rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-20
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2164/10
KIO 2164/10
1
8
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 października 2010 r. przez wykonawcęRevenga Ingenieros S.A.
z siedzibą w Madrycie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Szybka
Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
wniesionego w dniu 5 października 2010 r. przez wykonawcęRevenga Ingenieros S.A.
z siedzibą w Madrycie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Szybka
Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Revenga Ingenieros S.A. z siedzibą w Madrycie i
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Revenga Ingenieros S.A.
z siedzibą w Madrycie oraz zasądza od Revenga Ingenieros S.A. z siedzibą w Madrycie
na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty zamawiającego poniesie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdyni.
………………………………
Strona 2 z 8
Sygn. akt: KIO 2164/10
U z a s a d n i e n i e
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Morskiej 350 A,
81-002 Gdynia (dalej „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęlinii telekomunikacyjnej SKM
relacji Gdańsk Gł. (km 0,00) – Rumia Janowo (km 30,282).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 lipca 2010 r. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 9 lipca 2010 r.
pod numerem 201926-2010.
Wykonawca Revenga Ingenieros S.A., Fragua 6 – 28760 Tres Cantos, Madryd,
Hiszpania (dalej „odwołujący”) w dniu 5 października 2010 r. wniósł odwołanie (wpływ
bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) zaskarżając czynnośćodrzucenia
jego oferty przez zamawiającego w sytuacji, gdy brak było podstaw do dokonania tej
czynności.
Odwołujący wniósł o:
-nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert z uwzględnieniem
braku podstaw do odrzucenia oferty Revenga Ingenieros S.A.,
-zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym
poniesionego wpisu, jak równieżkosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 złotych.
W celu udowodnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżjednym z dokumentów, których przedłożeniażądał od wykonawców zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) był kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do siwz (pkt 8.2 siwz). Odwołujący
Strona 3 z 8
załączył do oferty kosztorys ofertowy, jednakże w wyniku zastosowania do przygotowania
kosztorysu innego programu komputerowego niżten, przy pomocy którego zamawiający
opracował przedmiar, w kosztorysie znalazły sięnieścisłości. Odwołujący ocenił, iżmiały one
charakter drobny, praktycznie pomijalny, o wartości - w aspekcie wartośćprac, w ramach
których doszło do pomyłek – liczonej w promilach. Podniósł, iżw odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnieńpismem z dnia 30 sierpnia 2010 r. wskazał przyczyny powstania błędów oraz
zadeklarował,że pomimo nieścisłości w kosztorysie, wszystkie prace wskazane w
przedmiarze załączonym do siwz wykona w ramach ceny zawartej w ofercie. W dniu 29
września 2010 r. zamawiający odrzucił ofertęodwołującego wskazując,że jest ona
niezgodna z siwz.
Odwołujący wywodził, iżzaoferował wykonanie całości prac wskazanych w siwz,
odrzucenie oferty należy zatem rozpatrywaćw kontekście wyłącznie wadliwości
kosztorysu ofertowego, nie zaśw aspekcie zaoferowania przez odwołującego
wykonania prac innych, niżwskazane w siwz. Zwrócił uwagę, iżkosztorys nie jest
dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, stąd teżzamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucićoferty ze
względu na nieprzedłożenie przez odwołującego dokumentów potwierdzających,że
roboty budowlane spełniająwymagania siwz. Odrzucenie oferty przez zamawiającego mogło
więc (czego, wobec jednozdaniowego uzasadnienia odrzucenia oferty można siędomyślać)
wynikaćjedynie z przyjęcia,że błędy w kosztorysie równoznaczne sąz zaoferowaniem przez
wykonawcęwykonania innych niżwymagane w siwz prac. Takie działanie jest wadliwe, gdyż
odwołujący zaoferował wykonania prac zgodnie z przedmiarem, a więc uwzględniając
równieżte prace, które pominięte zostały w kosztorysie, jak równieżte prace, które w
kosztorysie ujęte zostały nieściśle. Ponadto kosztorys ofertowy w sytuacji, „w której oferta
oceniana jest pod kątem ceny ryczałtowej” jest jedynie dokumentem pomocniczym, którego
ewentualne wady (szczególnie tak drobne, jak w niniejszej sprawie) nie mogąskutkować
odrzuceniem oferty. Podkreślił, iżtreściąoferty odwołującego, w rozumieniu prawa
cywilnego, jest wykonanie prac opisanych w siwz. Takie oświadczenie jest równieżskładane
w treści oferty. Kosztorys natomiast ma na celu jedynie ułatwienie stronom późniejszych
rozliczeń. Częste sąprzypadki, w których zamawiający w ogóle rezygnująz wymogu
przedłożenia kosztorysu, bazując jedynie na wynagrodzeniu ryczałtowym. Dodał, iżw treści
siwz jako kryterium wyboru ofert (o wadze 90%)
wskazano cenęryczałtową. Wyjaśnił, iżz
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika jednoznaczny wniosek,że rozbieżności
pomiędzy kosztorysem a przedmiarem, czy nawet istotne błędy kosztorysu nie mogą
stanowićpodstawy odrzucenia oferty, w sytuacji gdy wynagrodzenie jest ryczałtowe.
Strona 4 z 8
Pismem z dnia 15 października 2010 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Zważywszy
brak
przesłanek
uzasadniających
odrzucenie
odwołania
Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpatrując.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba
uznała,że odwołanie jest nieuzasadnione i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na budowęlinii
telekomunikacyjnej SKM relacji Gdańsk Główny – Rumia Janowo wymagając realizacji
zamówienia zgodnie z siwz (pkt 4.1 i 4.2 siwz). Ofertęna realizacje przedmiotu zamówienia
złożył odwołujący załączając do niej kosztorys ofertowy (k.21-30 ofery). Zamawiający
zawiadomił odwołującego pismem z dnia 29 września 2010 r. o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, iżtreśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz, bowiem kosztorys ofertowy załączony do oferty
został sporządzony niezgodnie z przedmiarem robót, stanowiącym integralnączęść
dokumentacji projektowej.
Strona 5 z 8
Odwołujący przede wszystkim w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2010 r. przyznał, iż
w jego ofercie występująpominięcia oraz błędy polegające na niezgodności ilości prac
wskazanych w kosztorysie ofertowym z ilościami podanymi w przedmiarach przez
zamawiającego w siwz. Wnoszący odwołanie zastąpił także osłony termokurczliwe
wymagane w przedmiarze mufamiżeliwnymi (pozycja 29, zestawienie materiałów).
Przywołane okoliczności, jako przyznane przez odwołującego, nie podlegały dalszemu
dowodzeniu. W przedmiotowym zakresie Izba oparła sięna ustaleniach poczynionych przez
strony stwierdzając w konsekwencji, iżoferta odwołującego dotknięta jest błędami nie
podlegającymi poprawieniu stosownie do reguł wyrażonych w art. 87 ust. 2 ustawy. Tym
samym za trafnąIzba uważa dokonanąprzez zamawiającego ocenęoferty odwołującego,
skutkującąkoniecznościąjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w siwz sformułował wymaganie, aby wykonawca sporządził kosztorys
ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz (pkt 8.2.6 siwz).
W siwz został opisany przez zamawiający także sposób obliczenia ceny oferty, zgodnie z
którym wykonawca winien podaćw formularzu ofertowym cenęnetto w PLN za
zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w pkt. 4.1 siwz oraz
w rozdziale IV siwz (projekt umowy) (pkt 18.1 siwz). Postanowieniem § 1 ust.2 projektu
umowy zamawiający wskazał, iż„Prace stanowiące przedmiot umowy wykonawca jest
zobowiązany wykonać zgodnie z kosztorysem ofertowym robót, złożonym przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…), stanowiącym załącznik do
niniejszej umowy”.
Powołane postanowienia siwz prowadządo wniosku, iżkosztorysowi ofertowemu –
wbrew twierdzeniom odwołującego – zamawiający nie przyznał waloru li tylko
informacyjnego czy pomocniczego. Przeciwnie, uczynił zeńistotny element oferty. W
konsekwencji za chybionąuznaćnależy tezępostawiona przez odwołującego, iżtreść
kosztorysu ofertowego, zważywszy zobowiązanie odwołującego do wykonania całego
zakresu robót wg dokumentacji projektowej w tym przedmiaru robót (wyjaśnienia
odwołującego datowane na 30 sierpnia 2010 r.) oraz ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego,
pozostaje bez wpływu na ocenęzgodności oferty odwołującego z treściąsiwz. Izba wyraża
opinię, iżstanowisko odwołującego nie może zostaćzaakceptowane, bowiem brzmienie
oferty (kosztorysu ofertowego) wprost wskazuje na jej sprzecznośćz treściąsiwz i
oświadczenie odwołującego w tej kwestii nie może prowadzićdo konwalidacji błędów w
treści kwestionowanego dokumentu. Kosztorys ofertowy stanowićbędzie załącznik do
umowy i zgodnie z nim wykonawca będzie zobowiązany zamówienie realizować. Tym
czasem kosztorys zawarty w ofercie odwołującego nie obejmuje wszystkich pozycji
Strona 6 z 8
wymaganych przedmiarem, niektóre pozycje przewidziane sąw mniejszej ilości niżzawarta
w siwz, a przykładowo osłony termokurczliwe nie zostały w ogóle przewidziane.
W okolicznościach sporu irrelewantny dla jego rozstrzygnięcia pozostaje charakter
wynagrodzenia (ryczałtowy – jak dowodził odwołujący czy kosztorysowy – jak chciałby
zamawiający). Istotnie, wskazaćnależy, iżrodzaj wynagrodzenia implikuje sposób
rozliczania realizacji umowy, jednakże Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 13 marca 2006 r. (sygn. akt V Ca 2469/05),że nawet jeśli
wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego z
wykonawcą, oferta powinna uwzględniaćwszystkie wymienione w przedmiarze robót
pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający. Także Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z
dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05) zwrócił uwagę,że nawet jeśli
zamawiający określił,że cena za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to jednak skoro w
siwz domagał siędołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak
równieżobmiaru robót, złożenie oferty z pominięciem w kosztorysie ofertowym przez
oferenta niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego w
przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym
kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze robót spowodowało,że treśćoferty
nie odpowiada treści siwz , a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Izba zatem wyraża opinię, iżw rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie
przypisaćnależy prawidłowemu, sporządzonemu zgodnie z siwz kosztorysowi ofertowemu
opracowanemu zgodnie ze stanowiącymi element opisu przedmiotu zamówienia
przedmiarami robót (art. 31 ust. 1 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego, Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). Izba
stoi w konsekwencji na stanowisku, iżtreśćoferty odwołującego nie odpowiada treści siwz,
bowiem została sporządzona niegodnie z jej postanowieniami, co determinowało obowiązek
jej odrzucenia, o ile stwierdzonych nieprawidłowości zamawiający nie był zobligowany
poprawićprzy zastosowaniu art. 87 ust.2 Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje tym samym, czy zamawiający zobowiązany był
potraktowaćstwierdzone w kosztorysie ofertowym pominięcia oraz błędy jako omyłki, do
których odnosi sięart. 87 ust. 2 Pzp.
Strona 7 z 8
Izba przychyla sięw tej kwestii do poglądu zamawiającego zawartego w odpowiedzi
na odwołanie, iżkosztorys ofertowy zasadniczo różni sięod przedmiaru robót załączonego
do siwz. Z 93 pozycji zestawienia materiałów z przedmiaru robót w kosztorysie ofertowym
brak 31 pozycji. W kosztorysie ofertowym zostało także wskazanych15 dodatkowych pozycji
materiałów, jednak – jak podniósł zamawiający, a odwołujący tego nie zakwestionował –
niektóre z materiałów mającharakter zastępczy w stosunku do pominiętych z przedmiaru np.
pozycja 33 kosztorysu ofertowego w stosunku do pozycji 77 przedmiaru. Izba za
niewiarygodne uznała wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z dnia 30 sierpnia 2010
r., iżprzywołane w nim bardzo liczne nieścisłości i pominięcia były wynikiem zastosowania
innego programu komputerowego do kosztorysowania, a błędne nazwy materiałów wynikały
z niedopatrzenia. Trudno zdaniem izby uznaćtakże za nieistotną– jak twierdzi odwołujący -
pomyłkąpominięcie 7 z 34 pozycji w zestawieniu sprzętu, a w zestawieniu robocizny w
miejsce 16 pozycji przedmiaru podanie 4 zupełnie innych.
Podkreślenia
wymaga,
iż
omyłkę
charakteryzuje
niezamierzone
złożenie
oświadczenia o innej, niżwynikająca z intencji wykonawcy, treści. Zatem omyłkąw treści
oferty będzie oświadczenie woli wykonawcy złożenie, wbrew jego zamiarowi, niezgodnie z
wymaganiami sformułowanymi w siwz. Zamawiający, aby miał podstawy do stwierdzenia
omyłki, co skutkuje obowiązkiem jej poprawienia, powinien miećku temu podstawy. Z
okoliczności zatem powinno wynikać, iżdoszło do omyłki w treści oferty, a nie do złożenia
oświadczenia woli zgodnie z intencjąwykonawcy, jednak sprzecznego z siwz. Niezbędne
jest w tej kwestii każdorazowe badanie okoliczności danego stanu faktycznego. Na gruncie
analizowanej sprawy odwołujący w toku postępowania nie udowodnił, iżstwierdzone
pominięcia czy nieścisłości stanowiły omyłki, co następnie pozwoliłoby dokonaćich oceny
pod względem przesłanek pozwalających na ich poprawienie wskazanych w art. 87 ust. 2
Pzp. Jak dowodził zamawiający rodzaj i skala błędów w kosztorysie ofertowym w stosunku
do treści przedmiarów oraz ich charakterystyka wskazująca na inny niżzaprojektowany
sposób realizacji zamówienia. Jak poniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
koncepcja wykonania robót przez odwołującego wyłaniająca sięz kosztorysu ofertowego
oparta została o większąilośćrobocizny, użycie innych materiałów gorszej jakości i
przewiduje znaczące ograniczeniu użycia sprzętu specjalistycznego. Na konsekwencjęw
działaniu odwołującego wskazuje także dodanie szeregu pozycji materiałów, które nie były
w przedmiarze wymienione jak np. spoiwo cynowo – ołowiowe LC 30 (pozycja 60 kosztorysu
ofertowego), lub kit epoksydowy K-1 (pozycja 25 kosztorysu ofertowego). Jak stwierdził
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2010 r.
odwołujący określił je jako nadmiarowe, jednak w istocie sąone zbędne przy technologii
robót określonej przez zamawiającego, a potrzebne przy innej technologii. Odwołujący nie
przedstawiłżadnych argumentów, które pozwoliłyby Izbie na odmiennąod zamawiającego
Strona 8 z 8
ocenęprzedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy kosztorysu ofertowego
odwołującego i wyciągniętych na podstawie jej treści wniosków.
Tym samym Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iżzamawiający
prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oceniając jej treśćjako sprzecznąz treściąsiwz.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Revenga Ingenieros S.A. z siedzibą w Madrycie i
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Revenga Ingenieros S.A.
z siedzibą w Madrycie oraz zasądza od Revenga Ingenieros S.A. z siedzibą w Madrycie
na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty zamawiającego poniesie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdyni.
………………………………
Strona 2 z 8
Sygn. akt: KIO 2164/10
U z a s a d n i e n i e
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Morskiej 350 A,
81-002 Gdynia (dalej „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęlinii telekomunikacyjnej SKM
relacji Gdańsk Gł. (km 0,00) – Rumia Janowo (km 30,282).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 lipca 2010 r. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 9 lipca 2010 r.
pod numerem 201926-2010.
Wykonawca Revenga Ingenieros S.A., Fragua 6 – 28760 Tres Cantos, Madryd,
Hiszpania (dalej „odwołujący”) w dniu 5 października 2010 r. wniósł odwołanie (wpływ
bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) zaskarżając czynnośćodrzucenia
jego oferty przez zamawiającego w sytuacji, gdy brak było podstaw do dokonania tej
czynności.
Odwołujący wniósł o:
-nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert z uwzględnieniem
braku podstaw do odrzucenia oferty Revenga Ingenieros S.A.,
-zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym
poniesionego wpisu, jak równieżkosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 złotych.
W celu udowodnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżjednym z dokumentów, których przedłożeniażądał od wykonawców zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) był kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do siwz (pkt 8.2 siwz). Odwołujący
Strona 3 z 8
załączył do oferty kosztorys ofertowy, jednakże w wyniku zastosowania do przygotowania
kosztorysu innego programu komputerowego niżten, przy pomocy którego zamawiający
opracował przedmiar, w kosztorysie znalazły sięnieścisłości. Odwołujący ocenił, iżmiały one
charakter drobny, praktycznie pomijalny, o wartości - w aspekcie wartośćprac, w ramach
których doszło do pomyłek – liczonej w promilach. Podniósł, iżw odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnieńpismem z dnia 30 sierpnia 2010 r. wskazał przyczyny powstania błędów oraz
zadeklarował,że pomimo nieścisłości w kosztorysie, wszystkie prace wskazane w
przedmiarze załączonym do siwz wykona w ramach ceny zawartej w ofercie. W dniu 29
września 2010 r. zamawiający odrzucił ofertęodwołującego wskazując,że jest ona
niezgodna z siwz.
Odwołujący wywodził, iżzaoferował wykonanie całości prac wskazanych w siwz,
odrzucenie oferty należy zatem rozpatrywaćw kontekście wyłącznie wadliwości
kosztorysu ofertowego, nie zaśw aspekcie zaoferowania przez odwołującego
wykonania prac innych, niżwskazane w siwz. Zwrócił uwagę, iżkosztorys nie jest
dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, stąd teżzamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucićoferty ze
względu na nieprzedłożenie przez odwołującego dokumentów potwierdzających,że
roboty budowlane spełniająwymagania siwz. Odrzucenie oferty przez zamawiającego mogło
więc (czego, wobec jednozdaniowego uzasadnienia odrzucenia oferty można siędomyślać)
wynikaćjedynie z przyjęcia,że błędy w kosztorysie równoznaczne sąz zaoferowaniem przez
wykonawcęwykonania innych niżwymagane w siwz prac. Takie działanie jest wadliwe, gdyż
odwołujący zaoferował wykonania prac zgodnie z przedmiarem, a więc uwzględniając
równieżte prace, które pominięte zostały w kosztorysie, jak równieżte prace, które w
kosztorysie ujęte zostały nieściśle. Ponadto kosztorys ofertowy w sytuacji, „w której oferta
oceniana jest pod kątem ceny ryczałtowej” jest jedynie dokumentem pomocniczym, którego
ewentualne wady (szczególnie tak drobne, jak w niniejszej sprawie) nie mogąskutkować
odrzuceniem oferty. Podkreślił, iżtreściąoferty odwołującego, w rozumieniu prawa
cywilnego, jest wykonanie prac opisanych w siwz. Takie oświadczenie jest równieżskładane
w treści oferty. Kosztorys natomiast ma na celu jedynie ułatwienie stronom późniejszych
rozliczeń. Częste sąprzypadki, w których zamawiający w ogóle rezygnująz wymogu
przedłożenia kosztorysu, bazując jedynie na wynagrodzeniu ryczałtowym. Dodał, iżw treści
siwz jako kryterium wyboru ofert (o wadze 90%)
wskazano cenęryczałtową. Wyjaśnił, iżz
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika jednoznaczny wniosek,że rozbieżności
pomiędzy kosztorysem a przedmiarem, czy nawet istotne błędy kosztorysu nie mogą
stanowićpodstawy odrzucenia oferty, w sytuacji gdy wynagrodzenie jest ryczałtowe.
Strona 4 z 8
Pismem z dnia 15 października 2010 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Zważywszy
brak
przesłanek
uzasadniających
odrzucenie
odwołania
Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpatrując.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba
uznała,że odwołanie jest nieuzasadnione i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na budowęlinii
telekomunikacyjnej SKM relacji Gdańsk Główny – Rumia Janowo wymagając realizacji
zamówienia zgodnie z siwz (pkt 4.1 i 4.2 siwz). Ofertęna realizacje przedmiotu zamówienia
złożył odwołujący załączając do niej kosztorys ofertowy (k.21-30 ofery). Zamawiający
zawiadomił odwołującego pismem z dnia 29 września 2010 r. o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, iżtreśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz, bowiem kosztorys ofertowy załączony do oferty
został sporządzony niezgodnie z przedmiarem robót, stanowiącym integralnączęść
dokumentacji projektowej.
Strona 5 z 8
Odwołujący przede wszystkim w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2010 r. przyznał, iż
w jego ofercie występująpominięcia oraz błędy polegające na niezgodności ilości prac
wskazanych w kosztorysie ofertowym z ilościami podanymi w przedmiarach przez
zamawiającego w siwz. Wnoszący odwołanie zastąpił także osłony termokurczliwe
wymagane w przedmiarze mufamiżeliwnymi (pozycja 29, zestawienie materiałów).
Przywołane okoliczności, jako przyznane przez odwołującego, nie podlegały dalszemu
dowodzeniu. W przedmiotowym zakresie Izba oparła sięna ustaleniach poczynionych przez
strony stwierdzając w konsekwencji, iżoferta odwołującego dotknięta jest błędami nie
podlegającymi poprawieniu stosownie do reguł wyrażonych w art. 87 ust. 2 ustawy. Tym
samym za trafnąIzba uważa dokonanąprzez zamawiającego ocenęoferty odwołującego,
skutkującąkoniecznościąjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w siwz sformułował wymaganie, aby wykonawca sporządził kosztorys
ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz (pkt 8.2.6 siwz).
W siwz został opisany przez zamawiający także sposób obliczenia ceny oferty, zgodnie z
którym wykonawca winien podaćw formularzu ofertowym cenęnetto w PLN za
zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w pkt. 4.1 siwz oraz
w rozdziale IV siwz (projekt umowy) (pkt 18.1 siwz). Postanowieniem § 1 ust.2 projektu
umowy zamawiający wskazał, iż„Prace stanowiące przedmiot umowy wykonawca jest
zobowiązany wykonać zgodnie z kosztorysem ofertowym robót, złożonym przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…), stanowiącym załącznik do
niniejszej umowy”.
Powołane postanowienia siwz prowadządo wniosku, iżkosztorysowi ofertowemu –
wbrew twierdzeniom odwołującego – zamawiający nie przyznał waloru li tylko
informacyjnego czy pomocniczego. Przeciwnie, uczynił zeńistotny element oferty. W
konsekwencji za chybionąuznaćnależy tezępostawiona przez odwołującego, iżtreść
kosztorysu ofertowego, zważywszy zobowiązanie odwołującego do wykonania całego
zakresu robót wg dokumentacji projektowej w tym przedmiaru robót (wyjaśnienia
odwołującego datowane na 30 sierpnia 2010 r.) oraz ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego,
pozostaje bez wpływu na ocenęzgodności oferty odwołującego z treściąsiwz. Izba wyraża
opinię, iżstanowisko odwołującego nie może zostaćzaakceptowane, bowiem brzmienie
oferty (kosztorysu ofertowego) wprost wskazuje na jej sprzecznośćz treściąsiwz i
oświadczenie odwołującego w tej kwestii nie może prowadzićdo konwalidacji błędów w
treści kwestionowanego dokumentu. Kosztorys ofertowy stanowićbędzie załącznik do
umowy i zgodnie z nim wykonawca będzie zobowiązany zamówienie realizować. Tym
czasem kosztorys zawarty w ofercie odwołującego nie obejmuje wszystkich pozycji
Strona 6 z 8
wymaganych przedmiarem, niektóre pozycje przewidziane sąw mniejszej ilości niżzawarta
w siwz, a przykładowo osłony termokurczliwe nie zostały w ogóle przewidziane.
W okolicznościach sporu irrelewantny dla jego rozstrzygnięcia pozostaje charakter
wynagrodzenia (ryczałtowy – jak dowodził odwołujący czy kosztorysowy – jak chciałby
zamawiający). Istotnie, wskazaćnależy, iżrodzaj wynagrodzenia implikuje sposób
rozliczania realizacji umowy, jednakże Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 13 marca 2006 r. (sygn. akt V Ca 2469/05),że nawet jeśli
wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego z
wykonawcą, oferta powinna uwzględniaćwszystkie wymienione w przedmiarze robót
pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający. Także Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z
dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05) zwrócił uwagę,że nawet jeśli
zamawiający określił,że cena za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to jednak skoro w
siwz domagał siędołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak
równieżobmiaru robót, złożenie oferty z pominięciem w kosztorysie ofertowym przez
oferenta niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego w
przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym
kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze robót spowodowało,że treśćoferty
nie odpowiada treści siwz , a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Izba zatem wyraża opinię, iżw rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie
przypisaćnależy prawidłowemu, sporządzonemu zgodnie z siwz kosztorysowi ofertowemu
opracowanemu zgodnie ze stanowiącymi element opisu przedmiotu zamówienia
przedmiarami robót (art. 31 ust. 1 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego, Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). Izba
stoi w konsekwencji na stanowisku, iżtreśćoferty odwołującego nie odpowiada treści siwz,
bowiem została sporządzona niegodnie z jej postanowieniami, co determinowało obowiązek
jej odrzucenia, o ile stwierdzonych nieprawidłowości zamawiający nie był zobligowany
poprawićprzy zastosowaniu art. 87 ust.2 Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje tym samym, czy zamawiający zobowiązany był
potraktowaćstwierdzone w kosztorysie ofertowym pominięcia oraz błędy jako omyłki, do
których odnosi sięart. 87 ust. 2 Pzp.
Strona 7 z 8
Izba przychyla sięw tej kwestii do poglądu zamawiającego zawartego w odpowiedzi
na odwołanie, iżkosztorys ofertowy zasadniczo różni sięod przedmiaru robót załączonego
do siwz. Z 93 pozycji zestawienia materiałów z przedmiaru robót w kosztorysie ofertowym
brak 31 pozycji. W kosztorysie ofertowym zostało także wskazanych15 dodatkowych pozycji
materiałów, jednak – jak podniósł zamawiający, a odwołujący tego nie zakwestionował –
niektóre z materiałów mającharakter zastępczy w stosunku do pominiętych z przedmiaru np.
pozycja 33 kosztorysu ofertowego w stosunku do pozycji 77 przedmiaru. Izba za
niewiarygodne uznała wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z dnia 30 sierpnia 2010
r., iżprzywołane w nim bardzo liczne nieścisłości i pominięcia były wynikiem zastosowania
innego programu komputerowego do kosztorysowania, a błędne nazwy materiałów wynikały
z niedopatrzenia. Trudno zdaniem izby uznaćtakże za nieistotną– jak twierdzi odwołujący -
pomyłkąpominięcie 7 z 34 pozycji w zestawieniu sprzętu, a w zestawieniu robocizny w
miejsce 16 pozycji przedmiaru podanie 4 zupełnie innych.
Podkreślenia
wymaga,
iż
omyłkę
charakteryzuje
niezamierzone
złożenie
oświadczenia o innej, niżwynikająca z intencji wykonawcy, treści. Zatem omyłkąw treści
oferty będzie oświadczenie woli wykonawcy złożenie, wbrew jego zamiarowi, niezgodnie z
wymaganiami sformułowanymi w siwz. Zamawiający, aby miał podstawy do stwierdzenia
omyłki, co skutkuje obowiązkiem jej poprawienia, powinien miećku temu podstawy. Z
okoliczności zatem powinno wynikać, iżdoszło do omyłki w treści oferty, a nie do złożenia
oświadczenia woli zgodnie z intencjąwykonawcy, jednak sprzecznego z siwz. Niezbędne
jest w tej kwestii każdorazowe badanie okoliczności danego stanu faktycznego. Na gruncie
analizowanej sprawy odwołujący w toku postępowania nie udowodnił, iżstwierdzone
pominięcia czy nieścisłości stanowiły omyłki, co następnie pozwoliłoby dokonaćich oceny
pod względem przesłanek pozwalających na ich poprawienie wskazanych w art. 87 ust. 2
Pzp. Jak dowodził zamawiający rodzaj i skala błędów w kosztorysie ofertowym w stosunku
do treści przedmiarów oraz ich charakterystyka wskazująca na inny niżzaprojektowany
sposób realizacji zamówienia. Jak poniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
koncepcja wykonania robót przez odwołującego wyłaniająca sięz kosztorysu ofertowego
oparta została o większąilośćrobocizny, użycie innych materiałów gorszej jakości i
przewiduje znaczące ograniczeniu użycia sprzętu specjalistycznego. Na konsekwencjęw
działaniu odwołującego wskazuje także dodanie szeregu pozycji materiałów, które nie były
w przedmiarze wymienione jak np. spoiwo cynowo – ołowiowe LC 30 (pozycja 60 kosztorysu
ofertowego), lub kit epoksydowy K-1 (pozycja 25 kosztorysu ofertowego). Jak stwierdził
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2010 r.
odwołujący określił je jako nadmiarowe, jednak w istocie sąone zbędne przy technologii
robót określonej przez zamawiającego, a potrzebne przy innej technologii. Odwołujący nie
przedstawiłżadnych argumentów, które pozwoliłyby Izbie na odmiennąod zamawiającego
Strona 8 z 8
ocenęprzedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy kosztorysu ofertowego
odwołującego i wyciągniętych na podstawie jej treści wniosków.
Tym samym Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iżzamawiający
prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oceniając jej treśćjako sprzecznąz treściąsiwz.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
