rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2060/10
KIO/2060/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 22 września 2010 r. przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-
342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10,
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska
11A (Lider), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie, Alcobendas,
Parque Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18, Hiszpania (Partner)
(adres dla doręczeń: ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa),
2. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA
GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku, 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
(Pełnomocnik),
Energopol
Szczecin
S.A.
z
siedzibą
w
Szczecinie,
70-646 Szczecin, ul. Św. Floriana 9/13, (adres dla doręczeń: ul. Grunwaldzka
135, , 80-264 Gdańsk),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego w dniu 22 września 2010 r. przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-
342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10,
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska
11A (Lider), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie, Alcobendas,
Parque Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18, Hiszpania (Partner)
(adres dla doręczeń: ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa),
2. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA
GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku, 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
(Pełnomocnik),
Energopol
Szczecin
S.A.
z
siedzibą
w
Szczecinie,
70-646 Szczecin, ul. Św. Floriana 9/13, (adres dla doręczeń: ul. Grunwaldzka
135, , 80-264 Gdańsk),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, 81-338 Gdynia,
ul. Chrzanowskiego 10 na rzecz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2060/10
U z a s a d n i e n i e
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowęumocnienia brzegu
Zatoki Gdańskiej, Westerplatte km 67,580-68,470”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 czerwca 2010 r., nr 2010/S 120-181426.
W dniu 17 września 2010 r. (pismem z tej samej daty.) Zamawiający poinformował
wykonawcęWarbud S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert, a tym samym o odrzuceniu jego
oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający m.in. wskazał, iżukształtowanie zobowiązania
gwaranta w sposób przyczynowo (kauzalnie) odwołujący siędo określonych sytuacji uchyla
abstrakcyjnośćgwarancji, umożliwiając gwarantowi odmowęzapłaty, jeżeli w ocenie
gwaranta roszczenie nie pozostaje w związku z wyszczególnionymi przypadkami,
zwłaszcza,że ppkt 2 pkt 4 gwarancji odwołuje siędo kwestii dowodowych („chyba,że
udowodni (…)”) zależnej jużcałkowicie od oceny subiektywnej. Natomiast wskazanie
warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia się
z gwarancji nie była kwestionowana. Nadto dodał, iżgwarancja ubezpieczeniowa
przedłożona przez Odwołującego jest odmienna w ukształtowaniu warunków wypłaty
z gwarancji w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowych innych wykonawców, które
Zamawiający uznał za prawidłowe, a odmiennośćta polega na sformułowaniu warunków
wypłaty gwarancji określonych w punkcie 11.2.e IDW (Instrukcja dla Wykonawców) SIWZ
jako warunków wypłaty (co narusza abstrakcyjność), a nie jedynie jako warunku
odnoszącego siędo powołania sięprzez Zamawiającego w treściżądania wypłaty
z gwarancji na jednąz okoliczności (co nie narusza abstrakcyjności).
W dniu 22 września 2010 r. (pismem z dnia 21 września 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
22 września 2010 r.) od czynności polegających na wykluczeniu go z postępowania
o udzielenie zamówienia i w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 45 i art. 46 ustawy Pzp oraz przepisów
powołanych w treści odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania
i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Mostostal,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżabstrakcyjnośćgwarancji
wadialnej może byćoceniana tylko poprzez sposób realizacji roszczenia z gwarancji, który
w przypadku przedłożonej gwarancji jest absolutnie niezależny od obowiązku wykazywania
jakichkolwiek okoliczności stanowiących uzasadnienie roszczenia. Zawarta w treści
gwarancji fraza „roszczenie o wypłatęz niniejszej gwarancji powstaje gdy” oraz wskazanie
okoliczności, które stanowiąpodstawy zatrzymania wadium, nie jest naruszeniem
abstrakcyjności tej gwarancji i nie umożliwia gwarantowi odmowy zapłaty. Postanowienia te
niczym nie odbiegająod zapisów innych gwarancji wadialnych złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, uznanych za zgodne z SIWZ i ustawąPzp.
W dniu 23 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie (lider) i Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibąw Madrycie (Hiszpania), zwane dalej „konsorcjum
Mostostal”, oraz konsorcjum firm: HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. z siedzibąw Gdańsku
i Energopol Szczecin S.A. z siedzibąw Szczecinie, zwane dalej „konsorcjum
HYDROBUDOWA”, o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania oraz wezwał
wykonawcędo wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Mostostal
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 27 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum HYDROBUDOWA
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 6 października 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w punkcie 11.2.2.e IDW SIWZ wskazał, iżw przypadku
składania przez wykonawcęwadium w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
gwarancja winna zawieraćzobowiązanie gwaranta „do zapłacenia kwoty gwarancyjnej na
pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iżwykonawca:
−
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw ,
−
którego ofertęwybrano:
•
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
•
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
•
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy”.
Nadto, udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający
wskazał, iżwarunki utraty wadium określa punkt 6.1 Rozdziału 11 IDW i sąone określone
zgodnie z treściąprzepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący w załączeniu do oferty, na potwierdzenie wniesienia wadium, złożył
Ubezpieczeniowągwarancjęprzetargowąnr WA/11/35/GP/2010 z dnia 5 sierpnia 2010 r.
wystawionąprzez Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibąw
Warszawie, w treści której m.in. wskazano wykonawcę, beneficjenta (zamawiającego),
postępowanie, którego dotyczy poprzez wskazanie jego nazwy oraz określono kwotę, do
zapłacenia której nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązuje sięgwarant „na pierwsze
pisemneżądanie Beneficjenta” mu doręczone. Gwarancja ta zawiera także sformułowania
„roszczenie o wypłatęz niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: (…)” oraz „Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww.
Ustawy, chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”, które
stały siępodstawązakwestionowania prawidłowości wystawionej gwarancji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający „wymagał, aby gwarancja wadialna
miała charakter abstrakcyjny, to jest była bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwszeżądanie”.
Z treści przedłożonej przez Odwołującego ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej
wynika, iż„wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia
Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty,
zawierającego kwotęroszczenia i oświadczenie wskazujące okolicznośćspośród
wymienionych w ust. 4, stanowiącąpodstawęroszczenia Beneficjenta (…)” (pkt 5
ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej). Z powyższego więc wynika, iżwskazane
oświadczenie jest dla gwaranta jedynąi wystarczającąpodstawądo wypłaty określonej sumy
gwarancyjnej. Gwarant, dokonując wypłaty sumy gwarancyjnej nie bada podstawy wypłaty
sumy gwarancyjnej. Treśćprzedmiotowej gwarancji, zgodnie zżądaniem Zamawiającego,
jest więc bezwarunkowa. Jest ona także nieodwołana i płatna na pierwszeżądanie, na co
wskazuje treśćpunkt 2, który wprost odnosi siędo nieodwołalności i bezwarunkowości
zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej określonej w niej sumy
gwarancyjnej „na pierwsze pisemneżądanie Beneficjenta”. Kwestionowane przez
Zamawiającego sformułowanie „roszczenie o wypłatęz niniejszej Gwarancji powstaje, gdy
(…)” nie może byćtraktowane jako przesłanka odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej, gdyż
bezwzględnie jest ona płatna na pierwsze pisemneżądanie ze wskazaniem okoliczności
stanowiącej jej podstawę, której zaistnienie powoduje wypłatęsumy gwarancyjnej, co nie jest
obwarowane – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – dokonaniem oceny okoliczności
stanowiących podstawętej wypłaty przez gwaranta. Wypłata z tytułu ubezpieczeniowej
gwarancji przetargowej – jak słusznie i konsekwentnie podnosił Odwołujący – jest
uzależniona wyłącznie od złożenia stosownego oświadczenia przez Zamawiającego.
Natomiast sformułowanie użyte w punkcie 4 ust. 2 „chyba,że udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie”, jest sformułowaniem ustawowym, w sposób
nieuprawniony wyłączonym przez Zamawiającego, a tym samym, poprzez jego
nieuwzględnienie w treści SIWZ, postanowieniem zawężającym bezwzględnie obowiązujące
przesłanki ustawowe. Tak więc stwierdzićnależy, iżtreśćubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowa.
Gwarancja jest bowiem bezwarunkowa, gdyżwypłata uzależniona jest od złożeniażądania
zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iżosoba, za którągwarant
udzielił gwarancji, nie wywiązała sięz zobowiązańwobec beneficjenta i takągwarancję
Odwołujący niewątpliwie przedłożył.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokument złożony przez
Odwołującego do akt sprawy, uznając ów dokument za stanowisko Strony go składającej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, 81-338 Gdynia,
ul. Chrzanowskiego 10 na rzecz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2060/10
U z a s a d n i e n i e
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowęumocnienia brzegu
Zatoki Gdańskiej, Westerplatte km 67,580-68,470”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 czerwca 2010 r., nr 2010/S 120-181426.
W dniu 17 września 2010 r. (pismem z tej samej daty.) Zamawiający poinformował
wykonawcęWarbud S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert, a tym samym o odrzuceniu jego
oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający m.in. wskazał, iżukształtowanie zobowiązania
gwaranta w sposób przyczynowo (kauzalnie) odwołujący siędo określonych sytuacji uchyla
abstrakcyjnośćgwarancji, umożliwiając gwarantowi odmowęzapłaty, jeżeli w ocenie
gwaranta roszczenie nie pozostaje w związku z wyszczególnionymi przypadkami,
zwłaszcza,że ppkt 2 pkt 4 gwarancji odwołuje siędo kwestii dowodowych („chyba,że
udowodni (…)”) zależnej jużcałkowicie od oceny subiektywnej. Natomiast wskazanie
warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia się
z gwarancji nie była kwestionowana. Nadto dodał, iżgwarancja ubezpieczeniowa
przedłożona przez Odwołującego jest odmienna w ukształtowaniu warunków wypłaty
z gwarancji w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowych innych wykonawców, które
Zamawiający uznał za prawidłowe, a odmiennośćta polega na sformułowaniu warunków
wypłaty gwarancji określonych w punkcie 11.2.e IDW (Instrukcja dla Wykonawców) SIWZ
jako warunków wypłaty (co narusza abstrakcyjność), a nie jedynie jako warunku
odnoszącego siędo powołania sięprzez Zamawiającego w treściżądania wypłaty
z gwarancji na jednąz okoliczności (co nie narusza abstrakcyjności).
W dniu 22 września 2010 r. (pismem z dnia 21 września 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
22 września 2010 r.) od czynności polegających na wykluczeniu go z postępowania
o udzielenie zamówienia i w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 45 i art. 46 ustawy Pzp oraz przepisów
powołanych w treści odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania
i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Mostostal,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżabstrakcyjnośćgwarancji
wadialnej może byćoceniana tylko poprzez sposób realizacji roszczenia z gwarancji, który
w przypadku przedłożonej gwarancji jest absolutnie niezależny od obowiązku wykazywania
jakichkolwiek okoliczności stanowiących uzasadnienie roszczenia. Zawarta w treści
gwarancji fraza „roszczenie o wypłatęz niniejszej gwarancji powstaje gdy” oraz wskazanie
okoliczności, które stanowiąpodstawy zatrzymania wadium, nie jest naruszeniem
abstrakcyjności tej gwarancji i nie umożliwia gwarantowi odmowy zapłaty. Postanowienia te
niczym nie odbiegająod zapisów innych gwarancji wadialnych złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, uznanych za zgodne z SIWZ i ustawąPzp.
W dniu 23 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie (lider) i Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibąw Madrycie (Hiszpania), zwane dalej „konsorcjum
Mostostal”, oraz konsorcjum firm: HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. z siedzibąw Gdańsku
i Energopol Szczecin S.A. z siedzibąw Szczecinie, zwane dalej „konsorcjum
HYDROBUDOWA”, o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania oraz wezwał
wykonawcędo wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Mostostal
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 27 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum HYDROBUDOWA
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 6 października 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w punkcie 11.2.2.e IDW SIWZ wskazał, iżw przypadku
składania przez wykonawcęwadium w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
gwarancja winna zawieraćzobowiązanie gwaranta „do zapłacenia kwoty gwarancyjnej na
pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iżwykonawca:
−
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw ,
−
którego ofertęwybrano:
•
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
•
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
•
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy”.
Nadto, udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający
wskazał, iżwarunki utraty wadium określa punkt 6.1 Rozdziału 11 IDW i sąone określone
zgodnie z treściąprzepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący w załączeniu do oferty, na potwierdzenie wniesienia wadium, złożył
Ubezpieczeniowągwarancjęprzetargowąnr WA/11/35/GP/2010 z dnia 5 sierpnia 2010 r.
wystawionąprzez Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibąw
Warszawie, w treści której m.in. wskazano wykonawcę, beneficjenta (zamawiającego),
postępowanie, którego dotyczy poprzez wskazanie jego nazwy oraz określono kwotę, do
zapłacenia której nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązuje sięgwarant „na pierwsze
pisemneżądanie Beneficjenta” mu doręczone. Gwarancja ta zawiera także sformułowania
„roszczenie o wypłatęz niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: (…)” oraz „Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww.
Ustawy, chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”, które
stały siępodstawązakwestionowania prawidłowości wystawionej gwarancji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający „wymagał, aby gwarancja wadialna
miała charakter abstrakcyjny, to jest była bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwszeżądanie”.
Z treści przedłożonej przez Odwołującego ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej
wynika, iż„wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia
Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty,
zawierającego kwotęroszczenia i oświadczenie wskazujące okolicznośćspośród
wymienionych w ust. 4, stanowiącąpodstawęroszczenia Beneficjenta (…)” (pkt 5
ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej). Z powyższego więc wynika, iżwskazane
oświadczenie jest dla gwaranta jedynąi wystarczającąpodstawądo wypłaty określonej sumy
gwarancyjnej. Gwarant, dokonując wypłaty sumy gwarancyjnej nie bada podstawy wypłaty
sumy gwarancyjnej. Treśćprzedmiotowej gwarancji, zgodnie zżądaniem Zamawiającego,
jest więc bezwarunkowa. Jest ona także nieodwołana i płatna na pierwszeżądanie, na co
wskazuje treśćpunkt 2, który wprost odnosi siędo nieodwołalności i bezwarunkowości
zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej określonej w niej sumy
gwarancyjnej „na pierwsze pisemneżądanie Beneficjenta”. Kwestionowane przez
Zamawiającego sformułowanie „roszczenie o wypłatęz niniejszej Gwarancji powstaje, gdy
(…)” nie może byćtraktowane jako przesłanka odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej, gdyż
bezwzględnie jest ona płatna na pierwsze pisemneżądanie ze wskazaniem okoliczności
stanowiącej jej podstawę, której zaistnienie powoduje wypłatęsumy gwarancyjnej, co nie jest
obwarowane – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – dokonaniem oceny okoliczności
stanowiących podstawętej wypłaty przez gwaranta. Wypłata z tytułu ubezpieczeniowej
gwarancji przetargowej – jak słusznie i konsekwentnie podnosił Odwołujący – jest
uzależniona wyłącznie od złożenia stosownego oświadczenia przez Zamawiającego.
Natomiast sformułowanie użyte w punkcie 4 ust. 2 „chyba,że udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie”, jest sformułowaniem ustawowym, w sposób
nieuprawniony wyłączonym przez Zamawiającego, a tym samym, poprzez jego
nieuwzględnienie w treści SIWZ, postanowieniem zawężającym bezwzględnie obowiązujące
przesłanki ustawowe. Tak więc stwierdzićnależy, iżtreśćubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowa.
Gwarancja jest bowiem bezwarunkowa, gdyżwypłata uzależniona jest od złożeniażądania
zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iżosoba, za którągwarant
udzielił gwarancji, nie wywiązała sięz zobowiązańwobec beneficjenta i takągwarancję
Odwołujący niewątpliwie przedłożył.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokument złożony przez
Odwołującego do akt sprawy, uznając ów dokument za stanowisko Strony go składającej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
