rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2182/10
KIO/2182/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez STRABAG Sp. z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 od czynności zamawiającego
Zarządu Dróg Wojewódzkich, 20-207 Lublin, ul. Turystyczna 7A.
przez STRABAG Sp. z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 od czynności zamawiającego
Zarządu Dróg Wojewódzkich, 20-207 Lublin, ul. Turystyczna 7A.
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się oraz okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich, 20-207 Lublin, ul. Turystyczna
7A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych koszty
w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich, 20-207 Lublin, ul.
Turystyczna 7A na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 05-800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
UZASADNIENIE
do wyroku 2182/10
W dniu 7 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione w imieniu i na rzecz STRABAG Sp. z o.o., (dalej: Odwołujący lub Strabag),
złożone na podstawie art. 180 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zmianami), zwanąw dalszej części
w „ustawąPzp" od czynności Zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 826
Markuszów - Nałęczów na odcinku od km 0+010 do km 10+930 o długości 10,920" (dalej:
postępowanie), polegającej na dokonaniu w sposób niezgody z prawem odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Lubartów S.A., ul. Krańcowa 7, 21-100 Lubartów (Lider) Mota - Engil Engenharia
e Constricao S.A. z siedzibąw Portugalii (Partner), Mota Engil Central EuropęS.A. z siedzibą
w Krakowie, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Puławy S.A. (Partner). Odwołujący wskazywał, iż
pismem z dn. 24 września 2010 roku (znak: ZDW - KU-S-3331/54/2010) - data przesłania 27
września 2010 roku Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust 1 ustawy Pzp, przekazał
Odwołującemu informacje o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm, którego Liderem jest: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Lubartów S.A., ul. Krańcowa 7, 21-100 Lubartów.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
UE z dnia 7 maja 2010 roku pod numerem 2010/S 89-133193.
Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 3, 6
i 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał,że posiada interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny wniosków złożonych w niniejszym postępowaniu
zaproszony został, wraz z trzema innymi wykonawcami do złożenia oferty. Oferta Odwołującego
zawierała najniższąze wszystkich zaproponowanych w postępowaniu cenę. Ponieważzgodnie z
pkt XI.SIWZ jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowy postępowaniu jest
cena, uzasadnione jest twierdzenie,że w wyniku dokonania niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego pozbawiony został on możliwości skutecznego ubiegania sięo zamówienie tj.
zawarcia umowy o wykonanie przedmiotowej umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iżw informacji o wyborze
i odrzuceniu jego oferty jako podstawęprawnąswojej decyzji Zamawiający wskazał art. 89 ust 1
pkt 3, 6 i 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał,że w pkt 7.3.7. Szczególnych Warunków Umowy dla przedmiotowego
zamówienia wprowadził zapis zgodnie z którym „(...) Wartość płatności częściowych ogółem
w 2010 roku ustala się na kwotę 10 651 000,00 zł brutto. Wykonawca zobowiązany jest wykonać
w 2010 roku roboty o tej wartości". Z przedstawionego zaśprzez Odwołującego, jako załącznik do
złożonej oferty, harmonogramu realizacji robót wynika,że w 2010 roku zamierza on wykonać
roboty branżowe o niewielkiej wartości bez robót branży drogowej.
Dalej Zamawiający wyjaśniał,że w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty pismem
z dnia 17 września 2010 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym m.in. do
wskazania, które z pozycji kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty i w jakiej wartości zostaną
wykonane w 2010 roku w ramach robót wskazanych we wstępnym harmonogramie, (fakt
niesporny).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 20 września 2010 roku Odwołujący przesłał
Zamawiającemu szczegółowy wykaz pozycji kosztorysowych dla robót, które zgodnie
z harmonogramem wykonane miały byćdo końca roku 2010. (fakt niesporny).
Na podstawie tak przesłanego wykazu Zamawiający ustalił,że do końca br. roku
Odwołujący zamierzał wykonaćroboty pomiarowe na łącznąkwotę8 579 392,10 zł., co przy
długości odcinka remontowanej drogi 10,920 km daje wartość785 658,62 zł za prace pomiarowe
na długości 1 km.
Tak ustalonąwartośćprac pomiarowych dla 1 km drogi Zamawiający porównał
z Biuletynem Cen Robót Drogowych i Mostowych BCD opracowanym przez SECOCENBUD
(wydane na II kwartał 2010 r.) zgodnie z którym ceny odtworzenia trasy i punktów wysokościowych
przy liniowych robotach ziemnych (dróg) wynoszą: min. 1323,98 zł, max. 2159,37 zł,średnia-
1560,15 zł.
W oparciu o tak przeprowadzonąocenęoferty, Zamawiający uznał, iżoferta Odwołującego
zawiera błąd w obliczaniu ceny, jest ofertąnieważnąna podstawie odrębnych przepisów oraz
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w związku z czyn podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Zamawiający napisał,że
„(...) błąd w odliczaniu ceny polega na rażącym zawyżeniu wartości prac pomiarowych, co
w efekcie miało istotny wpływ na końcową wartość oferty". Co oznacza,że za błąd w obliczeniu
ceny Zamawiający uznał podanąprzez Odwołującego wartośćrobót pomiarowych. W ocenie
Odwołującego, zaproponowana przez Odwołującego cena za wykonanie poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego nie stanowi błędu w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy pzp. Odwołujący
zauważa,że ustawa Pzp nie zawiera definicji „błędu w obliczaniu ceny". Z podglądów
prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie wynika,że pod pojęciem tym rozumiećnależy:
1.
Błędem w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary,
niewłaściwych
ilości
zakresu
czynności,
które
trzeba
wykonać
w
trakcie
realizacji
zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w
rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej błędem co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, niż wadliwie od strony „technicznej" wykonaną czynnością obliczenia
ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się przy tym odnosić do ceny
rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, ti. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione więc
będzie odrzucanie ofert, w których popełniony został błąd w elemencie ceny, jeśli nie
przyniósł on żadnych konsekwencji w ustaleniu ostatecznej ceny oferty. (W. Dzierżanowski
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.
2. „ (...) Pojęcie błędu wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa
cywilnego, i stanowi, jeżeli jest to błąd istotny, jedną z wad oświadczenia woli. Błąd oznacza
mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy a istotny jest wówczas gdy uzasadnia
przypuszczenie, że gdyby działający pod wpływem błędu i oceniał spraw rozsądnie, nie
złożyłby oświadczenia tej treści. W praktyce chodzi z reguły o błąd co do faktu, polegający na
fałszywym wyobrażeniu nie tyle o samej treści oświadczenia woli, ile o innych składnikach
czynności prawnej, w przypadku zamówień publicznych m.in. takich elementów jak przedmiot
zamówienia czy cena. (...) Błąd w obliczeniu ceny polega (...) na wadliwym wyborze przez
wykonawcę
poszczególnych
elementów
mających
wpływ
na
wadliwe
obliczenie
ceny(...)(Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, wyd. 2,
Warszawa 2006).
3. Błędy w obliczeniu ceny oferty, o których stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., to błędy
nie tylko w stosunku do opisu zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim błędy w rozumieniu
powszechnie obowiązujących przepisów prawnych, regulujących sposób obliczania ceny
dostaw, usług czy robót budowlanych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2001 r. o cenach oraz inne
przepisy prawa materialnego), (wyrok KIO z dn. 29 lipca 2009r. sygn. akt. KIO/UZP
918/09).
Jako błąd w obliczaniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6
ustawy pzp w oparciu o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazaćmożna błędne, tj.
niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, podanie w ofercie stawki podatku VAT.
Wświetle przedstawionych w odwołaniu stanowisk dotyczących interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, działanie Odwołującego polegającego na obliczeniu ceny oferty
w oparciu o własne założenia dotyczące kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych, nie
mogązostaćuznane za błąd w obliczaniu ceny. Nawet jeżeli ceny podane przez Odwołującego dla
wykonania prac pomiarowych sąw ocenie Zamawiającego wyższe od cen ustalonych oparciu
o publikatory tj. SEKOCENBUD, to ich przyjęcie nie jest w tej sytuacji wynikiem błędnego
wyobrażenia Odwołującego o zakresie czy charakterze robót koniecznych do wykonania w ramach
prac pomiarowych. Poszczególne pozycje przedmiarowe, oprócz tegoże zostały opisane
w przedstawionych wraz z SIWZ przedmiarach robót, scharakteryzowane zostały również
w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych. Odwołujący przygotowując ofertęmiał wiecświadomość, jakie roboty wycenia, za jakąkwotęi co zobowiązuje sięwykonaćw ramach
zaoferowanej ceny. Wycena oferty jest zawsze wynikiem indywidualnie przyjętych przez danego
wykonawcęzałożeńuwzględniających np. poziom zakładanego ryzyka, zysk, sposób rozliczenia
umowy
z Zamawiającym. Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji ceny oferty (rozumianej jako
pewna wartość, kwota) w oparciu o kryterium błędu rozumianego jako podanie ceny zbyt wysokiej.
Jak stwierdziła KIO w wyroku z dn. 9 lipca 2009r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1364/09, KIO/UZP
1381/09/ KIO/UZP 1388/09. Sposób w jaki Wykonawca kształtuje politykę cenową i strukturę
kosztów w ramach w obrębie przedmiotu zamówienia jest jego indywidualna sprawą i mieści się
poza badaniem Zamawiającego (o ile Zamawiający nie bada rażąco niskiej ceny w trybie art. 90
ustawy Pzp).
W ramach art. 89 ust. 1 pkt 6 ustaw Pzp Zamawiający zweryfikowaćmoże, czy cena
zaproponowana w ofercie obliczona została w oparciu o prawidło ustalony stan faktyczny tj.
prawidłowe rozumienie tego, co w ramach tej ceny zobowiązuje sięwykonaćWykonawca.
Weryfikacja dotyczyćmoże równieżprawidłowego rozumienia powszechnie obowiązujących
przepisów prawa mających wpływ na obliczenie ceny oferty - jest to jednak problem pozostający
poza przedmiotem rozważańw niniejszej sprawie, gdyżnie ma powszechnie obowiązujących
przepisów, które narzucałyby Wykonawcy przyjęcie takich a nie innych stawek jako wiążących dla
obliczenia ceny oferty.
Istotny z punktu widzenia oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest równieżfakt,że przepis ten dotyczy, błędów
w obliczaniu ceny w rozumianej jako wartośćcałościświadczenia. W rozpatrywanej sytuacji
stwierdzony przez Zamawiającego błąd dotyczy jedynie jednej z pozycji kosztorysowych,
a wiec elementu ceny, nie zaśceny za całośćzamówienia. Rzekomy błąd nie ma równieżwpływu
na ostatecznącenęoferty, na co wskazuje porównanie cen wszystkich ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazuje,że w postępowaniu złożone zostały 4 oferty:
-
oferta Odwołującego na kwotę26 471 644,55 zł,
-
oferta Konsorcjum PRD Lubartów, Mota Engil Engenharia e Construcao Portugalia, Mota Engil
Central Europę, PRD Puławy na kwotę28 270 172,12 zł;
-
oferta PBDiM Mińsk Mazowiecki na kwotę31 487 619,39 zł;
-
oferta Budimex. S.a. za kwotę39 985 582,11 zł.
Mimo więc,że ceny za wykonanie prac pomiarowych w ofercie Odwołującego sąwyższe od
cen, które w ocenie Zamawiającego powinny zostaćtu wskazane, cena za wykonane całości
zamówienia jest najniższa ze wszystkich zaproponowanych w postępowaniu.
W części końcowej odnoszącej siędo prezentowanego zarzutu, Odwołujący podnosi,że
zgodnie z pkt X. SIWZ „Cena zawarta w ofercie jest cenąryczałtową. Przedmiary dołączone do
SIWZ mającharakter pomocniczy w celu ułatwienia wykonawcy obliczenia ceny oferty".
W orzecznictwie dotyczącym błędnie podanej stawki VAT jako podstawy do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podnosi się,że ryczałtowy charakter wynagrodzenia
wyłącza możliwośćodrzucenia oferty z powodu błędu w obliczaniu ceny (wyrok KIO z 3 marca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP/193/09).
Reasumując, w ocenie Odwołującego po pierwsze cena za wykonanie prac pomiarowych
nie stanowi błędu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, po drugie rzekomy błąd
Odwołującego nie dotyczy ceny za wykonanie całości przedmiotu umowy czego wymaga
wspomniany art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, po trzecie cena za wykonanie zamówienia ma
charakter ryczałtowy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający napisał,
ż
e „ (...) w przypadku oferty Odwołującego zastosowanie znajduje art. 387 §1
kc, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (...)". Odnosząc siędo art.
387 kc Zamawiający wskazał,że jego dyspozycja obejmuje także zachowania fatycznie możliwe ale
których ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitąnieracjonalność. W konsekwencji, jak pisze
Zamawiający "(,..) za przeszkody nieusuwalne (skutkujące niemożliwością świadczenia) uznaje się
takie które z technicznego punktu widzenia są do realizacji, ale jednocześnie są całkowicie
nieuzasadnione z perspektywy racjonalności ekonomicznej z uwagi na konieczność poniesienia
wysokich kosztów i starań(...)". Zaświadczenie niemożliwe w ocenie Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu uznaćzaśnależałoby,że w efekcie zawarcia umowy
z Odwołującym, Zamawiający zobowiązałby siędo zapłaty - w odniesieniu do prac pomiarowych,
wynagrodzenia kilkusetkrotnie wyższego niżwartośćrealna tych prac. Byłoby to całkowicie
nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, a związku z tym prowadziło do
zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe. To z kolei, w ocenie Zamawiającego, stanowiło
podstawędo uznania,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp jako nieważna na podstawie przepisów odrębnych.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów odwołujący wskazywał,że po pierwsze art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pozwala na odrzucenie oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów
odrębnych
oferta
jest
nieważna.
Jako
przepis
odrębny
stanowiący
o nieważności oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje art. 387 §1 kc. Ten ostatni jednak nie
jest podstawądo stwierdzenia nieważności oferty lecz umowy, która jest innączynnościąprawną
niżoferta. Nie jest więc uzasadnione w ocenie Odwołującego jużsamo przyjęcie,że przez przepisy
odrębne - do których odsyła art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, rozumiećmożna art. 387§1 kc.
Zdaniem Odwołującego przepis art. 387 §1 kc nie jest objęty odesłaniem z art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. Przemawia za tym nie tylko samo rozróżnienie dwóch odrębnych czynności prawnych
jakimi są: oferta (złożenie oferty) oraz umowa (zawarcie umowy) ale równieżrozróżnienie na
gruncie samej ustawy Pzp instytucji nieważności oferty od stwierdzenia nieważności umowy o
zamówienie publiczne. Do nieważności oferty odnosi sięwłaśnie art. 89 ust. 1 pkt 8. O nieważności
umowy stanowi zaśart. 143 ustawy Pzp. W obowiązującym systemie prawa wskazaćrównież
można osobne przepisy stanowiące odpowiednio o nieważności oferty i o nieważności umowy.
Odrębne przepisy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp to przede wszystkim przepisy
ustawy kodeks cywilny, traktujące o czynnościach prawnych (art. 56 i następne) oraz dotyczące
wad oświadczenia woli (art. 82 kc i następne), które majązastosowanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (art. 14). Podstawąstwierdzenia nieważności oferty na podstawie odrębnych
przepisów może byćrównieżzłożenie oferty bez umocowania lub z jego przekroczeniem (art. 104
kc). Podstawązaśdo stwierdzenia nieważności umowy mogąbyćprzesłanki z art. 143 ustawy Pzp
ale
również
przesłanki
nieważności
wskazane
w
odrębnych
przepisach
w
tym
w przepisy kc, wśród których można wskazaćwłaśnie art. 387 §1 kc.
Po drugie Odwołujący podnosi,że jeżeli nawet przyjąć,że odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 8
dotyczy art. 387 kc, to wskazaćnależy,że w przedmiotowej sytuacji przepis ten i tak nie może mieć
zastosowania. Nie stanowi bowiemświadczenie niemożliwego, w rozumieniu przepisów
o pierwotniej niemożnościświadczenia, zadeklarowane w ofercie Odwołującego wykonanie robót
pomiarowych po cenach jak pisze Zamawiający kilkusetkrotnie wyższych niżich wartość. Wynika to
z faktu,że dla zakwalifikowaniaświadczenia, jako niemożliwego w rozumieniu art. 387 kc
konieczne jest odniesienie siędo całościświadczenia nie zaśdo jego elementu, a ponad to
niemożliwośćświadczenia, równieżrozumiana jako niemożliwośćgospodarcza czy ekonomiczna
musi miećcharakter obiektywny.
Przezświadczenie, zgodnie z art. 353 kc rozumiećnależy wskazane treściązobowiązania
zachowanie siędłużnika na rzecz wierzyciela. Przedmiotem zobowiązania Odwołującego,
zaciągniętego
w
stosunku
do
Zamawiającego
w
wyniku
zawarcia
umowy
o zamówienie publiczne, jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi
wojewódzkiej NR 826 Markuszów - Nałęczów na odcinku od km 0+010 do km 10+930
o dł. 10,920 km. Jeżeli rozważaćnależy w zaistniałej sytuacji niemożliwośćświadczenia,
wynikającego z zawartej umowy, to przedmiotem takich rozważańpowinno byćprzeanalizowanie
możliwości wykonania całości robót składających sięna przedmiot zamówienia (stanowiącychświadczenie dłużnika) na wymaganych i zaoferowanych warunkach tj. m.in. tak jak w tym
przypadku za zaoferowanącenę. Nie zaśanalizowanie możliwości wykonania robót pomiarowych,
jako jednego z elementów objętych zakresem przyszłej umowy, za cenęwskazana w kosztorysie
ofertowym. Tu jeszcze raz odnieśćnależy siędo zestawienia cen ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, z którego jasno wynika,że cena zaproponowana przez Odwołującego jest ceną
realną. Za cenęzbliżonądo zaoferowanej przez Odwołującego,świadczenie objęte przedmiotem
przyszłej umowy sąbowiem w stanie spełnićrównieżinni wykonawcy działający na rynku
budowlanym. Sprzeczne w przyjętym w umowie wynagrodzeniem ryczałtowym jest twierdzenie
Zamawiającego, iż„(... )wykonawca nie może oczekiwać od Zamawiającego, że zobowiąże się do
zapłaty wynagrodzenia przekraczającego kilkaset razy wartość realnie wykonanego zadania (...)".
Cena zaproponowana w ofercie Odwołującego jest najkorzystniejsza na tle pozostałych ofert. Istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest zaśzobowiązanie sięZamawiającego do zapłaty za wykonanie
całości przedmiotu umowyściśle oznaczonej kwoty. I dla oceny realnościświadczenia Wykonawcy
odnieśćnależy siędo możliwości jego spełnienia za zaproponowana cenę.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał,że w oparciu o definicjęzawartąw art. 3 ust 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U z 2003, Nr 153, poz. 1503
ze zmianami) uznał działanie Odwołującego za sprzeczne z dobrym obyczajem. Jak wynika z treści
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty „ (...) Roboty pomiarowe zostały wycenione na kwoty
kilkaset razy wyższe niż wynikałoby to z Biuletynu Cen Robót Drogowych i mostowych BCD
opracowanym przez Sekocenbud (...) ".
Jak słusznie zwrócił uwagęZamawiający u.z.n.k. nie zawiera zamkniętego katalogu czynów
nieuczciwej konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji zawarta w art. 3 ust 1 u.z.n.k.
odsyła do systemu norm i ocen pozaprawnych tj. do klauzuli dobrych obyczajów, wymuszając
niejako koniecznośćindywidualnego kwalifikowania określonych zachowań, jako stanowiących,
bądźnie, czyn nieuczciwej konkurencji. Ocena ta jednak wymaga wykazania wyczerpania przez
określone zachowanie znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest: działanie lub zaniechanie (i) podjęte w związku z prowadzoną
działalnościągospodarczą(ii) o charakterze szkodliwym, bo zagraża ono lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta (iii) jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem
lub dobry obyczajem (iv).
Zgodnie z obowiązującymi zasadami rozkładu ciężaru dowodów, to na Zamawiającym, jako
podmiocie który twierdzi,że złożenie oferty przez Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji ciąży wykazanie,że w zaistniałej sytuacji spełnione zostały opisane wyżej przesłanki.
W tym równieżwykazanie, kluczowego dla oceny, dobrego obyczaju, którego naruszenia dopuścił
sięOdwołujący. Odrzucając ofertęOdwołującego Zamawiający zarzuca,że ceny za prace
pomiarowe sąkilkaset razy wyższe niżwynikające z Sekocenbud. Co a contrario oznacza,że
dobrym obyczajem byłoby skalkulowanie prac pomiarowych według cen Sekocenbud. W praktyce,
nie można wskazać,że kalkulując ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy zobowiązani sąposłużyćsięwskaźnikami Sekocenbud. Wymóg taki nie został również
wprowadzony w tym konkretnym postępowaniu. Zamawiający nie wymagał, aby ceny podane w
kosztorysach ofertowych ustalone zostały w odniesieniu (np. jako nie wyższe odśrednich) do cen
Sekocenbud. W sytuacji, więc gdy nie istnieje w stosunkach handlowych zwyczaj nakazujący
kalkulowanie ceny oferty w odniesieniu do uśrednionych cen wynikających z publikatorów tj.
Sekocenbud, trudno jest przyznaćracjęZamawiającemu,że kalkulowanie przez Odwołującego cen
w oparciu o własne założenia jest sprzeczne z dobrym obyczajem.
Nie można równieżprzyznaćracji twierdzeniom Zamawiającego, iżsposób ukształtowania
treści oferty Odwołującego tj. zaproponowanie prac pomiarowych po cenach wyższych niż
spodziewane przez Zamawiającego (średnie ceny rynkowe) narusza interes Zamawiającego
ponieważ,,(...) zgodnie z proponowaną umową przewiduje zapłatą wynagrodzenia nie
odpowiadającego wartości wykonanych robót (...)." Zgodnie z umowąwynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy. Oceniając więc wartośćwykonanych robót odnieśćnależy sięnie po poszczególnych
pozycji kosztorysowych ale do całości zaoferowanej ceny. Jeżeli chodzi o proponowany w umowie
sposób rozliczeńto równieżnie odsyła on do wartości z kosztorysów ofertowych. Zgodnie z 7.3.1.
Warunków szczególnych wszystkie płatności dokonywane mająbyćna podstawieświadectw
płatności wystawionych zgodnie z pkt 7.2. Zgodnie z pkt 7.2. „Wszystkie rozliczenia za wykonane
roboty odbywają się na podstawie świadectw płatności wystawionych przez Inżyniera". Zgodnie
z definicjązawartąz pkt. 1.1.16 przezŚwiadectwo płatności rozumiećnależy „(...) dokument
wystawiony przez Inżyniera w celu bieżącego rozliczenia wykonanych robót na podstawie
dokonanych odbiorów robót". Umowa, zgodnie z pkt 6.3. przewiduje odbiory częściowe
dokonywane w celu dokonywania częściowych rozliczeń. Przy czym dokonanie odbioru
częściowego następuje na podstawie sporządzonego przez Wykonawcęprotokołu wykonanych
elementów, potwierdzonego przez Inspektora Nadzoru i Przedstawiciela Inżyniera. Protokół ten
z kolei sporządzony ma byćna podstawie stopnia zaawansowania robót wycenionych
w wykazie elementów rozliczeniowych (tabeli wartości elementów scalonych, składanej wraz
z ofertą). W przywołanych postanowieńumowy wynika więc jasno,że cena ma charakter
ryczałtowy, a umowa rozliczana ma byćw oparciu o procentowe zaawansowanie elementów robót
wycenionych w wykazie elementów rozliczeniowych (tabeli elementów scalonych). Nigdzie
w umowie Zamawiający nie odsyła przy dokonywaniu rozliczeńdo kosztorysów ofertowych. Co wiec
w treści SIWZ (pkt X) stwierdza,że przedmiar ma charakter pomocniczy w celu ułatwienia
obliczenia ceny. Nie jest to więc dokument wiążący. Przyjęty sposób kalkulacji nie uzasadnia
równieżtwierdzenia o ograniczeniu dostępu do rynku innym podmiotom - konsekwencjąbowiem
przyjęcia,że pozycje jednostkowe w ofercie Odwołującego sązawyżone powinno byćodpowiednie
zawyżenie ceny całości oferty, podczas gdy oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu
29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia
5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które
weszły wżycie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów niewłaściwego odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla
Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu pod względem wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 826 Markuszów – Nałęczów o długości 10,920
km. Zgodnie z punktem III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – zakres robót obejmuje między
innymi: rozbudowęwskazywanej powyżej drogi, remont mostu przez rzekęKurówkę, przebudowę
i budowęprzepustów, przebudowęi zabezpieczenie urządzeńwodno-kanalizacyjnych, budowę
kanalizacji
deszczowej,
przebudowę
sieci
gazowejśredniego
ciśnienia,
przebudowę
i zabezpieczenie urządzeńelektrycznych, przebudowęi zabezpieczenie sieci teletechnicznej.
Szczegółowy zakres robót został ujęty w projektach budowlanych i wykonawczych w
Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych oraz przedmiarze robót, który stanowi część
pomocnicząokreślenia ilości robót. Zgodnie z ppkt 3 pkt III SIWZ wykonawca zobowiązany był do
przedstawienia wraz z ofertąwstępnego harmonogramu robót, natomiast szczegółowy
harmonogram rzeczowo-finansowy i harmonogram płatności wykonawca ma złożyćw terminie 21
dni od daty podpisania umowy. Termin wykonania zamówienia określono na 20 października 2011
roku.
Cenęoferty należało obliczyćna podstawie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt
III SIWZ, załączonego przedmiaru robót, projektów budowlanych i wykonawczych oraz
szczegółowych specyfikacji technicznych stanowiących materiał do sporządzenia oferty wraz
z podaniem założeńwyjściowych do kosztorysowania wskazanych przez Zamawiającego. Cena
zawarta w ofercie jest cenąryczałtową. Zamawiający wskazywał,że przedmiary załączone do SIWZ
mającharakter pomocniczy w celu ułatwienia wykonawcy obliczenia ceny oferty.
W załączniku E do SIWZ zawierającym Szczególne warunki do umowy znajdowały się
zapisy, iżwszystkie rozliczenia za wykonane roboty odbywaćsiębędąna podstawieświadectw
płatności wystawianych przez Inżyniera (pkt. 7.2) a wszystkie płatności częściowe do odbioru
ostatecznego nie mogąprzekroczyć80% ceny umownej brutto (pkt 7.3.6). Jednocześnie
odpowiadając na pytania wykonawców Zamawiający zmodyfikował treśćwzoru umowy w pkt 7.3.7
wprowadzając zapis o następującym brzmieniu: „Wartośćpłatności częściowych ogółem w 2010
roku ustala sięna kwotę10 651 000,00 zł brutto. Wykonawca zobowiązany jest wykonaćw 2010
roku roboty o tej wartości”. Zamawiający wprowadził równieżdo wzoru umowy zapis odnoszący się
do kar umownych w pkt 4.13.1 o treści: i) za niewykonanie w 2010 roku robót na kwotę
10 651 000,00 zł brutto – 5% od kwoty stanowiącej różnicępomiędzy kwotą10 651 000,00 zł a
wartościąbrutto wykonanych i zafakturowanych robót.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wpłynęły 4 oferty.
Na etapie oceny ofert Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawców (w tym obecnie Odwołującego się) do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty
w
zakresie
harmonogramu
robót,
które
pozycje
z
kosztorysu
ofertowego
i
jakiej
wartości
wykonane
zostaną
w
2010
roku
w
ramach
robót
wskazanych
w harmonogramie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca (Odwołujący się) przedłożył
szczegółowe rozpisanie pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym. W tak zaistniałej sytuacji oferta
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 6, 8 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Zamawiający napisał,że
„(...) błąd w ustaleniu ceny polega na rażącym zawyżeniu wartości prac pomiarowych, co w efekcie
miało istotny wpływ na końcową wartość oferty".
Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest błąd co
do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaśwadliwe od strony technicznej wykonanie
czynności
arytmetycznych
składających
się
na
obliczenie
ceny.
Za
błąd
w obliczeniu ceny uznaje sięw doktrynie zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,
niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy teżzastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT.
Błędy w obliczeniu ceny charakteryzująsiętym,że nie można ich wżaden sposób poprawić.
O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówićw sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu
i warunków realizacji. Oznacza to,że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia
do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niżwynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje,że chodzi
o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawąwyceny zamówienie, które nie
odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający.
Tymczasem, w niniejszym stanie faktycznym, z sytuacjątakąnie mamy do czynienia. Sposób
kalkulacji ceny i kształtowanie czynników cenotwórczych przez wykonawcę, ich ustalenie
a następnie jednostkowa wycena każdego z elementów tej ceny (w tym wypadku wycena
poszczególnych kategorii prac)
stanowi strategiębudowania ceny jego oferty i przekłada się
bezpośrednio na konkurencyjność. W tych okolicznościach nie sposób sięzgodzić, iżprzyjęcie
przez Odwołującego siętakiej stawki za roboty pomiarowo-geodezyjne stanowi błąd w obliczeniu
ceny. Wykonawca w sposóbświadomy kalkulował cenęoferty przyjmując jako bazowe wartości
poszczególnych rodzajów prac elementy samodzielnie przez siebie wycenione, w sposób
uwzględniający wytyczne ustalone przez Zamawiającego, a jednym ze sposobów jej
skonstruowania było przyjęcie wskazanego rozwiązania. Ocena legalności zastosowanego
rozwiązania pozostaje bez wpływu na stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny.
Odwołujący obliczył cenęoferty w oparciu o założenia zawarte w SIWZ, przedmiarach robót
oraz w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych biorąc pod uwagęwłasne założenia dotyczące
kalkulacji cen poszczególnych pozycji kosztorysowych. Izba nie dopatrzyła się, aby takie działanie
można było uznaćza błąd w obliczeniu ceny. Przywołane dokumenty nie zawierałyżadnych
szczególnych regulacji na temat kalkulacji ceny, nie było w nich z pewnościąodwołania do
publikatora SECOCENBUD, na który powołuje sięZamawiający. Jedynym zastrzeżeniem była
podana wysokość, za jakąwykonawcy wykonaćmusząroboty w 2010 roku. Zamawiający nie
określił jakiego rodzaju mająto byćroboty,
nie nałożył także na wykonawców obowiązku
uwzględnienia dodatkowych okoliczności, w tym takiego czy innego rozłożenia ceny w czasie czy za
poszczególne rodzaje prac. Brak bowiem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
innych dokumentach dotyczących analizowanego postępowania regulacji, które nakładałyby na
wykonawców jakiekolwiek reguły co do rozłożenia ceny, przypisania jej w odpowiedniej wysokości
do poszczególnych prac bądźterminów, innych aniżeli zapis wskazujący na konieczność
zaplanowania i wykonania prac do końca roku 2010 w wysokości 10 651 000,00 zł. Tym samym
wykonawcy posiadali w pozostałym zakresie swobodęco do wyceny wartości poszczególnych prac,
w tym równieżdo oszacowania niektórych z nich w wysokości wyższej aniżeli oczekiwał
Zamawiający, czy wyższej aniżeli przeciętnie stosowane w obrocie tego rodzaju. Kryterium oceny
ofert w tym postępowaniu jest cena ryczałtowa za wykonanie całości prac, a nie poszczególnych ich
rodzajów, ani teżtakie czy inne jej rozłożenie w czasie. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zastrzegł instrumentów, które pozwalałyby analizowaćceny jednostkowe
za odpowiedniego rodzaju roboty, albo które by nakazywały odpowiednio, zgodnie z jego
intencjami, według ustalonych reguł wyceniaćwartości tych prac. Brak takich reguł determinuje
wniosek o swobodzie wykonawców co do wyceny poszczególnych robót. W toku prowadzonej
rozprawy Zamawiający złożył oświadczenie, iżoczywistym było dla niego,że w zakresie pojęcia
robót
miał na myśli roboty budowlane. Zgodnie z definicjązawartąw Szczególnych warunkach
umowy będących załącznikiem do SIWZ, podana została definicja robót budowlanych, za które to
roboty uważał Zamawiający roboty w zakresie podanym w umowie. Nie sposób odmówićpracom
pomiarowo-geodezyjnym przymiotu robót, które w umowie nie byłyby wymienione. Jeżeli zaśprace
takie znajdująsięw zakresie wymaganym do wykonania zadania określonym przez
Zamawiającego, to wykonawca miał prawo wycenićje według własnego, swobodnego uznania
i nie
może tym stanie byćmowy o błędnej ocenie stanu faktycznego prowadzącej do błędu w obliczeniu
ceny. Wykonawca wycenił roboty opisane
w dokumentacji postępowania. Nie można zatem
twierdzić,że Odwołujący nie miałświadomości jakie roboty wycenia i jakąich wartośćzamierza
podać. Wycena natomiast oferty jest wynikiem indywidualnie przyjętej przez wykonawcękalkulacji
cenowej.
Co więcej, istotny z punktu widzenia oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest równieżfakt,że przepis ten dotyczy, błędów
w obliczaniu ceny w rozumianej jako wartośćcałościświadczenia. W rozpatrywanej sytuacji
pozycja uznana przez Zamawiającego za
błąd dotyczy jedynie jednej z pozycji kosztorysowych,
a więc elementu ceny, nie zaśceny za całośćzamówienia. Rzekomy błąd nie ma równieżwpływu
na ostatecznącenęoferty, na co wskazuje porównanie cen wszystkich ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu ponieważOdwołujący pomimo takiego skalkulowania złożył ofertę
z najkorzystniejsząceną.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym postępowaniu,
nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na odrzucenie oferty
Odwołującego sięwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający napisał,
ż
e „(...) w przypadku oferty Odwołującego zastosowanie znajduje art. 387 §1
kc, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (...)".
Art. 387 Kodeksu cywilnego stanowi o nieważności umowy z tego powodu, iżświadczenie
nie jest możliwe do spełnienia. Według poglądów doktryny niemożliwośćświadczenia powinna być
po pierwsze obiektywna (danegoświadczenia nie jest w stanie spełnićnie tylko dłużnik, ale również
nikt inny), po drugie pierwotna (musi istniećw chwili zawarcia umowy) i w ostateczności
nieprzemijająca. Istnieje także tak zwana niemożliwośćgospodarcza, która oznacza,że wprawdzie
wykonanieświadczenia jest możliwe, ale pociągałoby takie koszty, nakłady i starania, jakich
w konkretnej sytuacji nie można od dłużnika wymagać. Sytuacja taka uzasadnia kwalifikowanieświadczenia jako niemożliwe. Przepisem tym objęte sąwięc także sytuacje podyktowane
względami racjonalności ekonomicznej.
Zaświadczenie, według Kodeksu cywilnego, uważa siętakie zachowanie dłużnika, które
odpowiada treści konkretnego stosunku zobowiązaniowego. Powinno ono zostaćoznaczone
w momencie powstania zobowiązania. Za zobowiązanie zaśuważa siętaki stosunek prawny, |
w którym jedna osoba (wierzyciel) jest uprawniona dożądania spełnieniaświadczenia, natomiast
druga (dłużnik) obowiązana jest toświadczenie spełnić.
W odniesieniu do tak poczynionych ustaleń, Izba pragnie wskazać, iżpo pierwsze art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pozwala na odrzucenie oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów
odrębnych oferta ta jest nieważna. Ustawa nie wskazuje w porównaniu z jakimi przepisami oferta
może byćnieważna, nie zawiera równieżw tym zakresieżadnego ograniczenia. Izba przyjęła więc
koncepcję, iżw przepisie tym mowa o przepisach prawa powszechnie obowiązujących, nie
przyjmując jakichkolwiek ograniczeń. Zamawiający jako przepis odrębny wskazuje art. 387 §1
Kodeksu cywilnego. Skład orzekający Izby zauważa, iżwskazywany jednak przepis jest podstawą
do stwierdzenia nieważności umowy, nie zaśoferty. Jednakże nawet gdy przyjąćzałożenie, które
zapewne przyświecało Zamawiającemu, iżwybór oferty prowadzi w ostatecznym rozrachunku do
podpisania umowy, a więc wybór oferty zeświadczeniem niemożliwym do spełnienia prowadzi do
nieważności umowy ze względu na niemożliwośćświadczenia, to i w takim przypadku teoria
przyjęta przez Zamawiającego nie może sięostaćjako prawidłowa.
Nie stanowi bowiemświadczenia niemożliwego, w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego niemożnośćświadczenia za zadeklarowane w ofercie Odwołującego wykonanie robót
pomiarowych po cenach przez niego wskazanych. Jak jużzauważono, dla zakwalifikowaniaświadczenia, jako niemożliwego w rozumieniu art. 387 Kodeksu cywilnego konieczne jest
odniesienie siędo całościświadczenia nie zaśdo poszczególnych jego elementów, a ponad to
niemożliwośćświadczenia, nawet rozumiana jako niemożliwośćgospodarcza czy ekonomiczna,
musi miećcharakter obiektywny, nieprzemijający i pierwotny. W przedmiotowym postępowaniu nie
zachodziżadna z powyższych okoliczności. Po pierwsze z pewnościąniemożliwośćświadczenia
nie ma charakteru obiektywnego i jest możliwa do wykonania nie tylko przez Odwołującego się, ale
równieżinnych wykonawców. Po drugie Zamawiający nie udowodnił pierwotnego charakteru
niemożliwościświadczenia i tym samym brak jest uznania takiej niemożliwości za nieprzemijającą.
Odnosząc siędo wskazywanej przez Zamawiającego teorii niemożliwości gospodarczej, to
Izba po raz kolejny wskazuje,że Zamawiający wżadnym punkcie SIWZ nie wskazał
szczegółowych zasad wyceny poszczególnych pozycji i w rezultacie kalkulacji ceny oferty, które nie
pozwalałby tak ukształtowaćwykonawcy swojąofertę. Sam więc Zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której otrzymał oferty co prawda zgodne z założeniami SIWZ, jednakże których przyjęcie
może byćpostrzegane jako nieracjonalne gospodarczo. Nie jest to jednak sytuacja, która
pozwalałaby na odrzucenie oferty z powodu jej sprzeczności z innymi przepisami.
Ponadto, słusznie zauważył Odwołujący, iżprzedmiotem zobowiązania zaciąganego
w stosunku do Zamawiającego w wyniku zawarcia umowy o zamówienie publiczne, jest wykonanie
robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej NR 826 Markuszów - Nałęczów
na odcinku od km 0+010 do km 10+930 o dł. 10,920 km. Jeżeli nawet rozważaćniemożliwośćświadczenia, wynikającąz w przyszłości zawieranej umowy, to przedmiotem takich rozważań
powinno byćprzeanalizowanie możliwości wykonania całości robót składających sięna przedmiot
zamówienia na wymaganych i zaoferowanych przez wykonawcęwarunkach za konkretnie
zaoferowanącenę. Niewłaściwe jest w ocenie składu orzekającego Izby odnoszenie siędo jednej
pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy, to jest robót pomiarowo-geodezyjnych. Izba wskazuje,że nawet biorąc pod uwagętęjednąpozycję, nadal cena zaproponowana przez Odwołującego jest
cenąrealną, najniższąi zbliżonądo ceny oferty obecnie uznanej za najkorzystniejszą.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym postępowaniu,
nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na odrzucenie oferty
Odwołującego sięwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał,że w oparciu o definicjęzawartąw art. 3 ust 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U z 2003, Nr 153, poz. 1503
ze zmianami) uznał działanie Odwołującego za sprzeczne z dobrym obyczajem. Jak wynika z treści
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty „(...) Roboty pomiarowe zostały wycenione na kwoty
kilkaset razy wyższe niż wynikałoby to z Biuletynu Cen Robót Drogowych i mostowych BCD
opracowanym przez Sekocenbud (...)".
Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub naraża
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami takimi sąw szczególności: wprowadzające w
błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze
oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby spełniającej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama oraz
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej.
W art. 5 do 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały doprecyzowane
i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi taki czyn, wymaga w
każdym przypadku szczegółowej analizy znamion czynu wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę,
w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do stwierdzenia, iżdziałania Odwołującego
stanowiączyn nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania przedmiotu
zamówienia za podanącenęspowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia działalności
gospodarczej przez innych przedsiębiorców czy dostępu do tego konkretnego zamówienia. Tym
bardziej,że chodzi o jeden z elementów palety robót objętych zamówieniem. Zastosowana metoda
wyceny poszczególnych rodzajów robót stanowi czynnik przesądzający o konkurencyjności
przedmiotowej oferty i wynika z przyjętej strategii budowania ceny oferty. Co więcej, Zamawiający
nie udowodnił i nie przestawiłżadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić,że takie
ukształtowanie cen przez Odwołującego jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie wykazał,że mamy tu do czynienia z działaniem sprzecznym
z prawem, czy dobrymi obyczajami, a jeżeli tak, to jakimi, które narusza lub zagraża interesowi
innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie dokonano równieżżadnej analizy oferty Odwołującego,
dlaczego ceny ukształtowano na takim poziomie.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby
przy
uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj zamówienia, kryterium wagi oceny ofert),
sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na takich warunkach jedynie w jednym
postępowaniu (jednorazowa czynność), trudno uznaćza utrudnianie prowadzonej działalności
gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. Stwierdzićmożna jedynie, iżwycena spornych robót spowodowała utratę
możliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie oznacza to wcale,że ich działalność
z tego powodu ustanie. Ponadto, oferta Odwołującego sięjest ofertąnajkorzystniejszącenowo
w prowadzonym postępowaniu, nawet przy tak przyjętej kalkulacji poszczególnych jej elementów,
dlatego teżtym bardziej trudno wyobrazićsobie, iżjej złożenie wypełnia przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji.
Wobec braku sprecyzowania i udowodnienia przez Zamawiającego, w jaki sposób działania
Odwołującego Strabag Sp. z o.o. podjęte w postępowaniu, utrudniająinnym przedsiębiorcom
dostęp do rynku lub godząw dobre obyczaje i stanowićmogączyn nieuczciwej konkurencji, skład
orzekający Izby postanowił powyższy zarzut uwzględnić.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym postępowaniu,
nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na odrzucenie oferty
Odwołującego sięwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym
samym,
decyzja
Zamawiającego
o
odrzuceniu
oferty
Odwołującego
się
w przedmiotowym postępowaniu nie była uzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający naruszył swoim działaniem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3, 6, 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 7 ustawy Pzp prowadząc postępowanie z naruszeniem zasady dotyczącej
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 2 wskazanej ustawy podlegało więc uwzględnieniu.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego
potwierdziły
się
i
podjęte
decyzje
miały
wpływ
na
wynika
postępowania
o udzielenie zamówienia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty stron postępowania, w tym
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego sięw maksymalnej wysokości tj. 3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się oraz okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich, 20-207 Lublin, ul. Turystyczna
7A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych koszty
w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich, 20-207 Lublin, ul.
Turystyczna 7A na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 05-800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
UZASADNIENIE
do wyroku 2182/10
W dniu 7 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione w imieniu i na rzecz STRABAG Sp. z o.o., (dalej: Odwołujący lub Strabag),
złożone na podstawie art. 180 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zmianami), zwanąw dalszej części
w „ustawąPzp" od czynności Zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 826
Markuszów - Nałęczów na odcinku od km 0+010 do km 10+930 o długości 10,920" (dalej:
postępowanie), polegającej na dokonaniu w sposób niezgody z prawem odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Lubartów S.A., ul. Krańcowa 7, 21-100 Lubartów (Lider) Mota - Engil Engenharia
e Constricao S.A. z siedzibąw Portugalii (Partner), Mota Engil Central EuropęS.A. z siedzibą
w Krakowie, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Puławy S.A. (Partner). Odwołujący wskazywał, iż
pismem z dn. 24 września 2010 roku (znak: ZDW - KU-S-3331/54/2010) - data przesłania 27
września 2010 roku Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust 1 ustawy Pzp, przekazał
Odwołującemu informacje o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm, którego Liderem jest: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Lubartów S.A., ul. Krańcowa 7, 21-100 Lubartów.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
UE z dnia 7 maja 2010 roku pod numerem 2010/S 89-133193.
Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 3, 6
i 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał,że posiada interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny wniosków złożonych w niniejszym postępowaniu
zaproszony został, wraz z trzema innymi wykonawcami do złożenia oferty. Oferta Odwołującego
zawierała najniższąze wszystkich zaproponowanych w postępowaniu cenę. Ponieważzgodnie z
pkt XI.SIWZ jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowy postępowaniu jest
cena, uzasadnione jest twierdzenie,że w wyniku dokonania niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego pozbawiony został on możliwości skutecznego ubiegania sięo zamówienie tj.
zawarcia umowy o wykonanie przedmiotowej umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iżw informacji o wyborze
i odrzuceniu jego oferty jako podstawęprawnąswojej decyzji Zamawiający wskazał art. 89 ust 1
pkt 3, 6 i 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał,że w pkt 7.3.7. Szczególnych Warunków Umowy dla przedmiotowego
zamówienia wprowadził zapis zgodnie z którym „(...) Wartość płatności częściowych ogółem
w 2010 roku ustala się na kwotę 10 651 000,00 zł brutto. Wykonawca zobowiązany jest wykonać
w 2010 roku roboty o tej wartości". Z przedstawionego zaśprzez Odwołującego, jako załącznik do
złożonej oferty, harmonogramu realizacji robót wynika,że w 2010 roku zamierza on wykonać
roboty branżowe o niewielkiej wartości bez robót branży drogowej.
Dalej Zamawiający wyjaśniał,że w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty pismem
z dnia 17 września 2010 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym m.in. do
wskazania, które z pozycji kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty i w jakiej wartości zostaną
wykonane w 2010 roku w ramach robót wskazanych we wstępnym harmonogramie, (fakt
niesporny).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 20 września 2010 roku Odwołujący przesłał
Zamawiającemu szczegółowy wykaz pozycji kosztorysowych dla robót, które zgodnie
z harmonogramem wykonane miały byćdo końca roku 2010. (fakt niesporny).
Na podstawie tak przesłanego wykazu Zamawiający ustalił,że do końca br. roku
Odwołujący zamierzał wykonaćroboty pomiarowe na łącznąkwotę8 579 392,10 zł., co przy
długości odcinka remontowanej drogi 10,920 km daje wartość785 658,62 zł za prace pomiarowe
na długości 1 km.
Tak ustalonąwartośćprac pomiarowych dla 1 km drogi Zamawiający porównał
z Biuletynem Cen Robót Drogowych i Mostowych BCD opracowanym przez SECOCENBUD
(wydane na II kwartał 2010 r.) zgodnie z którym ceny odtworzenia trasy i punktów wysokościowych
przy liniowych robotach ziemnych (dróg) wynoszą: min. 1323,98 zł, max. 2159,37 zł,średnia-
1560,15 zł.
W oparciu o tak przeprowadzonąocenęoferty, Zamawiający uznał, iżoferta Odwołującego
zawiera błąd w obliczaniu ceny, jest ofertąnieważnąna podstawie odrębnych przepisów oraz
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w związku z czyn podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Zamawiający napisał,że
„(...) błąd w odliczaniu ceny polega na rażącym zawyżeniu wartości prac pomiarowych, co
w efekcie miało istotny wpływ na końcową wartość oferty". Co oznacza,że za błąd w obliczeniu
ceny Zamawiający uznał podanąprzez Odwołującego wartośćrobót pomiarowych. W ocenie
Odwołującego, zaproponowana przez Odwołującego cena za wykonanie poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego nie stanowi błędu w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy pzp. Odwołujący
zauważa,że ustawa Pzp nie zawiera definicji „błędu w obliczaniu ceny". Z podglądów
prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie wynika,że pod pojęciem tym rozumiećnależy:
1.
Błędem w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary,
niewłaściwych
ilości
zakresu
czynności,
które
trzeba
wykonać
w
trakcie
realizacji
zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w
rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej błędem co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, niż wadliwie od strony „technicznej" wykonaną czynnością obliczenia
ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się przy tym odnosić do ceny
rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, ti. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione więc
będzie odrzucanie ofert, w których popełniony został błąd w elemencie ceny, jeśli nie
przyniósł on żadnych konsekwencji w ustaleniu ostatecznej ceny oferty. (W. Dzierżanowski
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.
2. „ (...) Pojęcie błędu wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa
cywilnego, i stanowi, jeżeli jest to błąd istotny, jedną z wad oświadczenia woli. Błąd oznacza
mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy a istotny jest wówczas gdy uzasadnia
przypuszczenie, że gdyby działający pod wpływem błędu i oceniał spraw rozsądnie, nie
złożyłby oświadczenia tej treści. W praktyce chodzi z reguły o błąd co do faktu, polegający na
fałszywym wyobrażeniu nie tyle o samej treści oświadczenia woli, ile o innych składnikach
czynności prawnej, w przypadku zamówień publicznych m.in. takich elementów jak przedmiot
zamówienia czy cena. (...) Błąd w obliczeniu ceny polega (...) na wadliwym wyborze przez
wykonawcę
poszczególnych
elementów
mających
wpływ
na
wadliwe
obliczenie
ceny(...)(Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, wyd. 2,
Warszawa 2006).
3. Błędy w obliczeniu ceny oferty, o których stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., to błędy
nie tylko w stosunku do opisu zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim błędy w rozumieniu
powszechnie obowiązujących przepisów prawnych, regulujących sposób obliczania ceny
dostaw, usług czy robót budowlanych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2001 r. o cenach oraz inne
przepisy prawa materialnego), (wyrok KIO z dn. 29 lipca 2009r. sygn. akt. KIO/UZP
918/09).
Jako błąd w obliczaniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6
ustawy pzp w oparciu o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazaćmożna błędne, tj.
niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, podanie w ofercie stawki podatku VAT.
Wświetle przedstawionych w odwołaniu stanowisk dotyczących interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, działanie Odwołującego polegającego na obliczeniu ceny oferty
w oparciu o własne założenia dotyczące kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych, nie
mogązostaćuznane za błąd w obliczaniu ceny. Nawet jeżeli ceny podane przez Odwołującego dla
wykonania prac pomiarowych sąw ocenie Zamawiającego wyższe od cen ustalonych oparciu
o publikatory tj. SEKOCENBUD, to ich przyjęcie nie jest w tej sytuacji wynikiem błędnego
wyobrażenia Odwołującego o zakresie czy charakterze robót koniecznych do wykonania w ramach
prac pomiarowych. Poszczególne pozycje przedmiarowe, oprócz tegoże zostały opisane
w przedstawionych wraz z SIWZ przedmiarach robót, scharakteryzowane zostały również
w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych. Odwołujący przygotowując ofertęmiał wiecświadomość, jakie roboty wycenia, za jakąkwotęi co zobowiązuje sięwykonaćw ramach
zaoferowanej ceny. Wycena oferty jest zawsze wynikiem indywidualnie przyjętych przez danego
wykonawcęzałożeńuwzględniających np. poziom zakładanego ryzyka, zysk, sposób rozliczenia
umowy
z Zamawiającym. Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji ceny oferty (rozumianej jako
pewna wartość, kwota) w oparciu o kryterium błędu rozumianego jako podanie ceny zbyt wysokiej.
Jak stwierdziła KIO w wyroku z dn. 9 lipca 2009r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1364/09, KIO/UZP
1381/09/ KIO/UZP 1388/09. Sposób w jaki Wykonawca kształtuje politykę cenową i strukturę
kosztów w ramach w obrębie przedmiotu zamówienia jest jego indywidualna sprawą i mieści się
poza badaniem Zamawiającego (o ile Zamawiający nie bada rażąco niskiej ceny w trybie art. 90
ustawy Pzp).
W ramach art. 89 ust. 1 pkt 6 ustaw Pzp Zamawiający zweryfikowaćmoże, czy cena
zaproponowana w ofercie obliczona została w oparciu o prawidło ustalony stan faktyczny tj.
prawidłowe rozumienie tego, co w ramach tej ceny zobowiązuje sięwykonaćWykonawca.
Weryfikacja dotyczyćmoże równieżprawidłowego rozumienia powszechnie obowiązujących
przepisów prawa mających wpływ na obliczenie ceny oferty - jest to jednak problem pozostający
poza przedmiotem rozważańw niniejszej sprawie, gdyżnie ma powszechnie obowiązujących
przepisów, które narzucałyby Wykonawcy przyjęcie takich a nie innych stawek jako wiążących dla
obliczenia ceny oferty.
Istotny z punktu widzenia oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest równieżfakt,że przepis ten dotyczy, błędów
w obliczaniu ceny w rozumianej jako wartośćcałościświadczenia. W rozpatrywanej sytuacji
stwierdzony przez Zamawiającego błąd dotyczy jedynie jednej z pozycji kosztorysowych,
a wiec elementu ceny, nie zaśceny za całośćzamówienia. Rzekomy błąd nie ma równieżwpływu
na ostatecznącenęoferty, na co wskazuje porównanie cen wszystkich ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazuje,że w postępowaniu złożone zostały 4 oferty:
-
oferta Odwołującego na kwotę26 471 644,55 zł,
-
oferta Konsorcjum PRD Lubartów, Mota Engil Engenharia e Construcao Portugalia, Mota Engil
Central Europę, PRD Puławy na kwotę28 270 172,12 zł;
-
oferta PBDiM Mińsk Mazowiecki na kwotę31 487 619,39 zł;
-
oferta Budimex. S.a. za kwotę39 985 582,11 zł.
Mimo więc,że ceny za wykonanie prac pomiarowych w ofercie Odwołującego sąwyższe od
cen, które w ocenie Zamawiającego powinny zostaćtu wskazane, cena za wykonane całości
zamówienia jest najniższa ze wszystkich zaproponowanych w postępowaniu.
W części końcowej odnoszącej siędo prezentowanego zarzutu, Odwołujący podnosi,że
zgodnie z pkt X. SIWZ „Cena zawarta w ofercie jest cenąryczałtową. Przedmiary dołączone do
SIWZ mającharakter pomocniczy w celu ułatwienia wykonawcy obliczenia ceny oferty".
W orzecznictwie dotyczącym błędnie podanej stawki VAT jako podstawy do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podnosi się,że ryczałtowy charakter wynagrodzenia
wyłącza możliwośćodrzucenia oferty z powodu błędu w obliczaniu ceny (wyrok KIO z 3 marca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP/193/09).
Reasumując, w ocenie Odwołującego po pierwsze cena za wykonanie prac pomiarowych
nie stanowi błędu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, po drugie rzekomy błąd
Odwołującego nie dotyczy ceny za wykonanie całości przedmiotu umowy czego wymaga
wspomniany art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, po trzecie cena za wykonanie zamówienia ma
charakter ryczałtowy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający napisał,
ż
e „ (...) w przypadku oferty Odwołującego zastosowanie znajduje art. 387 §1
kc, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (...)". Odnosząc siędo art.
387 kc Zamawiający wskazał,że jego dyspozycja obejmuje także zachowania fatycznie możliwe ale
których ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitąnieracjonalność. W konsekwencji, jak pisze
Zamawiający "(,..) za przeszkody nieusuwalne (skutkujące niemożliwością świadczenia) uznaje się
takie które z technicznego punktu widzenia są do realizacji, ale jednocześnie są całkowicie
nieuzasadnione z perspektywy racjonalności ekonomicznej z uwagi na konieczność poniesienia
wysokich kosztów i starań(...)". Zaświadczenie niemożliwe w ocenie Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu uznaćzaśnależałoby,że w efekcie zawarcia umowy
z Odwołującym, Zamawiający zobowiązałby siędo zapłaty - w odniesieniu do prac pomiarowych,
wynagrodzenia kilkusetkrotnie wyższego niżwartośćrealna tych prac. Byłoby to całkowicie
nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, a związku z tym prowadziło do
zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe. To z kolei, w ocenie Zamawiającego, stanowiło
podstawędo uznania,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp jako nieważna na podstawie przepisów odrębnych.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów odwołujący wskazywał,że po pierwsze art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pozwala na odrzucenie oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów
odrębnych
oferta
jest
nieważna.
Jako
przepis
odrębny
stanowiący
o nieważności oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje art. 387 §1 kc. Ten ostatni jednak nie
jest podstawądo stwierdzenia nieważności oferty lecz umowy, która jest innączynnościąprawną
niżoferta. Nie jest więc uzasadnione w ocenie Odwołującego jużsamo przyjęcie,że przez przepisy
odrębne - do których odsyła art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, rozumiećmożna art. 387§1 kc.
Zdaniem Odwołującego przepis art. 387 §1 kc nie jest objęty odesłaniem z art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. Przemawia za tym nie tylko samo rozróżnienie dwóch odrębnych czynności prawnych
jakimi są: oferta (złożenie oferty) oraz umowa (zawarcie umowy) ale równieżrozróżnienie na
gruncie samej ustawy Pzp instytucji nieważności oferty od stwierdzenia nieważności umowy o
zamówienie publiczne. Do nieważności oferty odnosi sięwłaśnie art. 89 ust. 1 pkt 8. O nieważności
umowy stanowi zaśart. 143 ustawy Pzp. W obowiązującym systemie prawa wskazaćrównież
można osobne przepisy stanowiące odpowiednio o nieważności oferty i o nieważności umowy.
Odrębne przepisy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp to przede wszystkim przepisy
ustawy kodeks cywilny, traktujące o czynnościach prawnych (art. 56 i następne) oraz dotyczące
wad oświadczenia woli (art. 82 kc i następne), które majązastosowanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (art. 14). Podstawąstwierdzenia nieważności oferty na podstawie odrębnych
przepisów może byćrównieżzłożenie oferty bez umocowania lub z jego przekroczeniem (art. 104
kc). Podstawązaśdo stwierdzenia nieważności umowy mogąbyćprzesłanki z art. 143 ustawy Pzp
ale
również
przesłanki
nieważności
wskazane
w
odrębnych
przepisach
w
tym
w przepisy kc, wśród których można wskazaćwłaśnie art. 387 §1 kc.
Po drugie Odwołujący podnosi,że jeżeli nawet przyjąć,że odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 8
dotyczy art. 387 kc, to wskazaćnależy,że w przedmiotowej sytuacji przepis ten i tak nie może mieć
zastosowania. Nie stanowi bowiemświadczenie niemożliwego, w rozumieniu przepisów
o pierwotniej niemożnościświadczenia, zadeklarowane w ofercie Odwołującego wykonanie robót
pomiarowych po cenach jak pisze Zamawiający kilkusetkrotnie wyższych niżich wartość. Wynika to
z faktu,że dla zakwalifikowaniaświadczenia, jako niemożliwego w rozumieniu art. 387 kc
konieczne jest odniesienie siędo całościświadczenia nie zaśdo jego elementu, a ponad to
niemożliwośćświadczenia, równieżrozumiana jako niemożliwośćgospodarcza czy ekonomiczna
musi miećcharakter obiektywny.
Przezświadczenie, zgodnie z art. 353 kc rozumiećnależy wskazane treściązobowiązania
zachowanie siędłużnika na rzecz wierzyciela. Przedmiotem zobowiązania Odwołującego,
zaciągniętego
w
stosunku
do
Zamawiającego
w
wyniku
zawarcia
umowy
o zamówienie publiczne, jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi
wojewódzkiej NR 826 Markuszów - Nałęczów na odcinku od km 0+010 do km 10+930
o dł. 10,920 km. Jeżeli rozważaćnależy w zaistniałej sytuacji niemożliwośćświadczenia,
wynikającego z zawartej umowy, to przedmiotem takich rozważańpowinno byćprzeanalizowanie
możliwości wykonania całości robót składających sięna przedmiot zamówienia (stanowiącychświadczenie dłużnika) na wymaganych i zaoferowanych warunkach tj. m.in. tak jak w tym
przypadku za zaoferowanącenę. Nie zaśanalizowanie możliwości wykonania robót pomiarowych,
jako jednego z elementów objętych zakresem przyszłej umowy, za cenęwskazana w kosztorysie
ofertowym. Tu jeszcze raz odnieśćnależy siędo zestawienia cen ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, z którego jasno wynika,że cena zaproponowana przez Odwołującego jest ceną
realną. Za cenęzbliżonądo zaoferowanej przez Odwołującego,świadczenie objęte przedmiotem
przyszłej umowy sąbowiem w stanie spełnićrównieżinni wykonawcy działający na rynku
budowlanym. Sprzeczne w przyjętym w umowie wynagrodzeniem ryczałtowym jest twierdzenie
Zamawiającego, iż„(... )wykonawca nie może oczekiwać od Zamawiającego, że zobowiąże się do
zapłaty wynagrodzenia przekraczającego kilkaset razy wartość realnie wykonanego zadania (...)".
Cena zaproponowana w ofercie Odwołującego jest najkorzystniejsza na tle pozostałych ofert. Istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest zaśzobowiązanie sięZamawiającego do zapłaty za wykonanie
całości przedmiotu umowyściśle oznaczonej kwoty. I dla oceny realnościświadczenia Wykonawcy
odnieśćnależy siędo możliwości jego spełnienia za zaproponowana cenę.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał,że w oparciu o definicjęzawartąw art. 3 ust 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U z 2003, Nr 153, poz. 1503
ze zmianami) uznał działanie Odwołującego za sprzeczne z dobrym obyczajem. Jak wynika z treści
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty „ (...) Roboty pomiarowe zostały wycenione na kwoty
kilkaset razy wyższe niż wynikałoby to z Biuletynu Cen Robót Drogowych i mostowych BCD
opracowanym przez Sekocenbud (...) ".
Jak słusznie zwrócił uwagęZamawiający u.z.n.k. nie zawiera zamkniętego katalogu czynów
nieuczciwej konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji zawarta w art. 3 ust 1 u.z.n.k.
odsyła do systemu norm i ocen pozaprawnych tj. do klauzuli dobrych obyczajów, wymuszając
niejako koniecznośćindywidualnego kwalifikowania określonych zachowań, jako stanowiących,
bądźnie, czyn nieuczciwej konkurencji. Ocena ta jednak wymaga wykazania wyczerpania przez
określone zachowanie znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest: działanie lub zaniechanie (i) podjęte w związku z prowadzoną
działalnościągospodarczą(ii) o charakterze szkodliwym, bo zagraża ono lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta (iii) jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem
lub dobry obyczajem (iv).
Zgodnie z obowiązującymi zasadami rozkładu ciężaru dowodów, to na Zamawiającym, jako
podmiocie który twierdzi,że złożenie oferty przez Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji ciąży wykazanie,że w zaistniałej sytuacji spełnione zostały opisane wyżej przesłanki.
W tym równieżwykazanie, kluczowego dla oceny, dobrego obyczaju, którego naruszenia dopuścił
sięOdwołujący. Odrzucając ofertęOdwołującego Zamawiający zarzuca,że ceny za prace
pomiarowe sąkilkaset razy wyższe niżwynikające z Sekocenbud. Co a contrario oznacza,że
dobrym obyczajem byłoby skalkulowanie prac pomiarowych według cen Sekocenbud. W praktyce,
nie można wskazać,że kalkulując ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy zobowiązani sąposłużyćsięwskaźnikami Sekocenbud. Wymóg taki nie został również
wprowadzony w tym konkretnym postępowaniu. Zamawiający nie wymagał, aby ceny podane w
kosztorysach ofertowych ustalone zostały w odniesieniu (np. jako nie wyższe odśrednich) do cen
Sekocenbud. W sytuacji, więc gdy nie istnieje w stosunkach handlowych zwyczaj nakazujący
kalkulowanie ceny oferty w odniesieniu do uśrednionych cen wynikających z publikatorów tj.
Sekocenbud, trudno jest przyznaćracjęZamawiającemu,że kalkulowanie przez Odwołującego cen
w oparciu o własne założenia jest sprzeczne z dobrym obyczajem.
Nie można równieżprzyznaćracji twierdzeniom Zamawiającego, iżsposób ukształtowania
treści oferty Odwołującego tj. zaproponowanie prac pomiarowych po cenach wyższych niż
spodziewane przez Zamawiającego (średnie ceny rynkowe) narusza interes Zamawiającego
ponieważ,,(...) zgodnie z proponowaną umową przewiduje zapłatą wynagrodzenia nie
odpowiadającego wartości wykonanych robót (...)." Zgodnie z umowąwynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy. Oceniając więc wartośćwykonanych robót odnieśćnależy sięnie po poszczególnych
pozycji kosztorysowych ale do całości zaoferowanej ceny. Jeżeli chodzi o proponowany w umowie
sposób rozliczeńto równieżnie odsyła on do wartości z kosztorysów ofertowych. Zgodnie z 7.3.1.
Warunków szczególnych wszystkie płatności dokonywane mająbyćna podstawieświadectw
płatności wystawionych zgodnie z pkt 7.2. Zgodnie z pkt 7.2. „Wszystkie rozliczenia za wykonane
roboty odbywają się na podstawie świadectw płatności wystawionych przez Inżyniera". Zgodnie
z definicjązawartąz pkt. 1.1.16 przezŚwiadectwo płatności rozumiećnależy „(...) dokument
wystawiony przez Inżyniera w celu bieżącego rozliczenia wykonanych robót na podstawie
dokonanych odbiorów robót". Umowa, zgodnie z pkt 6.3. przewiduje odbiory częściowe
dokonywane w celu dokonywania częściowych rozliczeń. Przy czym dokonanie odbioru
częściowego następuje na podstawie sporządzonego przez Wykonawcęprotokołu wykonanych
elementów, potwierdzonego przez Inspektora Nadzoru i Przedstawiciela Inżyniera. Protokół ten
z kolei sporządzony ma byćna podstawie stopnia zaawansowania robót wycenionych
w wykazie elementów rozliczeniowych (tabeli wartości elementów scalonych, składanej wraz
z ofertą). W przywołanych postanowieńumowy wynika więc jasno,że cena ma charakter
ryczałtowy, a umowa rozliczana ma byćw oparciu o procentowe zaawansowanie elementów robót
wycenionych w wykazie elementów rozliczeniowych (tabeli elementów scalonych). Nigdzie
w umowie Zamawiający nie odsyła przy dokonywaniu rozliczeńdo kosztorysów ofertowych. Co wiec
w treści SIWZ (pkt X) stwierdza,że przedmiar ma charakter pomocniczy w celu ułatwienia
obliczenia ceny. Nie jest to więc dokument wiążący. Przyjęty sposób kalkulacji nie uzasadnia
równieżtwierdzenia o ograniczeniu dostępu do rynku innym podmiotom - konsekwencjąbowiem
przyjęcia,że pozycje jednostkowe w ofercie Odwołującego sązawyżone powinno byćodpowiednie
zawyżenie ceny całości oferty, podczas gdy oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu
29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia
5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które
weszły wżycie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów niewłaściwego odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla
Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu pod względem wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 826 Markuszów – Nałęczów o długości 10,920
km. Zgodnie z punktem III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – zakres robót obejmuje między
innymi: rozbudowęwskazywanej powyżej drogi, remont mostu przez rzekęKurówkę, przebudowę
i budowęprzepustów, przebudowęi zabezpieczenie urządzeńwodno-kanalizacyjnych, budowę
kanalizacji
deszczowej,
przebudowę
sieci
gazowejśredniego
ciśnienia,
przebudowę
i zabezpieczenie urządzeńelektrycznych, przebudowęi zabezpieczenie sieci teletechnicznej.
Szczegółowy zakres robót został ujęty w projektach budowlanych i wykonawczych w
Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych oraz przedmiarze robót, który stanowi część
pomocnicząokreślenia ilości robót. Zgodnie z ppkt 3 pkt III SIWZ wykonawca zobowiązany był do
przedstawienia wraz z ofertąwstępnego harmonogramu robót, natomiast szczegółowy
harmonogram rzeczowo-finansowy i harmonogram płatności wykonawca ma złożyćw terminie 21
dni od daty podpisania umowy. Termin wykonania zamówienia określono na 20 października 2011
roku.
Cenęoferty należało obliczyćna podstawie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt
III SIWZ, załączonego przedmiaru robót, projektów budowlanych i wykonawczych oraz
szczegółowych specyfikacji technicznych stanowiących materiał do sporządzenia oferty wraz
z podaniem założeńwyjściowych do kosztorysowania wskazanych przez Zamawiającego. Cena
zawarta w ofercie jest cenąryczałtową. Zamawiający wskazywał,że przedmiary załączone do SIWZ
mającharakter pomocniczy w celu ułatwienia wykonawcy obliczenia ceny oferty.
W załączniku E do SIWZ zawierającym Szczególne warunki do umowy znajdowały się
zapisy, iżwszystkie rozliczenia za wykonane roboty odbywaćsiębędąna podstawieświadectw
płatności wystawianych przez Inżyniera (pkt. 7.2) a wszystkie płatności częściowe do odbioru
ostatecznego nie mogąprzekroczyć80% ceny umownej brutto (pkt 7.3.6). Jednocześnie
odpowiadając na pytania wykonawców Zamawiający zmodyfikował treśćwzoru umowy w pkt 7.3.7
wprowadzając zapis o następującym brzmieniu: „Wartośćpłatności częściowych ogółem w 2010
roku ustala sięna kwotę10 651 000,00 zł brutto. Wykonawca zobowiązany jest wykonaćw 2010
roku roboty o tej wartości”. Zamawiający wprowadził równieżdo wzoru umowy zapis odnoszący się
do kar umownych w pkt 4.13.1 o treści: i) za niewykonanie w 2010 roku robót na kwotę
10 651 000,00 zł brutto – 5% od kwoty stanowiącej różnicępomiędzy kwotą10 651 000,00 zł a
wartościąbrutto wykonanych i zafakturowanych robót.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wpłynęły 4 oferty.
Na etapie oceny ofert Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawców (w tym obecnie Odwołującego się) do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty
w
zakresie
harmonogramu
robót,
które
pozycje
z
kosztorysu
ofertowego
i
jakiej
wartości
wykonane
zostaną
w
2010
roku
w
ramach
robót
wskazanych
w harmonogramie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca (Odwołujący się) przedłożył
szczegółowe rozpisanie pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym. W tak zaistniałej sytuacji oferta
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 6, 8 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Zamawiający napisał,że
„(...) błąd w ustaleniu ceny polega na rażącym zawyżeniu wartości prac pomiarowych, co w efekcie
miało istotny wpływ na końcową wartość oferty".
Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest błąd co
do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaśwadliwe od strony technicznej wykonanie
czynności
arytmetycznych
składających
się
na
obliczenie
ceny.
Za
błąd
w obliczeniu ceny uznaje sięw doktrynie zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,
niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy teżzastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT.
Błędy w obliczeniu ceny charakteryzująsiętym,że nie można ich wżaden sposób poprawić.
O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówićw sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu
i warunków realizacji. Oznacza to,że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia
do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niżwynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje,że chodzi
o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawąwyceny zamówienie, które nie
odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający.
Tymczasem, w niniejszym stanie faktycznym, z sytuacjątakąnie mamy do czynienia. Sposób
kalkulacji ceny i kształtowanie czynników cenotwórczych przez wykonawcę, ich ustalenie
a następnie jednostkowa wycena każdego z elementów tej ceny (w tym wypadku wycena
poszczególnych kategorii prac)
stanowi strategiębudowania ceny jego oferty i przekłada się
bezpośrednio na konkurencyjność. W tych okolicznościach nie sposób sięzgodzić, iżprzyjęcie
przez Odwołującego siętakiej stawki za roboty pomiarowo-geodezyjne stanowi błąd w obliczeniu
ceny. Wykonawca w sposóbświadomy kalkulował cenęoferty przyjmując jako bazowe wartości
poszczególnych rodzajów prac elementy samodzielnie przez siebie wycenione, w sposób
uwzględniający wytyczne ustalone przez Zamawiającego, a jednym ze sposobów jej
skonstruowania było przyjęcie wskazanego rozwiązania. Ocena legalności zastosowanego
rozwiązania pozostaje bez wpływu na stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny.
Odwołujący obliczył cenęoferty w oparciu o założenia zawarte w SIWZ, przedmiarach robót
oraz w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych biorąc pod uwagęwłasne założenia dotyczące
kalkulacji cen poszczególnych pozycji kosztorysowych. Izba nie dopatrzyła się, aby takie działanie
można było uznaćza błąd w obliczeniu ceny. Przywołane dokumenty nie zawierałyżadnych
szczególnych regulacji na temat kalkulacji ceny, nie było w nich z pewnościąodwołania do
publikatora SECOCENBUD, na który powołuje sięZamawiający. Jedynym zastrzeżeniem była
podana wysokość, za jakąwykonawcy wykonaćmusząroboty w 2010 roku. Zamawiający nie
określił jakiego rodzaju mająto byćroboty,
nie nałożył także na wykonawców obowiązku
uwzględnienia dodatkowych okoliczności, w tym takiego czy innego rozłożenia ceny w czasie czy za
poszczególne rodzaje prac. Brak bowiem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
innych dokumentach dotyczących analizowanego postępowania regulacji, które nakładałyby na
wykonawców jakiekolwiek reguły co do rozłożenia ceny, przypisania jej w odpowiedniej wysokości
do poszczególnych prac bądźterminów, innych aniżeli zapis wskazujący na konieczność
zaplanowania i wykonania prac do końca roku 2010 w wysokości 10 651 000,00 zł. Tym samym
wykonawcy posiadali w pozostałym zakresie swobodęco do wyceny wartości poszczególnych prac,
w tym równieżdo oszacowania niektórych z nich w wysokości wyższej aniżeli oczekiwał
Zamawiający, czy wyższej aniżeli przeciętnie stosowane w obrocie tego rodzaju. Kryterium oceny
ofert w tym postępowaniu jest cena ryczałtowa za wykonanie całości prac, a nie poszczególnych ich
rodzajów, ani teżtakie czy inne jej rozłożenie w czasie. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zastrzegł instrumentów, które pozwalałyby analizowaćceny jednostkowe
za odpowiedniego rodzaju roboty, albo które by nakazywały odpowiednio, zgodnie z jego
intencjami, według ustalonych reguł wyceniaćwartości tych prac. Brak takich reguł determinuje
wniosek o swobodzie wykonawców co do wyceny poszczególnych robót. W toku prowadzonej
rozprawy Zamawiający złożył oświadczenie, iżoczywistym było dla niego,że w zakresie pojęcia
robót
miał na myśli roboty budowlane. Zgodnie z definicjązawartąw Szczególnych warunkach
umowy będących załącznikiem do SIWZ, podana została definicja robót budowlanych, za które to
roboty uważał Zamawiający roboty w zakresie podanym w umowie. Nie sposób odmówićpracom
pomiarowo-geodezyjnym przymiotu robót, które w umowie nie byłyby wymienione. Jeżeli zaśprace
takie znajdująsięw zakresie wymaganym do wykonania zadania określonym przez
Zamawiającego, to wykonawca miał prawo wycenićje według własnego, swobodnego uznania
i nie
może tym stanie byćmowy o błędnej ocenie stanu faktycznego prowadzącej do błędu w obliczeniu
ceny. Wykonawca wycenił roboty opisane
w dokumentacji postępowania. Nie można zatem
twierdzić,że Odwołujący nie miałświadomości jakie roboty wycenia i jakąich wartośćzamierza
podać. Wycena natomiast oferty jest wynikiem indywidualnie przyjętej przez wykonawcękalkulacji
cenowej.
Co więcej, istotny z punktu widzenia oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest równieżfakt,że przepis ten dotyczy, błędów
w obliczaniu ceny w rozumianej jako wartośćcałościświadczenia. W rozpatrywanej sytuacji
pozycja uznana przez Zamawiającego za
błąd dotyczy jedynie jednej z pozycji kosztorysowych,
a więc elementu ceny, nie zaśceny za całośćzamówienia. Rzekomy błąd nie ma równieżwpływu
na ostatecznącenęoferty, na co wskazuje porównanie cen wszystkich ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu ponieważOdwołujący pomimo takiego skalkulowania złożył ofertę
z najkorzystniejsząceną.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym postępowaniu,
nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na odrzucenie oferty
Odwołującego sięwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający napisał,
ż
e „(...) w przypadku oferty Odwołującego zastosowanie znajduje art. 387 §1
kc, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (...)".
Art. 387 Kodeksu cywilnego stanowi o nieważności umowy z tego powodu, iżświadczenie
nie jest możliwe do spełnienia. Według poglądów doktryny niemożliwośćświadczenia powinna być
po pierwsze obiektywna (danegoświadczenia nie jest w stanie spełnićnie tylko dłużnik, ale również
nikt inny), po drugie pierwotna (musi istniećw chwili zawarcia umowy) i w ostateczności
nieprzemijająca. Istnieje także tak zwana niemożliwośćgospodarcza, która oznacza,że wprawdzie
wykonanieświadczenia jest możliwe, ale pociągałoby takie koszty, nakłady i starania, jakich
w konkretnej sytuacji nie można od dłużnika wymagać. Sytuacja taka uzasadnia kwalifikowanieświadczenia jako niemożliwe. Przepisem tym objęte sąwięc także sytuacje podyktowane
względami racjonalności ekonomicznej.
Zaświadczenie, według Kodeksu cywilnego, uważa siętakie zachowanie dłużnika, które
odpowiada treści konkretnego stosunku zobowiązaniowego. Powinno ono zostaćoznaczone
w momencie powstania zobowiązania. Za zobowiązanie zaśuważa siętaki stosunek prawny, |
w którym jedna osoba (wierzyciel) jest uprawniona dożądania spełnieniaświadczenia, natomiast
druga (dłużnik) obowiązana jest toświadczenie spełnić.
W odniesieniu do tak poczynionych ustaleń, Izba pragnie wskazać, iżpo pierwsze art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pozwala na odrzucenie oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów
odrębnych oferta ta jest nieważna. Ustawa nie wskazuje w porównaniu z jakimi przepisami oferta
może byćnieważna, nie zawiera równieżw tym zakresieżadnego ograniczenia. Izba przyjęła więc
koncepcję, iżw przepisie tym mowa o przepisach prawa powszechnie obowiązujących, nie
przyjmując jakichkolwiek ograniczeń. Zamawiający jako przepis odrębny wskazuje art. 387 §1
Kodeksu cywilnego. Skład orzekający Izby zauważa, iżwskazywany jednak przepis jest podstawą
do stwierdzenia nieważności umowy, nie zaśoferty. Jednakże nawet gdy przyjąćzałożenie, które
zapewne przyświecało Zamawiającemu, iżwybór oferty prowadzi w ostatecznym rozrachunku do
podpisania umowy, a więc wybór oferty zeświadczeniem niemożliwym do spełnienia prowadzi do
nieważności umowy ze względu na niemożliwośćświadczenia, to i w takim przypadku teoria
przyjęta przez Zamawiającego nie może sięostaćjako prawidłowa.
Nie stanowi bowiemświadczenia niemożliwego, w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego niemożnośćświadczenia za zadeklarowane w ofercie Odwołującego wykonanie robót
pomiarowych po cenach przez niego wskazanych. Jak jużzauważono, dla zakwalifikowaniaświadczenia, jako niemożliwego w rozumieniu art. 387 Kodeksu cywilnego konieczne jest
odniesienie siędo całościświadczenia nie zaśdo poszczególnych jego elementów, a ponad to
niemożliwośćświadczenia, nawet rozumiana jako niemożliwośćgospodarcza czy ekonomiczna,
musi miećcharakter obiektywny, nieprzemijający i pierwotny. W przedmiotowym postępowaniu nie
zachodziżadna z powyższych okoliczności. Po pierwsze z pewnościąniemożliwośćświadczenia
nie ma charakteru obiektywnego i jest możliwa do wykonania nie tylko przez Odwołującego się, ale
równieżinnych wykonawców. Po drugie Zamawiający nie udowodnił pierwotnego charakteru
niemożliwościświadczenia i tym samym brak jest uznania takiej niemożliwości za nieprzemijającą.
Odnosząc siędo wskazywanej przez Zamawiającego teorii niemożliwości gospodarczej, to
Izba po raz kolejny wskazuje,że Zamawiający wżadnym punkcie SIWZ nie wskazał
szczegółowych zasad wyceny poszczególnych pozycji i w rezultacie kalkulacji ceny oferty, które nie
pozwalałby tak ukształtowaćwykonawcy swojąofertę. Sam więc Zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której otrzymał oferty co prawda zgodne z założeniami SIWZ, jednakże których przyjęcie
może byćpostrzegane jako nieracjonalne gospodarczo. Nie jest to jednak sytuacja, która
pozwalałaby na odrzucenie oferty z powodu jej sprzeczności z innymi przepisami.
Ponadto, słusznie zauważył Odwołujący, iżprzedmiotem zobowiązania zaciąganego
w stosunku do Zamawiającego w wyniku zawarcia umowy o zamówienie publiczne, jest wykonanie
robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej NR 826 Markuszów - Nałęczów
na odcinku od km 0+010 do km 10+930 o dł. 10,920 km. Jeżeli nawet rozważaćniemożliwośćświadczenia, wynikającąz w przyszłości zawieranej umowy, to przedmiotem takich rozważań
powinno byćprzeanalizowanie możliwości wykonania całości robót składających sięna przedmiot
zamówienia na wymaganych i zaoferowanych przez wykonawcęwarunkach za konkretnie
zaoferowanącenę. Niewłaściwe jest w ocenie składu orzekającego Izby odnoszenie siędo jednej
pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy, to jest robót pomiarowo-geodezyjnych. Izba wskazuje,że nawet biorąc pod uwagętęjednąpozycję, nadal cena zaproponowana przez Odwołującego jest
cenąrealną, najniższąi zbliżonądo ceny oferty obecnie uznanej za najkorzystniejszą.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym postępowaniu,
nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na odrzucenie oferty
Odwołującego sięwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał,że w oparciu o definicjęzawartąw art. 3 ust 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U z 2003, Nr 153, poz. 1503
ze zmianami) uznał działanie Odwołującego za sprzeczne z dobrym obyczajem. Jak wynika z treści
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty „(...) Roboty pomiarowe zostały wycenione na kwoty
kilkaset razy wyższe niż wynikałoby to z Biuletynu Cen Robót Drogowych i mostowych BCD
opracowanym przez Sekocenbud (...)".
Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub naraża
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami takimi sąw szczególności: wprowadzające w
błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze
oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby spełniającej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama oraz
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej.
W art. 5 do 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały doprecyzowane
i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi taki czyn, wymaga w
każdym przypadku szczegółowej analizy znamion czynu wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę,
w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do stwierdzenia, iżdziałania Odwołującego
stanowiączyn nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania przedmiotu
zamówienia za podanącenęspowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia działalności
gospodarczej przez innych przedsiębiorców czy dostępu do tego konkretnego zamówienia. Tym
bardziej,że chodzi o jeden z elementów palety robót objętych zamówieniem. Zastosowana metoda
wyceny poszczególnych rodzajów robót stanowi czynnik przesądzający o konkurencyjności
przedmiotowej oferty i wynika z przyjętej strategii budowania ceny oferty. Co więcej, Zamawiający
nie udowodnił i nie przestawiłżadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić,że takie
ukształtowanie cen przez Odwołującego jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie wykazał,że mamy tu do czynienia z działaniem sprzecznym
z prawem, czy dobrymi obyczajami, a jeżeli tak, to jakimi, które narusza lub zagraża interesowi
innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie dokonano równieżżadnej analizy oferty Odwołującego,
dlaczego ceny ukształtowano na takim poziomie.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby
przy
uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj zamówienia, kryterium wagi oceny ofert),
sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na takich warunkach jedynie w jednym
postępowaniu (jednorazowa czynność), trudno uznaćza utrudnianie prowadzonej działalności
gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. Stwierdzićmożna jedynie, iżwycena spornych robót spowodowała utratę
możliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie oznacza to wcale,że ich działalność
z tego powodu ustanie. Ponadto, oferta Odwołującego sięjest ofertąnajkorzystniejszącenowo
w prowadzonym postępowaniu, nawet przy tak przyjętej kalkulacji poszczególnych jej elementów,
dlatego teżtym bardziej trudno wyobrazićsobie, iżjej złożenie wypełnia przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji.
Wobec braku sprecyzowania i udowodnienia przez Zamawiającego, w jaki sposób działania
Odwołującego Strabag Sp. z o.o. podjęte w postępowaniu, utrudniająinnym przedsiębiorcom
dostęp do rynku lub godząw dobre obyczaje i stanowićmogączyn nieuczciwej konkurencji, skład
orzekający Izby postanowił powyższy zarzut uwzględnić.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym postępowaniu,
nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na odrzucenie oferty
Odwołującego sięwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym
samym,
decyzja
Zamawiającego
o
odrzuceniu
oferty
Odwołującego
się
w przedmiotowym postępowaniu nie była uzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający naruszył swoim działaniem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3, 6, 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 7 ustawy Pzp prowadząc postępowanie z naruszeniem zasady dotyczącej
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 2 wskazanej ustawy podlegało więc uwzględnieniu.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego
potwierdziły
się
i
podjęte
decyzje
miały
wpływ
na
wynika
postępowania
o udzielenie zamówienia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty stron postępowania, w tym
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego sięw maksymalnej wysokości tj. 3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
