ich
podstawy faktyczne, tj. konkretne postanowienia SIWZ, winny byćrozpatrywane przez Izbę
równieżw kontekście sformułowanychżądań, gdyżna skutek uwzględnienia odwołania winno
dojśćdo nakazania zamawiającemu określonej modyfikacji SIWZ, nie zaśdo jakiejkolwiek
zmiany.
Odwołujący nie wykazał, iżwnioskowana przez niego zmiana wartości parametrów w
powyższym zakresie nie mażadnego wpływu na funkcjonalnośćurządzenia i została
określona przez Zamawiającego na tym poziomie jedynie celem uprzywilejowania
określonego urządzenia (produkcji General Electric) lub określonej technologii. W ocenie Izby
w przypadku wniesienia odwołania na opis przedmiotu zamówienia wraz zżądaniem zmiany
parametrów technicznych to na nim ciąży obowiązek wykazania, iżzmiana ta nie doprowadzi
do pogorszenia jakości i funkcjonalności urządzenia.
Tym samym Izba wskazuje, iżzarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
w powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do ppkt 8.9.1. – 8.9.4. i 8.11. załącznika nr 2 do
SIWZ nie potwierdził się.
Izba wskazuje, iżpodstawąpowyższego rozstrzygnięcia jest treśćart. 29 ust. 2
ustawy Pzp, który wskazuje, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iż
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt
prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iżopis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby
produktów lub równoważnych rozwiązańtechnologicznych. Analiza normy prawnej
wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iżaby doszło do naruszenia zakazu sformułowanego w
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, sposób i treśćmerytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi
byćsformułowana w ten sposób, iżprzy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj.
w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy,
producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego
rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z
naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto należy wskazaćna treśćprzywołanego przez Odwołującego 29 ust. 1
ustawy Pzp który m.in. nakazuje dokonanie opisu przedmiotu przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie, w ocenie Izby,
biorąc pod uwagę, iżodwołanie zostało uwzględnione w odniesieniu do zarzutu dotyczącego
pkt 5 ppkt 5.1. oraz ppkt 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający winien uwzględnićw
ramach formułowania postanowieńopisu przedmiotu zamówienia istniejące na rynku
rozwiązania techniczne. Ma to znaczenie w szczególności do takiego przedmiotu zamówienia
jakim jest rezonans magnetyczny ze względu na ograniczony krąg potencjalnych
wykonawców.
Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Wobec
powyższego Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie wykazał w
dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iżopis przedmiotu zamówienia narusza normy prawne
zawarte w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w odniesieniu do parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia określonych w ppkt 3.11, 5.9, 8.9.1. – 8.9.4 oraz 8.11
załącznika nr 2 do SIWZ.
Charakter postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w przepisach regulujących postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem
wykazania, a tym samym udowodnienia faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki
prawne. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie,że na skutek opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego doszło do naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej
kolejności doprowadzićdo uznania i uwzględnienia zawartych w odwołaniużądań
dotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na uwadze sformułowane przez Odwołującego
podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w SIWZ parametry graniczne na
Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iżkażdy z nich z osobna lub pewna ich jak również
wszystkie one razem wskazująw sposób pośredni lub bezpośredni na określone rozwiązanie
techniczne lub wręcz na określone urządzenie. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności
mogłoby doprowadzićdo uznania, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu oparł jedynie na twierdzeniach.
Odwołujący nie wykazał, iżto Zamawiający poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę, urządzenie bądźokreślonątechnologięjak
równieżnie wykazał w jaki sposób doszło do takiego uprzywilejowania.
Ponadto Izba wskazuje, iżnorma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się(…)” znajduje zastosowanie
do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej
i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie
przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnościąnależy opracowanie
SIWZ.
Wobec faktu, iżw niniejszym postępowaniu przetargowym nie doszło do udzielenie
zamówienia norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do
czynności Zamawiającego.
Na marginesie Izba pragnie wskazaćna brak konsekwencji w argumentacji
Odwołującego, gdyżz jednej strony zarzuca on Zamawiającemu w odwołaniu, iżnabywane
przez niego urządzenie jest urządzeniem niskiej jakości jednocześnie wnosząc o obniżenie
parametrów technicznych.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na skutek dokonania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący powodowaćutrudnienie uczciwej
konkurencji w odniesieniu do pkt 5 ppkt 5.1. oraz ppkt 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie punktacji za parametry
oceniane w sposób naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców, poprzez
preferowanie i promowanie konkretnych rozwiązańsystemu GE Izba wskazuje, iżnie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazał w pkt 2 – ocena parametrów technicznych – 20%. W
rozdziale XIII SIWZ w pkt 2.1. Zamawiający określił ponadto, iżpunkty za parametry
techniczne zostanąprzyznane w oparciu o dane zawarte w załączniku nr 2 „Formularz oferty
– Opis przedmiotu zamówienia”. Ponadto do SIWZ Zamawiający załączył zestawienie
parametrów technicznych podlegających ocenie. W zestawieniu tym został określony sposób
punktowania poszczególnych parametrów technicznych.
Po drugie, Izba w odniesieniu do sformułowanych w treści odwołania podstaw
faktycznych powyższego zarzutu ustaliła,że Zamawiający w następujący punktach załącznika
do SIWZ zawierającego zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie określił
w następujący sposób ich rodzaj, sposób oceny oraz wagępunktową:
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.: homogenicznośćpola (wartośćtypowa ppm mierzona metodą
VRMS) [ppm] zgodnei z informacjami podanymi w specyfikacjach technicznych producenta, w
kuli ośrednicach podanych w podpunktach podanych do tego punktu;
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.1.: ośrednicy 10 cm (
≥
0,01 ppm – 0 pkt,
˂
0,01 – 2 pkt dla
najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za
pomocąproporcjonalności);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.2.: ośrednicy 20 cm (
≥
0,04 ppm – 0 pkt,
˂
0,04 – 2 pkt dla
najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za
pomocąproporcjonalności);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.3.: ośrednicy 30 cm (
≥
0,10 ppm – 0 pkt,
˂
0,10 – 2 pkt dla
najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za
pomocąproporcjonalności);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.4.: ośrednicy 45 cm (
≥
0,90 ppm – 0 pkt,
˂
0,90 – 2 pkt dla
najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za
pomocąproporcjonalności);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.3.: shim nadprzewodzący (tak – 2 pkt, nie 0 pkt);
- pkt 1 (magnes) ppkt 1.4.: długośćotworu pacjenta (magnes z systemem „shim”, cewkami
gradientowymi i cewkącałego ciała) w najwęższym miejscu
≤
75 cm (tak – 2 pkt, nie – 0 pkt);
- pkt 4 (system RF) ppkt 4.3.: szerokośćpasma przenoszenia (receive brandwidth) (
≤
500 kHz
– 0 pkt, › 500 kHz – 1 pkt dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych
wartości zostanie wyliczona za pomocąproporcjonalności);
- pkt 4 (system RF) ppkt 4.4.: dynamika odbiornika (z automatycznąkontrolą), (
≤
135 dB – 0
pkt, › 135 dB – 1 pkt dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych
wartości zostanie wyliczona za pomocąproporcjonalności);
- pkt 4 (system RF) ppkt 4.5.: tor transmisji odebranego sygnału MR pomiędzy
pomieszczeniem badańa maszynownią(rekonstruktorem) zbudowanym w technologii
optycznej (niegalwanicznej), (tak – 5 pkt, nie – 0 pkt);
- pkt 5 (otoczenie pacjenta) ppkt 5.1.: podstawowy stół aparatu MR w całości odłączalny od
aparatu i dający możliwośćułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu
magnetycznego oraz awaryjnej ewakuacji pacjenta (procedura nie dłuższa niż30 sek.
możliwa do wykonania przy braku zasilania) (tak – 5 pkt, nie – 0 pkt);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.1.: maksymalny
FOV (we wszystkich osiach, x, y, z) dla pola prostokątnego, (
≤
48 cm – 0 pkt,
≤
48 cm – 2 pkt
dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona
za pomocąproporcjonalności);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.1.: min TR dla
3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.2.: min TE dla
3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.3.: min TR dla
3D EPI (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.4.: min TE dla
3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.7.: min. Echo
spacing dla EPI (matryca 256x256), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne
proporcjonalnie mniej);
- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.8.: liczba
kierunków akwizycji przy DTI (
≤
32 – 0 pkt,
≤
32 – 1 pkt dla największej wartości, punktacja dla
pozostałych wartości zostanie wyliczona za pomocąproporcjonalności);
W odniesieniu do wyżej wskazanych pozycji załącznika zawierającego zestawienie
parametrów technicznych podlegających ocenie Odwołujący przedstawił swojeżądania
zawierające propozycje dotyczące modyfikacji SIWZ.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżzawarte w załączniku do SIWZ zatytułowanym
„Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie” parametry nie sąparametrami
granicznymi i nie stanowiąone opisu przedmiotu zamówienia. Zawierająone jedynie sposób
punktacji oraz wartości punktowe dla określonych parametrów/wartości (wielkości)
oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia.
Tym samym należy wskazać, iżposzczególne pozycje kwalifikowane w oparciu o
kryteria oceny ofert nie mająwpływu na możliwośćzaoferowania urządzenia, gdyżnie
formułująone parametrów granicznych jedynie zaśdecydująo przyznaniu w tym zakresie
mniejszej liczby punktów lub o nie przyznaniu ich w ogóle.
Wobec powyższego nie sposób uznać, iżpoprzez określenie kryteriów oceny ofert
mogłoby dojśćdo naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyżpowyższe przepisy odnoszą
sięjedynie do opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, iżnorma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się(…)” znajduje zastosowanie
do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej
i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie
przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnościąnależy opracowanie
SIWZ.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżw tym aspekcie należy czynność
Zamawiającego polegająca na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry
techniczne urządzenia odnieśćjedynie do wskazanego w treści odwołania zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Charakter
postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w
przepisach regulujących postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a
tym samym udowodnienia faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki prawne. W
niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie,że na skutek ustalenia kwestionowanych
przez Odwołującego kryteriów oceny ofert doszło do naruszenia wskazanego w odwołaniu
przepisu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej kolejności doprowadzićdo uznania i
uwzględnienia zawartych w odwołaniużądańdotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na
uwadze sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w
SIWZ postanowienia załącznika zawierającego zestawienie parametrów technicznych
podlegających ocenie na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iżkażdy z nich z osobna
lub pewna ich grupa, jak równieżwszystkie one razem preferują(powodująuprzywilejowanie)
w sposób pośredni lub bezpośredni na określone rozwiązanie techniczne lub wręcz na
określone urządzenie. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności mogłoby doprowadzićdo
uznania, iżZamawiający dokonując ustalenia określonych kryteriów oceny ofert naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnych
dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu oparł jedynie na twierdzeniach.
Odwołujący nie wykazał, iżto Zamawiający poprzez ustalenie kwestionowanych w odwołaniu
kryteriów oceny ofert w oparciu o określone parametry techniczne uprzywilejował
któregokolwiek wykonawcę, urządzenie bądźokreślonątechnologięjak równieżnie wykazał
w jaki sposób doszło do takiego uprzywilejowania.
Izba wskazuje, iżOdwołujący nie udowodnił,że określenie przez Zamawiającego
sposobu klasyfikacji ofert w oparciu o tak ustalone kryteria oceny narusza uczciwą
konkurencjęlub zasadęzapewniającąrówne traktowanie wykonawców. W tym wypadku nie
jest wystarczające uprawdopodobnienie, jak ma to miejsce w odniesieniu do art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, lecz konieczne jest udowodnienie,że na skutek czynności Zamawiającego
polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry techniczne urządzenia
doszło do naruszenia uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień
publicznych. Bowiem stwierdzenie przez Izbęnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp stawia przed Odwołującym wyższe wymagania dowodowe niżstwierdzenie
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie do takiego stwierdzenia wystarczające jest
jedynie uprawdopodobnienie naruszenia ww. przepisu.
Izba wskazuje, iżw niniejszym przypadku każdy z wykonawców oferujący określone
urządzenie ma możliwośćuzyskania identycznej liczby punktów w identycznych
okolicznościach faktycznych. Ponadto Izba zwraca uwagęna fakt, iżOdwołujący nie
kwestionuje wszystkich ocenianych parametrów technicznych, lecz jedynie wybrane z nich.
Powszechnie wiadomym jest, iżtak skomplikowane urządzenie, jakim jest rezonans
magnetyczny, charakteryzuje kilkadziesiąt lub nawet kilkaset parametrów, których wartość
zależna jest od zastosowanych rozwiązańtechnologicznych. W takim wypadku dostępne na
rynku urządzenia różniąsięznacznie od siebie poszczególnymi wartościami parametrów
technicznych i użytkowych, zatem nie jest utrudnione wskazanie dostępnych na rynku
urządzeń, które spełniająokreślone parametry, nie spełniająich, jak równieżtakich które
mogąw ramach kryteriów oceny ofert uzyskaćnajwyższąliczbępunktów.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO
2070/10 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło
do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na
skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez ustalenie
kryteriów oceny ofert opartych na parametrach technicznych przedmiotu zamówienia.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie nierealnego terminu
dostawy urządzenia, tj. do dnia 31.10.2010 r. Izba wskazuje, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w treści ogłoszenia w sekcji II pkt II.3. (czas
trwania zamówienia lub termin realizacji) określił: okres w miesiącach: 6 (od udzielenia
zamówienia).
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IV SIWZ „Termin wykonania
zamówienia” w pkt 1 wskazał, iżdostawa rezonansu winna nastąpićw terminie max. do dnia
31.10.2010 r. w formie jednorazowej dostawy.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w ramach umowy nr 1/15/4/2010/52/1119 na
realizacjęprogramu zdrowotnego zawartej pomiędzy Zamawiającym a Ministrem Zdrowia,
której przedmiotem jest dofinansowanie zakupu aparatury diagnostycznej dla wczesnego
wykrywania nowotworów w postaci rezonansu magnetycznego Zamawiający zobowiązał się
w oparciu o § 2 ust. 5 ww. umowy do rozliczeniaśrodków w terminie do 10.11.2010 r., tj.
przekazania wszystkich dokumentów rozliczeniowych w postaci m.in. faktury, protokołu
zdawczo-odbiorczego. Ponadto § 2 ust. 6 ww. umowy stanowi, iżdokumenty, o których mowa
w § ust. 5 umowy dotacyjnej złożone przez ZleceniobiorcęZleceniodawcy po terminie 10
listopada 2010 r. nie będąrealizowane.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżtermin realizacji przedmiotu zamówienia jest
niewątpliwie elementem opisu przedmiotu zamówienia, zatem w odniesieniu do niego mają
zastosowanie normy prawne wyrażone w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Tym samym w związku z wykazanymi przez Zamawiającego okolicznościami Izba
uznała, iżzałożony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia
(rezonansu magnetycznego) ma swoje uzasadnienie merytoryczne. Bez znaczenie w tym
wypadku jest okoliczność, czy dla poszczególnych wykonawców, bądźsamego
Odwołującego dochowanie tego terminu jest niemożliwe lub w znacznym stopniu utrudnione.
Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy nie jest on w stanie ponieśćsamodzielnie kosztów
zakupu takiego urządzenia, zaśudział w programie dotacyjnym stanowi jedyna możliwość
sfinansowania takiego zakupu. Tym samym Izba uznała, iżbiorąc pod uwagęistniejące
okoliczności, tj. sposób finansowania przedmiotu dostawy oraz warunki realizacji dotacji
programu zdrowotnego ustalenie przez Zamawiającego takiego terminu jest działaniem
podyktowanym okolicznościami od Zamawiającego niezależnymi i znajdującymi swoje
uzasadnienie.
Ponadto należy zwrócićuwagęna fakt, iżpowyższy termin dostawy przedmiotu
zamówienia dotyczy na równych warunkach każdego wykonawcy ubiegającego sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie sposób uznać,
iżtylko poprzez określenie krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia doszło do
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na skutek
określenia w treści SIWZ terminu realizacji przedmiotu dostawy.
IV. W odniesieniu do zawartego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu uczciwej konkurencji Izba wskazuje, iżzgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do orzekania w
zakresie przepisów innych ustaw niżustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Powyższego nie zmienia równieżsposób sformułowania zarzutu naruszenia ww.
przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postaci powiązania go z przepisami
ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący naruszaćuczciwąkonkurencję
powoduje, w zakresie pkt 5 ppkt 5.1. oraz 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
