rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2081/10
KIO 2081/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
24 września 2010 r. wniesionego przez „RYŚ” S.C., Robert Ryś, Jerzy Ryś, 44-337
Jastrzębie-Zdrój,
ul.
Wyzwolenia
105B
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330 Jastrzębie-Zdrój, al. Armii
Krajowej 56
przy udziale wykonawcy Stanisław Bielaszka prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwąPrzedsiębiorstwo Transportowo-Handlowo-Usługowe "Bielaszka" Stanisław
Bielaszka, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, ul. Pszczyńska 8 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
24 września 2010 r. wniesionego przez „RYŚ” S.C., Robert Ryś, Jerzy Ryś, 44-337
Jastrzębie-Zdrój,
ul.
Wyzwolenia
105B
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330 Jastrzębie-Zdrój, al. Armii
Krajowej 56
przy udziale wykonawcy Stanisław Bielaszka prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwąPrzedsiębiorstwo Transportowo-Handlowo-Usługowe "Bielaszka" Stanisław
Bielaszka, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, ul. Pszczyńska 8 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330 Jastrzębie-
Zdrój, al. Armii Krajowej 56
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
„RYŚ” S.C., Robert Ryś, Jerzy Ryś, 44-337 Jastrzębie-Zdrój, ul.
Wyzwolenia 105B, tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 zł 600 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, al. Armii Krajowej 56 na rzecz „RYŚ” S.C., Robert Ryś,
Jerzy Ryś, 44-337 Jastrzębie-Zdrój, ul. Wyzwolenia 105B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
koszów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2081/10
Uzasadnienie
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Kompleksową
eksploatację stacji przeładunkowych odpadów górniczych z wagonów kolejowych wraz z
obsługą placu budowy obiektu budowlano-ziemnego do rzędnej +320 m n.p.m. na terenie
składowiska „Kościelniok" JSW S.A. KWK„Pniówek".
Pismem z dnia 14 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawcy Stanisława Bielaszki
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Transportowo
Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), (dalej ustawa p.z.p.) odrzucił ofertęwykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Jerzy Ryśi Robert Ryśprowadzących działalnośćw formie
spółki cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju.
W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, iżzaoferowana przez tego
wykonawcęcena za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia różni sięod kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i od cen zaoferowanych przez
wykonawców PPUH Transkok Sp. z o. o. i Konsorcjum: Infra Silesia S.A. (lider) i DB
Schenker Rail Zabrze S.A.średnio o 42 %. Zamawiający wskazał, iżpo dokonaniu oceny
złożonych przez tego wykonawcęwyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na
wysokośćceny stwierdził, iżoferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Od takiej czynności odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia Jerzy Ryśi Robert Ryśprowadzących działalnośćw formie spółki
cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju zarzucając
zamawiającemu:
1) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez prowadzenie przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przeczący zachowaniu uczciwej
konkurencji oraz traktowaniu wykonawców w nierówny sposób;
2) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. poprzez nieuzasadnione potraktowanie
oferty odwołującego, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3) Naruszenie art. 14 ustawy p.z.p. w związku z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz w
związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie wykazania, iżoferta
odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
niesporządzenie de facto uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
odwołującego.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) Uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) Uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
3) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4) Dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, w rozumieniu przepisów ustawy p.z.p.
oferty odwołującego.
Odnosząc siędo uzasadnienia odrzucenia oferty, odwołujący wskazał, iżprzy wyliczaniu
różnicy procentowej pomiędzy cenąjego oferty a pozostałymi ofertami oraz kwotą, jaką
zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia, zamawiający pominął ofertęStanisława
Bielaszki wybraną, jako najkorzystniejszą. Uwzględnienie w porównaniach oferty
najkorzystniejszej powoduje zmniejszenie stosunku procentowego pomiędzy ofertą
odrzuconąa pozostałymi ofertami i kwotązabezpieczonąprzez zamawiającego. W ocenie
odwołującego pominięcie oferty wykonawcy Stanisława Bielaszki zaburza rzetelność
dokonanych wyliczeńoraz prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Odwołujący wskazał również, iżrozbieżnośćpomiędzy cenąjego
oferty a pozostałymi wynika równieżz zastosowanej przez niego 7% stawki VAT. Zarówno
zamawiający jak i pozostali wykonawcy za wyjątkiem wykonawcy, który złożył ofertęuznaną
za najkorzystniejszą, zastosowali w swoich wyliczeniach stawkępodstawowąw wysokości
22%. Odwołujący podniósł, iżdokonując porównania wszystkich ofert w wysokościach netto
stosunek procentowy pomiędzy ofertąodrzuconąa pozostałymi ofertami i kwotą
zabezpieczonąprzez zamawiającego ulegnie zmniejszeniu do około 31%. Ponadto
odwołujący wskazał, iżw sposób dokładny i rzetelny wyjaśnił w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego podstawy, które posłużyły mu do wyliczenia zaoferowanej ceny. Podniósł, iż
zamawiający nie odniósł sięw najmniejszym stopniu do złożonych wyjaśnień. Uniemożliwiło
to odwołującemu przywołanie argumentów na poparcie jego stanowiska wyrażonego w
wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ustawy p.z.p. W ocenie odwołującego rozpiętość
czasowa przedmiotu zamówienia, jego duży stopieńzłożoności uzasadnia rozpiętość
cenowąposzczególnych ofert jak teżoszacowania dokonanego przez zamawiającego.
Ponadto zdaniem odwołującego zamawiający nie uzasadnił decyzji o odrzuceniu jego oferty
ograniczając siędo jednego zdania, a tym samym nie wykazał i nie udowodnił,że cena
oferty odwołującego jest nierealna i nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.
W dniu 29 września 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Stanisław Bielaszka prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe „Bielaszka”,
Stanisław Bielaszka z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Kompleksową
eksploatację stacji przeładunkowych odpadów górniczych z wagonów kolejowych wraz z
obsługą placu budowy obiektu budowlano-ziemnego do rzędnej +320 m n.p.m. na terenie
składowiska „Kościelniok" JSW S.A. KWK„Pniówek".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S 100-152571 w dniu 26 maja 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty. Ranking ofert przedstawiał się
następująco:
1) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „TRANSKOK” Sp. z o. o. z
siedzibąw Jastrzębiu Zdroju na kwotę31.863.406,00 zł;
2) Konsorcjum: Infra Silesia S.A. z siedzibąw Rybniku i DB Schenker Rail Zabrze S.A. z
siedzibąw Zabrzu na kwotę37.486.360,00 zł;
3) S.C. „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju na kwotę
20.286.736,00 zł;
4) Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka
z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju na kwotę24.696.896,00 zł.
Izba ustaliła również, iżzamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę
30.384.740, 25 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iżzamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia kwotę37.069.383,11 zł brutto.
Pismem z dnia 28 lipca 2010 r. zamawiający wezwał wykonawców:
- S.C. „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju;
- Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe Stanisłąw Bielaszka z siedzibąw
Jastrzębiu Zdroju
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał sposób kalkulacji zaoferowanej ceny,
strukturębudowy kosztów (m.in. koszty osobowe, koszty zakupu paliwa, amortyzację
sprzętu, koszty ogólne) wykazując przy tym planowany zysk.
Izba ustaliła również, iżzamawiający zlecił wybranemu przez siebie biegłemu
opracowanie pisemnej opinii w zakresie oceny poziomu przyjętych cen na realizacjęcałego
zadania z uwzględnieniem poniesienia strat przez oferentów oraz nierealnego – rażąco
niskiego poziomu cen. W pierwszej opinii z dnia 12 sierpnia 2010 r. biegły stwierdził,że
„(…)oferta numer 3 [odwołującego] nie gwarantuje w przyjętym poziomie cen,że wykonawca
nie poniesie strat. W ofercie numer 3 S.C. „Ryś” przy przyjętej stawce za jednostkowe
wykonanie zadania i po analizie dokumentów stwierdzam,że przyjęte założenia i kalkulacje
sąna poziomie cen, które nie gwarantująwykonania zadania w sposób właściwy, a poziom
ceny 1,84 zł biorąc pod uwagępowyższe jest rażąco niski”.
W opinii biegły wskazał,że wykonawca S.C. „RYŚ” przyjął zbyt małąilość
pracowników, brak rezerwy i operatora dźwigu, wskazane wartości maksymalnego przerobu
dobowego, które wykazano w piśmie wyjaśniającym z dnia 2 sierpnia 2010 r. nie gwarantują
tego przerobu na wymaganym poziomie, założenia sprzętowe wskazująbrak realności w
realizacji zamówienia, przyjęte zużycie paliwa nie umożliwia właściwej pracy sprzętu, a
przyjęta cena paliwa jest nierealna do obwiązującej na rynku ceny.
Wobec uwag zgłoszonych do opinii przez zamawiającego biegły w dniu 8 września 2010 r.
wydał opinięuzupełniającą, w której „(…) Ponieważw ofercie nr 3 – S.C. „RYŚ” Robert Ryś,
Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju nie założono pracy dźwigu, jednakże w opisie
technicznym (strona 5) w pkt. III.ppkt. 2 założono bieżące utrzymanie torów rozładunkowych
w pełnej sprawności usunięto z opinii stwierdzenie: Przyjęta kadra – 38 pracowników jest
zbyt niska do założenia przerobu – brak rezerwy oraz operatora dźwigu. Brak Dźwigu w
zestawieniu sprzętu i opisie technicznym”.
Ponadto biegły uwzględnił w opinii uzupełniającej fakt, iżzamawiający przyjął wartość
wymaganego przerobu dobowego w SIWZ na poziomie 13600 Mg/dobęi tym samym
przyjęta przez S.C. „RYŚ” wartość14000 Mg/dobęmieści sięw założeniach zamawiającego.
Dodatkowo biegły zweryfikował swoje ustalenia w zakresie przyjętej przez S.C. „RYŚ” ceny
zakupu paliwa tym samym wykreślono zapis, iżcena paliwa jest nierealna do dzisiejszych
stawek. Reasumując biegły nie podtrzymał wniosku z pkt. 3 opinii z dnia 12 sierpnia 2010 r.
iż„(…)Oferta nr 3 [odwołującego] nie gwarantuje w przyjętym poziomie cen,że wykonawca
nie poniesie strat.”.
Pismem z dnia 14 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawcy Stanisława Bielaszki
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Transportowo
Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), (dalej ustawa p.z.p.) odrzucił ofertęwykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Jerzy Ryśi Robert Ryśprowadzących działalnośćw formie
spółki cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju.
Czynnośćta leży u podstaw postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść oferty odwołującego, złożone
wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżIzba uznała, iżOdwołujący
posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
p.z.p gdyżw przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. jak teżart. 14 ustawy
p.z.p. w związku z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
p.z.p., Izba podzieliła argumentacjęodwołującego. Izba stoi na stanowisku, iżzamawiający
zobowiązany jest szczegółowo ocenićwyjaśnienia, dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny i
daćim wyraz w uzasadnieniu, jeżeli uznaje,że oferta wykonawcy winna zostaćodrzucona,
uwzględniając wszelkie dowody i okoliczności. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego
zamawiający ograniczył sięjedynie do stwierdzenia,że „(…) Zaoferowana przez Spółkę
Cywilną„RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryścena za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia
różni sięod kwoty, jakązamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i od cen
zaoferowanych przez wykonawców PPUH Transkok Sp. z o. o. i Konsorcjum: Infra Silesia
S.A. (lider) i DB Schenker Rail Zabrze S.A.średnio o 42 %. Izba wskazuje, iżzgodnie z
dyspozycjąart. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. informując o ofertach odrzuconych zobowiązany
jest do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ograniczenie sięprzez
zamawiającego do podania,że „(…) Zamawiający w wyniku oceny wyjaśnieńudzielonych
przez ww. wykonawcęstwierdził, iżjego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia” nie wyczerpuje dyspozycji powyższego przepisu. Izba wskazuje
również, iżzamawiający nie odnosząc sięw najmniejszym stopniu do złożonych przez
odwołującego wyjaśnieńw zakresie elementów mających wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny, nie wykazał,że odwołujący zrealizuje przedmiot zamówienia za cenę
poniżej kosztów. Okoliczność, iżzaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie
dowodzi,że cena jest rażąco niska, a tym bardziej nie dowodzi,że została ona skalkulowana
poniżej kosztów uzyskania. Za wyrokiem Sąd Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) Izba wskazuje, iżo cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. W niniejszej sprawie w ocenie Izby odwołujący
składając wyjaśnienia, przedstawiając szczegółowe wyliczenia i strukturękosztów wykazał,
iżosiągnie założony zysk. Zamawiający pomijając złożone wyjaśnienia, czego
potwierdzeniem jest brak jakiegokolwiek odniesienia sięw uzasadnieniu odrzucenia nie
udowodnił,że zamówienie nie może zostaćzrealizowane za cenęprzedstawionąw ofercie
odwołującego. Izba wskazuje, iżto na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia
prawidłowości oceny wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęzgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
p.z.p. Izba zwraca uwagęna doniosłośćtych ustaleńgdyżocena wyjaśnieństanowićbędzie
zawsze podstawędo uznania, bądźnie zaoferowanej ceny za rażąco niską. Brak
najmniejszego odniesienia sięprzez zamawiającego do złożonych wyjaśnień, stwierdzenia,
którym twierdzeniom odwołującego nie daje on wiary i dlaczego, przesądza zdaniem Izby o
nieprawidłowości czynności zamawiającego. Zamawiający nie wykazał a nawet nie
uprawdopodobniłże cena oferty odwołującego jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia i za zaproponowanącenęnie jest możliwe wykonanie zamówienia. W ocenie
Izby odwołujący w sposób wystarczający uzasadnił i wskazał elementy mające wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny, i w konsekwencji należy przyjąć, iżwysokośćceny oferty
odwołującego wynika z mechanizmu wolnej konkurencji – tj. konkurowania ceną, co stanowi
jeden z istotniejszych elementów dozwolonej konkurencji.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba uznała,że zarzut powyższy jest
zasadny wświetle ustalonych okoliczności sprawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330 Jastrzębie-
Zdrój, al. Armii Krajowej 56
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
„RYŚ” S.C., Robert Ryś, Jerzy Ryś, 44-337 Jastrzębie-Zdrój, ul.
Wyzwolenia 105B, tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 zł 600 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, al. Armii Krajowej 56 na rzecz „RYŚ” S.C., Robert Ryś,
Jerzy Ryś, 44-337 Jastrzębie-Zdrój, ul. Wyzwolenia 105B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
koszów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2081/10
Uzasadnienie
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Kompleksową
eksploatację stacji przeładunkowych odpadów górniczych z wagonów kolejowych wraz z
obsługą placu budowy obiektu budowlano-ziemnego do rzędnej +320 m n.p.m. na terenie
składowiska „Kościelniok" JSW S.A. KWK„Pniówek".
Pismem z dnia 14 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawcy Stanisława Bielaszki
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Transportowo
Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), (dalej ustawa p.z.p.) odrzucił ofertęwykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Jerzy Ryśi Robert Ryśprowadzących działalnośćw formie
spółki cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju.
W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, iżzaoferowana przez tego
wykonawcęcena za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia różni sięod kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i od cen zaoferowanych przez
wykonawców PPUH Transkok Sp. z o. o. i Konsorcjum: Infra Silesia S.A. (lider) i DB
Schenker Rail Zabrze S.A.średnio o 42 %. Zamawiający wskazał, iżpo dokonaniu oceny
złożonych przez tego wykonawcęwyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na
wysokośćceny stwierdził, iżoferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Od takiej czynności odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia Jerzy Ryśi Robert Ryśprowadzących działalnośćw formie spółki
cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju zarzucając
zamawiającemu:
1) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez prowadzenie przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przeczący zachowaniu uczciwej
konkurencji oraz traktowaniu wykonawców w nierówny sposób;
2) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. poprzez nieuzasadnione potraktowanie
oferty odwołującego, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3) Naruszenie art. 14 ustawy p.z.p. w związku z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz w
związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie wykazania, iżoferta
odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
niesporządzenie de facto uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
odwołującego.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) Uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) Uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
3) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4) Dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, w rozumieniu przepisów ustawy p.z.p.
oferty odwołującego.
Odnosząc siędo uzasadnienia odrzucenia oferty, odwołujący wskazał, iżprzy wyliczaniu
różnicy procentowej pomiędzy cenąjego oferty a pozostałymi ofertami oraz kwotą, jaką
zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia, zamawiający pominął ofertęStanisława
Bielaszki wybraną, jako najkorzystniejszą. Uwzględnienie w porównaniach oferty
najkorzystniejszej powoduje zmniejszenie stosunku procentowego pomiędzy ofertą
odrzuconąa pozostałymi ofertami i kwotązabezpieczonąprzez zamawiającego. W ocenie
odwołującego pominięcie oferty wykonawcy Stanisława Bielaszki zaburza rzetelność
dokonanych wyliczeńoraz prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Odwołujący wskazał również, iżrozbieżnośćpomiędzy cenąjego
oferty a pozostałymi wynika równieżz zastosowanej przez niego 7% stawki VAT. Zarówno
zamawiający jak i pozostali wykonawcy za wyjątkiem wykonawcy, który złożył ofertęuznaną
za najkorzystniejszą, zastosowali w swoich wyliczeniach stawkępodstawowąw wysokości
22%. Odwołujący podniósł, iżdokonując porównania wszystkich ofert w wysokościach netto
stosunek procentowy pomiędzy ofertąodrzuconąa pozostałymi ofertami i kwotą
zabezpieczonąprzez zamawiającego ulegnie zmniejszeniu do około 31%. Ponadto
odwołujący wskazał, iżw sposób dokładny i rzetelny wyjaśnił w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego podstawy, które posłużyły mu do wyliczenia zaoferowanej ceny. Podniósł, iż
zamawiający nie odniósł sięw najmniejszym stopniu do złożonych wyjaśnień. Uniemożliwiło
to odwołującemu przywołanie argumentów na poparcie jego stanowiska wyrażonego w
wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ustawy p.z.p. W ocenie odwołującego rozpiętość
czasowa przedmiotu zamówienia, jego duży stopieńzłożoności uzasadnia rozpiętość
cenowąposzczególnych ofert jak teżoszacowania dokonanego przez zamawiającego.
Ponadto zdaniem odwołującego zamawiający nie uzasadnił decyzji o odrzuceniu jego oferty
ograniczając siędo jednego zdania, a tym samym nie wykazał i nie udowodnił,że cena
oferty odwołującego jest nierealna i nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.
W dniu 29 września 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Stanisław Bielaszka prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe „Bielaszka”,
Stanisław Bielaszka z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Kompleksową
eksploatację stacji przeładunkowych odpadów górniczych z wagonów kolejowych wraz z
obsługą placu budowy obiektu budowlano-ziemnego do rzędnej +320 m n.p.m. na terenie
składowiska „Kościelniok" JSW S.A. KWK„Pniówek".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S 100-152571 w dniu 26 maja 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty. Ranking ofert przedstawiał się
następująco:
1) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „TRANSKOK” Sp. z o. o. z
siedzibąw Jastrzębiu Zdroju na kwotę31.863.406,00 zł;
2) Konsorcjum: Infra Silesia S.A. z siedzibąw Rybniku i DB Schenker Rail Zabrze S.A. z
siedzibąw Zabrzu na kwotę37.486.360,00 zł;
3) S.C. „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju na kwotę
20.286.736,00 zł;
4) Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka
z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju na kwotę24.696.896,00 zł.
Izba ustaliła również, iżzamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę
30.384.740, 25 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iżzamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia kwotę37.069.383,11 zł brutto.
Pismem z dnia 28 lipca 2010 r. zamawiający wezwał wykonawców:
- S.C. „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju;
- Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe Stanisłąw Bielaszka z siedzibąw
Jastrzębiu Zdroju
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał sposób kalkulacji zaoferowanej ceny,
strukturębudowy kosztów (m.in. koszty osobowe, koszty zakupu paliwa, amortyzację
sprzętu, koszty ogólne) wykazując przy tym planowany zysk.
Izba ustaliła również, iżzamawiający zlecił wybranemu przez siebie biegłemu
opracowanie pisemnej opinii w zakresie oceny poziomu przyjętych cen na realizacjęcałego
zadania z uwzględnieniem poniesienia strat przez oferentów oraz nierealnego – rażąco
niskiego poziomu cen. W pierwszej opinii z dnia 12 sierpnia 2010 r. biegły stwierdził,że
„(…)oferta numer 3 [odwołującego] nie gwarantuje w przyjętym poziomie cen,że wykonawca
nie poniesie strat. W ofercie numer 3 S.C. „Ryś” przy przyjętej stawce za jednostkowe
wykonanie zadania i po analizie dokumentów stwierdzam,że przyjęte założenia i kalkulacje
sąna poziomie cen, które nie gwarantująwykonania zadania w sposób właściwy, a poziom
ceny 1,84 zł biorąc pod uwagępowyższe jest rażąco niski”.
W opinii biegły wskazał,że wykonawca S.C. „RYŚ” przyjął zbyt małąilość
pracowników, brak rezerwy i operatora dźwigu, wskazane wartości maksymalnego przerobu
dobowego, które wykazano w piśmie wyjaśniającym z dnia 2 sierpnia 2010 r. nie gwarantują
tego przerobu na wymaganym poziomie, założenia sprzętowe wskazująbrak realności w
realizacji zamówienia, przyjęte zużycie paliwa nie umożliwia właściwej pracy sprzętu, a
przyjęta cena paliwa jest nierealna do obwiązującej na rynku ceny.
Wobec uwag zgłoszonych do opinii przez zamawiającego biegły w dniu 8 września 2010 r.
wydał opinięuzupełniającą, w której „(…) Ponieważw ofercie nr 3 – S.C. „RYŚ” Robert Ryś,
Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju nie założono pracy dźwigu, jednakże w opisie
technicznym (strona 5) w pkt. III.ppkt. 2 założono bieżące utrzymanie torów rozładunkowych
w pełnej sprawności usunięto z opinii stwierdzenie: Przyjęta kadra – 38 pracowników jest
zbyt niska do założenia przerobu – brak rezerwy oraz operatora dźwigu. Brak Dźwigu w
zestawieniu sprzętu i opisie technicznym”.
Ponadto biegły uwzględnił w opinii uzupełniającej fakt, iżzamawiający przyjął wartość
wymaganego przerobu dobowego w SIWZ na poziomie 13600 Mg/dobęi tym samym
przyjęta przez S.C. „RYŚ” wartość14000 Mg/dobęmieści sięw założeniach zamawiającego.
Dodatkowo biegły zweryfikował swoje ustalenia w zakresie przyjętej przez S.C. „RYŚ” ceny
zakupu paliwa tym samym wykreślono zapis, iżcena paliwa jest nierealna do dzisiejszych
stawek. Reasumując biegły nie podtrzymał wniosku z pkt. 3 opinii z dnia 12 sierpnia 2010 r.
iż„(…)Oferta nr 3 [odwołującego] nie gwarantuje w przyjętym poziomie cen,że wykonawca
nie poniesie strat.”.
Pismem z dnia 14 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawcy Stanisława Bielaszki
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Transportowo
Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), (dalej ustawa p.z.p.) odrzucił ofertęwykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Jerzy Ryśi Robert Ryśprowadzących działalnośćw formie
spółki cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryśz siedzibąw Jastrzębiu Zdroju.
Czynnośćta leży u podstaw postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść oferty odwołującego, złożone
wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżIzba uznała, iżOdwołujący
posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
p.z.p gdyżw przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. jak teżart. 14 ustawy
p.z.p. w związku z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
p.z.p., Izba podzieliła argumentacjęodwołującego. Izba stoi na stanowisku, iżzamawiający
zobowiązany jest szczegółowo ocenićwyjaśnienia, dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny i
daćim wyraz w uzasadnieniu, jeżeli uznaje,że oferta wykonawcy winna zostaćodrzucona,
uwzględniając wszelkie dowody i okoliczności. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego
zamawiający ograniczył sięjedynie do stwierdzenia,że „(…) Zaoferowana przez Spółkę
Cywilną„RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryścena za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia
różni sięod kwoty, jakązamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i od cen
zaoferowanych przez wykonawców PPUH Transkok Sp. z o. o. i Konsorcjum: Infra Silesia
S.A. (lider) i DB Schenker Rail Zabrze S.A.średnio o 42 %. Izba wskazuje, iżzgodnie z
dyspozycjąart. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. informując o ofertach odrzuconych zobowiązany
jest do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ograniczenie sięprzez
zamawiającego do podania,że „(…) Zamawiający w wyniku oceny wyjaśnieńudzielonych
przez ww. wykonawcęstwierdził, iżjego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia” nie wyczerpuje dyspozycji powyższego przepisu. Izba wskazuje
również, iżzamawiający nie odnosząc sięw najmniejszym stopniu do złożonych przez
odwołującego wyjaśnieńw zakresie elementów mających wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny, nie wykazał,że odwołujący zrealizuje przedmiot zamówienia za cenę
poniżej kosztów. Okoliczność, iżzaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie
dowodzi,że cena jest rażąco niska, a tym bardziej nie dowodzi,że została ona skalkulowana
poniżej kosztów uzyskania. Za wyrokiem Sąd Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) Izba wskazuje, iżo cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. W niniejszej sprawie w ocenie Izby odwołujący
składając wyjaśnienia, przedstawiając szczegółowe wyliczenia i strukturękosztów wykazał,
iżosiągnie założony zysk. Zamawiający pomijając złożone wyjaśnienia, czego
potwierdzeniem jest brak jakiegokolwiek odniesienia sięw uzasadnieniu odrzucenia nie
udowodnił,że zamówienie nie może zostaćzrealizowane za cenęprzedstawionąw ofercie
odwołującego. Izba wskazuje, iżto na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia
prawidłowości oceny wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęzgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
p.z.p. Izba zwraca uwagęna doniosłośćtych ustaleńgdyżocena wyjaśnieństanowićbędzie
zawsze podstawędo uznania, bądźnie zaoferowanej ceny za rażąco niską. Brak
najmniejszego odniesienia sięprzez zamawiającego do złożonych wyjaśnień, stwierdzenia,
którym twierdzeniom odwołującego nie daje on wiary i dlaczego, przesądza zdaniem Izby o
nieprawidłowości czynności zamawiającego. Zamawiający nie wykazał a nawet nie
uprawdopodobniłże cena oferty odwołującego jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia i za zaproponowanącenęnie jest możliwe wykonanie zamówienia. W ocenie
Izby odwołujący w sposób wystarczający uzasadnił i wskazał elementy mające wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny, i w konsekwencji należy przyjąć, iżwysokośćceny oferty
odwołującego wynika z mechanizmu wolnej konkurencji – tj. konkurowania ceną, co stanowi
jeden z istotniejszych elementów dozwolonej konkurencji.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba uznała,że zarzut powyższy jest
zasadny wświetle ustalonych okoliczności sprawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
