rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2177/10
KIO 2177/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 października 2010 r. przez Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka
46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 30, 42-200 Częstochowa
przy udziale wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz oraz Konsorcjum: NEWAG S.A.,
KONCAR Elektricna vozila d.d., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 7 października 2010 r. przez Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka
46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 30, 42-200 Częstochowa
przy udziale wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz oraz Konsorcjum: NEWAG S.A.,
KONCAR Elektricna vozila d.d., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46,
Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Solaris Bus &
Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2177/10
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Zakup składów tramwajowych dla potrzeb nowej linii
tramwajowej w Częstochowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2010/S 140-216021 w dniu 22 lipca 2010 r.
W dniu 28 września 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding w Bydgoszczy.
Odwołujący, Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibąw Owińskach wniósł w dniu
7 października 2010 r. odwołanie wobec:
- zaniechania przez zamawiającego czynności przekazania
wykonawcom
lub zamieszczenia na stronie internetowej, treści zapytańwraz z wyjaśnieniami,
- czynności rozstrzygnięcia postępowania z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding (zwany dalej „PESA”), której
treśćjest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również
zawiera rażąco niskącenęoraz z uwzględnieniem oferty wykonawcy Konsorcjum: NEWAG
S.A. i KONCAR Elektricna Vozila d.d. (zwane dalej Konsorcjum NEWAG), która jest
niezgodna z treściąsiwz. Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił niezgodność
z przepisami ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 38 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej Pzp.
W dniu 28 września 2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację
o ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast w dniu 1 października 2010 r.
zamawiający ujawnił odwołującemu częśćdokumentacji przetargowej, z której odwołujący
powziął wiadomośćo braku przekazania wykonawcom treści zapytania do siwz wraz
z wyjaśnieniami. Zamawiający największąilośćpunktów przyznał ofercie wykonawcy PESA,
na drugim miejscu sklasyfikował ofertęKonsorcjum NEWAG, na trzecim - ofertęSolaris.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, iżgdyby zamawiający rozstrzygnął
postępowanie bez naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, to odwołujący miałby
możliwośćuzyskania zamówienia. Wniósł o unieważnienie postępowania, alternatywnie
o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty PESA i NEWAG
oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
W kwestii zarzutu zaniechania przekazania wykonawcom lub umieszczenia na stronie
internetowej treści zapytańwraz z wyjaśnieniami, zgodnie z art. 38 Pzp odwołujący wskazał,
że z dokumentacji przetargowej w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iżwykonawca
PESA w dniu 24 sierpnia 2010 r. zwrócił siędo zamawiającego na piśmie z zapytaniem
dotyczącym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnośnie możliwości zmiany
jednego z warunków technicznych przedmiotu zamówienia. Wykonawca szczegółowo
uzasadnił swoje stanowisko. W dniu 26 sierpnia 2010 r. zamawiający pisemnie udzielił
odpowiedzi ww. wykonawcy przywołując w treści pisma art. 38 ust. 4 oraz art. 38 ust. 6 Pzp
wraz z informacją,że nie zmienia treści siwz oraz nie przesuwa terminu składania ofert.
Odwołujący podniósł, iżart. 38 ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu ujawnienie treści
zapytania oraz wyjaśnienia poprzez przekazanie tej treści wykonawcom, którym przekazał
siwz, bądźzamieszczenie dokumentów na stronie internetowej, bez ujawnianiaźródła
zapytania. Zamawiający zaniechał tej czynności, tym samym pozbawił wykonawców, (oprócz
PESA), możliwości zapoznania sięz treściąpytania i udzielonych wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego, jużsam fakt wymiany korespondencji z zamawiającym w trybie określonym
w art. 38 Pzp, bez ujawniania jej pozostałym uczestnikom postępowania, stawia danego
wykonawcęw dużo korzystniejszej pozycji w momencie tworzenia oferty, gdyżma on
większąwiedzęw stosunku do pozostałych uczestników postępowania. Nie sposób ocenić
jakie znaczenie może miećdla poszczególnych wykonawców treśćpytania jak i wyjaśnień,
jednak ustawa Pzp nie wartościuje tego, nakazując zamawiającemu bezwzględnie i bez
wyjątków ujawniaćzarówno zapytania jak i wyjaśnienia, nawet wówczas gdy korespondencja
jest krótka, bądźuznana przez któregokolwiek z uczestników postępowania za nieistotną.
Jak pokazał przebieg postępowania, zamówienie uzyskał wykonawca, który jako jedyny miał
dostęp do treści złożonego zapytania oraz udzielonego przez zamawiającego wyjaśnienia,
odnosząc niewątpliwie z tego tytułu nieuprawnionąkorzyść. Odwołujący wskazał,że wykazanie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z art. 192
ust. 2 Pzp, stanowi podstawędo uwzględnienia odwołania.
Odwołujący podniósł także kolejny zarzut tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez PESA, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stwierdził, iżw postępowaniu ocenianie były trzy oferty, w których ceny przedstawiały się
w sposób następujący:
1. PESA - netto: 41 230 000,00; brutto: 50 300 600,00 PLN
2. NEWAG - netto: 51 625 000,00; brutto: 62 982 500,00 PLN
3. Solaris - netto: 51 192 124,00; brutto: 62 454 391,28 PLN.
Zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert, podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowania zamówienia (cena brutto), tj. 63 440 000,00 PLN.
Zdaniem odwołującego, jużna pierwszy rzut oka da sięzauważyćwyraźny dysonans
pomiędzy kwotąoferowanąprzez wykonawcęPESA, a pozostałymi cenami oferowanymi
przez pozostałych wykonawców oraz kwotą, którąpodał zamawiający przed otwarciem ofert.
Odwołujący podkreślił, iżzamawiający na etapie oceny ofert powziął wątpliwości co
do wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PESA, albowiem zwrócił
siędo wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp. Wświetle zasad doświadczeniażyciowego biorąc pod uwagęfakt,że zamawiający jest profesjonalistąprowadzącym
działalnośćzwiązanąz przewozami tramwajowymi od wielu lat, trudno uznać,że nie ma
wystarczającego rozeznania rynku, aby „pomylić" sięw szacowaniu wartości zamówienia
o ponad 13 mln złotych. Odwołujący zauważył,że dwie pozostałe oferty różniąsięod kwoty
podanej przez zamawiającego, jak równieżod siebie - w przedziale nie większym niż1 mln
zł. Zatem cena oferty PESA w tym postępowaniu znacznie odbiega od szacunków i realiów
rynkowych, zachodzązatem przesłanki uznania ceny za rażąco niską.
Powołując sięna orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r. sygn. akt:
KIO/UZP 58/2009) odwołujący zauważył także, iżwezwanie w trybie art. 90 Pzp do złożenia
wyjaśnieńpowoduje przerzucenie ciężaru dowodu w zakresie wykazania braku rażąco
niskiej ceny na wykonawcę. Natomiast wykonawca PESA, udzielając wyjaśnień, ograniczył
sięjedynie do kilku ogólnych wywodów, które wżaden sposób nie wykazująjakie konkretnie
składniki kosztowe pozwalająwykonawcy w tak znaczący sposób odbiegaćod cen
obowiązujących powszechnie na rynku. Wykonawca PESA nie wskazał także na poziom
zysku, jaki mógłby osiągnąćrealizując zamówienie. Wświetle zasad doświadczeniażyciowego, użyte w wyjaśnieniu wykonawcy PESA „argumenty" o charakterze nieostrym lub
niedookreślonym nie mogąstanowićdla zamawiającego wiarygodnego wyjaśnienia.
Zamawiający, chcąc działaćw sposób rzetelny i bezstronny winien dokonaćchoćby
pobieżnej weryfikacji oświadczeńPESA zawartych w treści ww. pisma, gdzie PESA
przywołuje inne, realizowane przez siebie zamówienia, powołując sięna ewentualne
oszczędności w produkcji tramwajów spowodowanych tzw. „efektem skali", tj. realizację
dużej ilości zamówień. Zdaniem odwołującego powyższe twierdzenia nie zasługująna
uwzględnienie, gdyżzamówienia na dostawętramwajów, charakteryzująsięznaczną
odmiennością. Tramwaje nie sąproduktem seryjnym, ale produktem złożonym,
skomplikowanym technicznie, produkowanym na indywidualne zamówienie. Sam
wykonawca PESA wielokrotnie w ramach także tego postępowania podkreślał ów
indywidualizm zamówienia.
W celu dokonania oceny zasadności oświadczenia wykonawcy w tym zakresie
zamawiający winien porównaćoferowane przez wykonawcęceny w innych, choćby tych
wskazanych przez wykonawcę, postępowaniach:
1. przetarg Warszawa - 6 459 000,00 zł. netto (przy zamówieniu na 186 szt.)
2. przetarg Gdańska - 7 050 000,00 zł. netto (przy zamówieniu na 35 szt.)
3. przetarg Częstochowa - 5 534 768.80 zł. netto (przy zamówieniu na 7 szt.)
Zdaniem odwołującego, powyższe zestawienie pokazuje,że w obecnym
postępowaniu cena została wyraźnie zaniżona, albowiem nie można przyjąćza racjonalne
oferowanie ceny ponad 1,5 mln wyższej (porównanie: Częstochowa - Gdańsk), za jedną
sztukętramwaju w sytuacji, gdy montuje siępięciokrotnie mniej tramwajów. Gdyby zaś
uśrednićcenęoferowanego tramwaju przez wykonawcęPESA z trzech postępowań(dwóch
wskazanych powyżej oraz ostatniego realizowanego na dostawętramwajów dla
zamawiającego w Szczecinie - cena jednostkowa netto - 6 600 000,00 zł.) - przeciętna cena
jednostkowa tramwaju oferowanego przez wykonawcęPESA wynosi: 6 703 000,00 zł. netto,
co w zestawieniu z cenąoferowanąw przedmiotowym przetargu: 5 534 768,00 netto daje
różnicę: 1 168 232,00 zł, tj. 17,4 %. Prezentowana różnica w cenach powiększa się
w przypadku, gdy bierzemy pod uwagęwartośćcałego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zobowiązany był zatem uznaćcenę, wskazanąprzez wykonawcę
PESA, za rażąco niską, co skutkowaćwinno odrzuceniem oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PESA i Konsorcjum
NEWAG, których treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odwołujący podniósł, iżzamawiający w załączniku nr 1 do siwz - „Specyfikacja techniczna
tramwaju - wymagania techniczne określające przedmiot zamówienia" pkt. 1.4 sformułował
jednoznaczny wymóg: „zastosowania najlepszych dostępnych rozwiązańw zakresie
konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, które nie wpłynąw sposób negatywny na
ergonomięi wzornictwo tramwaju oraz które zostały wcześniej sprawdzone w eksploatacji".
Wykonawca Solaris w piśmie z dnia 5 sierpnia 2010 r. zadał pytanie dotyczące treści
tego postanowienia siwz: „Czy zapis w siwz pkt. 1 4 (str. 17): Zamawiający wymaga
zastosowania w zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, (...) które zostały
wcześniej sprawdzone w eksploatacji, należy rozumiećw ten sposób, iżpodzespoły typu
wózki, wyposażenie trakcyjne i inne powinny byćstosowane dotąd w co najmniej kilku
egzemplarzach tramwajów?”. Zamawiający wyjaśnił: „Tak, jest to prawidłowa interpretacja
zapisu". Wobec powyższego, nie budziło wątpliwości,że zawarty w ofercie podzespół,
w postaci oferowanego wózka, ma byćsprawdzonąi stosowanąjużw praktyce konstrukcją,
a contarario nie może byćto komponent nowy - nie stosowany wżadnym funkcjonującym na
rynku pojeździe.
W powyższym zakresie wykonawcy PESA oraz Konsorcjum NEWAG złożyli oferty
niezgodne z siwz, a zatem podlegające odrzuceniu. Wózek tramwajowy to urządzenie
jezdne, na którym opiera sięczęśćpasażerska (nadwozie) tramwaju. Wózek napędowy
posiada silniki elektryczne i przekładnie mechaniczne, które napędzająkoła. Wózek jest
najistotniejszym podzespołem tramwaju z punktu widzenia wytrzymałości, a więc
bezpieczeństwa jazdy, gdyżprzenosi bezpośrednio obciążenia generowane w czasie jazdy
tramwaju, powstające na styku koła z szyną. Wózek odpowiada za prawidłowąjazdę
tramwaju po torowisku - niewykolejanie siętramwaju, dobry komfort dla pasażerów poprzez
zminimalizowanie drgańpionowych i poziomych, niski poziom emisji hałasu.
Wyjaśnienia wykonawców PESA oraz Konsorcjum NEWAG zostały złożone
w pismach z dnia 16 września 2010 r. i 24 września 2010 r. Z treści wyjaśnieńwynika,żeżaden z wykonawców nie posiada w swojej ofercie wózka, który spełniałby ww. warunek
siwz, tj. „był stosowany dotąd w co najmniej kilku egzemplarzach tramwajów". Konsorcjum
NEWAG wyjaśniło wprost, iż„nie będziemy w stanie okazaćstosownych referencji
eksploatacyjnych wózków. W związku z powyższym podtrzymujemy nasząofertędostawy
nowych innowacyjnych pojazdów wraz konstrukcjąnowych podzespołów i zespołów (w tym
wózka) (...)". Powyższa deklaracja jest jednoznaczna – wykonawca przyznał,że nie spełnia
omawianego warunku siwz: wykonawca nie dysponuje wózkiem, który jest użytkowany
w praktyce oraz może zaoferowaćjedynie nową„innowacyjną" konstrukcjęwózka.
Późniejsze wyjaśnienia wykonawcy pozostajązatem bez znaczenia, gdyżzamawiający nie
może oczekiwaćprzedstawienia mu różnych możliwości czy równoważnych rozwiązań
zamiennych. Byłyby to bowiem niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. Odwołujący
podkreślił,że instytucja wyjaśnienia treści oferty służy tylko i wyłącznie rozwianiu wątpliwości
zamawiającego co do niejasnej treści oferty.
Na marginesie odwołujący zauważył,że nawet gdyby przyjąćza mające jakiekolwiek
znaczenie dla sprawy dalsze wyjaśnienia wykonawcy, jakoby posiadał sprawdzone
w eksploatacji poszczególne części wózka, to i tak nie można w sposób racjonalny przyjąć,że po złożeniu „sprawdzonych" części w całośćmoże powstać„sprawdzony" podzespół
tramwajowy - wózek. Projekt techniczny i montażmajązasadnicze znaczenie dla tak
złożonych technologicznie i rozwiniętych konstrukcji. Ponadto, wykonawca nie wykazał
„doświadczenia" wszystkich elementów wózka, nie odnosząc sięnp. w ogóle do
najistotniejszej części wózka, tj. ramy wózka oraz belki bujakowej, a dobra konstrukcja
wózka wymaga złożonych wytrzymałościowych testów trwałościowych jego ramy,
a następnie testów jazdy na torowisku dla potwierdzenia pożądanych właściwości jezdnych.
Wyjaśnienia treści oferty wykonawcy PESA przedstawiająpolemikęz treścią
omawianego postanowienia siwz - wykonawca stwierdził,że „wózki oferowanego przez
niego tramwaju będąspełniały wszystkie wymagania Zamawiającego. Zastosowane w nich
rozwiązania nie będąprototypowe i będąsprawdzone w eksploatacji". Wświetle
powyższego, równieżw odniesieniu do tej oferty zastosowanie znajdująwywody
przedstawione w kontekście oceny treści oferty wykonawcy Konsorcjum NEWAG.
Nie ulega wątpliwości, gdyżsam zamawiający tak wyjaśnił,że jego intencjąbyło
wymaganie wózków i innych podzespołów, które sąjużstosowane co najmniej w kilku
egzemplarzach jeżdżących pojazdów. Nie znajduje zatem uzasadnienia wykładnia,
iżw istocie chodziło o bliżej nie sprecyzowane przez wykonawcę„rozwiązania techniczne".
Odwołujący podkreślił także,że w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty z dnia 8 września
2010 r. zamawiający jednoznacznie prosił o precyzyjne wyjaśnienie: „(...) kiedy, gdzie i w
jakich pojazdach zostały sprawdzone w eksploatacji zaoferowane wózki". Wobec tego nie
można podzielićstanowiska wykonawcy, iżużycie słowa „wózek" jest tożsame ze słowem
„rozwiązanie". Taka wykładnia wykonawcy jest nie do przyjęcia i nie zasługuje na
uwzględnienie. Podobnie jak w przypadku wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum NEWAG,
dalsza częśćpisma wykonawcy PESA może byćtraktowana wyłącznie jako próba
niedopuszczalnych negocjacji z zamawiającym. Wykonawca nie wykazał spełnienia
przesłanki „sprawdzenia" lub „doświadczenia" dla najistotniejszej konstrukcyjnie części
wózka, tj. jego ramy wraz belkąbujakową.
Odwołujący podsumowując wskazał,żeżaden z ww. wykonawców w rzeczywistości
nie oferuje sprawdzonego w eksploatacji wózka, a co najwyżej niesprawdzony nigdzie i nie
funkcjonujący w praktyce prototyp. Wykonawcy nie sąnawet w stanie oświadczyć,że ich
własne, oferowane w innych postępowaniach, tramwaje posiadająwymagany przez
zamawiającego wózek, albowiem były to tramwaje i wózki o zupełnie innej konstrukcji.
Na marginesie odwołujący zauważył,że skonstruowanie nowego wózka jest
zadaniem niezmiernie czasochłonnym, wymaga ogromnych nakładów pracy, serii
skomplikowanych badańi ponoszenia olbrzymich kosztów rozwoju.
Odwołujący podniósł równieżzarzut, iżoferta wykonawcy PESA jest niezgodna
z postanowieniami siwz w zakresie wymagania (załącznik nr 2 do siwz, str 47 pkt 15)
przedstawienia przez wykonawców nacisków poszczególnych osi na tor przy maksymalnym
napełnieniu wskazując, iżpozostali wykonawcy podali w swoich ofertach konkretne wartości,
które zamawiający mógł ocenići zweryfikować. Wykonawca PESA tymczasem, w formularzu
ofertowym (str. 9 poz. 15), podał maksymalne naciski - przewidziane przez zamawiającego
(tj. mniejsze lub równe 85 kN) dla wszystkich 8 osi, zamiast wymaganych konkretnych
wartości dla każdej osi. Odwołujący wskazał,że równomierne rozłożenie nacisków na ośnie
jest technicznie możliwe. Wykonawca PESA nie jest w stanie podaćwyliczonych precyzyjnie
nacisków na oś, a jedynie hipotetyczne dane mające spełniaćwymagania zamawiającego,
natomiast dla zamawiającego ustalenie konkretnych wartości nacisków na ośjest
niezmiernie istotne, w celu możliwości oceny stopnia zużycia poszczególnych kół pojazdu.
W dniu 11 października 2010 r. wykonawca PESEA i Konsorcjum NEWAG przystąpili
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących ofert złożonych przez tych wykonawców.
W dniu 19 października 2010 r. w toku posiedzenia zamawiający złożył odpowiedźna
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku przekazania wszystkim wykonawcom treści
pytania i wyjaśnieńw trybie art. 38 ust. 4 Pzp zamawiający wyjaśnił, iżodpowiedźna pytanie
zadanie przez wykonawcęPESA stanowiła jedynie podtrzymanie zapisów zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganych nacisków na ośoraz
nie przesunął terminu składania ofert w postępowaniu. W ocenie zamawiającego zapytanie
wykonawcy nie stanowiło pytania w rozumieniu art. 38 Pzp lecz zostało potraktowane jako
prośba i sugestia zmiany siwz. Powyższa korespondencja nie miała wpływu na sytuacjętego
wykonawcy w postępowaniu, a brak jej przekazania pozostałym wykonawcom nie wpłynął
wżaden sposób na treśćzłożonych ofert ani na wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, złożonej przez PESA , zamawiający
wyjaśnił,że na etapie oceny ofert powziął wątpliwości co do wystąpienia przesłanki rażąco
niskiej ceny tej oferty i zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie w tym zakresie w trybie
art. 90 Pzp. Złożone wyjaśnienia zamawiający uznała za wiarygodne. Zamawiający wziął pod
uwagę, iżwykonawca realizuje wiele zamówieńna tramwaje i rozmiar produkcji pozwala na
negocjowanie cen z dostawcami podzespołów, niższe koszty logistyczne, jak równieżniższy
koszt prac przy produkcji jednostkowego tramwaju. Pomimo różnićkonstrukcyjnych
tramwajów zamawianych w tym postępowaniu w stosunku do dostarczanych dla innych
zamawiających, należy uwzględnićfakt, iżzasadnicze podzespoły we wszystkich
tramwajach pochodząod tych samych dostawców. Na tej podstawie zdaniem
zamawiającego należy przyjąć,że wykonawca zaoferował cenę, za która możliwe jest
wykonanie zamówienia przy zapewnieniu pokrycia kosztów i zysku wykonawcy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty PESA i Konsorcjum
NEWAG z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wskazał,że w toku udzielanych wyjaśnieńdo treści siwz pierwotnie wyjaśnił, iżzapis w pkt 1. 4 siwz
oznacza,że oferowane podzespoły tramwaju winny byćstosowane w co najmniej kilku
egzemplarzach tramwajów, jednak nie dokonał modyfikacji –żądając zamiast zaoferowania
sprawdzonych rozwiązań– zaoferowanie sprawdzonych gotowych elementów pojazdów.
Tym samym zamawiający potwierdził interpretacjęww. postanowienia siwz w wyjaśnieniach
z dnia 15 sierpnia 2010 r., iżwymaganie dotyczy „zastosowania najlepszych dostępnych
rozwiązańw zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, jak równieżto, aby
stosowane rozwiązania były sprawdzone w eksploatacji w co najmniej kilku egzemplarzach
tramwajów lub innych pojazdów szynowych:
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników
postępowania złożone w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania przekazania wykonawcom lub zamieszczenia na stronie
internetowej zamawiającego treści zapytania i wyjaśnienia zamawiającego w trybie art. 38
ust. 2 Pzp oraz naruszenia, w wyniku powyższego zaniechania, przepisu art. art. 7 ust. 1 i 3,
art. 8 ust. 1 Pzp Izba uznała za zasadny. Jednocześnie Izba stwierdziła,że naruszenie
wskazanych przepisów ustawy Pzp w ustalonym stanie faktycznym nie miało wpływu i nie
może miećistotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp nie może stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania.
Izba ustaliła, co było faktem bezspornym pomiędzy stronami,że zamawiający nie
przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu i nie zamieścił na stronie
internetowej treści zapytania przekazanego przez PESA w dniu 24 sierpnia 2010 r. wraz z
wyjaśnieniami z dnia 26 sierpnia 2010 r. zgodnie z art. 38 ust. 2 Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do dokonania tych czynności w toku postępowania. Powyższy przepis nie
dopuszcza jakiegokolwiek odstępstwa w tym zakresie. Niewątpliwie zaniechanie powyższych
czynności stanowi także naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady zachowania
w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zważywszy
jednak na dyspozycjęprzepisu art. 192 ust. 2 Pzp Izba zobowiązana jest do badania, czy
naruszenie przepisu ustawy miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Z uwagi na powyższe Izba dokonała oceny treści informacji zawartej
w zapytaniu i udzielonych przez zamawiającego wyjaśnieniach pod kątem znaczenia tej
informacji dla wykonawców w toku postępowania, w szczególności w zakresie przygotowania
oferty i konkurowania wykonawców w ubieganiu sięo zamówienie, a także w zakresie
wpływu na wybór oferty złożonej przez wykonawcęPESA jako najkorzystniejszej.
Izba uznała,że wniosek z dnia 24 sierpnia 2010 r. wykonawcy PESA o zmianę
warunków technicznych w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego nacisków na oś,
który nie został uwzględniony przez zamawiającego, co wynika z treści pisma z dnia 26
sierpnia 2010 r., zawiera ogólne informacje, które mogłyby miećnieznaczne znaczenie
gospodarcze dla podmiotów działających na rynku pojazdów szynowych, jednak
w odniesieniu do przebiegu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego informacje te nie niosąistotnej wiedzy, która mogła miećjakikolwiek wpływ na
możliwośćprzygotowania przez wykonawców prawidłowej i konkurencyjnej oferty.
Odpowiedźzamawiającego, iżnie uwzględnia wniosku i podtrzymuje zapisy zawarte w siwz
nie wpłynęła w jakikolwiek równieżsposób na uprzywilejowanie w tym postępowaniu pozycji
wykonawcy, który postawił zapytanie. Izba uznała,że nastąpiło uchybienie zasadzie
jawności postępowania i równego traktowania wykonawców w wyniku nie przekazania przez
zamawiającego treści analizowanego zapytania i wyjaśnienia wszystkim wykonawcom,
jednak waga tego uchybienia nie jest na tyle znacząca, aby stanowiło ono podstawędo
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżnie spowodowało
ono skutku w postaci istotnego zachwiania pozycji (uprzywilejowania lub dyskryminacji)
któregokolwiek wykonawcy w postępowaniu w stosunku do pozostałych uczestników
postępowania, które wpłynęłoby na wybór oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej.
Na marginesie Izba wskazuje,że odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 93 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie przesłanek
wymienionych w tym przepisie.
Zarzut nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę
PESA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
Izba podziela poglądy utrwalone w orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże być
uznana cena, która jest niewiarygodna i nierealistyczna, odbiegająca w bardzo znacznym
stopniu od cen występujących na rynku, biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia. Wysokość
zaoferowanej ceny musi wskazywać,że wykonawca zamierza wykonaćzamówienie poniżej
kosztów wytwarzania.
Oceniając zasadnośćzarzutu rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia należy odnieśćcenęoferty zarówno do wartości przedmiotu zamówienia,
powiększonej o wartośćpodatku VAT, jak i cen innych ofert złożonych w postępowaniu, ale
przede wszystkim do cen usług produktów lub robót budowlanych występujących na danym
rynku. Bezwzględnie w przypadku otrzymania wyjaśnieńod wykonawcy, stosownie do art. 90
ust. 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany wziąćpod uwagęprzy tym obiektywne czynniki
wskazane przez wykonawcę, które mająwpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia wykonawcy PESA (pismo z dnia 16 września 2010 r.) odnośnie
wysokości ceny oferty, w ocenie Izby, sąwiarygodne. Wykonawca wyjaśnił, iżwysokość
zaoferowanej ceny wynika z szeregu połączonych ze sobączynników. Wykonawca posiada
duże doświadczenie w produkcji tramwajów, znacznie większe od innych wykonawców
ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie. Doświadczenie takie umożliwia niewątpliwie
usprawnienie metody zarządzania i oceny ryzyk związanych z realizacjąumów na dostawę
tramwajów, obniżenie kosztów obsługi gwarancyjnej i serwisowej, co ma wpływ na obniżenie
ceny jednostkowej tramwaju. Jak wyjaśnił przystępujący PESA, ogromny wpływ na cenę
tramwaju ma wdrożenie produkcji seryjnej tramwajów, która jest następstwem realizowanych
zamówieńdla innych zamawiających, obejmujących dostawy 221 szt. nowych tramwajów
oraz zawarte ostatnio umowy na dostawy kolejnych 15 szt. tych pojazdów. Zgodzićsię
należy z przystępującym, iżduży rozmiar produkcji przekłada siębezpośrednio na możliwość
negocjacji niższych cen od dostawców podzespołów, obniżenie kosztów logistycznych oraz
obniżenie jednostkowych kosztów produkcji. Koszty uruchomiona nowej linii produkcyjnej
zostały wkalkulowane w zawarte wcześniej kontrakty, a tym samym nie sąponoszone
w kolejnych kontraktach. Istotne znaczenie ma także dobra kondycja finansowa
przedsiębiorstwa, pozwalająca na finansowanie produkcji z własnychśrodków oraz
obniżenie ewentualnych kosztów finansowania produkcji z kredytów bankowych. Ponadto,
za istotne okoliczności, mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, należy uznać:
udzielenie zaliczki przez zamawiającego na sfinansowanie produkcji w wysokości 10%
wartości przedmiotu umowy, ograniczenie możliwości naliczania kar umownych do 10%
wartości umowy, krótszy, w porównaniu z innymi umowami, termin płatności wynoszący 21
dni. Powyższe okoliczności faktyczne nie były kwestionowane przez odwołującego, podobnie
jak wyjaśnienia przystępującego, iżpozostali wykonawcy (konsorcjum NEWAG i odwołujący
Solaris Bus & Coach) nie posiadająporównywalnego doświadczenia w produkcji tramwajów,
nie posiadajątak dużych zamówieńna kolejne lata, w związku z czym nie dysponujątak
korzystnymi warunkami wykonania zamówienia jak PESA. Dlatego teżzaoferowane przez
tych wykonawców ceny sąwyższe od ceny zaoferowanej przez przystępującego PESA.
Izba uznając, iżcena oferty złożonej przez PESA nie odbiega w sposób znaczny od
cen
rynkowych,
uwzględniła
nie
tylko
ceny
zaoferowane
przez
wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu lecz także ceny oferowane przez wykonawców w innych
postępowaniach. Jak wynika ze złożonych przez przystępującego dowodów w postaci: kopii
oferty złożonej przez odwołującego z dnia 26 stycznia 2009 r. w postępowaniu prowadzonym
przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (nr 72/ZP/GZ/2008), kopii oferty tego wykonawcy
z dnia 19 czerwca 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp.
z o.o. (nr 18/ZP/GZ/2009), kopii oferty złożonej przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez
Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (nr 18/ZP/GZ/2008), ceny pojazdów tramwajowych
kształtująsięna zbliżonym poziomie (5 950000,00 zł – odwołujący Solaris Bus & Coach),
a nawet poniżej ceny jednostkowej tramwaju zaoferowanej przez przystępującego PESA
w przedmiotowym postępowaniu (4780000,00 zł – oferta H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o.).
Biorąc pod uwagęustalone okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia,
iżcena zaoferowana przez PESA w przedmiotowym postępowaniu jest rażąco niska,
pomimo, iżjest niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, a także
niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, powiększonej o należny
podatek VAT. Tym samym nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty PESA na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut dotyczący niezgodności treści oferty PESA
i treści oferty złożonej przez Konsorcjum NEWAG z treściąsiwz i zaniechania odrzucenia
ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 1.4 załącznika nr 1 do siwz, zamawiający
wymagał „zastosowania najlepszych dostępnych rozwiązańw zakresie konstrukcji
i funkcjonowania podzespołów, które nie wpłynąw sposób negatywny na ergonomięi
wzornictwo tramwaju oraz które zostały wcześniej sprawdzone w eksploatacji”. W pkt VI 3.2
siwz zamawiający wymagał złożenia „szczegółowej kompletacji typu oferowanego tramwaju
(specyfikacja techniczna) sporządzonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający dokonał wykładni postanowienia zawartego w pkt 1.4 w wyjaśnieniach
przekazanych wykonawcom w dniu 5 sierpnia 2010 r., 11 sierpnia 2010 r. oraz 16 sierpnia
2010 r. W ostatnich wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2010 r., zamawiający wyjaśnił,że „intencjązamawiającego jest wymaganie zastosowania najlepszych dostępnych
rozwiązańw zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, jak równieżto, aby
stosowane rozwiązania były sprawdzone w eksploatacji w co najmniej kilku egzemplarzach
tramwajów lub innych pojazdów szynowych”. Izba stwierdziła, iżudzielone wyjaśnienia
w powyższym zakresie nie sąsprzeczne z wyjaśnieniami udzielonymi wcześniej, ani
z treściąpostanowienia zawartego w siwz. W ocenie Izby, zwrot „rozwiązania w zakresie
konstrukcji i funkcjonowania podzespołów” nie może byćinterpretowany w sposób
zawężający, w szczególności jako „gotowe elementy pojazdu”, z których jednym jest
omawiany wózek. Jak wynika ze stanowiska odwołującego, za podzespoły wózka należy
uznaćm.in. ramęwózka, belkępoprzeczną, hamulce, sprzęgła, zestawy kołowe, silniki wraz
z przekładniami, piasecznice i system smarowania obrzeży kół, elementy sprężynowania
i inne (Opinia techniczna z dnia 15 października 2010r. opracowana przez Politechnikę
PoznańskąInstytut Silników Spalinowych i Transportu zakład Pojazdów Szynowych). Nie
budzi wątpliwości fakt, iżrozwiązania w zakresie konstrukcji i funkcjonowania wskazanych
powyżej podzespołów mogąbyćsprawdzone w eksploatacji i zastosowane w wózku, który
jest oferowany w tym postępowaniu. Tym samym sprawdzenie w eksploatacji rozwiązań
konstrukcyjnych nie musi oznaczaćkonieczności sprawdzenia całego gotowego wózka
w eksploatacji, choćz pewnościąspełnia ono wymóg specyfikacji co do zaoferowania
sprawdzonych rozwiązańkonstrukcyjnych podzespołów. Na uwagęzasługuje również
okoliczność, co do której zgodziły sięstrony i uczestnicy postępowania, iżwymagania
techniczne zamawiającego zawarte w siwz dotycząwózków skrętnych do tramwaju
z czopem skrętu i przenoszonymi przez niego siłami pionowymi wózka, które w przypadku
tramwaju w 100% niskopodłogowego nie sąeksploatowane obecnie w Polsce, podczas gdy
udział niskiej podłogi tramwaju stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. Przyjecie zatem,
iżwymóg zamawiającego dotyczył zaoferowania sprawdzonego w eksploatacji wózka,
oznaczałoby faktycznie zawężenie kręgu wykonawców, wbrew intencji zamawiającego, która
została wyrażona m.in. w doborze kryteriów oceny ofert.
Wobec powyższego, wyjaśnienia zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2010 r. należy
uznaćza wiążące zarówno zamawiającego i wykonawców co do interpretacji postanowienia
specyfikacji, skoro zamawiający nie dokonał wyraźnej zmiany treści postanowienia
zawartego w specyfikacji. Zgodzićsięnależy także z twierdzeniem, iżwymóg zaoferowania
sprawdzonych rozwiązańkonstrukcyjnych odnosi siędo podzespołów, a nie całych
elementów tramwaju - np. wózków.
Stosowne oświadczenia o spełnieniu powyższego wymogu zostały przez obu
wykonawców złożone i zostały potwierdzone w treści szczegółowych wyjaśnieńzłożonych na
wezwanie zamawiającego przez wykonawcęPESA w piśmie z dnia 16 września 2010 r. oraz
przez Konsorcjum NEWAG w piśmie z dnia 24 września 2010 r. zatem obie oferty
potwierdzająspełnienie wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie
z udzielonymi wyjaśnieniami.
Zarzut dotyczący braku podania w ofercie PESąwymaganych wartości nacisków na
osie tramwaju przy maksymalnym napełnieniu, Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iżw specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Załącznik nr 1
Specyfikacja Techniczna Tramwaju – wymagania techniczne określające przedmiot
zamówienia pkt I. Wymagania podstawowe ppkt 12 - zamawiający postawił wymóg o treści
„Maksymalny nacisk statyczny poszczególnych osi tramwaju przy maksymalnym napełnieniu
nie może przekraczać85 kN. W VI. ust. 3 siwz zamawiający określił, iż„w celu
potwierdzenia,że oferowana dostawa odpowiada jego wymaganiom określonym
w specyfikacji istotnych warunków zamówieniażąda także złożenia wraz z ofertą: […]
szczegółowej
kompletacji
typu
oferowanego
tramwaju
(specyfikacja
techniczna),
sporządzonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszej SIWZ”. Zamawiający
załączył do siwz formularz do wypełnienia, w którym w 4 kolumnie tabeli opisał sposób jej
wypełnienia jako „Odpowiedźwykonawcy (do wypełnienia)”.
Z powyższego wynika,że zamawiający nie narzucił wykonawcom jak mająwypełnić
formularz. Z jego treści powinno jednak wynikaćspełnienie wymagańzapisanych w siwz.
Z uwagi na powyższe, wypełnienie pozycji nr 15 tabeli „Nacisk poszczególnych osi na tor
przy maksymalnym napełnieniu” przez wpisanie dla każdej osi (4 wózków) „równy lub
mniejszy 85” spełnia wymóg techniczny specyfikacji, dotyczący oferowanego przedmiotu
zamówienia.
Podnoszony
przez
odwołującego
fakt,
iż
pozostali
wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu wpisali omawiane wartości w inny sposób, w ocenie Izby
nie dowodzi okoliczności, iżkażdy inny sposób wypełnienia tabeli stanowi o niezgodności
treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46,
Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Solaris Bus &
Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2177/10
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Zakup składów tramwajowych dla potrzeb nowej linii
tramwajowej w Częstochowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2010/S 140-216021 w dniu 22 lipca 2010 r.
W dniu 28 września 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding w Bydgoszczy.
Odwołujący, Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibąw Owińskach wniósł w dniu
7 października 2010 r. odwołanie wobec:
- zaniechania przez zamawiającego czynności przekazania
wykonawcom
lub zamieszczenia na stronie internetowej, treści zapytańwraz z wyjaśnieniami,
- czynności rozstrzygnięcia postępowania z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding (zwany dalej „PESA”), której
treśćjest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również
zawiera rażąco niskącenęoraz z uwzględnieniem oferty wykonawcy Konsorcjum: NEWAG
S.A. i KONCAR Elektricna Vozila d.d. (zwane dalej Konsorcjum NEWAG), która jest
niezgodna z treściąsiwz. Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił niezgodność
z przepisami ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 38 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej Pzp.
W dniu 28 września 2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację
o ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast w dniu 1 października 2010 r.
zamawiający ujawnił odwołującemu częśćdokumentacji przetargowej, z której odwołujący
powziął wiadomośćo braku przekazania wykonawcom treści zapytania do siwz wraz
z wyjaśnieniami. Zamawiający największąilośćpunktów przyznał ofercie wykonawcy PESA,
na drugim miejscu sklasyfikował ofertęKonsorcjum NEWAG, na trzecim - ofertęSolaris.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, iżgdyby zamawiający rozstrzygnął
postępowanie bez naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, to odwołujący miałby
możliwośćuzyskania zamówienia. Wniósł o unieważnienie postępowania, alternatywnie
o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty PESA i NEWAG
oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
W kwestii zarzutu zaniechania przekazania wykonawcom lub umieszczenia na stronie
internetowej treści zapytańwraz z wyjaśnieniami, zgodnie z art. 38 Pzp odwołujący wskazał,
że z dokumentacji przetargowej w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iżwykonawca
PESA w dniu 24 sierpnia 2010 r. zwrócił siędo zamawiającego na piśmie z zapytaniem
dotyczącym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnośnie możliwości zmiany
jednego z warunków technicznych przedmiotu zamówienia. Wykonawca szczegółowo
uzasadnił swoje stanowisko. W dniu 26 sierpnia 2010 r. zamawiający pisemnie udzielił
odpowiedzi ww. wykonawcy przywołując w treści pisma art. 38 ust. 4 oraz art. 38 ust. 6 Pzp
wraz z informacją,że nie zmienia treści siwz oraz nie przesuwa terminu składania ofert.
Odwołujący podniósł, iżart. 38 ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu ujawnienie treści
zapytania oraz wyjaśnienia poprzez przekazanie tej treści wykonawcom, którym przekazał
siwz, bądźzamieszczenie dokumentów na stronie internetowej, bez ujawnianiaźródła
zapytania. Zamawiający zaniechał tej czynności, tym samym pozbawił wykonawców, (oprócz
PESA), możliwości zapoznania sięz treściąpytania i udzielonych wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego, jużsam fakt wymiany korespondencji z zamawiającym w trybie określonym
w art. 38 Pzp, bez ujawniania jej pozostałym uczestnikom postępowania, stawia danego
wykonawcęw dużo korzystniejszej pozycji w momencie tworzenia oferty, gdyżma on
większąwiedzęw stosunku do pozostałych uczestników postępowania. Nie sposób ocenić
jakie znaczenie może miećdla poszczególnych wykonawców treśćpytania jak i wyjaśnień,
jednak ustawa Pzp nie wartościuje tego, nakazując zamawiającemu bezwzględnie i bez
wyjątków ujawniaćzarówno zapytania jak i wyjaśnienia, nawet wówczas gdy korespondencja
jest krótka, bądźuznana przez któregokolwiek z uczestników postępowania za nieistotną.
Jak pokazał przebieg postępowania, zamówienie uzyskał wykonawca, który jako jedyny miał
dostęp do treści złożonego zapytania oraz udzielonego przez zamawiającego wyjaśnienia,
odnosząc niewątpliwie z tego tytułu nieuprawnionąkorzyść. Odwołujący wskazał,że wykazanie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z art. 192
ust. 2 Pzp, stanowi podstawędo uwzględnienia odwołania.
Odwołujący podniósł także kolejny zarzut tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez PESA, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stwierdził, iżw postępowaniu ocenianie były trzy oferty, w których ceny przedstawiały się
w sposób następujący:
1. PESA - netto: 41 230 000,00; brutto: 50 300 600,00 PLN
2. NEWAG - netto: 51 625 000,00; brutto: 62 982 500,00 PLN
3. Solaris - netto: 51 192 124,00; brutto: 62 454 391,28 PLN.
Zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert, podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowania zamówienia (cena brutto), tj. 63 440 000,00 PLN.
Zdaniem odwołującego, jużna pierwszy rzut oka da sięzauważyćwyraźny dysonans
pomiędzy kwotąoferowanąprzez wykonawcęPESA, a pozostałymi cenami oferowanymi
przez pozostałych wykonawców oraz kwotą, którąpodał zamawiający przed otwarciem ofert.
Odwołujący podkreślił, iżzamawiający na etapie oceny ofert powziął wątpliwości co
do wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PESA, albowiem zwrócił
siędo wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp. Wświetle zasad doświadczeniażyciowego biorąc pod uwagęfakt,że zamawiający jest profesjonalistąprowadzącym
działalnośćzwiązanąz przewozami tramwajowymi od wielu lat, trudno uznać,że nie ma
wystarczającego rozeznania rynku, aby „pomylić" sięw szacowaniu wartości zamówienia
o ponad 13 mln złotych. Odwołujący zauważył,że dwie pozostałe oferty różniąsięod kwoty
podanej przez zamawiającego, jak równieżod siebie - w przedziale nie większym niż1 mln
zł. Zatem cena oferty PESA w tym postępowaniu znacznie odbiega od szacunków i realiów
rynkowych, zachodzązatem przesłanki uznania ceny za rażąco niską.
Powołując sięna orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r. sygn. akt:
KIO/UZP 58/2009) odwołujący zauważył także, iżwezwanie w trybie art. 90 Pzp do złożenia
wyjaśnieńpowoduje przerzucenie ciężaru dowodu w zakresie wykazania braku rażąco
niskiej ceny na wykonawcę. Natomiast wykonawca PESA, udzielając wyjaśnień, ograniczył
sięjedynie do kilku ogólnych wywodów, które wżaden sposób nie wykazująjakie konkretnie
składniki kosztowe pozwalająwykonawcy w tak znaczący sposób odbiegaćod cen
obowiązujących powszechnie na rynku. Wykonawca PESA nie wskazał także na poziom
zysku, jaki mógłby osiągnąćrealizując zamówienie. Wświetle zasad doświadczeniażyciowego, użyte w wyjaśnieniu wykonawcy PESA „argumenty" o charakterze nieostrym lub
niedookreślonym nie mogąstanowićdla zamawiającego wiarygodnego wyjaśnienia.
Zamawiający, chcąc działaćw sposób rzetelny i bezstronny winien dokonaćchoćby
pobieżnej weryfikacji oświadczeńPESA zawartych w treści ww. pisma, gdzie PESA
przywołuje inne, realizowane przez siebie zamówienia, powołując sięna ewentualne
oszczędności w produkcji tramwajów spowodowanych tzw. „efektem skali", tj. realizację
dużej ilości zamówień. Zdaniem odwołującego powyższe twierdzenia nie zasługująna
uwzględnienie, gdyżzamówienia na dostawętramwajów, charakteryzująsięznaczną
odmiennością. Tramwaje nie sąproduktem seryjnym, ale produktem złożonym,
skomplikowanym technicznie, produkowanym na indywidualne zamówienie. Sam
wykonawca PESA wielokrotnie w ramach także tego postępowania podkreślał ów
indywidualizm zamówienia.
W celu dokonania oceny zasadności oświadczenia wykonawcy w tym zakresie
zamawiający winien porównaćoferowane przez wykonawcęceny w innych, choćby tych
wskazanych przez wykonawcę, postępowaniach:
1. przetarg Warszawa - 6 459 000,00 zł. netto (przy zamówieniu na 186 szt.)
2. przetarg Gdańska - 7 050 000,00 zł. netto (przy zamówieniu na 35 szt.)
3. przetarg Częstochowa - 5 534 768.80 zł. netto (przy zamówieniu na 7 szt.)
Zdaniem odwołującego, powyższe zestawienie pokazuje,że w obecnym
postępowaniu cena została wyraźnie zaniżona, albowiem nie można przyjąćza racjonalne
oferowanie ceny ponad 1,5 mln wyższej (porównanie: Częstochowa - Gdańsk), za jedną
sztukętramwaju w sytuacji, gdy montuje siępięciokrotnie mniej tramwajów. Gdyby zaś
uśrednićcenęoferowanego tramwaju przez wykonawcęPESA z trzech postępowań(dwóch
wskazanych powyżej oraz ostatniego realizowanego na dostawętramwajów dla
zamawiającego w Szczecinie - cena jednostkowa netto - 6 600 000,00 zł.) - przeciętna cena
jednostkowa tramwaju oferowanego przez wykonawcęPESA wynosi: 6 703 000,00 zł. netto,
co w zestawieniu z cenąoferowanąw przedmiotowym przetargu: 5 534 768,00 netto daje
różnicę: 1 168 232,00 zł, tj. 17,4 %. Prezentowana różnica w cenach powiększa się
w przypadku, gdy bierzemy pod uwagęwartośćcałego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zobowiązany był zatem uznaćcenę, wskazanąprzez wykonawcę
PESA, za rażąco niską, co skutkowaćwinno odrzuceniem oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PESA i Konsorcjum
NEWAG, których treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odwołujący podniósł, iżzamawiający w załączniku nr 1 do siwz - „Specyfikacja techniczna
tramwaju - wymagania techniczne określające przedmiot zamówienia" pkt. 1.4 sformułował
jednoznaczny wymóg: „zastosowania najlepszych dostępnych rozwiązańw zakresie
konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, które nie wpłynąw sposób negatywny na
ergonomięi wzornictwo tramwaju oraz które zostały wcześniej sprawdzone w eksploatacji".
Wykonawca Solaris w piśmie z dnia 5 sierpnia 2010 r. zadał pytanie dotyczące treści
tego postanowienia siwz: „Czy zapis w siwz pkt. 1 4 (str. 17): Zamawiający wymaga
zastosowania w zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, (...) które zostały
wcześniej sprawdzone w eksploatacji, należy rozumiećw ten sposób, iżpodzespoły typu
wózki, wyposażenie trakcyjne i inne powinny byćstosowane dotąd w co najmniej kilku
egzemplarzach tramwajów?”. Zamawiający wyjaśnił: „Tak, jest to prawidłowa interpretacja
zapisu". Wobec powyższego, nie budziło wątpliwości,że zawarty w ofercie podzespół,
w postaci oferowanego wózka, ma byćsprawdzonąi stosowanąjużw praktyce konstrukcją,
a contarario nie może byćto komponent nowy - nie stosowany wżadnym funkcjonującym na
rynku pojeździe.
W powyższym zakresie wykonawcy PESA oraz Konsorcjum NEWAG złożyli oferty
niezgodne z siwz, a zatem podlegające odrzuceniu. Wózek tramwajowy to urządzenie
jezdne, na którym opiera sięczęśćpasażerska (nadwozie) tramwaju. Wózek napędowy
posiada silniki elektryczne i przekładnie mechaniczne, które napędzająkoła. Wózek jest
najistotniejszym podzespołem tramwaju z punktu widzenia wytrzymałości, a więc
bezpieczeństwa jazdy, gdyżprzenosi bezpośrednio obciążenia generowane w czasie jazdy
tramwaju, powstające na styku koła z szyną. Wózek odpowiada za prawidłowąjazdę
tramwaju po torowisku - niewykolejanie siętramwaju, dobry komfort dla pasażerów poprzez
zminimalizowanie drgańpionowych i poziomych, niski poziom emisji hałasu.
Wyjaśnienia wykonawców PESA oraz Konsorcjum NEWAG zostały złożone
w pismach z dnia 16 września 2010 r. i 24 września 2010 r. Z treści wyjaśnieńwynika,żeżaden z wykonawców nie posiada w swojej ofercie wózka, który spełniałby ww. warunek
siwz, tj. „był stosowany dotąd w co najmniej kilku egzemplarzach tramwajów". Konsorcjum
NEWAG wyjaśniło wprost, iż„nie będziemy w stanie okazaćstosownych referencji
eksploatacyjnych wózków. W związku z powyższym podtrzymujemy nasząofertędostawy
nowych innowacyjnych pojazdów wraz konstrukcjąnowych podzespołów i zespołów (w tym
wózka) (...)". Powyższa deklaracja jest jednoznaczna – wykonawca przyznał,że nie spełnia
omawianego warunku siwz: wykonawca nie dysponuje wózkiem, który jest użytkowany
w praktyce oraz może zaoferowaćjedynie nową„innowacyjną" konstrukcjęwózka.
Późniejsze wyjaśnienia wykonawcy pozostajązatem bez znaczenia, gdyżzamawiający nie
może oczekiwaćprzedstawienia mu różnych możliwości czy równoważnych rozwiązań
zamiennych. Byłyby to bowiem niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. Odwołujący
podkreślił,że instytucja wyjaśnienia treści oferty służy tylko i wyłącznie rozwianiu wątpliwości
zamawiającego co do niejasnej treści oferty.
Na marginesie odwołujący zauważył,że nawet gdyby przyjąćza mające jakiekolwiek
znaczenie dla sprawy dalsze wyjaśnienia wykonawcy, jakoby posiadał sprawdzone
w eksploatacji poszczególne części wózka, to i tak nie można w sposób racjonalny przyjąć,że po złożeniu „sprawdzonych" części w całośćmoże powstać„sprawdzony" podzespół
tramwajowy - wózek. Projekt techniczny i montażmajązasadnicze znaczenie dla tak
złożonych technologicznie i rozwiniętych konstrukcji. Ponadto, wykonawca nie wykazał
„doświadczenia" wszystkich elementów wózka, nie odnosząc sięnp. w ogóle do
najistotniejszej części wózka, tj. ramy wózka oraz belki bujakowej, a dobra konstrukcja
wózka wymaga złożonych wytrzymałościowych testów trwałościowych jego ramy,
a następnie testów jazdy na torowisku dla potwierdzenia pożądanych właściwości jezdnych.
Wyjaśnienia treści oferty wykonawcy PESA przedstawiająpolemikęz treścią
omawianego postanowienia siwz - wykonawca stwierdził,że „wózki oferowanego przez
niego tramwaju będąspełniały wszystkie wymagania Zamawiającego. Zastosowane w nich
rozwiązania nie będąprototypowe i będąsprawdzone w eksploatacji". Wświetle
powyższego, równieżw odniesieniu do tej oferty zastosowanie znajdująwywody
przedstawione w kontekście oceny treści oferty wykonawcy Konsorcjum NEWAG.
Nie ulega wątpliwości, gdyżsam zamawiający tak wyjaśnił,że jego intencjąbyło
wymaganie wózków i innych podzespołów, które sąjużstosowane co najmniej w kilku
egzemplarzach jeżdżących pojazdów. Nie znajduje zatem uzasadnienia wykładnia,
iżw istocie chodziło o bliżej nie sprecyzowane przez wykonawcę„rozwiązania techniczne".
Odwołujący podkreślił także,że w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty z dnia 8 września
2010 r. zamawiający jednoznacznie prosił o precyzyjne wyjaśnienie: „(...) kiedy, gdzie i w
jakich pojazdach zostały sprawdzone w eksploatacji zaoferowane wózki". Wobec tego nie
można podzielićstanowiska wykonawcy, iżużycie słowa „wózek" jest tożsame ze słowem
„rozwiązanie". Taka wykładnia wykonawcy jest nie do przyjęcia i nie zasługuje na
uwzględnienie. Podobnie jak w przypadku wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum NEWAG,
dalsza częśćpisma wykonawcy PESA może byćtraktowana wyłącznie jako próba
niedopuszczalnych negocjacji z zamawiającym. Wykonawca nie wykazał spełnienia
przesłanki „sprawdzenia" lub „doświadczenia" dla najistotniejszej konstrukcyjnie części
wózka, tj. jego ramy wraz belkąbujakową.
Odwołujący podsumowując wskazał,żeżaden z ww. wykonawców w rzeczywistości
nie oferuje sprawdzonego w eksploatacji wózka, a co najwyżej niesprawdzony nigdzie i nie
funkcjonujący w praktyce prototyp. Wykonawcy nie sąnawet w stanie oświadczyć,że ich
własne, oferowane w innych postępowaniach, tramwaje posiadająwymagany przez
zamawiającego wózek, albowiem były to tramwaje i wózki o zupełnie innej konstrukcji.
Na marginesie odwołujący zauważył,że skonstruowanie nowego wózka jest
zadaniem niezmiernie czasochłonnym, wymaga ogromnych nakładów pracy, serii
skomplikowanych badańi ponoszenia olbrzymich kosztów rozwoju.
Odwołujący podniósł równieżzarzut, iżoferta wykonawcy PESA jest niezgodna
z postanowieniami siwz w zakresie wymagania (załącznik nr 2 do siwz, str 47 pkt 15)
przedstawienia przez wykonawców nacisków poszczególnych osi na tor przy maksymalnym
napełnieniu wskazując, iżpozostali wykonawcy podali w swoich ofertach konkretne wartości,
które zamawiający mógł ocenići zweryfikować. Wykonawca PESA tymczasem, w formularzu
ofertowym (str. 9 poz. 15), podał maksymalne naciski - przewidziane przez zamawiającego
(tj. mniejsze lub równe 85 kN) dla wszystkich 8 osi, zamiast wymaganych konkretnych
wartości dla każdej osi. Odwołujący wskazał,że równomierne rozłożenie nacisków na ośnie
jest technicznie możliwe. Wykonawca PESA nie jest w stanie podaćwyliczonych precyzyjnie
nacisków na oś, a jedynie hipotetyczne dane mające spełniaćwymagania zamawiającego,
natomiast dla zamawiającego ustalenie konkretnych wartości nacisków na ośjest
niezmiernie istotne, w celu możliwości oceny stopnia zużycia poszczególnych kół pojazdu.
W dniu 11 października 2010 r. wykonawca PESEA i Konsorcjum NEWAG przystąpili
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących ofert złożonych przez tych wykonawców.
W dniu 19 października 2010 r. w toku posiedzenia zamawiający złożył odpowiedźna
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku przekazania wszystkim wykonawcom treści
pytania i wyjaśnieńw trybie art. 38 ust. 4 Pzp zamawiający wyjaśnił, iżodpowiedźna pytanie
zadanie przez wykonawcęPESA stanowiła jedynie podtrzymanie zapisów zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganych nacisków na ośoraz
nie przesunął terminu składania ofert w postępowaniu. W ocenie zamawiającego zapytanie
wykonawcy nie stanowiło pytania w rozumieniu art. 38 Pzp lecz zostało potraktowane jako
prośba i sugestia zmiany siwz. Powyższa korespondencja nie miała wpływu na sytuacjętego
wykonawcy w postępowaniu, a brak jej przekazania pozostałym wykonawcom nie wpłynął
wżaden sposób na treśćzłożonych ofert ani na wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, złożonej przez PESA , zamawiający
wyjaśnił,że na etapie oceny ofert powziął wątpliwości co do wystąpienia przesłanki rażąco
niskiej ceny tej oferty i zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie w tym zakresie w trybie
art. 90 Pzp. Złożone wyjaśnienia zamawiający uznała za wiarygodne. Zamawiający wziął pod
uwagę, iżwykonawca realizuje wiele zamówieńna tramwaje i rozmiar produkcji pozwala na
negocjowanie cen z dostawcami podzespołów, niższe koszty logistyczne, jak równieżniższy
koszt prac przy produkcji jednostkowego tramwaju. Pomimo różnićkonstrukcyjnych
tramwajów zamawianych w tym postępowaniu w stosunku do dostarczanych dla innych
zamawiających, należy uwzględnićfakt, iżzasadnicze podzespoły we wszystkich
tramwajach pochodząod tych samych dostawców. Na tej podstawie zdaniem
zamawiającego należy przyjąć,że wykonawca zaoferował cenę, za która możliwe jest
wykonanie zamówienia przy zapewnieniu pokrycia kosztów i zysku wykonawcy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty PESA i Konsorcjum
NEWAG z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wskazał,że w toku udzielanych wyjaśnieńdo treści siwz pierwotnie wyjaśnił, iżzapis w pkt 1. 4 siwz
oznacza,że oferowane podzespoły tramwaju winny byćstosowane w co najmniej kilku
egzemplarzach tramwajów, jednak nie dokonał modyfikacji –żądając zamiast zaoferowania
sprawdzonych rozwiązań– zaoferowanie sprawdzonych gotowych elementów pojazdów.
Tym samym zamawiający potwierdził interpretacjęww. postanowienia siwz w wyjaśnieniach
z dnia 15 sierpnia 2010 r., iżwymaganie dotyczy „zastosowania najlepszych dostępnych
rozwiązańw zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, jak równieżto, aby
stosowane rozwiązania były sprawdzone w eksploatacji w co najmniej kilku egzemplarzach
tramwajów lub innych pojazdów szynowych:
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników
postępowania złożone w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania przekazania wykonawcom lub zamieszczenia na stronie
internetowej zamawiającego treści zapytania i wyjaśnienia zamawiającego w trybie art. 38
ust. 2 Pzp oraz naruszenia, w wyniku powyższego zaniechania, przepisu art. art. 7 ust. 1 i 3,
art. 8 ust. 1 Pzp Izba uznała za zasadny. Jednocześnie Izba stwierdziła,że naruszenie
wskazanych przepisów ustawy Pzp w ustalonym stanie faktycznym nie miało wpływu i nie
może miećistotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp nie może stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania.
Izba ustaliła, co było faktem bezspornym pomiędzy stronami,że zamawiający nie
przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu i nie zamieścił na stronie
internetowej treści zapytania przekazanego przez PESA w dniu 24 sierpnia 2010 r. wraz z
wyjaśnieniami z dnia 26 sierpnia 2010 r. zgodnie z art. 38 ust. 2 Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do dokonania tych czynności w toku postępowania. Powyższy przepis nie
dopuszcza jakiegokolwiek odstępstwa w tym zakresie. Niewątpliwie zaniechanie powyższych
czynności stanowi także naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady zachowania
w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zważywszy
jednak na dyspozycjęprzepisu art. 192 ust. 2 Pzp Izba zobowiązana jest do badania, czy
naruszenie przepisu ustawy miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Z uwagi na powyższe Izba dokonała oceny treści informacji zawartej
w zapytaniu i udzielonych przez zamawiającego wyjaśnieniach pod kątem znaczenia tej
informacji dla wykonawców w toku postępowania, w szczególności w zakresie przygotowania
oferty i konkurowania wykonawców w ubieganiu sięo zamówienie, a także w zakresie
wpływu na wybór oferty złożonej przez wykonawcęPESA jako najkorzystniejszej.
Izba uznała,że wniosek z dnia 24 sierpnia 2010 r. wykonawcy PESA o zmianę
warunków technicznych w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego nacisków na oś,
który nie został uwzględniony przez zamawiającego, co wynika z treści pisma z dnia 26
sierpnia 2010 r., zawiera ogólne informacje, które mogłyby miećnieznaczne znaczenie
gospodarcze dla podmiotów działających na rynku pojazdów szynowych, jednak
w odniesieniu do przebiegu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego informacje te nie niosąistotnej wiedzy, która mogła miećjakikolwiek wpływ na
możliwośćprzygotowania przez wykonawców prawidłowej i konkurencyjnej oferty.
Odpowiedźzamawiającego, iżnie uwzględnia wniosku i podtrzymuje zapisy zawarte w siwz
nie wpłynęła w jakikolwiek równieżsposób na uprzywilejowanie w tym postępowaniu pozycji
wykonawcy, który postawił zapytanie. Izba uznała,że nastąpiło uchybienie zasadzie
jawności postępowania i równego traktowania wykonawców w wyniku nie przekazania przez
zamawiającego treści analizowanego zapytania i wyjaśnienia wszystkim wykonawcom,
jednak waga tego uchybienia nie jest na tyle znacząca, aby stanowiło ono podstawędo
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżnie spowodowało
ono skutku w postaci istotnego zachwiania pozycji (uprzywilejowania lub dyskryminacji)
któregokolwiek wykonawcy w postępowaniu w stosunku do pozostałych uczestników
postępowania, które wpłynęłoby na wybór oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej.
Na marginesie Izba wskazuje,że odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 93 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie przesłanek
wymienionych w tym przepisie.
Zarzut nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę
PESA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
Izba podziela poglądy utrwalone w orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże być
uznana cena, która jest niewiarygodna i nierealistyczna, odbiegająca w bardzo znacznym
stopniu od cen występujących na rynku, biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia. Wysokość
zaoferowanej ceny musi wskazywać,że wykonawca zamierza wykonaćzamówienie poniżej
kosztów wytwarzania.
Oceniając zasadnośćzarzutu rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia należy odnieśćcenęoferty zarówno do wartości przedmiotu zamówienia,
powiększonej o wartośćpodatku VAT, jak i cen innych ofert złożonych w postępowaniu, ale
przede wszystkim do cen usług produktów lub robót budowlanych występujących na danym
rynku. Bezwzględnie w przypadku otrzymania wyjaśnieńod wykonawcy, stosownie do art. 90
ust. 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany wziąćpod uwagęprzy tym obiektywne czynniki
wskazane przez wykonawcę, które mająwpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia wykonawcy PESA (pismo z dnia 16 września 2010 r.) odnośnie
wysokości ceny oferty, w ocenie Izby, sąwiarygodne. Wykonawca wyjaśnił, iżwysokość
zaoferowanej ceny wynika z szeregu połączonych ze sobączynników. Wykonawca posiada
duże doświadczenie w produkcji tramwajów, znacznie większe od innych wykonawców
ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie. Doświadczenie takie umożliwia niewątpliwie
usprawnienie metody zarządzania i oceny ryzyk związanych z realizacjąumów na dostawę
tramwajów, obniżenie kosztów obsługi gwarancyjnej i serwisowej, co ma wpływ na obniżenie
ceny jednostkowej tramwaju. Jak wyjaśnił przystępujący PESA, ogromny wpływ na cenę
tramwaju ma wdrożenie produkcji seryjnej tramwajów, która jest następstwem realizowanych
zamówieńdla innych zamawiających, obejmujących dostawy 221 szt. nowych tramwajów
oraz zawarte ostatnio umowy na dostawy kolejnych 15 szt. tych pojazdów. Zgodzićsię
należy z przystępującym, iżduży rozmiar produkcji przekłada siębezpośrednio na możliwość
negocjacji niższych cen od dostawców podzespołów, obniżenie kosztów logistycznych oraz
obniżenie jednostkowych kosztów produkcji. Koszty uruchomiona nowej linii produkcyjnej
zostały wkalkulowane w zawarte wcześniej kontrakty, a tym samym nie sąponoszone
w kolejnych kontraktach. Istotne znaczenie ma także dobra kondycja finansowa
przedsiębiorstwa, pozwalająca na finansowanie produkcji z własnychśrodków oraz
obniżenie ewentualnych kosztów finansowania produkcji z kredytów bankowych. Ponadto,
za istotne okoliczności, mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, należy uznać:
udzielenie zaliczki przez zamawiającego na sfinansowanie produkcji w wysokości 10%
wartości przedmiotu umowy, ograniczenie możliwości naliczania kar umownych do 10%
wartości umowy, krótszy, w porównaniu z innymi umowami, termin płatności wynoszący 21
dni. Powyższe okoliczności faktyczne nie były kwestionowane przez odwołującego, podobnie
jak wyjaśnienia przystępującego, iżpozostali wykonawcy (konsorcjum NEWAG i odwołujący
Solaris Bus & Coach) nie posiadająporównywalnego doświadczenia w produkcji tramwajów,
nie posiadajątak dużych zamówieńna kolejne lata, w związku z czym nie dysponujątak
korzystnymi warunkami wykonania zamówienia jak PESA. Dlatego teżzaoferowane przez
tych wykonawców ceny sąwyższe od ceny zaoferowanej przez przystępującego PESA.
Izba uznając, iżcena oferty złożonej przez PESA nie odbiega w sposób znaczny od
cen
rynkowych,
uwzględniła
nie
tylko
ceny
zaoferowane
przez
wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu lecz także ceny oferowane przez wykonawców w innych
postępowaniach. Jak wynika ze złożonych przez przystępującego dowodów w postaci: kopii
oferty złożonej przez odwołującego z dnia 26 stycznia 2009 r. w postępowaniu prowadzonym
przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (nr 72/ZP/GZ/2008), kopii oferty tego wykonawcy
z dnia 19 czerwca 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp.
z o.o. (nr 18/ZP/GZ/2009), kopii oferty złożonej przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez
Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (nr 18/ZP/GZ/2008), ceny pojazdów tramwajowych
kształtująsięna zbliżonym poziomie (5 950000,00 zł – odwołujący Solaris Bus & Coach),
a nawet poniżej ceny jednostkowej tramwaju zaoferowanej przez przystępującego PESA
w przedmiotowym postępowaniu (4780000,00 zł – oferta H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o.).
Biorąc pod uwagęustalone okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia,
iżcena zaoferowana przez PESA w przedmiotowym postępowaniu jest rażąco niska,
pomimo, iżjest niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, a także
niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, powiększonej o należny
podatek VAT. Tym samym nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty PESA na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut dotyczący niezgodności treści oferty PESA
i treści oferty złożonej przez Konsorcjum NEWAG z treściąsiwz i zaniechania odrzucenia
ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 1.4 załącznika nr 1 do siwz, zamawiający
wymagał „zastosowania najlepszych dostępnych rozwiązańw zakresie konstrukcji
i funkcjonowania podzespołów, które nie wpłynąw sposób negatywny na ergonomięi
wzornictwo tramwaju oraz które zostały wcześniej sprawdzone w eksploatacji”. W pkt VI 3.2
siwz zamawiający wymagał złożenia „szczegółowej kompletacji typu oferowanego tramwaju
(specyfikacja techniczna) sporządzonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający dokonał wykładni postanowienia zawartego w pkt 1.4 w wyjaśnieniach
przekazanych wykonawcom w dniu 5 sierpnia 2010 r., 11 sierpnia 2010 r. oraz 16 sierpnia
2010 r. W ostatnich wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2010 r., zamawiający wyjaśnił,że „intencjązamawiającego jest wymaganie zastosowania najlepszych dostępnych
rozwiązańw zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, jak równieżto, aby
stosowane rozwiązania były sprawdzone w eksploatacji w co najmniej kilku egzemplarzach
tramwajów lub innych pojazdów szynowych”. Izba stwierdziła, iżudzielone wyjaśnienia
w powyższym zakresie nie sąsprzeczne z wyjaśnieniami udzielonymi wcześniej, ani
z treściąpostanowienia zawartego w siwz. W ocenie Izby, zwrot „rozwiązania w zakresie
konstrukcji i funkcjonowania podzespołów” nie może byćinterpretowany w sposób
zawężający, w szczególności jako „gotowe elementy pojazdu”, z których jednym jest
omawiany wózek. Jak wynika ze stanowiska odwołującego, za podzespoły wózka należy
uznaćm.in. ramęwózka, belkępoprzeczną, hamulce, sprzęgła, zestawy kołowe, silniki wraz
z przekładniami, piasecznice i system smarowania obrzeży kół, elementy sprężynowania
i inne (Opinia techniczna z dnia 15 października 2010r. opracowana przez Politechnikę
PoznańskąInstytut Silników Spalinowych i Transportu zakład Pojazdów Szynowych). Nie
budzi wątpliwości fakt, iżrozwiązania w zakresie konstrukcji i funkcjonowania wskazanych
powyżej podzespołów mogąbyćsprawdzone w eksploatacji i zastosowane w wózku, który
jest oferowany w tym postępowaniu. Tym samym sprawdzenie w eksploatacji rozwiązań
konstrukcyjnych nie musi oznaczaćkonieczności sprawdzenia całego gotowego wózka
w eksploatacji, choćz pewnościąspełnia ono wymóg specyfikacji co do zaoferowania
sprawdzonych rozwiązańkonstrukcyjnych podzespołów. Na uwagęzasługuje również
okoliczność, co do której zgodziły sięstrony i uczestnicy postępowania, iżwymagania
techniczne zamawiającego zawarte w siwz dotycząwózków skrętnych do tramwaju
z czopem skrętu i przenoszonymi przez niego siłami pionowymi wózka, które w przypadku
tramwaju w 100% niskopodłogowego nie sąeksploatowane obecnie w Polsce, podczas gdy
udział niskiej podłogi tramwaju stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. Przyjecie zatem,
iżwymóg zamawiającego dotyczył zaoferowania sprawdzonego w eksploatacji wózka,
oznaczałoby faktycznie zawężenie kręgu wykonawców, wbrew intencji zamawiającego, która
została wyrażona m.in. w doborze kryteriów oceny ofert.
Wobec powyższego, wyjaśnienia zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2010 r. należy
uznaćza wiążące zarówno zamawiającego i wykonawców co do interpretacji postanowienia
specyfikacji, skoro zamawiający nie dokonał wyraźnej zmiany treści postanowienia
zawartego w specyfikacji. Zgodzićsięnależy także z twierdzeniem, iżwymóg zaoferowania
sprawdzonych rozwiązańkonstrukcyjnych odnosi siędo podzespołów, a nie całych
elementów tramwaju - np. wózków.
Stosowne oświadczenia o spełnieniu powyższego wymogu zostały przez obu
wykonawców złożone i zostały potwierdzone w treści szczegółowych wyjaśnieńzłożonych na
wezwanie zamawiającego przez wykonawcęPESA w piśmie z dnia 16 września 2010 r. oraz
przez Konsorcjum NEWAG w piśmie z dnia 24 września 2010 r. zatem obie oferty
potwierdzająspełnienie wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie
z udzielonymi wyjaśnieniami.
Zarzut dotyczący braku podania w ofercie PESąwymaganych wartości nacisków na
osie tramwaju przy maksymalnym napełnieniu, Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iżw specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Załącznik nr 1
Specyfikacja Techniczna Tramwaju – wymagania techniczne określające przedmiot
zamówienia pkt I. Wymagania podstawowe ppkt 12 - zamawiający postawił wymóg o treści
„Maksymalny nacisk statyczny poszczególnych osi tramwaju przy maksymalnym napełnieniu
nie może przekraczać85 kN. W VI. ust. 3 siwz zamawiający określił, iż„w celu
potwierdzenia,że oferowana dostawa odpowiada jego wymaganiom określonym
w specyfikacji istotnych warunków zamówieniażąda także złożenia wraz z ofertą: […]
szczegółowej
kompletacji
typu
oferowanego
tramwaju
(specyfikacja
techniczna),
sporządzonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszej SIWZ”. Zamawiający
załączył do siwz formularz do wypełnienia, w którym w 4 kolumnie tabeli opisał sposób jej
wypełnienia jako „Odpowiedźwykonawcy (do wypełnienia)”.
Z powyższego wynika,że zamawiający nie narzucił wykonawcom jak mająwypełnić
formularz. Z jego treści powinno jednak wynikaćspełnienie wymagańzapisanych w siwz.
Z uwagi na powyższe, wypełnienie pozycji nr 15 tabeli „Nacisk poszczególnych osi na tor
przy maksymalnym napełnieniu” przez wpisanie dla każdej osi (4 wózków) „równy lub
mniejszy 85” spełnia wymóg techniczny specyfikacji, dotyczący oferowanego przedmiotu
zamówienia.
Podnoszony
przez
odwołującego
fakt,
iż
pozostali
wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu wpisali omawiane wartości w inny sposób, w ocenie Izby
nie dowodzi okoliczności, iżkażdy inny sposób wypełnienia tabeli stanowi o niezgodności
treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
