rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-08
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2091/10
KIO/UZP 2091/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59,
43-100 Tychy protestu z dnia 10 września 2010 r.
wniesionego przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59,
43-100 Tychy protestu z dnia 10 września 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59,
43-100 Tychy i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
odwołującego
Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 264 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Ulic i
Mostów, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz Ekośrodowisko Sp. z
o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zl 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Ekośrodowisko Sp. z
o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom.
UZASADNIENIE
W dniu 27 września 2010 roku (data nadania pisma w placówce operatora 24
września 2010 roku do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło odwołanie złożone
przez Ekośrodowisko Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic
i Mostów w Tychach na „Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach 2009/2010, 20010/2011, 2011/2012 -Zadanie
1".
Protest wniesiony w dniu 10 września 2010 roku od czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania oddalony został w dniu 17 września 2010 roku.
Zarzuty Odwołującego:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655, ze zm. - dalej „ustawa PZP”), poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców.
2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
3) naruszenie art. 94 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezprawne zaniechanie zawarcia umowy
z Wykonawcą, którego oferta została wybrana.
śądania Odwołującego:
1) Nakazanie unieważnienia bezprawnej czynności unieważnienia postępowania z dnia 17
września 2010 roku.
2) Nakazanie wykonania zaniechanej czynności zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta
została wybrana.
Interes Prawny Odwołującego:
Odwołujący złożył ważnąofertęna wykonanie zadania pn. „Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach
2009/2010, 20010/2011, 2011/2012 - Zadanie 1". Z uwagi na rażące naruszenie przez
Zamawiającego przepisów prawa, skutkujące zaniechaniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i bezprawnym unieważnieniem postępowania, Wykonawca traci możliwość
ubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia, co istotnie narusza przepisy prawa,
a tym samy interes prawny Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżw dniu 19 lipca 2010 roku Zamawiający
przekazał protestującemu zawiadomienie o wyborze oferty EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.
wyznaczając termin zawarcia umowy na dzień16 sierpnia 2010 roku. Przedmiotowa czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana przez ALBA ekoserwis Sp. z o.o.
protestem złożonym w dniu 2 sierpnia 2010 roku. W tym samym dniu Zamawiający przekazał
Wykonawcy EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. zawiadomienie o wniesionym proteście oraz anulował
wcześniej wyznaczony na dzień16 sierpnia 2010 roku termin zawarcia umowy. Protest złożony
przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o. został odrzucony przez Zamawiającego w dniu 9 sierpnia
2010 roku w trybie art. 180 ust. 7 ustawy PZP, jako wniesiony po terminie.
W dniu 2 września 2010 roku Zamawiający przekazał protestującemu za
pośrednictwem faksu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1. pkt
4 ustawy PZP. Jako uzasadnienie wskazano, iżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Na czynnośćunieważnienia postępowania Odwołujący złożył w dniu 10 września
2010 roku Protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców.
- art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
- art. 94 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezprawne zaniechanie zawarcia umowy z Wykonawcą,
którego oferta została wybrana.
Wżądaniach protestu domagano sięunieważnienia bezprawnej czynności
unieważnienia postępowania z dnia 2 września 2010 roku, oraz wykonania zaniechanej
czynności zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta została wybrana.
W dniu 17 września 2010 roku Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zarzucono protestującemu niedostateczne zapoznanie się
z uzasadnieniem unieważnienia postępowania, albowiem rzekomo wbrew twierdzeniom
protestującego,środki publiczne przeznaczone na sfinansowanie ww. zadania wynosiły
8.385.165,00 zł. W dniu unieważnienia postępowania Zamawiający dysponował natomiast
kwotą5.167.794,88 zł, którąto zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wskazywał na brak
zrozumienia przez Zamawiającego treści art. 86 ust. 3 PZP i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
w brzmieniu ustalonym nowelizacjązawartąw ustawie z dnia 7 maja 2009 roku o zmianie
ustawy o spółdzielniach socjalnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 roku,
nr 91, poz. 742). W proteście Odwołujący dokonał jednoznacznego rozróżnienia pomiędzy
kwotą, którąZamawiający zamierzał, a kwotąktórąZamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Pierwsza obejmuje kwotęprzewidywaną, zaplanowaną, natomiast
druga jest kwotąpewną, rzeczywiście dostępną, wynikającąz faktycznego stanu wykonania
planu finansowego. Podkreślono przy tym,że Zamawiający przyznał, iżna realizację
przedmiotu zamówienia aktualnie może przeznaczyćkwotę5.167.794,88 zł, którąto
okolicznośćnależy ponad wszelkąwątpliwośćuznaćza bezsporną, albowiem została
jednoznacznie przyznana w zarówno w uzasadnieniu unieważnienia postępowania jak
i w rozstrzygnięciu protestu.
Mając na względzie dwie okoliczności bezsporne, iżna dzieńunieważnienia
postępowania do chwili obecnej kwota, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynosi 5.167.794,88 zł oraz,że jeden z trzech sezonów objętych
przedmiotem zamówienia uległ zakończeniu, Odwołującemu podnosił,że nie doszło do
ziszczenia sięprzesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
PZP. Zamawiający popełnia błąd w obliczeniach dokonując kalkulacjiśrodków na trzy sezony,
podczas gdy wobec zakończenia sezonu 2009/2010 Zamawiający nie może jużprzeznaczyćna
jego realizacjęśrodków zabezpieczonych w dniu otwarcia ofert. Z drugiej strony Zamawiający
nie jest uprawniony do rozszerzenia przedmiotu zamówienia o kolejny sezon 2012/2013,
możliwośćtaka nie została przewidziana w treści specyfikacji. Tym samym przedmiotowe
zamówienie może zostaćwykonane wyłącznie w 2/3 części. Jak wykazano w proteście kwota
wymagana na realizacjęusług w sezonach 2010/2011 oraz 2011/2012 zawarta w ofercie
EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. wynosi 4.992.666,67 zł. Tym samym wbrew argumentacji,
a
przede
wszystkim
wnioskom
Zamawiającego,
zawartym
w
treści
pisma
nr
DTT/ZP/30/5991/09/MW,
Zamawiający
nadal
dysponujeśrodkami
na
realizację
przedmiotowego zamówienia. W istocie Zamawiający posiada nadwyżkębudżetowa na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia, albowiem różnicaśrodków którymi aktualnie dysponuje
Zamawiający, na potrzeby przedmiotowego postępowania w kwocie 5.167.794,88 zł, a kwota
wymaganąna realizacjępozostałych do wykonania w ramach przedmiotu postępowania
sezonów 2010/2011 oraz 2011/2012 w wysokości 4.992.666,67 zł, daje nadwyżkęw kwocie
175.128,21 zł.
Odwołujący podkreślał ponadto, iżw toku przedmiotowego postępowania nie doszło
do ziszczenia sięprzesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP albowiem przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy Zamawiający nie może
wygospodarować
dodatkowychśrodków
na
sfinansowanie
zamówienia
w
kwocie
przekraczającej kwotę, która zamawiający zamierzał przeznaczyć(cena oferty jest wyższa niżśrodki zaplanowane), podanąprzed otwarciem ofert, jak równieżsytuacje, gdy brakśrodków
następuje na skutek zmniejszenia kwoty, którąZamawiający przewidywał na sfinansowanie
zamówienia, tzn. może przeznaczyćkwotęniższąod podanej przed otwarciem ofert (cena
oferty mieści sięw kwocie zaplanowanej na początku postępowania), przy czym zmniejszenieśrodków nastąpiło w efekcie zdarzeńnieprzewidzianych niezależnych od Zamawiającego.
W ugruntowanym w tej materii orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza zwracała
uwagęiżocena, czy w konkretnej sprawie zachodzi okolicznośćbrakuśrodków finansowych na
realizacjęzamówienia, wynikła na skutek pogorszenia sięsytuacji finansowej, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzjęo unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
PZP. Zgodnie z orzecznictwem, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia
wysokości posiadanychśrodków jest dopuszczalne tylko wówczas gdy „uszczuplenie tychśrodków" wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego. Podobne
stanowisko wyraził sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30.10.2005 r. sygn. akt: II Ca 484/04
niepubl.). Ciężar udowodnienia faktu brakuśrodków finansowych na realizacjęzadania nr 1,
zgodnie z treściąart. 6 k.c. spoczywa zatem w całości na Zamawiającym (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 19 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
580/09).
Reasumując Odwołujący podkreślał, iżprzedmiotowe postępowanie nie jest
obarczone wadąstanowiącąprzesłankędo unieważnienia postępowania, albowiem
Zamawiający jak przyznano w piśmie z dnia 2 września 2010 roku nr DTT/ZP/30/5991/09/MW
dysponujeśrodkami, które może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, czym nie wykazał
i nie udowodnił okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 17 września 2010 roku, Zamawiający oddalając go
w całości stwierdził,że iżprotestujący w sposób nienależyty zapoznał sięz uzasadnieniem
unieważnienia postępowania z dnia 1 września 2010 r. Zamawiający uzasadniając
unieważnienie postępowania w sposób jasny i wyczerpujący wskazał, iżkwotąw wysokości
8.385.165,00 zł brutto przeznaczonąna sfinansowanie zamówienia dysponował po rozpoczęciu
postępowania w 2009 r. i przed terminem składania ofert (wrzesień2009), a nie jak twierdzi
protestujący w dniu unieważnienia postępowania.
Zaskakująca była dla zamawiającego propozycja protestującego podziału kwoty
wynikającej z oferty złożonej w dniu 28.09.2009 roku na trzy części w sytuacji, w której umowa
na kwotę7.489.000,00 zł obecnie dotyczyćbędzie dwóch sezonów. Zamawiający wskazywał, iż
niedopuszczalne jest wświetle zapisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, negocjowanie ceny.
Podnosił także kwestiętreści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie "Zakazuje sięzmian
postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chybaże zamawiający przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany". Zamawiający podnosił, iżtakiej możliwości - zmiany ceny (100%
kryterium oceny ofert) zarówno w ogłoszeniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie było.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę
odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
potwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw bezprawnego unieważnienia
postępowania oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze
względu na złożenie jedynej ważnej oferty w postępowaniu. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w dniu 19 lipca 2010 roku dokonał w prowadzonym postępowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej i za takąuznał ofertęzłożonąprzez Odwołującego się
Ekośrodowisko Sp. z o.o. Jednocześnie w tym samym dniu wystąpił do Działu Księgowości
o podanie kwoty, jakąobecnie dysponuje Zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
W związku z wpłynięciem protestu innego wykonawcy na wybór oferty najkorzystniejszej,
w dniu 2 sierpnia 2010 roku, Zamawiający poinformował o tym fakcie obecnie Odwołującego się
i w piśmie zaznaczył, iżwyznaczony termin na podpisanie umowy – 16 sierpnia 2010 roku, jest
nieaktualny. Protest został odrzucony w dniu 9 sierpnia 2010 roku.
W przedmiotowej sprawie znaczenie na fakt, iżw dniu 1 września 2010 roku,
Zamawiający otrzymał opinięw sprawie brakuśrodków finansowych na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia podpisanąprzez Głównego Księgowego jednostki. Z opinii tej
wynikało, iżZamawiający w chwili obecnej dysponuje kwotąw wysokości 5 167 794,88 zł na
realizacjęusług w sezonach 2010/2011 i 2011/2012, natomiast cena najkorzystniejszej oferty
wynosi 7 489 000,00 zł brutto za trzy sezony, zatem różnica między podanymi kwotami wynosi
2 321 205,12 zł. W opinii stwierdzono również,że zwiększenieśrodków publicznych na
realizacjęprzedmiotowego zadania nie jest możliwe i celowe. W tak zaistniałej sytuacji, komisja
przetargowa zwróciła sięz wnioskiem do Kierownika Zamawiającego o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Informacjęo unieważnieniu
postępowania datowanąna 1 września 2010 roku, Odwołujący sięotrzymał w dniu 2 września
2010 roku. Decyzja podjęta przez Zamawiającego została przez Ekośrodowisko Sp. z o.o.
oprotestowana a w związku z oddaleniem protestu wniesiono do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym,
biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem
ofert podaje kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty
przeznaczonej na finansowanie zamówieńma na celu zapobieżenie bezzasadnemu
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający składa w ten
sposób oświadczenie w sprawie kwoty, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie
zamówienia i zobowiązuje sięprzyjąćofertęnajkorzystniejsząpod warunkiem,że zaoferowana
cena nie przekroczy podanej przez zamawiającego kwoty. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych dopuszczająmożliwośćbieżącego reagowania na zachodzące zmiany w sytuacji
finansowej jednostki przeprowadzającej postępowanie, także po otwarciu ofert. Jest to jak
najbardziej sytuacja usprawiedliwiona ponieważmiędzy otwarciem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej może upłynąćznaczący czas nawet kilku miesięcy, co miało zresztąmiejsce
w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby możliwa jest zatem sytuacja, iżkwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert może ulec zarówno zwiększeniu, jak teżzmniejszeniu
w stosunku do pierwotnie podanej kwoty przed otwarciem ofert. Jest to także sytuacja
bezsporna między stronami,że kwota podana przed otwarciem ofert uległa zmniejszeniu,
choćby przez to, iżminął jużjeden sezon wykonywania usługi, na którąprzeprowadzane jest
postępowanie.
W przypadku zaś, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, unieważnia on postępowanie.
Zgodzićsięnależy z teząprezentowanąprzez Odwołującego się,że pogorszenie się
sytuacji finansowej musi byćtraktowane jako sytuacja wyjątkowa i wymaga rzetelnego
uzasadnienia ze strony Zamawiającego, podejmującego decyzjęo unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego
unieważnienie postępowania jest możliwe ze względu na zmniejszenie sięśrodków
finansowych tylko w sytuacji, jeżeli uszczuplenie tychśrodków wynika z okoliczności
nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego (wyrok z 30 października 2005 roku, sygn.
akt II Ca 484/04 niepubl.).
W ocenie Izby, w trakcie prowadzonego postępowania dowodowego, Zamawiający
nie udowodnił,że powoływane przez niego ogólne pogorszenie sięsytuacji finansowej
skutkowaćmusiało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego sytuacja zmiany kwoty przeznaczonej pierwotnie na
sfinansowanie zamówienia wynika po prostu z faktu, iżminął jużjeden sezon, w którym
realizowana miała byćusługa zimowego utrzymania oraz poziomego oczyszczania dróg na
terenie miasta Tychy i oczywistym jest,że musiało dojśćdo przeszacowania kwoty pierwotnie
podawanej przed otwarciem ofert z racji skonsumowania części funduszy. Nie zmienia to
jednak sytuacji wykonawcy, który złożył ważnąofertęi w dniu 19 lipca 2010 roku została ona
przez Zamawiającego uznana za ofertęnajkorzystniejszą. Izba nie widzi przeszkód, aby umowa
mogła byćzawarta z takim wykonawcąna dalszy okres wykonywania usługi (wyznaczony przez
Zamawiającego na sezony 2010/2011 oraz 2011/2012). Stanowisko takie potwierdzi także
wyrok Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 703/10. Zgodnie z zapisami zawartymi
w SIWZ wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ustalane będzie powykonawczo według
obmiaru (tj. faktycznie wykonanych usług ujętych w raportach dobowych) i cen jednostkowych
określonych w ofercie przetargowej. Zamawiający przewidział równieżw SIWZ możliwość
zmniejszenia zakresu usług oraz umownego wynagrodzenia, a na rozprawie przyznał, iż
podane w formularzu ofertowym wartości poszczególnych jednostek sąwartościami
maksymalnymi i nie może dojśćdo ich przekroczenia. W takiej sytuacji, nie dojdzie, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, do jakichkolwiek negocjacji cenowych między stronami. Ceny
jednostkowe podane w ofercie pozostaną, zgodnie z zapisami SIWZ, ostateczne i nie będą
podlegaćżadnym negocjacjom, nie będąwaloryzowane w okresie realizacji zamówienia, a nie
negowana przezżadnąze stron kwota na sfinansowanie zamówienia, jakądysponuje
Zamawiający, wynosićbędzie 5 167 794,88 zł. Nie zachodzi koniecznośćjakiejkolwiek korekty
czy teżzmiany treści złożonej przez wykonawcęoferty ponieważw tym postępowaniu
decydujące znaczenie mająceny jednostkowe, które nie ulegnązmianie. Cena, którąpodał
wykonawca w formularzu ofertowym była wartościąogółem brutto z podatkiem VAT wymaganą
przez Zamawiającego na potrzeby porównania ofert w prowadzonym postępowaniu, branąpod
uwagępodczas w trakcie oceny ofert przy zastosowanym kryterium najniższej ceny.
Izba nie dała wiary dowodom przedłożonym przez Zamawiającego na rozprawie (to
jest wnioskowi datowanemu na 2 sierpnia 2010 roku ośrodki na zimowe utrzymanie dróg wraz
z odpowiedziąz dnia 26 sierpnia 2010 roku udzielonąprzez Prezydenta Miasta Tychy), iż
potwierdzaćone miały pogorszenie sięjego sytuacji finansowej. Po pierwsze wniosek jest
datowany po terminie wyboru oferty najkorzystniejszej, więc niezrozumiałym sądla składu
orzekającego działania podejmowane przez Zamawiającego w takim terminie. Jeżeli
Zamawiający posiadał wątpliwości co do wysokości posiadanychśrodków, to działania takie
winien czynićprzed wyborem oferty najkorzystniejszej, który jest swoistym przyrzeczeniem
składanym wykonawcy zmierzającym do zawarcia z wybranym wykonawcąważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie właściwe jest równieżpowoływanie sięprzez Zamawiającego na brzmienie art.
144 ustawy Pzp, z którego wynika, iżzakazuje sięzmian postanowieńzawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Izba pragnie
zauważyć, iżcytowany przez Zamawiającego przepis dotyczy sytuacji, kiedy dokonuje się
zmian w zawartej jużumowie, a sytuacja taka nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu
ponieważnie doszło jeszcze do zawarcia umowy między stronami. Przepis ten nie będzie miał
w takiej sytuacji zastosowania. Ponadto, nawet biorąc pod uwagępostanowienia art. 140 ust. 1
ustawy Pzp, z których wynika,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, nie dojdzie do złamania tychże
postanowień. Zakresświadczenia zawarty w ofercie odnosi siędoświadczenia usługi
zimowego utrzymania oraz poziomego oczyszczania dróg w wyznaczonych sezonach za ceny
jednostkowe zawarte w formularzu cenowym.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym
postępowaniu, nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Dlatego teżza niezasadne należy uznaćdziałania Zamawiającego skutkujące
unieważnieniem postępowania.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, doszło również, w ocenie Izby, do
naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł ten stanowi, iżZamawiający
ma obowiązek zawrzećumowęw sprawie zamówienia publicznego w określonym przez ustawę
terminie po dokonanym skutecznie wyborze oferty najkorzystniejszej. Jeżeli nie zaszły
przesłanki lub okoliczności, które spowodowaćmogłyby zmianędecyzji Zamawiającego (np.
prawidłowe unieważnienie postępowania lub inne okoliczności, które znosiłyby dokonany wybór
oferty najkorzystniejszej), to nie istniejąprzyczyny, dla których Zamawiający może od
podpisania umowy odstąpić.
Wobec sytuacji, iżpotwierdziły sięzarzuty podnoszone przez Odwołującego, doszło
w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez Zamawiającego w toku czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 4, art. 94 ust. 1 a tym samym doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone
naruszenia mogąmiećwpływ na wynik postępowania. Uwzględniając powyższe, na podstawie
art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego oraz kosztach uczestnika postępowania odwoławczego związanych
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby, skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), tj. zgodnie z przedłożonymi kserokopiami biletów kolejowych i rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59,
43-100 Tychy i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
odwołującego
Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 264 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Ulic i
Mostów, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz Ekośrodowisko Sp. z
o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zl 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Ekośrodowisko Sp. z
o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom.
UZASADNIENIE
W dniu 27 września 2010 roku (data nadania pisma w placówce operatora 24
września 2010 roku do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło odwołanie złożone
przez Ekośrodowisko Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic
i Mostów w Tychach na „Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach 2009/2010, 20010/2011, 2011/2012 -Zadanie
1".
Protest wniesiony w dniu 10 września 2010 roku od czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania oddalony został w dniu 17 września 2010 roku.
Zarzuty Odwołującego:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655, ze zm. - dalej „ustawa PZP”), poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców.
2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
3) naruszenie art. 94 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezprawne zaniechanie zawarcia umowy
z Wykonawcą, którego oferta została wybrana.
śądania Odwołującego:
1) Nakazanie unieważnienia bezprawnej czynności unieważnienia postępowania z dnia 17
września 2010 roku.
2) Nakazanie wykonania zaniechanej czynności zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta
została wybrana.
Interes Prawny Odwołującego:
Odwołujący złożył ważnąofertęna wykonanie zadania pn. „Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach
2009/2010, 20010/2011, 2011/2012 - Zadanie 1". Z uwagi na rażące naruszenie przez
Zamawiającego przepisów prawa, skutkujące zaniechaniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i bezprawnym unieważnieniem postępowania, Wykonawca traci możliwość
ubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia, co istotnie narusza przepisy prawa,
a tym samy interes prawny Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżw dniu 19 lipca 2010 roku Zamawiający
przekazał protestującemu zawiadomienie o wyborze oferty EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.
wyznaczając termin zawarcia umowy na dzień16 sierpnia 2010 roku. Przedmiotowa czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana przez ALBA ekoserwis Sp. z o.o.
protestem złożonym w dniu 2 sierpnia 2010 roku. W tym samym dniu Zamawiający przekazał
Wykonawcy EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. zawiadomienie o wniesionym proteście oraz anulował
wcześniej wyznaczony na dzień16 sierpnia 2010 roku termin zawarcia umowy. Protest złożony
przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o. został odrzucony przez Zamawiającego w dniu 9 sierpnia
2010 roku w trybie art. 180 ust. 7 ustawy PZP, jako wniesiony po terminie.
W dniu 2 września 2010 roku Zamawiający przekazał protestującemu za
pośrednictwem faksu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1. pkt
4 ustawy PZP. Jako uzasadnienie wskazano, iżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Na czynnośćunieważnienia postępowania Odwołujący złożył w dniu 10 września
2010 roku Protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców.
- art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
- art. 94 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezprawne zaniechanie zawarcia umowy z Wykonawcą,
którego oferta została wybrana.
Wżądaniach protestu domagano sięunieważnienia bezprawnej czynności
unieważnienia postępowania z dnia 2 września 2010 roku, oraz wykonania zaniechanej
czynności zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta została wybrana.
W dniu 17 września 2010 roku Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zarzucono protestującemu niedostateczne zapoznanie się
z uzasadnieniem unieważnienia postępowania, albowiem rzekomo wbrew twierdzeniom
protestującego,środki publiczne przeznaczone na sfinansowanie ww. zadania wynosiły
8.385.165,00 zł. W dniu unieważnienia postępowania Zamawiający dysponował natomiast
kwotą5.167.794,88 zł, którąto zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wskazywał na brak
zrozumienia przez Zamawiającego treści art. 86 ust. 3 PZP i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
w brzmieniu ustalonym nowelizacjązawartąw ustawie z dnia 7 maja 2009 roku o zmianie
ustawy o spółdzielniach socjalnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 roku,
nr 91, poz. 742). W proteście Odwołujący dokonał jednoznacznego rozróżnienia pomiędzy
kwotą, którąZamawiający zamierzał, a kwotąktórąZamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Pierwsza obejmuje kwotęprzewidywaną, zaplanowaną, natomiast
druga jest kwotąpewną, rzeczywiście dostępną, wynikającąz faktycznego stanu wykonania
planu finansowego. Podkreślono przy tym,że Zamawiający przyznał, iżna realizację
przedmiotu zamówienia aktualnie może przeznaczyćkwotę5.167.794,88 zł, którąto
okolicznośćnależy ponad wszelkąwątpliwośćuznaćza bezsporną, albowiem została
jednoznacznie przyznana w zarówno w uzasadnieniu unieważnienia postępowania jak
i w rozstrzygnięciu protestu.
Mając na względzie dwie okoliczności bezsporne, iżna dzieńunieważnienia
postępowania do chwili obecnej kwota, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynosi 5.167.794,88 zł oraz,że jeden z trzech sezonów objętych
przedmiotem zamówienia uległ zakończeniu, Odwołującemu podnosił,że nie doszło do
ziszczenia sięprzesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
PZP. Zamawiający popełnia błąd w obliczeniach dokonując kalkulacjiśrodków na trzy sezony,
podczas gdy wobec zakończenia sezonu 2009/2010 Zamawiający nie może jużprzeznaczyćna
jego realizacjęśrodków zabezpieczonych w dniu otwarcia ofert. Z drugiej strony Zamawiający
nie jest uprawniony do rozszerzenia przedmiotu zamówienia o kolejny sezon 2012/2013,
możliwośćtaka nie została przewidziana w treści specyfikacji. Tym samym przedmiotowe
zamówienie może zostaćwykonane wyłącznie w 2/3 części. Jak wykazano w proteście kwota
wymagana na realizacjęusług w sezonach 2010/2011 oraz 2011/2012 zawarta w ofercie
EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. wynosi 4.992.666,67 zł. Tym samym wbrew argumentacji,
a
przede
wszystkim
wnioskom
Zamawiającego,
zawartym
w
treści
pisma
nr
DTT/ZP/30/5991/09/MW,
Zamawiający
nadal
dysponujeśrodkami
na
realizację
przedmiotowego zamówienia. W istocie Zamawiający posiada nadwyżkębudżetowa na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia, albowiem różnicaśrodków którymi aktualnie dysponuje
Zamawiający, na potrzeby przedmiotowego postępowania w kwocie 5.167.794,88 zł, a kwota
wymaganąna realizacjępozostałych do wykonania w ramach przedmiotu postępowania
sezonów 2010/2011 oraz 2011/2012 w wysokości 4.992.666,67 zł, daje nadwyżkęw kwocie
175.128,21 zł.
Odwołujący podkreślał ponadto, iżw toku przedmiotowego postępowania nie doszło
do ziszczenia sięprzesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP albowiem przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy Zamawiający nie może
wygospodarować
dodatkowychśrodków
na
sfinansowanie
zamówienia
w
kwocie
przekraczającej kwotę, która zamawiający zamierzał przeznaczyć(cena oferty jest wyższa niżśrodki zaplanowane), podanąprzed otwarciem ofert, jak równieżsytuacje, gdy brakśrodków
następuje na skutek zmniejszenia kwoty, którąZamawiający przewidywał na sfinansowanie
zamówienia, tzn. może przeznaczyćkwotęniższąod podanej przed otwarciem ofert (cena
oferty mieści sięw kwocie zaplanowanej na początku postępowania), przy czym zmniejszenieśrodków nastąpiło w efekcie zdarzeńnieprzewidzianych niezależnych od Zamawiającego.
W ugruntowanym w tej materii orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza zwracała
uwagęiżocena, czy w konkretnej sprawie zachodzi okolicznośćbrakuśrodków finansowych na
realizacjęzamówienia, wynikła na skutek pogorszenia sięsytuacji finansowej, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzjęo unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
PZP. Zgodnie z orzecznictwem, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia
wysokości posiadanychśrodków jest dopuszczalne tylko wówczas gdy „uszczuplenie tychśrodków" wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego. Podobne
stanowisko wyraził sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30.10.2005 r. sygn. akt: II Ca 484/04
niepubl.). Ciężar udowodnienia faktu brakuśrodków finansowych na realizacjęzadania nr 1,
zgodnie z treściąart. 6 k.c. spoczywa zatem w całości na Zamawiającym (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 19 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
580/09).
Reasumując Odwołujący podkreślał, iżprzedmiotowe postępowanie nie jest
obarczone wadąstanowiącąprzesłankędo unieważnienia postępowania, albowiem
Zamawiający jak przyznano w piśmie z dnia 2 września 2010 roku nr DTT/ZP/30/5991/09/MW
dysponujeśrodkami, które może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, czym nie wykazał
i nie udowodnił okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 17 września 2010 roku, Zamawiający oddalając go
w całości stwierdził,że iżprotestujący w sposób nienależyty zapoznał sięz uzasadnieniem
unieważnienia postępowania z dnia 1 września 2010 r. Zamawiający uzasadniając
unieważnienie postępowania w sposób jasny i wyczerpujący wskazał, iżkwotąw wysokości
8.385.165,00 zł brutto przeznaczonąna sfinansowanie zamówienia dysponował po rozpoczęciu
postępowania w 2009 r. i przed terminem składania ofert (wrzesień2009), a nie jak twierdzi
protestujący w dniu unieważnienia postępowania.
Zaskakująca była dla zamawiającego propozycja protestującego podziału kwoty
wynikającej z oferty złożonej w dniu 28.09.2009 roku na trzy części w sytuacji, w której umowa
na kwotę7.489.000,00 zł obecnie dotyczyćbędzie dwóch sezonów. Zamawiający wskazywał, iż
niedopuszczalne jest wświetle zapisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, negocjowanie ceny.
Podnosił także kwestiętreści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie "Zakazuje sięzmian
postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chybaże zamawiający przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany". Zamawiający podnosił, iżtakiej możliwości - zmiany ceny (100%
kryterium oceny ofert) zarówno w ogłoszeniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie było.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę
odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
potwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw bezprawnego unieważnienia
postępowania oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze
względu na złożenie jedynej ważnej oferty w postępowaniu. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w dniu 19 lipca 2010 roku dokonał w prowadzonym postępowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej i za takąuznał ofertęzłożonąprzez Odwołującego się
Ekośrodowisko Sp. z o.o. Jednocześnie w tym samym dniu wystąpił do Działu Księgowości
o podanie kwoty, jakąobecnie dysponuje Zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
W związku z wpłynięciem protestu innego wykonawcy na wybór oferty najkorzystniejszej,
w dniu 2 sierpnia 2010 roku, Zamawiający poinformował o tym fakcie obecnie Odwołującego się
i w piśmie zaznaczył, iżwyznaczony termin na podpisanie umowy – 16 sierpnia 2010 roku, jest
nieaktualny. Protest został odrzucony w dniu 9 sierpnia 2010 roku.
W przedmiotowej sprawie znaczenie na fakt, iżw dniu 1 września 2010 roku,
Zamawiający otrzymał opinięw sprawie brakuśrodków finansowych na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia podpisanąprzez Głównego Księgowego jednostki. Z opinii tej
wynikało, iżZamawiający w chwili obecnej dysponuje kwotąw wysokości 5 167 794,88 zł na
realizacjęusług w sezonach 2010/2011 i 2011/2012, natomiast cena najkorzystniejszej oferty
wynosi 7 489 000,00 zł brutto za trzy sezony, zatem różnica między podanymi kwotami wynosi
2 321 205,12 zł. W opinii stwierdzono również,że zwiększenieśrodków publicznych na
realizacjęprzedmiotowego zadania nie jest możliwe i celowe. W tak zaistniałej sytuacji, komisja
przetargowa zwróciła sięz wnioskiem do Kierownika Zamawiającego o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Informacjęo unieważnieniu
postępowania datowanąna 1 września 2010 roku, Odwołujący sięotrzymał w dniu 2 września
2010 roku. Decyzja podjęta przez Zamawiającego została przez Ekośrodowisko Sp. z o.o.
oprotestowana a w związku z oddaleniem protestu wniesiono do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym,
biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem
ofert podaje kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty
przeznaczonej na finansowanie zamówieńma na celu zapobieżenie bezzasadnemu
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający składa w ten
sposób oświadczenie w sprawie kwoty, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie
zamówienia i zobowiązuje sięprzyjąćofertęnajkorzystniejsząpod warunkiem,że zaoferowana
cena nie przekroczy podanej przez zamawiającego kwoty. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych dopuszczająmożliwośćbieżącego reagowania na zachodzące zmiany w sytuacji
finansowej jednostki przeprowadzającej postępowanie, także po otwarciu ofert. Jest to jak
najbardziej sytuacja usprawiedliwiona ponieważmiędzy otwarciem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej może upłynąćznaczący czas nawet kilku miesięcy, co miało zresztąmiejsce
w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby możliwa jest zatem sytuacja, iżkwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert może ulec zarówno zwiększeniu, jak teżzmniejszeniu
w stosunku do pierwotnie podanej kwoty przed otwarciem ofert. Jest to także sytuacja
bezsporna między stronami,że kwota podana przed otwarciem ofert uległa zmniejszeniu,
choćby przez to, iżminął jużjeden sezon wykonywania usługi, na którąprzeprowadzane jest
postępowanie.
W przypadku zaś, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, unieważnia on postępowanie.
Zgodzićsięnależy z teząprezentowanąprzez Odwołującego się,że pogorszenie się
sytuacji finansowej musi byćtraktowane jako sytuacja wyjątkowa i wymaga rzetelnego
uzasadnienia ze strony Zamawiającego, podejmującego decyzjęo unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego
unieważnienie postępowania jest możliwe ze względu na zmniejszenie sięśrodków
finansowych tylko w sytuacji, jeżeli uszczuplenie tychśrodków wynika z okoliczności
nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego (wyrok z 30 października 2005 roku, sygn.
akt II Ca 484/04 niepubl.).
W ocenie Izby, w trakcie prowadzonego postępowania dowodowego, Zamawiający
nie udowodnił,że powoływane przez niego ogólne pogorszenie sięsytuacji finansowej
skutkowaćmusiało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego sytuacja zmiany kwoty przeznaczonej pierwotnie na
sfinansowanie zamówienia wynika po prostu z faktu, iżminął jużjeden sezon, w którym
realizowana miała byćusługa zimowego utrzymania oraz poziomego oczyszczania dróg na
terenie miasta Tychy i oczywistym jest,że musiało dojśćdo przeszacowania kwoty pierwotnie
podawanej przed otwarciem ofert z racji skonsumowania części funduszy. Nie zmienia to
jednak sytuacji wykonawcy, który złożył ważnąofertęi w dniu 19 lipca 2010 roku została ona
przez Zamawiającego uznana za ofertęnajkorzystniejszą. Izba nie widzi przeszkód, aby umowa
mogła byćzawarta z takim wykonawcąna dalszy okres wykonywania usługi (wyznaczony przez
Zamawiającego na sezony 2010/2011 oraz 2011/2012). Stanowisko takie potwierdzi także
wyrok Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 703/10. Zgodnie z zapisami zawartymi
w SIWZ wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ustalane będzie powykonawczo według
obmiaru (tj. faktycznie wykonanych usług ujętych w raportach dobowych) i cen jednostkowych
określonych w ofercie przetargowej. Zamawiający przewidział równieżw SIWZ możliwość
zmniejszenia zakresu usług oraz umownego wynagrodzenia, a na rozprawie przyznał, iż
podane w formularzu ofertowym wartości poszczególnych jednostek sąwartościami
maksymalnymi i nie może dojśćdo ich przekroczenia. W takiej sytuacji, nie dojdzie, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, do jakichkolwiek negocjacji cenowych między stronami. Ceny
jednostkowe podane w ofercie pozostaną, zgodnie z zapisami SIWZ, ostateczne i nie będą
podlegaćżadnym negocjacjom, nie będąwaloryzowane w okresie realizacji zamówienia, a nie
negowana przezżadnąze stron kwota na sfinansowanie zamówienia, jakądysponuje
Zamawiający, wynosićbędzie 5 167 794,88 zł. Nie zachodzi koniecznośćjakiejkolwiek korekty
czy teżzmiany treści złożonej przez wykonawcęoferty ponieważw tym postępowaniu
decydujące znaczenie mająceny jednostkowe, które nie ulegnązmianie. Cena, którąpodał
wykonawca w formularzu ofertowym była wartościąogółem brutto z podatkiem VAT wymaganą
przez Zamawiającego na potrzeby porównania ofert w prowadzonym postępowaniu, branąpod
uwagępodczas w trakcie oceny ofert przy zastosowanym kryterium najniższej ceny.
Izba nie dała wiary dowodom przedłożonym przez Zamawiającego na rozprawie (to
jest wnioskowi datowanemu na 2 sierpnia 2010 roku ośrodki na zimowe utrzymanie dróg wraz
z odpowiedziąz dnia 26 sierpnia 2010 roku udzielonąprzez Prezydenta Miasta Tychy), iż
potwierdzaćone miały pogorszenie sięjego sytuacji finansowej. Po pierwsze wniosek jest
datowany po terminie wyboru oferty najkorzystniejszej, więc niezrozumiałym sądla składu
orzekającego działania podejmowane przez Zamawiającego w takim terminie. Jeżeli
Zamawiający posiadał wątpliwości co do wysokości posiadanychśrodków, to działania takie
winien czynićprzed wyborem oferty najkorzystniejszej, który jest swoistym przyrzeczeniem
składanym wykonawcy zmierzającym do zawarcia z wybranym wykonawcąważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie właściwe jest równieżpowoływanie sięprzez Zamawiającego na brzmienie art.
144 ustawy Pzp, z którego wynika, iżzakazuje sięzmian postanowieńzawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Izba pragnie
zauważyć, iżcytowany przez Zamawiającego przepis dotyczy sytuacji, kiedy dokonuje się
zmian w zawartej jużumowie, a sytuacja taka nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu
ponieważnie doszło jeszcze do zawarcia umowy między stronami. Przepis ten nie będzie miał
w takiej sytuacji zastosowania. Ponadto, nawet biorąc pod uwagępostanowienia art. 140 ust. 1
ustawy Pzp, z których wynika,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, nie dojdzie do złamania tychże
postanowień. Zakresświadczenia zawarty w ofercie odnosi siędoświadczenia usługi
zimowego utrzymania oraz poziomego oczyszczania dróg w wyznaczonych sezonach za ceny
jednostkowe zawarte w formularzu cenowym.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym
postępowaniu, nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Dlatego teżza niezasadne należy uznaćdziałania Zamawiającego skutkujące
unieważnieniem postępowania.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, doszło również, w ocenie Izby, do
naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł ten stanowi, iżZamawiający
ma obowiązek zawrzećumowęw sprawie zamówienia publicznego w określonym przez ustawę
terminie po dokonanym skutecznie wyborze oferty najkorzystniejszej. Jeżeli nie zaszły
przesłanki lub okoliczności, które spowodowaćmogłyby zmianędecyzji Zamawiającego (np.
prawidłowe unieważnienie postępowania lub inne okoliczności, które znosiłyby dokonany wybór
oferty najkorzystniejszej), to nie istniejąprzyczyny, dla których Zamawiający może od
podpisania umowy odstąpić.
Wobec sytuacji, iżpotwierdziły sięzarzuty podnoszone przez Odwołującego, doszło
w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez Zamawiającego w toku czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 4, art. 94 ust. 1 a tym samym doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone
naruszenia mogąmiećwpływ na wynik postępowania. Uwzględniając powyższe, na podstawie
art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego oraz kosztach uczestnika postępowania odwoławczego związanych
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby, skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), tj. zgodnie z przedłożonymi kserokopiami biletów kolejowych i rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
