rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-08
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2079/10
KIO 2079/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (pełnomocnik konsorcjum), 2. Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-
672 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest PKP
Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1, 02-785
Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
wniesionego w dniu 24 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (pełnomocnik konsorcjum), 2. Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-
672 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest PKP
Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1, 02-785
Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1) odtajnienie w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 5 – wykazu dostaw
przeznaczonych do podwykonania,
2) odtajnienie w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG rozbicia ceny ofertowej,
3) odtajnienie w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 następujących informacji i
dokumentów:
- opisów schematów i specyfikacji zgodnie z pkt 15.1 ppkt h specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), tj. informacji, których przedstawienia zamawiający
wymagał zgodnie z zapisami w: pkt 2.9 ppkt 3, pkt 4.1 ppkt 5 i 7, pkt 4.1.1 ppkt 2, 3, 4, 7
i 8, pkt 4.1.10 ppkt 2, pkt 4.1.11 ppkt 1, pkt 4.1.14 ppkt 5, pkt 4.2 ppkt 3 i 4, pkt 4.2.1.4
ppkt 6, pkt 4.2.1.5 ppkt 5, pkt 4.7 ppkt 3, pkt 4.8 ppkt 4, pkt 7 ppkt 2, pkt 17.1 ppkt 1, 2,
3, 4, 8 i 9 Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia),
- szczegółowe odniesienie się do wszystkich wymagań zawartych w Tomie III SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) na zasadzie „spełnia/nie spełnia”,
- model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w pkt
4.8 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (pkt 15.1 ppkt n SIWZ),
4) odtajnienia w ofercie wykonawcy Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 4 – wykaz prac,
czynności i zamówień wykonanych przez wykonawcę wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iż zostały wykonane należycie,
5) odtajnienia w ofercie wykonawcy Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 deklaracji weryfikacji zgodności,
6) odtajnienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 schematu i opiów szkoleń,
7) odtajnienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 8 – wzór
zestawienia ilościowego i funkcjonalnego dostawy
za wyjątkiem informacji o patentach, znakach towarowych, o ile znajdują się w
ofertach.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego
1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik
konsorcjum),
2.
Alcatel-Lucent
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
adres
dla
pełnomocnika:
ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr ((słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik konsorcjum), 2.
Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
adres
dla
pełnomocnika:
ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-737
Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę,
wybudowanie i wdrożenie systemu GSM-R w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E
30, Etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce na odcinku
Legnica – Węgliniec – Bielawa Dolna”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759),
zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 24 września 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. oraz Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Domaniewska 39A (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie na zaniechania
zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu polegające na nieodtajnieniu części
ofert wykonawców występujących wspólnie Kapsch Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie ul.
Surowieckiego 1 oraz Kapsch CarrierCom AG z siedzibąw Wiedniu (konsorcjum Kapsch)
oraz wykonawcy Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Domaniewska 50
(Huawei) pomimo,że zastrzeżone przez nich informacje nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 art. 96 ust.3 art. 8 ust. 1,
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
Odtajnienia w ofertach Konsorcjum Kapsch i Huawei załącznika nr 5 - wykazu dostaw
przeznaczonych do podwykonania
2.
Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch rozbicia ceny ofertowej
3.
Odtajnienia w ofertach Konsorcjum Kapsch i Huawei następujących informacji i
dokumentów:
- opisów schematów i specyfikacji zgodnie z pkt. 15.1 ppkt h SIWZ tj wszelkich
informacji (opisy, schematy, specyfikacje) których przedstawienia Zamawiający
wymagał zgodnie z zapisami w: Pkt. 2.9. ppkt. 3, Pkt. 4.1. ppkt. 5 i 7, Pkt. 4.1.1.
ppkt.2, 3, 4, 7 i 8, Pkt. 4.1.10. ppkt. 2, Pkt 4.1.11. ppkt. 1, Pkt. 4.1.14. ppkt 5, Pkt. 4.2.
ppkt 3 i 4, Pkt., 4.2.1.4 ppkt 6, Pkt. 4.2.1.5. ppkt.5, Pkt. 4.7. ppkt.3, Pkt. 4.8. ppkt. 4,
Pkt. 7 ppkt.2, Pkt. 17.1. ppkt. 1, 2, 3, 4, 8 i 9. Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu
Zamówienia),
- szczegółowe odniesienie siędo wszystkich wymagańzawartych w Tomie III SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) na zasadzie „spełnia/nie spełnia",
- model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w
pkt. 4.8 pdpkt. 1 OPZ. (pkt. 15.1 ppkt n SIWZ)
4.
Odtajnienia w ofercie Huawei załącznika nr 4 - wykaz prac czynności i zamówień
wykonanych przez wykonawcęw okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iżzostały wykonane należycie
5.
Odtajnienia w ofercie Huawei deklaracji weryfikacji zgodności
6.
Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch i Huawei schematu i opisów szkoleń
7.
Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch i Huawei Załącznika nr 8 - wzór
zestawienia ilościowego i funkcjonalnego dostawy
za wyjątkiem informacji o patentach znakach towarowych lub innych informacji prawnie
chronionych.
W ofercie Konsorcjum Kapsch zostały utajnione: załącznik nr 8 wzór zestawienia
ilościowego i funkcjonalnego dostawy, rozbicie ceny ofertowej, dokumentacja techniczna
odniesienie do wymagańP2P response, wykaz dostaw przeznaczonych do podwykonania,
oferta szkoleniowa, harmonogram realizacji.
W ofercie Huawei zostały utajnione załącznik nr 4 wykaz prac czynności i zamówień
wykonanych przez wykonawcęw okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iżzostały wykonane należycie, załącznik nr 8, wykaz prac i dostaw
przeznaczonych do podwykonania, deklaracja weryfikacji zgodności, opisy i schematy
wymagane przez Zamawiającego w pkt. 15.1 ppkt h SIWZ oraz schemat ruchowy wymagany
przez zamawiającego w pkt. 15.1.ppkt n SIWZ
W ocenie odwołującego dokumenty zastrzeżone przez wykonawców Konsorcjum
Kapsch i Huawei nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji dlatego teżzgodnie z dyspozycjązawartąw wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien je
odtajnićczego nie uczynił. Takie działanie zamawiającego w jaskrawy sposób narusza
obowiązujące przepisy, w szczególności zasadęjawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Załącznik nr 8, utajniony przez obu wykonawców, w ocenie odwołującego się, poza
informacjami dotyczącymi sposobu licencjonowania, nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zawiera on wprawdzie informacje techniczne i technologiczne
jednak nie sąto informacje dostępne jedynie dla wąskiego grona osób. Jako przykład można
wskazaćchoćby system teletransmisyjny, którego parametry należało podaćw tabeli w
Załączniku nr 8 do SIWZ, a informacje o nim znajdująsięw dostępnych prospektach i
broszurach informacyjnych. Ponadto załącznik ten jako element oferty będzie stanowił
załącznik do przyszłej umowy a ta zgodnie z dyspozycjąart. 139 ust. 3 pzp podlega
udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Załącznikiem do umowy będzie równieżprogram szkolenia dlatego teżjego
utajnienie przez wykonawców jest nieprawidłowe a zaniechanie odtajnienia przez
zamawiającego narusza obowiązujące przepisy.
Utajnione przez wykonawców Kapsch i Huawei dokumenty opisane w pkt. 15.1 ppkt
h SIWZ tj wszelkie informacje (opisy, schematy, specyfikacje) których przedstawienia
zamawiający wymagał zgodnie z zapisami w: pkt. 2.9. ppkt. 3, Pkt. 4.1. ppkt. 5 i 7, Pkt. 4.1.1.
ppkt.2, 3, 4, 7 i 8, Pkt. 4.1.10. ppkt. 2, Pkt 4.1.11. ppkt. 1, Pkt. 4.1.14. ppkt 5, Pkt. 4.2. ppkt
3 i 4, Pkt., 4.2.1.4 ppkt 6, Pkt. 4.2.1.5. ppkt.5, Pkt. 4.7. ppkt.3, Pkt. 4.8. ppkt. 4, Pkt. 7
ppkt.2, Pkt. 17.1. ppkt. 1, 2, 3, 4, 8 i 9. Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz
model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w pkt. 4.8
pdpkt. 1 OPZ. (pkt. 15.1 ppkt n SIWZ) w dniu 2 sierpnia 2010 r. poprzez dokonanąprzez
Zamawiającego modyfikacjęSIWZ otrzymały przymiot dokumentów przedmiotowych
podobnie jak deklaracja weryfikacji zgodności. Dokumenty przedmiotowe winny
potwierdzaćspełnienie przez oferowane dostawy warunków postawionych przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1) a skoro Krajowa Izba Odwoławcza nie uznaje (KIO/UZP
72/08. KIO/UZP 451/09) za tajemnicęprzedsiębiorstwa posiadanych przez Wykonawcę
certyfikatów ani wyników badańto tym bardziej nie mogąbyćza takowe uznane
dokumenty wytworzone przez wykonawcęw oparciu o instrukcjęzawartąw SIWZ. Z
opisanych przyczyn powyższe dokumenty oraz deklaracja weryfikacji zgodności winny
zostaćprzez zamawiającego odtajnione.
Wykaz prac i dostaw przeznaczonych do podwykonania nie stanowi, w ocenie
odwołującego się, tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawarte w nim informacje nie mają
charakteru technicznego ani technologicznego ponadto nie sposób zachowaćje w poufności
- stanowiąelement przyszłej umowy, która reguluje procedurędotyczącąpowierzania
podwykonawcy części Przedmiotu Umowy Tom II SIWZ Warunki Umowy §6). Procedurze tej
nie został nadany przymiot tajności. Umowa ta i wszystkie załączniki do niej podlegają
udostępnieniu w trybie przewidzianym w ustawie o dostępie do informacji publicznej dlatego
teżutajnienie informacji o zakresie podwykonawstwa nie jest uprawnione. Zamawiający
winien zatem odtajnićzałącznik nr 5 zarówno Konsorcjum Kapsch jak i wykonawcy Huawei.
Zastrzeżenie przez Huawei wykazu wykonanych dostaw (załącznik nr 4) również
zostało dokonane niezgodnie z prawem podobnie jak zaniechanie ich odtajnienia przez
zamawiającego.
Ponieważdostawy zrealizowane na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczą
transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnych nie jest możliwe by były to koleje
prywatne, gdyżtakowe, nawet jeśli w Europie funkcjonują, nie posiadająinfrastruktury GSM-
R. Ponadto odwołujący sięfunkcjonując na rynku europejskim od lat wie, iżwykonawca
Huawei nie zrealizował w Europieżadnej dostawy podobnej do przedmiotu zamówienia.
Skoro złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu musi posługiwać
siędoświadczeniem innego podmiotu nabytym w realizacji zamówienia na rzecz podmiotu
publicznego w przeciwnym razie będzie to oświadczenie nieprawdziwe. Z tych względów
zarówno wykaz wykonanych dostaw jak równieżdokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie winny zostaćodtajnione.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotąniniejszego postępowania jest ustalenie, czy wykonawcy, których ofert dotyczy
odwołanie, dokonali skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednąz zasad udzielania zamówieńpublicznych, zawartąw art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawnośćpostępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeńw przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia sięinformacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartośćgospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje sięzdaniem SN,że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicąprzedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicądla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi byćrozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może byćnieznana, ale nie będzie
tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżprzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedząi doświadczeniem zapewniąochronęinformacji przed
upowszechnieniem, czy -ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywnąocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma byćdokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzićdo powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo,że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działańbezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówićo tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcęinformacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub sąjawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Izba nie
podzieliła stanowiska przystępującego, iżciężar ten spoczywa wykonawcy, który zarzut
nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynnośćta musi zostaćoceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest,że wykonawca jest obowiązany wykazać, iżpodjął
przewidziane ustawądziałania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa – zwrócił siędo wykonawców Kapsch i
Huawei o złożenie stosownych wyjaśnień.
Wykonawca Kapsch w odpowiedzi wyjaśnił,że zastrzeżone informacje odpowiadają
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniósł,że ujawnienie zastrzeżonych informacji naraziłoby go
na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów dostawowych. Podkreślił,że
kontrakty zawarte z dostawcami zawierająw sobie, obwarowane sankcjami cywilnymi,
klauzule o zastrzeżeniu poufności nakazujące zastrzegaćzarówno wynegocjowane ceny,
jaki i nawet sam fakt zawarcia kontraktu. Podkreślił,że zastrzeżone dane stanowiąwrażliwą
wiedzętechniczną.
Odnośnie zastrzeżenia rozbicia ceny wykonawca Kapsch wyjaśnił,że dane na temat
cen jednostkowych poszczególnych elementów systemu sąnajbardziej wrażliwymi
informacjami handlowymi w ofercie. Informacje te pozwalająna ustalenie wielkości
wynegocjowanych rabatów.
Z kolei wykonawca Huawei stwierdził,że wszelkie informacje zastrzeżone w ofercie
mająistotnąwartośćgospodarczą. Informacje te nigdy nie zostały podane do wiadomości
publicznej, nie znajdująsięna stronie internetowej Huawei i zwykłądrogąnie można sięo
nich dowiedzieć. Pracownicy Huawei sązobowiązani do zachowania poufności na podstawie
Kodeksu pracy oraz wdrożonej polityki bezpieczeństwa informacji i umów o poufności
podpisywanych przez pracowników. W stosunku do kontrahentów, podwykonawców,
partnerów i doradców stosowane sąumowy o poufności.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie sąwystarczające dla uznania,że zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.śaden z wykonawców nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całąmocąpodkreślić,że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
musząbyćuzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może byćpodstawądo jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeńjawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starańpozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia równieżtakich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Jedynym dokumentem przedłożonym jako dowód jest umowa poufności, którą
wykonawca Kapsch przedłożył na rozprawie. W ocenie Izby dokument ten nie dowodzi,że
wykonawca Kapsch podjął niezbędne działania w celu zapewnienia poufności tych
konkretnych informacji, które wykonawca zastrzegł w ofercie. Z umowy wynika jedynie, iż
strony zamierzająprowadzićrozmowy w celu dokonania oceny możliwej przyszłej
współpracy odnośnie budowy sieci GSMR w Polsce iże w toku dyskusji strony wymieniąsię
informacjami technicznymi i/lub handlowymi o charakterze poufnym. Zastrzeżenie poufności
dotyczy więc zdarzenia przyszłego i niepewnego, mającego na celu jedynie zbadanie
możliwości ewentualnej współpracy. Zawarcie tej umowy nie jest zatem podjęciem działańw
celu zapewnienia poufności, ale jedynie deklaracją,że takie działania w przyszłości zostaną
podjęte.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie równieżw przypadku zastrzeżenia
przez wykonawców kalkulacji ceny. Izba przychyla siętu do stanowiska Zespołu Arbitrów
wyrażonego w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 roku (UZP/ZO/0-2901/06), zgodnie z którym
stanowisko co do utajnienia kalkulacji ceny i zestawienia przychodów jest wświetle
przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dopuszczalne, jeżeli wykonawca powziął niezbędne działania w celu zachowania poufności,
kalkulacja ta nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz ma ona charakter
handlowy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie udowodnili,że podjęli niezbędne
działania w celu zachowania poufności dotyczącej rozbicia ceny.
Rozpoznając wnioski o rozstrzygnięcie co do kosztów postępowania, Izba nie
uwzględniła wniosku odwołującego sięo przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku, który to obowiązek wynika z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………………….
……………………………………………….
……………………………………………….
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1) odtajnienie w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 5 – wykazu dostaw
przeznaczonych do podwykonania,
2) odtajnienie w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG rozbicia ceny ofertowej,
3) odtajnienie w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 następujących informacji i
dokumentów:
- opisów schematów i specyfikacji zgodnie z pkt 15.1 ppkt h specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), tj. informacji, których przedstawienia zamawiający
wymagał zgodnie z zapisami w: pkt 2.9 ppkt 3, pkt 4.1 ppkt 5 i 7, pkt 4.1.1 ppkt 2, 3, 4, 7
i 8, pkt 4.1.10 ppkt 2, pkt 4.1.11 ppkt 1, pkt 4.1.14 ppkt 5, pkt 4.2 ppkt 3 i 4, pkt 4.2.1.4
ppkt 6, pkt 4.2.1.5 ppkt 5, pkt 4.7 ppkt 3, pkt 4.8 ppkt 4, pkt 7 ppkt 2, pkt 17.1 ppkt 1, 2,
3, 4, 8 i 9 Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia),
- szczegółowe odniesienie się do wszystkich wymagań zawartych w Tomie III SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) na zasadzie „spełnia/nie spełnia”,
- model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w pkt
4.8 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (pkt 15.1 ppkt n SIWZ),
4) odtajnienia w ofercie wykonawcy Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 4 – wykaz prac,
czynności i zamówień wykonanych przez wykonawcę wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iż zostały wykonane należycie,
5) odtajnienia w ofercie wykonawcy Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 deklaracji weryfikacji zgodności,
6) odtajnienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 schematu i opiów szkoleń,
7) odtajnienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 8 – wzór
zestawienia ilościowego i funkcjonalnego dostawy
za wyjątkiem informacji o patentach, znakach towarowych, o ile znajdują się w
ofertach.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego
1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik
konsorcjum),
2.
Alcatel-Lucent
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
adres
dla
pełnomocnika:
ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr ((słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik konsorcjum), 2.
Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
adres
dla
pełnomocnika:
ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-737
Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę,
wybudowanie i wdrożenie systemu GSM-R w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E
30, Etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce na odcinku
Legnica – Węgliniec – Bielawa Dolna”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759),
zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 24 września 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. oraz Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Domaniewska 39A (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie na zaniechania
zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu polegające na nieodtajnieniu części
ofert wykonawców występujących wspólnie Kapsch Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie ul.
Surowieckiego 1 oraz Kapsch CarrierCom AG z siedzibąw Wiedniu (konsorcjum Kapsch)
oraz wykonawcy Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Domaniewska 50
(Huawei) pomimo,że zastrzeżone przez nich informacje nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 art. 96 ust.3 art. 8 ust. 1,
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
Odtajnienia w ofertach Konsorcjum Kapsch i Huawei załącznika nr 5 - wykazu dostaw
przeznaczonych do podwykonania
2.
Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch rozbicia ceny ofertowej
3.
Odtajnienia w ofertach Konsorcjum Kapsch i Huawei następujących informacji i
dokumentów:
- opisów schematów i specyfikacji zgodnie z pkt. 15.1 ppkt h SIWZ tj wszelkich
informacji (opisy, schematy, specyfikacje) których przedstawienia Zamawiający
wymagał zgodnie z zapisami w: Pkt. 2.9. ppkt. 3, Pkt. 4.1. ppkt. 5 i 7, Pkt. 4.1.1.
ppkt.2, 3, 4, 7 i 8, Pkt. 4.1.10. ppkt. 2, Pkt 4.1.11. ppkt. 1, Pkt. 4.1.14. ppkt 5, Pkt. 4.2.
ppkt 3 i 4, Pkt., 4.2.1.4 ppkt 6, Pkt. 4.2.1.5. ppkt.5, Pkt. 4.7. ppkt.3, Pkt. 4.8. ppkt. 4,
Pkt. 7 ppkt.2, Pkt. 17.1. ppkt. 1, 2, 3, 4, 8 i 9. Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu
Zamówienia),
- szczegółowe odniesienie siędo wszystkich wymagańzawartych w Tomie III SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) na zasadzie „spełnia/nie spełnia",
- model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w
pkt. 4.8 pdpkt. 1 OPZ. (pkt. 15.1 ppkt n SIWZ)
4.
Odtajnienia w ofercie Huawei załącznika nr 4 - wykaz prac czynności i zamówień
wykonanych przez wykonawcęw okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iżzostały wykonane należycie
5.
Odtajnienia w ofercie Huawei deklaracji weryfikacji zgodności
6.
Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch i Huawei schematu i opisów szkoleń
7.
Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch i Huawei Załącznika nr 8 - wzór
zestawienia ilościowego i funkcjonalnego dostawy
za wyjątkiem informacji o patentach znakach towarowych lub innych informacji prawnie
chronionych.
W ofercie Konsorcjum Kapsch zostały utajnione: załącznik nr 8 wzór zestawienia
ilościowego i funkcjonalnego dostawy, rozbicie ceny ofertowej, dokumentacja techniczna
odniesienie do wymagańP2P response, wykaz dostaw przeznaczonych do podwykonania,
oferta szkoleniowa, harmonogram realizacji.
W ofercie Huawei zostały utajnione załącznik nr 4 wykaz prac czynności i zamówień
wykonanych przez wykonawcęw okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iżzostały wykonane należycie, załącznik nr 8, wykaz prac i dostaw
przeznaczonych do podwykonania, deklaracja weryfikacji zgodności, opisy i schematy
wymagane przez Zamawiającego w pkt. 15.1 ppkt h SIWZ oraz schemat ruchowy wymagany
przez zamawiającego w pkt. 15.1.ppkt n SIWZ
W ocenie odwołującego dokumenty zastrzeżone przez wykonawców Konsorcjum
Kapsch i Huawei nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji dlatego teżzgodnie z dyspozycjązawartąw wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien je
odtajnićczego nie uczynił. Takie działanie zamawiającego w jaskrawy sposób narusza
obowiązujące przepisy, w szczególności zasadęjawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Załącznik nr 8, utajniony przez obu wykonawców, w ocenie odwołującego się, poza
informacjami dotyczącymi sposobu licencjonowania, nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zawiera on wprawdzie informacje techniczne i technologiczne
jednak nie sąto informacje dostępne jedynie dla wąskiego grona osób. Jako przykład można
wskazaćchoćby system teletransmisyjny, którego parametry należało podaćw tabeli w
Załączniku nr 8 do SIWZ, a informacje o nim znajdująsięw dostępnych prospektach i
broszurach informacyjnych. Ponadto załącznik ten jako element oferty będzie stanowił
załącznik do przyszłej umowy a ta zgodnie z dyspozycjąart. 139 ust. 3 pzp podlega
udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Załącznikiem do umowy będzie równieżprogram szkolenia dlatego teżjego
utajnienie przez wykonawców jest nieprawidłowe a zaniechanie odtajnienia przez
zamawiającego narusza obowiązujące przepisy.
Utajnione przez wykonawców Kapsch i Huawei dokumenty opisane w pkt. 15.1 ppkt
h SIWZ tj wszelkie informacje (opisy, schematy, specyfikacje) których przedstawienia
zamawiający wymagał zgodnie z zapisami w: pkt. 2.9. ppkt. 3, Pkt. 4.1. ppkt. 5 i 7, Pkt. 4.1.1.
ppkt.2, 3, 4, 7 i 8, Pkt. 4.1.10. ppkt. 2, Pkt 4.1.11. ppkt. 1, Pkt. 4.1.14. ppkt 5, Pkt. 4.2. ppkt
3 i 4, Pkt., 4.2.1.4 ppkt 6, Pkt. 4.2.1.5. ppkt.5, Pkt. 4.7. ppkt.3, Pkt. 4.8. ppkt. 4, Pkt. 7
ppkt.2, Pkt. 17.1. ppkt. 1, 2, 3, 4, 8 i 9. Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz
model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w pkt. 4.8
pdpkt. 1 OPZ. (pkt. 15.1 ppkt n SIWZ) w dniu 2 sierpnia 2010 r. poprzez dokonanąprzez
Zamawiającego modyfikacjęSIWZ otrzymały przymiot dokumentów przedmiotowych
podobnie jak deklaracja weryfikacji zgodności. Dokumenty przedmiotowe winny
potwierdzaćspełnienie przez oferowane dostawy warunków postawionych przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1) a skoro Krajowa Izba Odwoławcza nie uznaje (KIO/UZP
72/08. KIO/UZP 451/09) za tajemnicęprzedsiębiorstwa posiadanych przez Wykonawcę
certyfikatów ani wyników badańto tym bardziej nie mogąbyćza takowe uznane
dokumenty wytworzone przez wykonawcęw oparciu o instrukcjęzawartąw SIWZ. Z
opisanych przyczyn powyższe dokumenty oraz deklaracja weryfikacji zgodności winny
zostaćprzez zamawiającego odtajnione.
Wykaz prac i dostaw przeznaczonych do podwykonania nie stanowi, w ocenie
odwołującego się, tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawarte w nim informacje nie mają
charakteru technicznego ani technologicznego ponadto nie sposób zachowaćje w poufności
- stanowiąelement przyszłej umowy, która reguluje procedurędotyczącąpowierzania
podwykonawcy części Przedmiotu Umowy Tom II SIWZ Warunki Umowy §6). Procedurze tej
nie został nadany przymiot tajności. Umowa ta i wszystkie załączniki do niej podlegają
udostępnieniu w trybie przewidzianym w ustawie o dostępie do informacji publicznej dlatego
teżutajnienie informacji o zakresie podwykonawstwa nie jest uprawnione. Zamawiający
winien zatem odtajnićzałącznik nr 5 zarówno Konsorcjum Kapsch jak i wykonawcy Huawei.
Zastrzeżenie przez Huawei wykazu wykonanych dostaw (załącznik nr 4) również
zostało dokonane niezgodnie z prawem podobnie jak zaniechanie ich odtajnienia przez
zamawiającego.
Ponieważdostawy zrealizowane na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczą
transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnych nie jest możliwe by były to koleje
prywatne, gdyżtakowe, nawet jeśli w Europie funkcjonują, nie posiadająinfrastruktury GSM-
R. Ponadto odwołujący sięfunkcjonując na rynku europejskim od lat wie, iżwykonawca
Huawei nie zrealizował w Europieżadnej dostawy podobnej do przedmiotu zamówienia.
Skoro złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu musi posługiwać
siędoświadczeniem innego podmiotu nabytym w realizacji zamówienia na rzecz podmiotu
publicznego w przeciwnym razie będzie to oświadczenie nieprawdziwe. Z tych względów
zarówno wykaz wykonanych dostaw jak równieżdokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie winny zostaćodtajnione.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotąniniejszego postępowania jest ustalenie, czy wykonawcy, których ofert dotyczy
odwołanie, dokonali skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednąz zasad udzielania zamówieńpublicznych, zawartąw art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawnośćpostępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeńw przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia sięinformacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartośćgospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje sięzdaniem SN,że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicąprzedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicądla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi byćrozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może byćnieznana, ale nie będzie
tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżprzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedząi doświadczeniem zapewniąochronęinformacji przed
upowszechnieniem, czy -ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywnąocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma byćdokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzićdo powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo,że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działańbezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówićo tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcęinformacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub sąjawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Izba nie
podzieliła stanowiska przystępującego, iżciężar ten spoczywa wykonawcy, który zarzut
nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynnośćta musi zostaćoceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest,że wykonawca jest obowiązany wykazać, iżpodjął
przewidziane ustawądziałania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa – zwrócił siędo wykonawców Kapsch i
Huawei o złożenie stosownych wyjaśnień.
Wykonawca Kapsch w odpowiedzi wyjaśnił,że zastrzeżone informacje odpowiadają
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniósł,że ujawnienie zastrzeżonych informacji naraziłoby go
na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów dostawowych. Podkreślił,że
kontrakty zawarte z dostawcami zawierająw sobie, obwarowane sankcjami cywilnymi,
klauzule o zastrzeżeniu poufności nakazujące zastrzegaćzarówno wynegocjowane ceny,
jaki i nawet sam fakt zawarcia kontraktu. Podkreślił,że zastrzeżone dane stanowiąwrażliwą
wiedzętechniczną.
Odnośnie zastrzeżenia rozbicia ceny wykonawca Kapsch wyjaśnił,że dane na temat
cen jednostkowych poszczególnych elementów systemu sąnajbardziej wrażliwymi
informacjami handlowymi w ofercie. Informacje te pozwalająna ustalenie wielkości
wynegocjowanych rabatów.
Z kolei wykonawca Huawei stwierdził,że wszelkie informacje zastrzeżone w ofercie
mająistotnąwartośćgospodarczą. Informacje te nigdy nie zostały podane do wiadomości
publicznej, nie znajdująsięna stronie internetowej Huawei i zwykłądrogąnie można sięo
nich dowiedzieć. Pracownicy Huawei sązobowiązani do zachowania poufności na podstawie
Kodeksu pracy oraz wdrożonej polityki bezpieczeństwa informacji i umów o poufności
podpisywanych przez pracowników. W stosunku do kontrahentów, podwykonawców,
partnerów i doradców stosowane sąumowy o poufności.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie sąwystarczające dla uznania,że zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.śaden z wykonawców nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całąmocąpodkreślić,że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
musząbyćuzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może byćpodstawądo jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeńjawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starańpozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia równieżtakich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Jedynym dokumentem przedłożonym jako dowód jest umowa poufności, którą
wykonawca Kapsch przedłożył na rozprawie. W ocenie Izby dokument ten nie dowodzi,że
wykonawca Kapsch podjął niezbędne działania w celu zapewnienia poufności tych
konkretnych informacji, które wykonawca zastrzegł w ofercie. Z umowy wynika jedynie, iż
strony zamierzająprowadzićrozmowy w celu dokonania oceny możliwej przyszłej
współpracy odnośnie budowy sieci GSMR w Polsce iże w toku dyskusji strony wymieniąsię
informacjami technicznymi i/lub handlowymi o charakterze poufnym. Zastrzeżenie poufności
dotyczy więc zdarzenia przyszłego i niepewnego, mającego na celu jedynie zbadanie
możliwości ewentualnej współpracy. Zawarcie tej umowy nie jest zatem podjęciem działańw
celu zapewnienia poufności, ale jedynie deklaracją,że takie działania w przyszłości zostaną
podjęte.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie równieżw przypadku zastrzeżenia
przez wykonawców kalkulacji ceny. Izba przychyla siętu do stanowiska Zespołu Arbitrów
wyrażonego w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 roku (UZP/ZO/0-2901/06), zgodnie z którym
stanowisko co do utajnienia kalkulacji ceny i zestawienia przychodów jest wświetle
przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dopuszczalne, jeżeli wykonawca powziął niezbędne działania w celu zachowania poufności,
kalkulacja ta nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz ma ona charakter
handlowy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie udowodnili,że podjęli niezbędne
działania w celu zachowania poufności dotyczącej rozbicia ceny.
Rozpoznając wnioski o rozstrzygnięcie co do kosztów postępowania, Izba nie
uwzględniła wniosku odwołującego sięo przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku, który to obowiązek wynika z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………………….
……………………………………………….
……………………………………………….
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
