rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-18
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2175/10
KIO/UZP 2175/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
Strabag Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j. (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul.
Ogrodowa 21 protestu z dnia 16 września 2010 r.
przy udziale Konsorcjum: Mostostal S. A. (Lider Konsorcjum), Acciona Infraestructuras
S. A. (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 02 – 673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
wniesionego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
Strabag Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j. (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul.
Ogrodowa 21 protestu z dnia 16 września 2010 r.
przy udziale Konsorcjum: Mostostal S. A. (Lider Konsorcjum), Acciona Infraestructuras
S. A. (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 02 – 673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków
Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z
o.o., Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł zero gr.)
przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o., Strabag Sp. z o. o.,
Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków Sp. j.,
91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul. Ogrodowa
21 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
3)
zwrócić15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o,
Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), STRABAG Sp. z o.o.
oraz Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka Jawna,
wniósł odwołanie w postępowaniu pn. „Budowa drogi ekspresowej SI7, odcinek Kurów -
Lublin -Piaski Zadanie nr 2: odcinek węzeł „Bogucin" - węzeł „Dąbrowica" wraz z węzłem;
zadanie nr 2a: budowa drogi krajowej klasy GP, odcinek węzeł „Dąbrowica" - granica
administracyjna miasta Lublina.", prowadzonym przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Lublinie na podstawie art. 179 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo ZamówieńPublicznych, zwanąw dalszej części w skrócie „ustawą
Pzp", na treśćwskazanych poniżej postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M-00.00.00. (dalej:
Specyfikacja Techniczna).
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
o numerze 2009/S_246-352452 z dnia 22.12.2009r.
II. Przedstawienie zarzutów
Odwołujący zarzuca,że działania Zamawiającego naruszająprzepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a)
art. 7 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b)
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c)
art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
zapisów, z których wynika,że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dokumentacji
projektowej nieokreślonej w SIWZ,
d)
art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i
139 Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
e)
art. 353 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wydłużenie terminów
kontraktowych
dla
Zamawiającego
przy
jednoczesnym
skróceniu
terminów
kontraktowych Wykonawcy.
III. Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania
Wskazując na powyższe naruszenia Ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu
cywilnego, Odwołujący wnosi o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ Zamówienia poprzez:
1.
Modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7. „Kary
umowne" (pierwotna nazwa: „Odszkodowanie umowne za opóźnienie") poprzez
wprowadzenie do Subklauzuli 8.7. nowego akapitu, przewidującego karęumowną
przysługującąWykonawcy od Zamawiającego, to jest zapisu: „Zamawiający zapłaci na rzecz
Wykonawcy karęumowną:
(a)
za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki;
(b)
za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 5.000 zł. za każdy dzieńzwłoki;
(c)
za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokośćkar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
2.
Modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku 10.3 Przeszkoda
w Próbach Końcowych oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez Wykonawcę" poprzez
przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści Warunków tj. odpowiednio zamiast
28 dni - 14 dni i zamiast 84 dni - 42 dni.
i nakazanie Zamawiającemu naniesienie odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych
Kontraktu, oraz
3.
Modyfikacjętreści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.2.2 poprzez
usunięcie zapisu: „Dodatkowo poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami
zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca powinien dostarczyćwszystkie rysunki, dokumenty
zezwolenia związane i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w Kontrakcie. Wykonawca może składaćte
informacje kolejno w częściach, lecz komplet Dokumentacji musi zostaćzłożony w terminach
określonych w pkt. 1.5.2.1." ewentualnie
Modyfikacjętreści Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 punktu 1.5.2.2. poprzez
szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów możeżądaćod Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.
i nakazanie Zamawiającemu naniesienie odpowiednich zmian w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00.
IV. Uzasadnienie
Odwołujący w dniu 06 września 2010 roku otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do
złożenia oferty wraz ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia w prowadzonym
postępowaniu.
Odwołujący w dniu 16 września 2010 roku wniósł protest na treśćSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, podnosząc iżzaskarżone postanowienia SIWZ sąniezgodne
z Prawem ZamówieńPublicznych oraz kodeksem cywilnym.
Pismem z dnia 24 września 2010 roku, doręczonym Odwołującemu w tym samym dniu,
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest w części, to jest w zakresie naruszenia art. 647 k.c.
w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na Wykonawcęobowiązku
sprawdzania wad w projektach sporządzonych przez Zamawiającego. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał,że dokona odpowiedniej zmiany SIWZ, tj. usunie ze
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.4. zapis, iżto „Wykonawca ma obowiązek
sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i STWiORBy oraz zgłosićwszystkie uwagi
do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych dokumentów. Wszystkie
zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą
skutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będąuznawane za
występujące z winy Wykonawcy Robót."
W pozostałym zakresie, tj. zarzutów zawartych w pkt 1, 2 i 3 protestu, Zamawiający oddaliłżądania Odwołującego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazywał,że w proteście z dnia 16
września 2010 roku Protestujący podniósł pięćzarzutów wobec czynności dokonanych przez
Zamawiającego, dotyczących naruszenia:
a)
art. 7 ust 1 ustawy, poprzez naruszenie przez Zamawiającego
b)
art 29 ust 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c)
art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
zapisów, z których wynika,że Wykonawca będzie zobowiązany wykonania dokumentacji
projektowej nieokreślonej w SIWZ oraz poprzez przerzucenie na Wykonawcęobowiązku
sprawdzenia wad w projektach sporządzonych przez Zamawiającego,
d)
art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14
i 139 Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
e)
art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wydłużenie terminów
kontraktowych dla Zamawiającego przy jednoczesnym skróceniu terminów kontraktowych
Wykonawcy.
Ad. a)
Cytując brzmienie art. 7 ustawy Pzp, stwierdzono, iżZamawiający przygotował i prowadzi
niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z cytowanym
przepisem. Zamawiający przekazując Wykonawcom Zaproszenie do składania ofert
przekazał wraz z nim jednakowądla wszystkich zaproszonych do składania ofert
Wykonawców wersjęelektronicznąna płycie DVD Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Protestujący nie wykazał w jaki sposób Zamawiający naruszył art. 7 ustawy
Pzp, nie przedstawiłżadnych dowodów potwierdzających to naruszenie, niezrozumiałym
było zatem dla Zamawiającego postawienie przez Protestującego zarzutu w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp należało uznaćza bezzasadny.
Ad. b) oraz c) w zakresie zobowiązania Wykonawcy do wykonania dokumentacji projektowej
nieokreślonej w SIWZ.
Zamawiający uznał zarzut określony w punkcie b) i c) w zakresie zobowiązania Wykonawcy
do wykonania dokumentacji projektowej nieokreślonej w SIWZ, za bezzasadny. Zapis treści
SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
D.M.OO.00.00 „Wymagania Ogólne" w zakresie punktu 1.5.2.2, dotyczy elementów robót
niemożliwych do określenia przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego,
które wynikająnp. z technologii robót przyjętych przez Wykonawcę. W takich przypadkach
w akceptacjęzaproponowanej przez Wykonawcętechnologii robót, Inżynier może
uwarunkowaćzłożeniem przez Wykonawcędodatkowych materiałów, w celu uzyskania
pewności,że zostanąosiągnięte parametry techniczne wymagane w Kontrakcie orazże
będąspełnione inne warunki określone w Dokumentacji Przetargowej.
W związku z powyższym Wykonawca nie będzie miał podstaw do dodatkowego
wynagrodzenia za opracowane przez siebie na w/w zasadach dokumentacje.
Ad. c) w zakresie przerzucenia na Wykonawcęobowiązku sprawdzenia wad w projektach
sporządzonych przez Zamawiającego.
Zamawiający po analizie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000r., sygn. Akt III
CKN 629/98) uznał powyższy zarzut za zasadny i miał dokonaćodpowiedniej zmiany
w treści SIWZ na podstawie art.38 ust.4 oraz art. 183 ust.5 pkt.2. ustawy Pzp.
Ad. d)
Rozpatrując przedmiotowy zarzut Zamawiający w pierwszej kolejności zwracał uwagę,że
zamówienie publiczne którego dotyczy ma byćrealizowane zgodnie z Warunkami Kontraktu
na Budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego".
COSMOPOLICONSULTANTS Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC1999".
Zgodnie z przedmiotowymi warunkami prawa i obowiązki stron danej umowy uregulowane są
w szeregu zapisów zawartych zarówno w Ogólnych Warunkach Kontraktu jak i Szczególnych
Warunkach Kontraktu. Z uwagi na powyższe dla ustalenia czy w postępowaniu
o zamówienie publiczne Zamawiający naruszył wymogi wynikające z ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie jest wystarczające, jak to uczynił Protestujący w swoim proteście
odwołanie siętylko i wyłącznie do jednej z klauzul, a konkretnie Subklauzuli 8.7 „Kary
umowne". Kompleksowa analiza zapisów kontraktowych nie potwierdza zarzutów
o rzekomym ukształtowaniu przez Zamawiającego Szczególnych Warunków Kontraktu
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równowagi stron.Świadczyćo tym może treść
przykładowo przywołanych klauzul składających sięna treśćpostanowieńumowy
o udzieleniu ww. zamówienia publicznego: 1.9 (Opóźnienie Rysunków lub instrukcji), 2.1
(Prawo dostępu do Placu Budowy), 4.12 (Nieprzewidywalne warunki fizyczne), 4.24 (
Wykopaliska); 7.4 (Dokonywanie Prób), 8.4 (Przedłużenie czasu na Ukończenie); 17.4
(Skutki zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego) w związku z 17.3 (Zagrożenia
stanowiące ryzyko Zamawiającego); 19.4 (Następstwa Siły Wyższej) w związku z 19.1
(Definicja Siły Wyższej). Przywołane powyżej zapisy umowy nie stanowiąkatalogu
zamkniętego roszczeńWykonawcy, lecz przywołane zostały jedynie dla przykładu,
a wszystkie okoliczności umożliwiające Wykonawcy stosowanie roszczeńopisane zostały
w Tomie II SIWZ tj. w Warunkach Kontraktu na które składająsię: Formularz Umowy,
„Warunki kontraktu na budowędla robót budowlanych i Inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego" COSMOPOLI CONSULTANTS Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
1999 oraz Szczególne Warunki Kontraktu. W przypadku wystąpienia okoliczności
wypełniających wskazane wyżej postanowienia umowne Warunki Kontraktu przewidują
określonąprocedurę. Zgodnie z niąWykonawca składa odpowiednie powiadomienie
Inżynierowi (informuje go). Inżynier z kolei dokonuje indywidualnej oceny takiego
powiadomienia i zasadności składanych przez Wykonawcęwniosków.
Zmodyfikowana treśćSubklauzuli 8.7 nie narusza interesów Wykonawcy robót lecz
umożliwia sprawiedliwe i zgodne ze stanem faktycznym rozstrzyganie ewentualnych
roszczeńjakie ma prawo zgłosićWykonawca zgodnie z Subklauzulą20.1. oraz Zamawiający
zgodnie z Subklauzulą2.5.
Tak więc uprawnienie dożądania dodatkowych płatności na kontrakcie (z przyczyn
zależnych od drugiej strony) przysługuje Zamawiającemu na podstawie Subklazuli 8.7
Szczególnych Warunków Kontraktu, zaśWykonawcy (z przyczyn zależnych od drugiej
strony, lub niezależnych od stron) między innymi na podstawie Subklazuli 1.9; 2.1; 4.12;
4.24; 7.4; 8.4; 17.4 w zw. z 17.3; 19.4 w zw. z 19.1 Szczególnych Warunków Kontraktu.
Według Klauzuli 20.1 Wykonawca złożyćmoże roszczenie o przedłużenie czasu lub
dodatkowąpłatność. Analiza takiego powiadomienia - a tym samym określenie kosztu
przedłużenia, dokonana będzie w oparciu o przedstawiony przez WykonawcęHarmonogram
przy uwzględnieniu utrudnieńo jakich informuje Wykonawca w Raportach. Modyfikacja
Klauzuli 8.7 jest więc tak samo korzystna dla Wykonawcy jak i dla Zamawiającego.
Zamawiający przedstawił także krótkie uzasadnienie dla katalogu wprowadzonych
w subklazuli 8.7 Szczególnych Warunków Kontraktu stwierdzając,że dla uniknięcia kary
wystarczy tylko systematycznie wywiązywać się z podstawowych przyjętych na siebie
zobowiązań wynikających z umowy. Dla Zamawiającego jest bardzo ważnym, aby miał
comiesięczny przegląd sytuacji i mógł monitorowaćna bieżąco sytuację. Ponadto
Zamawiający nie ukrywał,że ustanowił niniejsząkaręze względu na złe doświadczenia w tej
kwestii i fakt,że bez uregulowania sankcji za niewywiązanie sięWykonawcy z obowiązku
przedłożenia wścisłe określonych terminach dokumentów kontraktowych sprawne i właściwe
monitorowanie postępu robót na kontrakcie jest niezwykle utrudnione. Na kontraktach, na
których nie zawarto w Szczególnych Warunkach Kontraktu sankcji za niedostarczenie ww.
dokumentów w terminie, Wykonawcy opóźniająsięwiele miesięcy z przedkładaniem
dokumentów wymaganych kontraktem.
Równośćstron kontraktu przejawia sięw tym zakresie w uprawnieniu Zamawiającego do
naliczania kar na podstawie Subklauzuli 8.7 w przypadku nieprzekazania przez Wykonawcę
w terminach określonych w Szczególnych Warunkach Kontraktu stosownych dokumentów
kontraktowych oraz uprawnieniu Wykonawcy na podstawie klauzul np. 1.9 (Opóźnienia
rysunków lub instrukcji); 2.1 (prawo dostępu do placu budowy),żądania przedłużenia Czasu
na Ukończenie oraz dodatkowej płatności w przypadku gdy Zamawiający nie przekaże np.
stosownych dokumentów kontraktowych lub placu budowy w terminie przewidzianym
w Warunkach Kontraktu.
Zamawiający wskazywał, iżistotąmodyfikacji Subklauzuli 8.7 nie jest jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego lecz sprawiedliwe, korzystne dla obu stron
zarządzanie projektem z uwzględnieniem dobrych obyczajów (zasad współżycia
społecznego) i słusznego interesu społecznego. W ocenie Zamawiającego nie ma
konieczności wprowadzanie dodatkowo kar o jakie wnioskuje Wykonawca, gdyżzapisy
Szczególnych Warunków Kontraktu tj. m. in. Subklauzul 1.9; 2.1; 4.12; 4.24; 7.4; 8.4; 17.4 w
zw. z 17.3; 19.4 w zw. z 19.1, 20.1 całkowicie równoważy odpowiedzialnośćstron. Co więcej
opierając sięściśle na enumeratywnym wyliczeniu klauzul i podstaw dożądania
dodatkowych płatności to Wykonawca ma szerszy katalog klauzul, z których może
skorzystaćdochodząc od Zamawiającego płatności.
Co więcej Wykonawca jest zobowiązany zapłacićkaręumownąjedynie za zachowania
wynikające z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający odpowiada zaśfinansowo
wobec Wykonawcy także za zdarzenia niezależnie od stron (np. siła wyższa).
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagęże przyjęcie wnoszonych przez
Protestującego modyfikacji Subklauzuli 8.7. doprowadziłoby do naruszenia praw
Zamawiającego stawiając w uprzywilejowanej pozycji Wykonawcę. I tak:
-
przyjęcie zapisów,że Zamawiający zapłaci Wykonawcy karęumowna w wysokości
0,01% Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńzwłoki w przekazaniu Wykonawcy prawa dostępu
do wszystkich działek prowadziłoby do sytuacjiże nawet w przypadku braku dostępu do
niewielkiej części placu budowy czy teżdo jednej choćby niewielkiej działki geodezyjnej
Zamawiający zobowiązany byłby zapłacićWykonawcy karęumowną. Natomiast
w przypadku gdy brak działki będzie miał wpływ na tempo robót, zapis ten może wiązaćsię
z zapłatąkary umownej na podstawie 8.7, pomimo, iżZamawiający na podstawie
Subklauzuli 2.1 zobowiązany jużbędzie do przedłużenia Czasu na Ukończenie I dodatkowej
płatności. Oznaczałoby to podwójnąpłatnośćza jedno opóźnienie leżące po stronie
Zamawiającego.
-
przyjęcie zapisówże Zamawiający zapłaci Wykonawcy karęumownąw wysokości
5 000 zł za każdy dzieńzwłoki w przekazaniu Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji,
pozwoleńi innych dokumentów niezbędnych do prowadzenia prac budowanych
skutkowałoby tym,że nawet w przypadku opóźnieńw przekazaniu tych dokumentów dla
nieistotnych z punktu widzenia inwestycji, w tym terminów wynikających z Harmonogramu
prac Wykonawcy, powodowałoby obowiązek zapłaty kary umownej. Ponadto kara ta jest
powieleniem zapisów zawartych w Subklauzuli 1.9 Szczególnych Warunków Kontraktu, które
nakładająna Zamawiającego obowiązek przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz
dodatkowej płatności w przypadku zaistnienia braków określonych w tej Klauzuli
-
procedura odbioru, w tym równieżobowiązki uczestników tj. Wykonawcy, Inżyniera
oraz Zamawiającego uregulowane zostały w Warunkach Kontraktu. Zgodnie z nimi to
Inżynier jest odpowiedzialny za dokonanie odbioru i wydanieŚwiadectwa Przejęcia bądźŚwiadectwo Wykonania. Niewyobrażalnym jest fakt, iżw przypadku gdy Zamawiający nie
dokona odbioru robót, które w opinii Inżyniera nie mogąz uwagi na swojąwadliwośćbyć
odebrane, Zamawiający zobligowany będzie dokonaćjeszcze płatności kary umownej w tym
zakresie.
Jak powyżej wykazano Subklauzula 8.7 nie jest jedyną, na podstawie której należyoceniać
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równowagi stron.
Ad. e)
Zamawiający podziela opinięProtestującego,że umowa o roboty budowlane powinna
zmierzaćdo zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót.
Skrócenie niektórych terminów zdecydowanie temu sprzyja. Protestujący w swoim
wystąpieniu poruszył tylko kwestie zmodyfikowania Subklauzuli 10.3 - „Przeszkoda
w Próbach Końcowych" oraz Subklauzuli 16.2 „Odstąpienie przez Wykonawcę". Nie
wspomniał nic o tym,że Zamawiający skrócił równieżterminy obowiązujące jego samego.
I tak:
-
Subklauzula 3.4 Zastąpienie Inżyniera - dla dobra Wykonawcy i w trosce o sprawne
zarządzanie kontraktem Zamawiający skrócił przysługujący mu czas z „42" na „14" dni.
W przypadku konieczności zmiany Inżyniera działanie Zamawiającego musi byćszybkie
i zdecydowane.
-
Subklauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy - dla dobra Wykonawcy i sprawniejszego
zarządzania jakościąZamawiający skrócił termin powiadomienia o uprawnieniu do
przedłużenia Czasu i dodatkowej płatności z „28" do „14" dni. Wykonawca szybciej
powiadamia Inżyniera o Roszczeniu. Rzetelnie sporządzony Harmonogram oraz bieżące
raporty pozwalająInżynierowi szybko i precyzyjnie ocenićzasadnośći oszacowaćkoszty do
jakich Wykonawca jest uprawniony. Przyspieszenie w rozpatrywaniu Roszczeńjest więc
przywilejem Wykonawcy.
Z przedstawionego powyżej uzasadnienia wynika,że Zamawiający ustalając warunki miał na
myśli prawidłowe i efektywne zarządzanie kontraktem skracając zarówno terminy jego
obowiązujące, jak i obowiązujące Wykonawcę.śądanie Protestującego nie może być
rozpatrywane w oderwaniu od całości uwarunkowańSzczególnych Warunków Kontraktu
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego i zaskarżył w części
rozstrzygnięcie protestu z dnia 24 września 2010r., to jest w zakresie, w którym Zamawiający
oddaliłżądanie dotyczące:
1)
modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7. „Kary
umowne" (pierwotna nazwa: „Odszkodowanie umowne za opóźnienie") poprzez
wprowadzenie do Subklauzuli 8.7. nowego akapitu, przewidującego karęumowną
przysługującąWykonawcy od Zamawiającego;
2)
modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku 10.3 „Przeszkoda
w Próbach Końcowych" oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez Wykonawcę" poprzez
przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści Warunków tj. odpowiednio zamiast
28 dni - 14 dni i zamiast 84 dni - 42 dni;
3)
usunięcia z treści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne - w punkcie 1.5.2.2 zapisu: „Dodatkowo
poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca
powinien dostarczyćwszystkie rysunki, dokumenty zezwolenia związane i inne dane
potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia parametrów technicznych wymaganych
w Kontrakcie. Wykonawca może składaćte informacje kolejno w częściach, lecz komplet
Dokumentacji musi zostaćzłożony w terminach określonych w pkt. 1.5.2.1."
lub ewentualnie modyfikacji treści Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 punktu 1.5.2.2.
poprzez szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów możeżądaćod Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.
Odwołujący podnosi,że przedstawione przez Zamawiającego stanowisko oraz argumentację
należy uznaćza niezasadne.
Odnosząc sie do zaskarżonych niniejszym odwołaniem punktów SIWZ oraz treści
uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podnosił,że:
Ad 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (f),
wprowadził zapisy określające wysokośćkar umownych.
Odwołujący w pełni podtrzymuje zarzuty oraz argumentacjęzawartąw proteście i podnosi,że kara umowna, określona w Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu, stanowi
jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony przyszłej
Umowy.
Odwołujący wskazuje,że umowa o roboty budowlane powinna zmierzaćdo zabezpieczenia
zarówno interesów Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzićdo nieuzasadnionego
wzbogacenia Zamawiającego. Celem wprowadzenia kar umownych, bez wątpienia, jest
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz przyjętych
w umowie obowiązków. W ocenie Odwołującego, postanowienia przyszłej umowy, nie mogą
sięograniczaćwyłącznie do przewidzenia kar umownych za działania Wykonawcy. Należy
miećna uwadze,że podczas realizacji robót budowlanych dochodzi do sytuacji,że
Wykonawca jest gotowy prowadzićroboty budowlane, jednakże z uwagi na zaniechania
Zamawiającego, prace nie sąrealizowane.
W ocenie Odwołującego, nie sposób sięzgodzićz argumentacjąZamawiającego
przedstawionąw rozstrzygnięciu protestu, iż:
a)
zmodyfikowana treśćSubkluauzli 8.7 nie narusza interesów Wykonawcy robót, lecz
umożliwia sprawiedliwe i zgodne ze stanem faktycznym rozstrzyganie ewentualnych
roszczeń, jakie ma prawo zgłosićWykonawca zgodnie z Subklauzulą20.1 oraz Zamawiający
zgodnie z Subklauzulą2.5.
b)
zapisy Subklauzul 1.9, 2.1, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 17.4, 19.4 Szczególnych Warunków
Kontraktu całkowicie równoważąodpowiedzialnośćstron umowy.
Odwołujący, odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia protestu podnosi, iż
1)
Odwołujący wskazuje,że nie kwestionuje ani zasadności, ani teżwysokości kar
umownych, wprowadzonych przez Zamawiającego w klauzuli 8.7 od Wykonawcy.
Odwołujący wnosił w proteście, jak i w odwołaniu o wprowadzenie odpowiednich kar
umownych także na jego rzecz od Zamawiającego. Szerokie uzasadnienie przedstawione
przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu w sprawie zasadności wprowadzenia kar
umownych na jego rzecz nie odnosi sięzatem do przedmiotu niniejszego postępowania.
2)
Kara umowna wżaden sposób nie jest tożsama z możliwościądochodzenia roszczeń
przez Wykonawcęw trybie określonym w Subklauzuli 20.1. Zupełnie odmienne sątryby
i zasady dochodzenia roszczeńz w/w tytułów. Przede wszystkim należy podnieść,że
Wykonawca (co zresztąsam przyznaje Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu) dochodząc
swoich roszczeńna podstawie powołanych przez Zamawiającego klauzul musi
przeprowadzićcałe postępowanie, począwszy od powiadomienia Inżyniera, poprzez ich
ocenęi ewentualne uznanie bądźnie, przedstawionegożądania. Dochodzenie roszczeń
w trybie powołanej klauzuli nie ma nic wspólnego z karami umownymi.
3)
Odwołujący wskazuje, iżniezrozumiałe sąargumenty Zamawiającego,że
modyfikacja klauzuli 8.7 - zgodnie z którązostał on obciążony karami umownymi - jest jak
wskazał Zamawiający „tak samo korzystna dla Wykonawcy jak i dla Zamawiającego".
W ocenie Odwołującego nie sposób znaleźćuzasadnienia powyższego stanowiska.
Odwołujący wskazuje, iżw wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół
Arbitrów uznał,że umowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko
Zamawiającego, ale równieżWykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiająpotencjalnego wykonawcęw mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego. W wyroku z dnia 23.08.2010 r. (sygn. UZP/DO/BK/P.Odw/0260/10 sygn. akt
KIO/1698/10) Krajowa Izba Odwoławcza, nakazując Zamawiającemu wprowadzenie w SIWZ
analogicznych kar umownych.
W związku z powyższym, oraz dla zachowania zasad równego traktowania stron Umowy,
zasadne jest wprowadzenie do Warunków Szczególnych Kontraktu do Subklauzuli 8.7
nowego akapitu przewidującego kary umowne na rzecz Wykonawcy od Zamawiającego
o treści jak w petitum odwołania.
Odwołujący zarzuca,że postanowienia SIWZ naruszązasady art. 353' kodeksu cywilnego
w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do
uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale także słusznego interesu społecznego,
biorąc pod uwagęwagęplanowanego do wykonania zamówienia i dodatkowo zabezpieczy
kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Odwołujący, podkreślaże umowa o roboty budowlane powinna zmierzaćdo zabezpieczenia
zarówno interesów Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót.
Zamawiający wprowadził w Ogólnych Warunkach Kontraktu szereg modyfikacji terminów,
w których musząbyćprzekazane dokumenty, powiadomienia, komunikaty lub
przeprowadzone odbiory robót i próby końcowe.
Odwołujący wskazuje,że terminy określające zobowiązania Wykonawcy zostały skrócone
(Warunki: 10.5, 20.1) przy jednoczesnym wydłużeniu terminów, z których wynikają
zobowiązania Zamawiającego.
Zamawiający w Warunku 10.3 „Przeszkody w Próbach Końcowych" wydłużył okres, w jakim
Wykonawca musi oczekiwaćna możliwośćdokonania Prób końcowych. Z zapisów
pierwotnego Warunku wynikało,że w przypadku upłynięcia okresu dłuższego niż14 dni
Wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z powodu, za który jest
odpowiedzialny Zamawiający, to będzie sięuważało,że Zamawiający przejął Roboty lub
Odcinek. W obecnym brzmieniu Klauzuli 10.3 pierwsze zadanie, Zamawiający zastąpił liczbę
dni z „14" na „28". Wydłużenie terminu na przeprowadzenie Prób Końcowych, niepotrzebnie
stwarza ryzyko wydłużenia okresu realizacji Kontraktu oraz stanowi jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony przyszłej umowy.
Zamawiający także w przypadku Warunku 16.2. w punkcie (c) liczbędni z „42" zastąpił „84"
dniami, wydłużając w sposób jednostronnie korzystny dla siebie, termin przewidziany
w pierwotnej treści tej Subklauzuli.
W ocenie Odwołującego nie istniejążadne uzasadnione podstawy do wydłużenia
wskazanych powyżej terminów. Przeciwnie stwarzająone nieuzasadnione wydłużenie
realizacji i rozliczenia Kontraktu. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiająpotencjalnego wykonawcęw mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iżw rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie
wyjaśnił, ani przedstawiłżadnego uzasadnienia dla skrócenia w/w terminów. W ocenie
Odwołującego, fakt iżZamawiajmy dokonał skrócenia innych terminów nie ma wpływu na
ocenępodniesionych zarzutów, tym bardziej iżza zupełnie chybione należy uznać
stanowisko Zamawiającego, iżskrócenie terminów z klauzul 3.4. oraz 20.1. służy dobru
Wykonawców. Skrócenie okresu, w którym Wykonawca może ewentualne roszczenie złożyć
(Subklauzula 20.1 WK) stanowi znaczne ryzyko Wykonawcy, który w przypadku opóźnienia
w złożeniu roszczenia, będzie ponosił pełnąodpowiedzialnośćczasowąi finansowąza
ryzyko zdarzenia, które leży po stronie Zamawiającego. Ponadto, trudno przyjąć, iż
skrócenie terminu na zgłoszenie roszczenia przez Wykonawcę, przy tak daleko posuniętym
formalizmie tego postępowania, stanowi jakiekolwiek uprzywilejowanie Wykonawcy.
Odwołujący wskazuje,że postanowienia przyszłej umowy nie mogąograniczaćterminów
umownych
dla
działań
Wykonawcy
przy
jednoczesnym
wydłużaniu
terminów
Zamawiającemu. Terminy przedstawione w w/w Warunkach bez wątpienia, mająna celu
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz przyjętych
w umowie obowiązków.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie pierwotnych terminów Warunków 10.3 i 16.2
w zapisach SIWZ doprowadzi do uwzględnienia zasad współżycia społecznego, ale także
słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagęwagęplanowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 3)
W Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 Wymagania Ogólne, w punkcie 1.5.2.2,
Zamawiający wskazał, iż„Dodatkowo poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami
zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca powinien dostarczyćwszystkie rysunki, dokumenty
zezwolenia związane i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w Kontrakcie. Wykonawca może składaćte
informacje kolejno w częściach, lecz komplet Dokumentacji musi zostaćzłożony w terminach
określonych w pkt. 1.5.2.1."
Odwołujący zarzuca,że powyższy zapis Specyfikacji Technicznej narusza art. 29 ust. 1 i 2
Pzp oraz art. 351
1
kodeksu cywilnego.
Specyfikacja Techniczna stanowi integralnączęśćSIWZ, przyszłej umowy oraz określa
warunki wykonywania zamówienia. Odwołujący wskazuje,że zakwestionowany zapis
Specyfikacji Technicznej ustanawia obowiązki dostarczenia przez przyszłego Wykonawcę
dokumentacji, która nie została przez Zamawiającego wżaden sposób określona.
Z powołanego postanowienia Specyfikacji Technicznej wynika,że Zamawiający możeżądać
od przyszłego Wykonawcy dodatkowo sporządzenia rysunków, dokumentów i innych
danych, jednakże Zamawiający nie wskazał:
1)
jakich dokładnie dokumentów, poza określonymi w SIWZ, możeżądaćZamawiający
od przyszłego Wykonawcy,
2)
jaka będzie podstaważądania przez Zamawiającego sporządzenia rysunków
i dokumentów nie wskazanych do wykonania w Dokumentacji Projektowej, którąWykonawca
opracuje we własnym zakresie w ramach Ceny Kontraktowej.
Niedookreślenie dokumentacji, jakiej będzie wymagał Zamawiający podczas wykonywania
zamówienia od Wykonawcy, powodujeżeżaden z oferentów nie może wskazać, jaki jest
konkretnie przedmiot zamówienia.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający poprzez umieszczenie zaskarżonego postanowienia Specyfikacji Technicznej
naruszył warunki opisania przedmiotu zamówienia, wskazane w powołanym artykule.
Dokumenty, jakie musi sporządzićprzyszły Wykonawca nie zawierająbo wiem
jednoznacznie i wyczerpująco określonego katalogu, skoro Zamawiający przewidział
w Specyfikacji technicznej,że może - bez podania podstaw -żądaćprzedstawienia przez
Wykonawcędodatkowych, bliżej nieokreślonych dokumentów.
Należy także podkreślić,że warunki opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony
w art. 29 ust. 1 Pzp, mająna celu uniknięcie praktyk, które mogłyby utrudniaćuczciwą
konkurencję(art. 29 ust. 2 Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca składając swojąofertęnie będzie posiadał
pełnej wiedzy, jaki jest rzeczywisty zakres zamówienia.
Jakkolwiek Odwołujący nie kwestionuje faktu,że podczas wykonywania robót budowlanych
konieczna jest współpraca zarówno z samym Zamawiającym, jak i Inżynierem w zakresie
przedstawionych dokumentów, Zamawiający nie może oczekiwaćod Wykonawcy
sporządzenia podczas trwania umowy dokumentów nieokreślonych na etapie składania
oferty. Takie oferty Wykonawców byłyby nieporównywalne.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, pomimo podjętej próby wyjaśnienia, o jakich
dokumentach mowa jest w pkt 1.5.2.2. nie dokonał jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii.
Tym samym zaskarżone postanowienia SIWZ naruszająart. 29 Ustawy Pzp oraz art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 39 Ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o wykreślenie w/w postanowienia
Specyfikacji Technicznej lub teżw zakresie wskazanym w petitum odwołania: o szczegółowe
określenie przez Zamawiającego, w jakich przypadkach i w jakim zakresie będzie mógłżądaćod przyszłego Wykonawcy, uzupełnienia dokumentacji.
Interes prawny Odwołującego
Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania. Zamawiający nie
uwzględniłżądania usunięcia zaskarżonych postanowieńSIWZ. W sytuacji, gdy oferta
Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący będzie zobowiązany do
podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi
w Szczegółowych Warunkach Kontraktu oraz Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00, które
w swej treści sąjednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. Jak wskazał bowiem
Odwołujący treśćSIWZ narusza zasady związane z prawidłowym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego oraz stosowane zasad określonych w Kodeksie
cywilnym.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Izba
uznała,że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzutów, iżpostanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały opracowane z naruszeniem obowiązujących przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i Kodeksu cywilnego. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Zarzut dotyczący nałożenia kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w Szczególnych Warunkach Kontraktu – w Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e), wprowadził
następujące zapisy określające wysokośćkar umownych:
-
(a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
-
(c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportu (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 5 000 PLN za każdy dzieńzwłoki.
-
(e) za nie dotrzymanie terminu na uprzątnięcie Placu Budowy określonego w Subklauzuli
10.5 w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli
1.1.4.1, za każdy dzieńzwłoki.
-
(f) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych wŚwiadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
Odwołujący natomiast domagał sięwprowadzenia do Subklauzuli 8.7. nowego
akapitu, przewidującego karęumownąprzysługującąWykonawcy od Zamawiającego, to jest
zapisu o brzmieniu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
(f)
za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(g)
za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 5 000 zł, za każdy dzieńzwłoki.
(h)
za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokośćkar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązańjest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego. W literaturze
przedmiotu przyjmuje się, iżzasada ta oznacza,że istnieje swoboda zawarcia lub
niezawarcia umowy, możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta, treśćumowy może byćco
do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron.
Swoboda stron doznaje ograniczeńco do celu i treści zawieranej umowy.
Ograniczenia te wiążąsięz tym, iżtreśćlub cel umowy nie mogąbyćsprzeczne
z właściwością(naturą) stosunku prawnego, ustawąlub zasadami współżycia społecznego.
Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do
naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowieńkodeksu cywilnego, jak też
innych ustaw, w tym przepisów Prawa zamówieńpublicznych. Na gruncie przepisów Prawa
zamówieńpublicznych dochodzi jednakże do modyfikacji zasady równości i swobody stron
stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie
umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać
powinna istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to
Zamawiający jest autorem sformułowańzawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca
nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak,że postanowienia takiej umowy
mogąbyćkorzystne tylko dla jednej strony lub nakładaćtylko na jednąstronęodpowiednio
same obowiązki lub przyznawaćjej same przywileje. Słuszne sątwierdzenia Odwołującego,
że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego
i terminowego wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej
mierze wszystkich uczestników stosunku umownego.śadne z przepisów prawa, czy to
cywilnego, czy to zamówieńpublicznych, nie zakazują, iżpewne obowiązki czy
zobowiązania nie mogąbyćnałożone równieżna Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej
strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowośćrealizowanego kontraktu.
Odwołujący nie neguje także wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich,
czy teżich wysokości, lecz podkreśla, iżnależy dążyćdo zachowania równowagi stron
stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością(naturą)
stosunku prawnego, ustawąlub zasadami współżycia społecznego. Odwołujący przywoływał
w składanychśrodkach ochrony prawnej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
sierpnia 2010 roku (sygn. akt KIO1698/10). Skład orzekający Izby pragnie jednak w tym
miejscu podkreślićróżnice między stanem prawnym i faktycznym cytowanego postępowania
a obecnie rozpatrywanym przypadkiem. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający
posłużył sięwzorem umowy zawartym w „Warunkach kontraktu na budowędla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” Cosmopoli Consultants
Tłumaczenie pierwsze wydania FIDIC 1999 modyfikując zapisy niektórych klauzul, który jest
dokumentem zawierającym wskazówki do przygotowania warunków ogólnych i szczególnych
aktu umowy powszechnie uznawanym na rynku budowlanym. Analizując kompleksowo
zapisy warunków kontraktowych przygotowanych w oparciu o przywołany dokument
wyjściowy oraz wyjaśnienia złożone przez przedstawicieli Zamawiającego w toku
prowadzonej rozprawy, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iżtak ukształtowane
warunki umowy nie naruszająwskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego. Zamawiający w sposób przekonujący wykazał,
iżinteresy Odwołującego co do możliwości dochodzenia roszczeńodszkodowawczych sąw
pełni zaspokojone przez klauzule 1.9, 2.1, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 17.4 czy też19.4. Biorąc pod
uwagęcałokształt dokumentu bazowego i zmiany wprowadzone przez Zamawiającego,
interes wykonawcy w sferach, na które wskazuje Odwołujący, jest zabezpieczony
przywoływanymi klauzulami, dlatego teżw ocenie Izby nie zachodzi koniecznośćmodyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia we wnioskowanym zakresie. W cytowanym
wyżej postępowaniu Zamawiający nie wykazał, iżinteres Wykonawcy dochodzenia roszczeń
jest w jakikolwiek sposób zabezpieczony. Wskazywane przez Zamawiającego postanowienia
umowne Warunków Kontraktu przewidująokreślonąprocedurędochodzenia roszczeńod
Zamawiającego. Prawdziwe sątwierdzenia Odwołującego,że dochodzenie należności
z tytułu kary umownej nie jest tożsame z dochodzeniem roszczeńprzewidzianym
w Warunkach Kontraktu. Nie oznacza to jednak, iżkonieczne jest od razu wprowadzenie
takich, czy innych kar umownych do wzoru umowy. Izba podzieliła równieżstanowisko
prezentowane przez Zamawiającego, iżwnioskowane zmiany doprowadziłyby do sytuacji,
w której Wykonawca dwa razy otrzymałbyświadczenie za identyczne przewinienia
Zamawiającego i dodatkowo miałyby jeszcze prawo dożądania przedłużenia czasu na
zakończenie zadania i dodatkowego wynagrodzenia za opóźnienie. Taka sytuacja właśnie
zaburzyłaby równowagęstron związanych umownym stosunkiem prawnym. To,że
Wykonawcy nie będąprzysługiwały od Zamawiającego kary umowne za określone
zdarzenia, nie oznacza iżod razu Zamawiający będzie znajdował sięw uprzywilejowanej
pozycji. Zawsze w przypadku wystąpienia zdarzenia, które implikuje obowiązek zapłaty kary
umownej w określonej wysokości, Wykonawca może skorzystaćz instytucji markowania kary
umownej uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądźteżpowołaniem
sięna okoliczności kary rażąco wygórowanej. Może równieżwskazywaćna okoliczności,
w których to Zamawiający przyczynił siędo nienależytego wykonania zamówienia, np.: takie
jak przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania, nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich
projektów, decyzji, pozwoleń, uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia
prac budowlanych przez Wykonawcę, czy teżprzekroczenie przez Zamawiającego terminu
dokonania odbioru końcowego robót.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego sąnadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu wżądanym przez Odwołującego zakresie.
Zarzut dotyczący modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku
10.3 „Przeszkoda w Próbach Końcowych” oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez
Wykonawcę" poprzez przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści
Warunków
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
zmodyfikował w stosunku do pierwotnego brzmienia Warunków Szczególnych Kontraktu
długośćniektórych terminów. Dotyczy to m.in. klauzuli 10.3 (Przeszkoda w próbach
końcowych), gdzie Zamawiający wydłużył do 28 dni termin, w jakim wykonawca musi
oczekiwaćna możliwośćdokonania prób końcowych (pierwotny termin wynosił 14 dni).
W przypadku klauzuli 16.2 „Zawieszenie i odstąpienie przez Wykonawcę”, Zamawiający
wydłużył termin oczekiwania na zapłatęz 42 dni do 84 dni. Odwołujący wnioskował
o przywrócenie pierwotnych terminów określonych w Warunkach Szczególnych Kontraktu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Terminy wskazywane w Warunkach Szczególnych Kontraktu mająniewątpliwie na
celu dyscyplinowanie stron umowy do prawidłowego i terminowego wywiązywania się
z nałożonych na nie obowiązków. Odwołujący poruszył w przysługujących muśrodkach
ochrony prawnej kwestięjedynie dwóch terminów. W ocenie składu orzekającego Izby
kwestięwpływu tych terminów na sytuacjęWykonawcy rozpatrywaćnależy przez pryzmat
wszystkich klauzul, które obowiązywały będąstrony przyszłej umowy. Zamawiający dokonał
modyfikacji wielu terminów w stosunku do pierwotnej wersji Warunków Kontraktu, jedne
z tych terminów zostały wydłużone, długośćzaśinnych uległa skróceniu. Kompleksowa
analiza postanowieńumowy nie prowadzi do wniosku, iżto Zamawiający znajdował się
będzie w sytuacji uprzywilejowanej a pozycja Wykonawcy jest w jakikolwiek sposób
zagrożona. Rozważenie przez Izbętreści umowy, w tym postanowieńFIDIC potwierdziły
oświadczenia przedstawicieli Zamawiającego złożone na rozprawie, iżco prawda
Zamawiający wydłużył terminy w klauzulach 10.3 i 16.2, jednakże zmodyfikował je
w klauzulach 16.2, 14.6, 14.7 dotyczących
wydłużenia terminu do zapłaty, skrócenia terminu
na dokonanie odbioru oraz skrócenia terminu płatności, co w sumie powoduje,że pierwotny
termin z klauzuli 10.3 ulegnie wydłużeniu jedynie o 9 dni.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego sąnadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu wżądanym przez Odwołującego zakresie.
Zarzut dotyczący usunięcia z treści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne – zapisu znajdującego
się w punkcie 1.5.2.2 lub modyfikacja tego zapisu.
W punkcie 1.5.2.2. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych DM.00.00.00.00 Zamawiający wymagał, aby wykonawca dodatkowo poza
specyfikacjami, rysunkami i innymi informacjami zwartymi w kontrakcie, dostarczył wszystkie
rysunki, dokumenty, zezwolenia i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w kontrakcie. Wykonawca ma składaćte informacje
w częściach, lecz komplet dokumentacji musi zostaćzłożony w terminach określonych
w punkcie 1.5.2.1. Wykonawca przed złożeniem rysunków, dokumentacji i danych powinien
skonsultowaćsięz Inżynierem, ustalićwstępnie przyjmowane rozwiązania i terminy
składania dokumentacji (ewentualnie terminy składania poszczególnych części dokumentacji
oraz zawartośćposzczególnych części). Konsultacje wraz z ustaleniami spisanymi w formie
notatki, powinny sięodbyć, co najmniej 7 dni przed datązłożenia w/w dokumentów.
Odwołujący wnioskował o wykreślenie tegożzapisu lub ewentualnie o modyfikacjęjego
treści poprzez szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów możeżądaćod Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iżzapis ten nie narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Analiza tomu IV SIWZ wskazuje, iżw punkcie 1.5.2.1. wymieniono dokumentacjęprojektową
przekazywanąprzez Zamawiającego oraz dokumentację, którąma wykonaćWykonawca
w ramach ceny kontraktowej. Z powyższego wynika, iżkwestionowany przez Wykonawcę
zapis odnosi siętylko i wyłącznie do tej dokumentacji, której wykonanie spoczywa na
Wykonawcy. Niniejsze stanowisko potwierdza oświadczenie złożone przez Zamawiającego
na rozprawie, iżpomiędzy punktami 1.5.2.2 oraz 1.5.2.1 istnieje w jego ocenie powiązanie
logiczne i punkty te stanowiązamkniętącałość. Izba uznała to stwierdzenie za
rozstrzygające, traktując je jako jednoznacznąwykładniękwestionowanych zapisów. Skład
orzekający pragnie jednocześnie zauważyć, iżżadna inna interpretacja dokonywana
podczas realizacji przedmiotowego zamówienia nie jest możliwa, jako niedopuszczalna
i sprzeczna z tomem IV SIWZ. Z pewnościąinna interpretacja rzutowałaby na wiarygodność
Zamawiającego
względem
Wykonawców
będących
uczestnikami
przedmiotowego
postępowania.
W rezultacie, w ocenie Izby brak podstaw do uznania,że wskazywane postanowienia
SIWZ naruszająart. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego roszczenia
Odwołującego sąnadmierne, dlatego teżskład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu
wżądanym przez Odwołującego zakresie.
W tak zaistniałym stanie prawnym, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób i przez
jakie działania bądźzaniechania Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp i na czym polegać
miało złamanie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Dlatego teżza niezasadne należy uznaćzarzuty
Odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 ze zmianami), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków
Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z
o.o., Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł zero gr.)
przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o., Strabag Sp. z o. o.,
Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków Sp. j.,
91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul. Ogrodowa
21 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
3)
zwrócić15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o,
Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), STRABAG Sp. z o.o.
oraz Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka Jawna,
wniósł odwołanie w postępowaniu pn. „Budowa drogi ekspresowej SI7, odcinek Kurów -
Lublin -Piaski Zadanie nr 2: odcinek węzeł „Bogucin" - węzeł „Dąbrowica" wraz z węzłem;
zadanie nr 2a: budowa drogi krajowej klasy GP, odcinek węzeł „Dąbrowica" - granica
administracyjna miasta Lublina.", prowadzonym przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Lublinie na podstawie art. 179 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo ZamówieńPublicznych, zwanąw dalszej części w skrócie „ustawą
Pzp", na treśćwskazanych poniżej postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M-00.00.00. (dalej:
Specyfikacja Techniczna).
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
o numerze 2009/S_246-352452 z dnia 22.12.2009r.
II. Przedstawienie zarzutów
Odwołujący zarzuca,że działania Zamawiającego naruszająprzepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a)
art. 7 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b)
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c)
art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
zapisów, z których wynika,że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dokumentacji
projektowej nieokreślonej w SIWZ,
d)
art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i
139 Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
e)
art. 353 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wydłużenie terminów
kontraktowych
dla
Zamawiającego
przy
jednoczesnym
skróceniu
terminów
kontraktowych Wykonawcy.
III. Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania
Wskazując na powyższe naruszenia Ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu
cywilnego, Odwołujący wnosi o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ Zamówienia poprzez:
1.
Modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7. „Kary
umowne" (pierwotna nazwa: „Odszkodowanie umowne za opóźnienie") poprzez
wprowadzenie do Subklauzuli 8.7. nowego akapitu, przewidującego karęumowną
przysługującąWykonawcy od Zamawiającego, to jest zapisu: „Zamawiający zapłaci na rzecz
Wykonawcy karęumowną:
(a)
za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki;
(b)
za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 5.000 zł. za każdy dzieńzwłoki;
(c)
za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokośćkar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
2.
Modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku 10.3 Przeszkoda
w Próbach Końcowych oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez Wykonawcę" poprzez
przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści Warunków tj. odpowiednio zamiast
28 dni - 14 dni i zamiast 84 dni - 42 dni.
i nakazanie Zamawiającemu naniesienie odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych
Kontraktu, oraz
3.
Modyfikacjętreści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.2.2 poprzez
usunięcie zapisu: „Dodatkowo poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami
zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca powinien dostarczyćwszystkie rysunki, dokumenty
zezwolenia związane i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w Kontrakcie. Wykonawca może składaćte
informacje kolejno w częściach, lecz komplet Dokumentacji musi zostaćzłożony w terminach
określonych w pkt. 1.5.2.1." ewentualnie
Modyfikacjętreści Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 punktu 1.5.2.2. poprzez
szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów możeżądaćod Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.
i nakazanie Zamawiającemu naniesienie odpowiednich zmian w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00.
IV. Uzasadnienie
Odwołujący w dniu 06 września 2010 roku otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do
złożenia oferty wraz ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia w prowadzonym
postępowaniu.
Odwołujący w dniu 16 września 2010 roku wniósł protest na treśćSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, podnosząc iżzaskarżone postanowienia SIWZ sąniezgodne
z Prawem ZamówieńPublicznych oraz kodeksem cywilnym.
Pismem z dnia 24 września 2010 roku, doręczonym Odwołującemu w tym samym dniu,
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest w części, to jest w zakresie naruszenia art. 647 k.c.
w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na Wykonawcęobowiązku
sprawdzania wad w projektach sporządzonych przez Zamawiającego. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał,że dokona odpowiedniej zmiany SIWZ, tj. usunie ze
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.4. zapis, iżto „Wykonawca ma obowiązek
sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i STWiORBy oraz zgłosićwszystkie uwagi
do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych dokumentów. Wszystkie
zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą
skutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będąuznawane za
występujące z winy Wykonawcy Robót."
W pozostałym zakresie, tj. zarzutów zawartych w pkt 1, 2 i 3 protestu, Zamawiający oddaliłżądania Odwołującego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazywał,że w proteście z dnia 16
września 2010 roku Protestujący podniósł pięćzarzutów wobec czynności dokonanych przez
Zamawiającego, dotyczących naruszenia:
a)
art. 7 ust 1 ustawy, poprzez naruszenie przez Zamawiającego
b)
art 29 ust 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c)
art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
zapisów, z których wynika,że Wykonawca będzie zobowiązany wykonania dokumentacji
projektowej nieokreślonej w SIWZ oraz poprzez przerzucenie na Wykonawcęobowiązku
sprawdzenia wad w projektach sporządzonych przez Zamawiającego,
d)
art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14
i 139 Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
e)
art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wydłużenie terminów
kontraktowych dla Zamawiającego przy jednoczesnym skróceniu terminów kontraktowych
Wykonawcy.
Ad. a)
Cytując brzmienie art. 7 ustawy Pzp, stwierdzono, iżZamawiający przygotował i prowadzi
niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z cytowanym
przepisem. Zamawiający przekazując Wykonawcom Zaproszenie do składania ofert
przekazał wraz z nim jednakowądla wszystkich zaproszonych do składania ofert
Wykonawców wersjęelektronicznąna płycie DVD Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Protestujący nie wykazał w jaki sposób Zamawiający naruszył art. 7 ustawy
Pzp, nie przedstawiłżadnych dowodów potwierdzających to naruszenie, niezrozumiałym
było zatem dla Zamawiającego postawienie przez Protestującego zarzutu w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp należało uznaćza bezzasadny.
Ad. b) oraz c) w zakresie zobowiązania Wykonawcy do wykonania dokumentacji projektowej
nieokreślonej w SIWZ.
Zamawiający uznał zarzut określony w punkcie b) i c) w zakresie zobowiązania Wykonawcy
do wykonania dokumentacji projektowej nieokreślonej w SIWZ, za bezzasadny. Zapis treści
SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
D.M.OO.00.00 „Wymagania Ogólne" w zakresie punktu 1.5.2.2, dotyczy elementów robót
niemożliwych do określenia przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego,
które wynikająnp. z technologii robót przyjętych przez Wykonawcę. W takich przypadkach
w akceptacjęzaproponowanej przez Wykonawcętechnologii robót, Inżynier może
uwarunkowaćzłożeniem przez Wykonawcędodatkowych materiałów, w celu uzyskania
pewności,że zostanąosiągnięte parametry techniczne wymagane w Kontrakcie orazże
będąspełnione inne warunki określone w Dokumentacji Przetargowej.
W związku z powyższym Wykonawca nie będzie miał podstaw do dodatkowego
wynagrodzenia za opracowane przez siebie na w/w zasadach dokumentacje.
Ad. c) w zakresie przerzucenia na Wykonawcęobowiązku sprawdzenia wad w projektach
sporządzonych przez Zamawiającego.
Zamawiający po analizie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000r., sygn. Akt III
CKN 629/98) uznał powyższy zarzut za zasadny i miał dokonaćodpowiedniej zmiany
w treści SIWZ na podstawie art.38 ust.4 oraz art. 183 ust.5 pkt.2. ustawy Pzp.
Ad. d)
Rozpatrując przedmiotowy zarzut Zamawiający w pierwszej kolejności zwracał uwagę,że
zamówienie publiczne którego dotyczy ma byćrealizowane zgodnie z Warunkami Kontraktu
na Budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego".
COSMOPOLICONSULTANTS Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC1999".
Zgodnie z przedmiotowymi warunkami prawa i obowiązki stron danej umowy uregulowane są
w szeregu zapisów zawartych zarówno w Ogólnych Warunkach Kontraktu jak i Szczególnych
Warunkach Kontraktu. Z uwagi na powyższe dla ustalenia czy w postępowaniu
o zamówienie publiczne Zamawiający naruszył wymogi wynikające z ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie jest wystarczające, jak to uczynił Protestujący w swoim proteście
odwołanie siętylko i wyłącznie do jednej z klauzul, a konkretnie Subklauzuli 8.7 „Kary
umowne". Kompleksowa analiza zapisów kontraktowych nie potwierdza zarzutów
o rzekomym ukształtowaniu przez Zamawiającego Szczególnych Warunków Kontraktu
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równowagi stron.Świadczyćo tym może treść
przykładowo przywołanych klauzul składających sięna treśćpostanowieńumowy
o udzieleniu ww. zamówienia publicznego: 1.9 (Opóźnienie Rysunków lub instrukcji), 2.1
(Prawo dostępu do Placu Budowy), 4.12 (Nieprzewidywalne warunki fizyczne), 4.24 (
Wykopaliska); 7.4 (Dokonywanie Prób), 8.4 (Przedłużenie czasu na Ukończenie); 17.4
(Skutki zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego) w związku z 17.3 (Zagrożenia
stanowiące ryzyko Zamawiającego); 19.4 (Następstwa Siły Wyższej) w związku z 19.1
(Definicja Siły Wyższej). Przywołane powyżej zapisy umowy nie stanowiąkatalogu
zamkniętego roszczeńWykonawcy, lecz przywołane zostały jedynie dla przykładu,
a wszystkie okoliczności umożliwiające Wykonawcy stosowanie roszczeńopisane zostały
w Tomie II SIWZ tj. w Warunkach Kontraktu na które składająsię: Formularz Umowy,
„Warunki kontraktu na budowędla robót budowlanych i Inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego" COSMOPOLI CONSULTANTS Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
1999 oraz Szczególne Warunki Kontraktu. W przypadku wystąpienia okoliczności
wypełniających wskazane wyżej postanowienia umowne Warunki Kontraktu przewidują
określonąprocedurę. Zgodnie z niąWykonawca składa odpowiednie powiadomienie
Inżynierowi (informuje go). Inżynier z kolei dokonuje indywidualnej oceny takiego
powiadomienia i zasadności składanych przez Wykonawcęwniosków.
Zmodyfikowana treśćSubklauzuli 8.7 nie narusza interesów Wykonawcy robót lecz
umożliwia sprawiedliwe i zgodne ze stanem faktycznym rozstrzyganie ewentualnych
roszczeńjakie ma prawo zgłosićWykonawca zgodnie z Subklauzulą20.1. oraz Zamawiający
zgodnie z Subklauzulą2.5.
Tak więc uprawnienie dożądania dodatkowych płatności na kontrakcie (z przyczyn
zależnych od drugiej strony) przysługuje Zamawiającemu na podstawie Subklazuli 8.7
Szczególnych Warunków Kontraktu, zaśWykonawcy (z przyczyn zależnych od drugiej
strony, lub niezależnych od stron) między innymi na podstawie Subklazuli 1.9; 2.1; 4.12;
4.24; 7.4; 8.4; 17.4 w zw. z 17.3; 19.4 w zw. z 19.1 Szczególnych Warunków Kontraktu.
Według Klauzuli 20.1 Wykonawca złożyćmoże roszczenie o przedłużenie czasu lub
dodatkowąpłatność. Analiza takiego powiadomienia - a tym samym określenie kosztu
przedłużenia, dokonana będzie w oparciu o przedstawiony przez WykonawcęHarmonogram
przy uwzględnieniu utrudnieńo jakich informuje Wykonawca w Raportach. Modyfikacja
Klauzuli 8.7 jest więc tak samo korzystna dla Wykonawcy jak i dla Zamawiającego.
Zamawiający przedstawił także krótkie uzasadnienie dla katalogu wprowadzonych
w subklazuli 8.7 Szczególnych Warunków Kontraktu stwierdzając,że dla uniknięcia kary
wystarczy tylko systematycznie wywiązywać się z podstawowych przyjętych na siebie
zobowiązań wynikających z umowy. Dla Zamawiającego jest bardzo ważnym, aby miał
comiesięczny przegląd sytuacji i mógł monitorowaćna bieżąco sytuację. Ponadto
Zamawiający nie ukrywał,że ustanowił niniejsząkaręze względu na złe doświadczenia w tej
kwestii i fakt,że bez uregulowania sankcji za niewywiązanie sięWykonawcy z obowiązku
przedłożenia wścisłe określonych terminach dokumentów kontraktowych sprawne i właściwe
monitorowanie postępu robót na kontrakcie jest niezwykle utrudnione. Na kontraktach, na
których nie zawarto w Szczególnych Warunkach Kontraktu sankcji za niedostarczenie ww.
dokumentów w terminie, Wykonawcy opóźniająsięwiele miesięcy z przedkładaniem
dokumentów wymaganych kontraktem.
Równośćstron kontraktu przejawia sięw tym zakresie w uprawnieniu Zamawiającego do
naliczania kar na podstawie Subklauzuli 8.7 w przypadku nieprzekazania przez Wykonawcę
w terminach określonych w Szczególnych Warunkach Kontraktu stosownych dokumentów
kontraktowych oraz uprawnieniu Wykonawcy na podstawie klauzul np. 1.9 (Opóźnienia
rysunków lub instrukcji); 2.1 (prawo dostępu do placu budowy),żądania przedłużenia Czasu
na Ukończenie oraz dodatkowej płatności w przypadku gdy Zamawiający nie przekaże np.
stosownych dokumentów kontraktowych lub placu budowy w terminie przewidzianym
w Warunkach Kontraktu.
Zamawiający wskazywał, iżistotąmodyfikacji Subklauzuli 8.7 nie jest jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego lecz sprawiedliwe, korzystne dla obu stron
zarządzanie projektem z uwzględnieniem dobrych obyczajów (zasad współżycia
społecznego) i słusznego interesu społecznego. W ocenie Zamawiającego nie ma
konieczności wprowadzanie dodatkowo kar o jakie wnioskuje Wykonawca, gdyżzapisy
Szczególnych Warunków Kontraktu tj. m. in. Subklauzul 1.9; 2.1; 4.12; 4.24; 7.4; 8.4; 17.4 w
zw. z 17.3; 19.4 w zw. z 19.1, 20.1 całkowicie równoważy odpowiedzialnośćstron. Co więcej
opierając sięściśle na enumeratywnym wyliczeniu klauzul i podstaw dożądania
dodatkowych płatności to Wykonawca ma szerszy katalog klauzul, z których może
skorzystaćdochodząc od Zamawiającego płatności.
Co więcej Wykonawca jest zobowiązany zapłacićkaręumownąjedynie za zachowania
wynikające z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający odpowiada zaśfinansowo
wobec Wykonawcy także za zdarzenia niezależnie od stron (np. siła wyższa).
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagęże przyjęcie wnoszonych przez
Protestującego modyfikacji Subklauzuli 8.7. doprowadziłoby do naruszenia praw
Zamawiającego stawiając w uprzywilejowanej pozycji Wykonawcę. I tak:
-
przyjęcie zapisów,że Zamawiający zapłaci Wykonawcy karęumowna w wysokości
0,01% Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńzwłoki w przekazaniu Wykonawcy prawa dostępu
do wszystkich działek prowadziłoby do sytuacjiże nawet w przypadku braku dostępu do
niewielkiej części placu budowy czy teżdo jednej choćby niewielkiej działki geodezyjnej
Zamawiający zobowiązany byłby zapłacićWykonawcy karęumowną. Natomiast
w przypadku gdy brak działki będzie miał wpływ na tempo robót, zapis ten może wiązaćsię
z zapłatąkary umownej na podstawie 8.7, pomimo, iżZamawiający na podstawie
Subklauzuli 2.1 zobowiązany jużbędzie do przedłużenia Czasu na Ukończenie I dodatkowej
płatności. Oznaczałoby to podwójnąpłatnośćza jedno opóźnienie leżące po stronie
Zamawiającego.
-
przyjęcie zapisówże Zamawiający zapłaci Wykonawcy karęumownąw wysokości
5 000 zł za każdy dzieńzwłoki w przekazaniu Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji,
pozwoleńi innych dokumentów niezbędnych do prowadzenia prac budowanych
skutkowałoby tym,że nawet w przypadku opóźnieńw przekazaniu tych dokumentów dla
nieistotnych z punktu widzenia inwestycji, w tym terminów wynikających z Harmonogramu
prac Wykonawcy, powodowałoby obowiązek zapłaty kary umownej. Ponadto kara ta jest
powieleniem zapisów zawartych w Subklauzuli 1.9 Szczególnych Warunków Kontraktu, które
nakładająna Zamawiającego obowiązek przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz
dodatkowej płatności w przypadku zaistnienia braków określonych w tej Klauzuli
-
procedura odbioru, w tym równieżobowiązki uczestników tj. Wykonawcy, Inżyniera
oraz Zamawiającego uregulowane zostały w Warunkach Kontraktu. Zgodnie z nimi to
Inżynier jest odpowiedzialny za dokonanie odbioru i wydanieŚwiadectwa Przejęcia bądźŚwiadectwo Wykonania. Niewyobrażalnym jest fakt, iżw przypadku gdy Zamawiający nie
dokona odbioru robót, które w opinii Inżyniera nie mogąz uwagi na swojąwadliwośćbyć
odebrane, Zamawiający zobligowany będzie dokonaćjeszcze płatności kary umownej w tym
zakresie.
Jak powyżej wykazano Subklauzula 8.7 nie jest jedyną, na podstawie której należyoceniać
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równowagi stron.
Ad. e)
Zamawiający podziela opinięProtestującego,że umowa o roboty budowlane powinna
zmierzaćdo zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót.
Skrócenie niektórych terminów zdecydowanie temu sprzyja. Protestujący w swoim
wystąpieniu poruszył tylko kwestie zmodyfikowania Subklauzuli 10.3 - „Przeszkoda
w Próbach Końcowych" oraz Subklauzuli 16.2 „Odstąpienie przez Wykonawcę". Nie
wspomniał nic o tym,że Zamawiający skrócił równieżterminy obowiązujące jego samego.
I tak:
-
Subklauzula 3.4 Zastąpienie Inżyniera - dla dobra Wykonawcy i w trosce o sprawne
zarządzanie kontraktem Zamawiający skrócił przysługujący mu czas z „42" na „14" dni.
W przypadku konieczności zmiany Inżyniera działanie Zamawiającego musi byćszybkie
i zdecydowane.
-
Subklauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy - dla dobra Wykonawcy i sprawniejszego
zarządzania jakościąZamawiający skrócił termin powiadomienia o uprawnieniu do
przedłużenia Czasu i dodatkowej płatności z „28" do „14" dni. Wykonawca szybciej
powiadamia Inżyniera o Roszczeniu. Rzetelnie sporządzony Harmonogram oraz bieżące
raporty pozwalająInżynierowi szybko i precyzyjnie ocenićzasadnośći oszacowaćkoszty do
jakich Wykonawca jest uprawniony. Przyspieszenie w rozpatrywaniu Roszczeńjest więc
przywilejem Wykonawcy.
Z przedstawionego powyżej uzasadnienia wynika,że Zamawiający ustalając warunki miał na
myśli prawidłowe i efektywne zarządzanie kontraktem skracając zarówno terminy jego
obowiązujące, jak i obowiązujące Wykonawcę.śądanie Protestującego nie może być
rozpatrywane w oderwaniu od całości uwarunkowańSzczególnych Warunków Kontraktu
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego i zaskarżył w części
rozstrzygnięcie protestu z dnia 24 września 2010r., to jest w zakresie, w którym Zamawiający
oddaliłżądanie dotyczące:
1)
modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7. „Kary
umowne" (pierwotna nazwa: „Odszkodowanie umowne za opóźnienie") poprzez
wprowadzenie do Subklauzuli 8.7. nowego akapitu, przewidującego karęumowną
przysługującąWykonawcy od Zamawiającego;
2)
modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku 10.3 „Przeszkoda
w Próbach Końcowych" oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez Wykonawcę" poprzez
przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści Warunków tj. odpowiednio zamiast
28 dni - 14 dni i zamiast 84 dni - 42 dni;
3)
usunięcia z treści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne - w punkcie 1.5.2.2 zapisu: „Dodatkowo
poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca
powinien dostarczyćwszystkie rysunki, dokumenty zezwolenia związane i inne dane
potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia parametrów technicznych wymaganych
w Kontrakcie. Wykonawca może składaćte informacje kolejno w częściach, lecz komplet
Dokumentacji musi zostaćzłożony w terminach określonych w pkt. 1.5.2.1."
lub ewentualnie modyfikacji treści Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 punktu 1.5.2.2.
poprzez szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów możeżądaćod Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.
Odwołujący podnosi,że przedstawione przez Zamawiającego stanowisko oraz argumentację
należy uznaćza niezasadne.
Odnosząc sie do zaskarżonych niniejszym odwołaniem punktów SIWZ oraz treści
uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podnosił,że:
Ad 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (f),
wprowadził zapisy określające wysokośćkar umownych.
Odwołujący w pełni podtrzymuje zarzuty oraz argumentacjęzawartąw proteście i podnosi,że kara umowna, określona w Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu, stanowi
jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony przyszłej
Umowy.
Odwołujący wskazuje,że umowa o roboty budowlane powinna zmierzaćdo zabezpieczenia
zarówno interesów Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzićdo nieuzasadnionego
wzbogacenia Zamawiającego. Celem wprowadzenia kar umownych, bez wątpienia, jest
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz przyjętych
w umowie obowiązków. W ocenie Odwołującego, postanowienia przyszłej umowy, nie mogą
sięograniczaćwyłącznie do przewidzenia kar umownych za działania Wykonawcy. Należy
miećna uwadze,że podczas realizacji robót budowlanych dochodzi do sytuacji,że
Wykonawca jest gotowy prowadzićroboty budowlane, jednakże z uwagi na zaniechania
Zamawiającego, prace nie sąrealizowane.
W ocenie Odwołującego, nie sposób sięzgodzićz argumentacjąZamawiającego
przedstawionąw rozstrzygnięciu protestu, iż:
a)
zmodyfikowana treśćSubkluauzli 8.7 nie narusza interesów Wykonawcy robót, lecz
umożliwia sprawiedliwe i zgodne ze stanem faktycznym rozstrzyganie ewentualnych
roszczeń, jakie ma prawo zgłosićWykonawca zgodnie z Subklauzulą20.1 oraz Zamawiający
zgodnie z Subklauzulą2.5.
b)
zapisy Subklauzul 1.9, 2.1, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 17.4, 19.4 Szczególnych Warunków
Kontraktu całkowicie równoważąodpowiedzialnośćstron umowy.
Odwołujący, odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia protestu podnosi, iż
1)
Odwołujący wskazuje,że nie kwestionuje ani zasadności, ani teżwysokości kar
umownych, wprowadzonych przez Zamawiającego w klauzuli 8.7 od Wykonawcy.
Odwołujący wnosił w proteście, jak i w odwołaniu o wprowadzenie odpowiednich kar
umownych także na jego rzecz od Zamawiającego. Szerokie uzasadnienie przedstawione
przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu w sprawie zasadności wprowadzenia kar
umownych na jego rzecz nie odnosi sięzatem do przedmiotu niniejszego postępowania.
2)
Kara umowna wżaden sposób nie jest tożsama z możliwościądochodzenia roszczeń
przez Wykonawcęw trybie określonym w Subklauzuli 20.1. Zupełnie odmienne sątryby
i zasady dochodzenia roszczeńz w/w tytułów. Przede wszystkim należy podnieść,że
Wykonawca (co zresztąsam przyznaje Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu) dochodząc
swoich roszczeńna podstawie powołanych przez Zamawiającego klauzul musi
przeprowadzićcałe postępowanie, począwszy od powiadomienia Inżyniera, poprzez ich
ocenęi ewentualne uznanie bądźnie, przedstawionegożądania. Dochodzenie roszczeń
w trybie powołanej klauzuli nie ma nic wspólnego z karami umownymi.
3)
Odwołujący wskazuje, iżniezrozumiałe sąargumenty Zamawiającego,że
modyfikacja klauzuli 8.7 - zgodnie z którązostał on obciążony karami umownymi - jest jak
wskazał Zamawiający „tak samo korzystna dla Wykonawcy jak i dla Zamawiającego".
W ocenie Odwołującego nie sposób znaleźćuzasadnienia powyższego stanowiska.
Odwołujący wskazuje, iżw wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół
Arbitrów uznał,że umowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko
Zamawiającego, ale równieżWykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiająpotencjalnego wykonawcęw mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego. W wyroku z dnia 23.08.2010 r. (sygn. UZP/DO/BK/P.Odw/0260/10 sygn. akt
KIO/1698/10) Krajowa Izba Odwoławcza, nakazując Zamawiającemu wprowadzenie w SIWZ
analogicznych kar umownych.
W związku z powyższym, oraz dla zachowania zasad równego traktowania stron Umowy,
zasadne jest wprowadzenie do Warunków Szczególnych Kontraktu do Subklauzuli 8.7
nowego akapitu przewidującego kary umowne na rzecz Wykonawcy od Zamawiającego
o treści jak w petitum odwołania.
Odwołujący zarzuca,że postanowienia SIWZ naruszązasady art. 353' kodeksu cywilnego
w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do
uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale także słusznego interesu społecznego,
biorąc pod uwagęwagęplanowanego do wykonania zamówienia i dodatkowo zabezpieczy
kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Odwołujący, podkreślaże umowa o roboty budowlane powinna zmierzaćdo zabezpieczenia
zarówno interesów Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót.
Zamawiający wprowadził w Ogólnych Warunkach Kontraktu szereg modyfikacji terminów,
w których musząbyćprzekazane dokumenty, powiadomienia, komunikaty lub
przeprowadzone odbiory robót i próby końcowe.
Odwołujący wskazuje,że terminy określające zobowiązania Wykonawcy zostały skrócone
(Warunki: 10.5, 20.1) przy jednoczesnym wydłużeniu terminów, z których wynikają
zobowiązania Zamawiającego.
Zamawiający w Warunku 10.3 „Przeszkody w Próbach Końcowych" wydłużył okres, w jakim
Wykonawca musi oczekiwaćna możliwośćdokonania Prób końcowych. Z zapisów
pierwotnego Warunku wynikało,że w przypadku upłynięcia okresu dłuższego niż14 dni
Wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z powodu, za który jest
odpowiedzialny Zamawiający, to będzie sięuważało,że Zamawiający przejął Roboty lub
Odcinek. W obecnym brzmieniu Klauzuli 10.3 pierwsze zadanie, Zamawiający zastąpił liczbę
dni z „14" na „28". Wydłużenie terminu na przeprowadzenie Prób Końcowych, niepotrzebnie
stwarza ryzyko wydłużenia okresu realizacji Kontraktu oraz stanowi jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony przyszłej umowy.
Zamawiający także w przypadku Warunku 16.2. w punkcie (c) liczbędni z „42" zastąpił „84"
dniami, wydłużając w sposób jednostronnie korzystny dla siebie, termin przewidziany
w pierwotnej treści tej Subklauzuli.
W ocenie Odwołującego nie istniejążadne uzasadnione podstawy do wydłużenia
wskazanych powyżej terminów. Przeciwnie stwarzająone nieuzasadnione wydłużenie
realizacji i rozliczenia Kontraktu. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiająpotencjalnego wykonawcęw mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iżw rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie
wyjaśnił, ani przedstawiłżadnego uzasadnienia dla skrócenia w/w terminów. W ocenie
Odwołującego, fakt iżZamawiajmy dokonał skrócenia innych terminów nie ma wpływu na
ocenępodniesionych zarzutów, tym bardziej iżza zupełnie chybione należy uznać
stanowisko Zamawiającego, iżskrócenie terminów z klauzul 3.4. oraz 20.1. służy dobru
Wykonawców. Skrócenie okresu, w którym Wykonawca może ewentualne roszczenie złożyć
(Subklauzula 20.1 WK) stanowi znaczne ryzyko Wykonawcy, który w przypadku opóźnienia
w złożeniu roszczenia, będzie ponosił pełnąodpowiedzialnośćczasowąi finansowąza
ryzyko zdarzenia, które leży po stronie Zamawiającego. Ponadto, trudno przyjąć, iż
skrócenie terminu na zgłoszenie roszczenia przez Wykonawcę, przy tak daleko posuniętym
formalizmie tego postępowania, stanowi jakiekolwiek uprzywilejowanie Wykonawcy.
Odwołujący wskazuje,że postanowienia przyszłej umowy nie mogąograniczaćterminów
umownych
dla
działań
Wykonawcy
przy
jednoczesnym
wydłużaniu
terminów
Zamawiającemu. Terminy przedstawione w w/w Warunkach bez wątpienia, mająna celu
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz przyjętych
w umowie obowiązków.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie pierwotnych terminów Warunków 10.3 i 16.2
w zapisach SIWZ doprowadzi do uwzględnienia zasad współżycia społecznego, ale także
słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagęwagęplanowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 3)
W Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 Wymagania Ogólne, w punkcie 1.5.2.2,
Zamawiający wskazał, iż„Dodatkowo poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami
zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca powinien dostarczyćwszystkie rysunki, dokumenty
zezwolenia związane i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w Kontrakcie. Wykonawca może składaćte
informacje kolejno w częściach, lecz komplet Dokumentacji musi zostaćzłożony w terminach
określonych w pkt. 1.5.2.1."
Odwołujący zarzuca,że powyższy zapis Specyfikacji Technicznej narusza art. 29 ust. 1 i 2
Pzp oraz art. 351
1
kodeksu cywilnego.
Specyfikacja Techniczna stanowi integralnączęśćSIWZ, przyszłej umowy oraz określa
warunki wykonywania zamówienia. Odwołujący wskazuje,że zakwestionowany zapis
Specyfikacji Technicznej ustanawia obowiązki dostarczenia przez przyszłego Wykonawcę
dokumentacji, która nie została przez Zamawiającego wżaden sposób określona.
Z powołanego postanowienia Specyfikacji Technicznej wynika,że Zamawiający możeżądać
od przyszłego Wykonawcy dodatkowo sporządzenia rysunków, dokumentów i innych
danych, jednakże Zamawiający nie wskazał:
1)
jakich dokładnie dokumentów, poza określonymi w SIWZ, możeżądaćZamawiający
od przyszłego Wykonawcy,
2)
jaka będzie podstaważądania przez Zamawiającego sporządzenia rysunków
i dokumentów nie wskazanych do wykonania w Dokumentacji Projektowej, którąWykonawca
opracuje we własnym zakresie w ramach Ceny Kontraktowej.
Niedookreślenie dokumentacji, jakiej będzie wymagał Zamawiający podczas wykonywania
zamówienia od Wykonawcy, powodujeżeżaden z oferentów nie może wskazać, jaki jest
konkretnie przedmiot zamówienia.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający poprzez umieszczenie zaskarżonego postanowienia Specyfikacji Technicznej
naruszył warunki opisania przedmiotu zamówienia, wskazane w powołanym artykule.
Dokumenty, jakie musi sporządzićprzyszły Wykonawca nie zawierająbo wiem
jednoznacznie i wyczerpująco określonego katalogu, skoro Zamawiający przewidział
w Specyfikacji technicznej,że może - bez podania podstaw -żądaćprzedstawienia przez
Wykonawcędodatkowych, bliżej nieokreślonych dokumentów.
Należy także podkreślić,że warunki opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony
w art. 29 ust. 1 Pzp, mająna celu uniknięcie praktyk, które mogłyby utrudniaćuczciwą
konkurencję(art. 29 ust. 2 Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca składając swojąofertęnie będzie posiadał
pełnej wiedzy, jaki jest rzeczywisty zakres zamówienia.
Jakkolwiek Odwołujący nie kwestionuje faktu,że podczas wykonywania robót budowlanych
konieczna jest współpraca zarówno z samym Zamawiającym, jak i Inżynierem w zakresie
przedstawionych dokumentów, Zamawiający nie może oczekiwaćod Wykonawcy
sporządzenia podczas trwania umowy dokumentów nieokreślonych na etapie składania
oferty. Takie oferty Wykonawców byłyby nieporównywalne.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, pomimo podjętej próby wyjaśnienia, o jakich
dokumentach mowa jest w pkt 1.5.2.2. nie dokonał jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii.
Tym samym zaskarżone postanowienia SIWZ naruszająart. 29 Ustawy Pzp oraz art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 39 Ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o wykreślenie w/w postanowienia
Specyfikacji Technicznej lub teżw zakresie wskazanym w petitum odwołania: o szczegółowe
określenie przez Zamawiającego, w jakich przypadkach i w jakim zakresie będzie mógłżądaćod przyszłego Wykonawcy, uzupełnienia dokumentacji.
Interes prawny Odwołującego
Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania. Zamawiający nie
uwzględniłżądania usunięcia zaskarżonych postanowieńSIWZ. W sytuacji, gdy oferta
Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący będzie zobowiązany do
podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi
w Szczegółowych Warunkach Kontraktu oraz Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00, które
w swej treści sąjednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. Jak wskazał bowiem
Odwołujący treśćSIWZ narusza zasady związane z prawidłowym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego oraz stosowane zasad określonych w Kodeksie
cywilnym.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Izba
uznała,że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzutów, iżpostanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały opracowane z naruszeniem obowiązujących przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i Kodeksu cywilnego. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Zarzut dotyczący nałożenia kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w Szczególnych Warunkach Kontraktu – w Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e), wprowadził
następujące zapisy określające wysokośćkar umownych:
-
(a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
-
(c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportu (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 5 000 PLN za każdy dzieńzwłoki.
-
(e) za nie dotrzymanie terminu na uprzątnięcie Placu Budowy określonego w Subklauzuli
10.5 w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli
1.1.4.1, za każdy dzieńzwłoki.
-
(f) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych wŚwiadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
Odwołujący natomiast domagał sięwprowadzenia do Subklauzuli 8.7. nowego
akapitu, przewidującego karęumownąprzysługującąWykonawcy od Zamawiającego, to jest
zapisu o brzmieniu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
(f)
za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(g)
za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 5 000 zł, za każdy dzieńzwłoki.
(h)
za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokośćkar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązańjest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego. W literaturze
przedmiotu przyjmuje się, iżzasada ta oznacza,że istnieje swoboda zawarcia lub
niezawarcia umowy, możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta, treśćumowy może byćco
do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron.
Swoboda stron doznaje ograniczeńco do celu i treści zawieranej umowy.
Ograniczenia te wiążąsięz tym, iżtreśćlub cel umowy nie mogąbyćsprzeczne
z właściwością(naturą) stosunku prawnego, ustawąlub zasadami współżycia społecznego.
Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do
naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowieńkodeksu cywilnego, jak też
innych ustaw, w tym przepisów Prawa zamówieńpublicznych. Na gruncie przepisów Prawa
zamówieńpublicznych dochodzi jednakże do modyfikacji zasady równości i swobody stron
stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie
umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać
powinna istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to
Zamawiający jest autorem sformułowańzawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca
nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak,że postanowienia takiej umowy
mogąbyćkorzystne tylko dla jednej strony lub nakładaćtylko na jednąstronęodpowiednio
same obowiązki lub przyznawaćjej same przywileje. Słuszne sątwierdzenia Odwołującego,
że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego
i terminowego wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej
mierze wszystkich uczestników stosunku umownego.śadne z przepisów prawa, czy to
cywilnego, czy to zamówieńpublicznych, nie zakazują, iżpewne obowiązki czy
zobowiązania nie mogąbyćnałożone równieżna Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej
strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowośćrealizowanego kontraktu.
Odwołujący nie neguje także wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich,
czy teżich wysokości, lecz podkreśla, iżnależy dążyćdo zachowania równowagi stron
stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością(naturą)
stosunku prawnego, ustawąlub zasadami współżycia społecznego. Odwołujący przywoływał
w składanychśrodkach ochrony prawnej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
sierpnia 2010 roku (sygn. akt KIO1698/10). Skład orzekający Izby pragnie jednak w tym
miejscu podkreślićróżnice między stanem prawnym i faktycznym cytowanego postępowania
a obecnie rozpatrywanym przypadkiem. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający
posłużył sięwzorem umowy zawartym w „Warunkach kontraktu na budowędla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” Cosmopoli Consultants
Tłumaczenie pierwsze wydania FIDIC 1999 modyfikując zapisy niektórych klauzul, który jest
dokumentem zawierającym wskazówki do przygotowania warunków ogólnych i szczególnych
aktu umowy powszechnie uznawanym na rynku budowlanym. Analizując kompleksowo
zapisy warunków kontraktowych przygotowanych w oparciu o przywołany dokument
wyjściowy oraz wyjaśnienia złożone przez przedstawicieli Zamawiającego w toku
prowadzonej rozprawy, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iżtak ukształtowane
warunki umowy nie naruszająwskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego. Zamawiający w sposób przekonujący wykazał,
iżinteresy Odwołującego co do możliwości dochodzenia roszczeńodszkodowawczych sąw
pełni zaspokojone przez klauzule 1.9, 2.1, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 17.4 czy też19.4. Biorąc pod
uwagęcałokształt dokumentu bazowego i zmiany wprowadzone przez Zamawiającego,
interes wykonawcy w sferach, na które wskazuje Odwołujący, jest zabezpieczony
przywoływanymi klauzulami, dlatego teżw ocenie Izby nie zachodzi koniecznośćmodyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia we wnioskowanym zakresie. W cytowanym
wyżej postępowaniu Zamawiający nie wykazał, iżinteres Wykonawcy dochodzenia roszczeń
jest w jakikolwiek sposób zabezpieczony. Wskazywane przez Zamawiającego postanowienia
umowne Warunków Kontraktu przewidująokreślonąprocedurędochodzenia roszczeńod
Zamawiającego. Prawdziwe sątwierdzenia Odwołującego,że dochodzenie należności
z tytułu kary umownej nie jest tożsame z dochodzeniem roszczeńprzewidzianym
w Warunkach Kontraktu. Nie oznacza to jednak, iżkonieczne jest od razu wprowadzenie
takich, czy innych kar umownych do wzoru umowy. Izba podzieliła równieżstanowisko
prezentowane przez Zamawiającego, iżwnioskowane zmiany doprowadziłyby do sytuacji,
w której Wykonawca dwa razy otrzymałbyświadczenie za identyczne przewinienia
Zamawiającego i dodatkowo miałyby jeszcze prawo dożądania przedłużenia czasu na
zakończenie zadania i dodatkowego wynagrodzenia za opóźnienie. Taka sytuacja właśnie
zaburzyłaby równowagęstron związanych umownym stosunkiem prawnym. To,że
Wykonawcy nie będąprzysługiwały od Zamawiającego kary umowne za określone
zdarzenia, nie oznacza iżod razu Zamawiający będzie znajdował sięw uprzywilejowanej
pozycji. Zawsze w przypadku wystąpienia zdarzenia, które implikuje obowiązek zapłaty kary
umownej w określonej wysokości, Wykonawca może skorzystaćz instytucji markowania kary
umownej uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądźteżpowołaniem
sięna okoliczności kary rażąco wygórowanej. Może równieżwskazywaćna okoliczności,
w których to Zamawiający przyczynił siędo nienależytego wykonania zamówienia, np.: takie
jak przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania, nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich
projektów, decyzji, pozwoleń, uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia
prac budowlanych przez Wykonawcę, czy teżprzekroczenie przez Zamawiającego terminu
dokonania odbioru końcowego robót.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego sąnadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu wżądanym przez Odwołującego zakresie.
Zarzut dotyczący modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku
10.3 „Przeszkoda w Próbach Końcowych” oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez
Wykonawcę" poprzez przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści
Warunków
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
zmodyfikował w stosunku do pierwotnego brzmienia Warunków Szczególnych Kontraktu
długośćniektórych terminów. Dotyczy to m.in. klauzuli 10.3 (Przeszkoda w próbach
końcowych), gdzie Zamawiający wydłużył do 28 dni termin, w jakim wykonawca musi
oczekiwaćna możliwośćdokonania prób końcowych (pierwotny termin wynosił 14 dni).
W przypadku klauzuli 16.2 „Zawieszenie i odstąpienie przez Wykonawcę”, Zamawiający
wydłużył termin oczekiwania na zapłatęz 42 dni do 84 dni. Odwołujący wnioskował
o przywrócenie pierwotnych terminów określonych w Warunkach Szczególnych Kontraktu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Terminy wskazywane w Warunkach Szczególnych Kontraktu mająniewątpliwie na
celu dyscyplinowanie stron umowy do prawidłowego i terminowego wywiązywania się
z nałożonych na nie obowiązków. Odwołujący poruszył w przysługujących muśrodkach
ochrony prawnej kwestięjedynie dwóch terminów. W ocenie składu orzekającego Izby
kwestięwpływu tych terminów na sytuacjęWykonawcy rozpatrywaćnależy przez pryzmat
wszystkich klauzul, które obowiązywały będąstrony przyszłej umowy. Zamawiający dokonał
modyfikacji wielu terminów w stosunku do pierwotnej wersji Warunków Kontraktu, jedne
z tych terminów zostały wydłużone, długośćzaśinnych uległa skróceniu. Kompleksowa
analiza postanowieńumowy nie prowadzi do wniosku, iżto Zamawiający znajdował się
będzie w sytuacji uprzywilejowanej a pozycja Wykonawcy jest w jakikolwiek sposób
zagrożona. Rozważenie przez Izbętreści umowy, w tym postanowieńFIDIC potwierdziły
oświadczenia przedstawicieli Zamawiającego złożone na rozprawie, iżco prawda
Zamawiający wydłużył terminy w klauzulach 10.3 i 16.2, jednakże zmodyfikował je
w klauzulach 16.2, 14.6, 14.7 dotyczących
wydłużenia terminu do zapłaty, skrócenia terminu
na dokonanie odbioru oraz skrócenia terminu płatności, co w sumie powoduje,że pierwotny
termin z klauzuli 10.3 ulegnie wydłużeniu jedynie o 9 dni.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego sąnadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu wżądanym przez Odwołującego zakresie.
Zarzut dotyczący usunięcia z treści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne – zapisu znajdującego
się w punkcie 1.5.2.2 lub modyfikacja tego zapisu.
W punkcie 1.5.2.2. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych DM.00.00.00.00 Zamawiający wymagał, aby wykonawca dodatkowo poza
specyfikacjami, rysunkami i innymi informacjami zwartymi w kontrakcie, dostarczył wszystkie
rysunki, dokumenty, zezwolenia i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w kontrakcie. Wykonawca ma składaćte informacje
w częściach, lecz komplet dokumentacji musi zostaćzłożony w terminach określonych
w punkcie 1.5.2.1. Wykonawca przed złożeniem rysunków, dokumentacji i danych powinien
skonsultowaćsięz Inżynierem, ustalićwstępnie przyjmowane rozwiązania i terminy
składania dokumentacji (ewentualnie terminy składania poszczególnych części dokumentacji
oraz zawartośćposzczególnych części). Konsultacje wraz z ustaleniami spisanymi w formie
notatki, powinny sięodbyć, co najmniej 7 dni przed datązłożenia w/w dokumentów.
Odwołujący wnioskował o wykreślenie tegożzapisu lub ewentualnie o modyfikacjęjego
treści poprzez szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów możeżądaćod Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iżzapis ten nie narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Analiza tomu IV SIWZ wskazuje, iżw punkcie 1.5.2.1. wymieniono dokumentacjęprojektową
przekazywanąprzez Zamawiającego oraz dokumentację, którąma wykonaćWykonawca
w ramach ceny kontraktowej. Z powyższego wynika, iżkwestionowany przez Wykonawcę
zapis odnosi siętylko i wyłącznie do tej dokumentacji, której wykonanie spoczywa na
Wykonawcy. Niniejsze stanowisko potwierdza oświadczenie złożone przez Zamawiającego
na rozprawie, iżpomiędzy punktami 1.5.2.2 oraz 1.5.2.1 istnieje w jego ocenie powiązanie
logiczne i punkty te stanowiązamkniętącałość. Izba uznała to stwierdzenie za
rozstrzygające, traktując je jako jednoznacznąwykładniękwestionowanych zapisów. Skład
orzekający pragnie jednocześnie zauważyć, iżżadna inna interpretacja dokonywana
podczas realizacji przedmiotowego zamówienia nie jest możliwa, jako niedopuszczalna
i sprzeczna z tomem IV SIWZ. Z pewnościąinna interpretacja rzutowałaby na wiarygodność
Zamawiającego
względem
Wykonawców
będących
uczestnikami
przedmiotowego
postępowania.
W rezultacie, w ocenie Izby brak podstaw do uznania,że wskazywane postanowienia
SIWZ naruszająart. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego roszczenia
Odwołującego sąnadmierne, dlatego teżskład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu
wżądanym przez Odwołującego zakresie.
W tak zaistniałym stanie prawnym, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób i przez
jakie działania bądźzaniechania Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp i na czym polegać
miało złamanie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Dlatego teżza niezasadne należy uznaćzarzuty
Odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 ze zmianami), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
