rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2189/10
KIO/2189/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa od czynności Zamawiającego Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego NR 4, ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin.
wniesionego przez OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa od czynności Zamawiającego Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego NR 4, ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny NR 4,
ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
OTICON
POLSKA
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny NR 4,
ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin na rzecz OTICON POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-
499 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawęimplantów zakotwiczonych na przewodnictwo kości wraz z procesorem dźwięku.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 29 września 2010 r.,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 29 września 2010 r. pod numerem 2010/S 189-288825. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 8 października 2010 r. wykonawca OTICON Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąPlac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa (dalej: „OTICON Polska” lub
„Odwołujący”) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony
prezentatą) dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. W tej samej dacie Odwołujący, w formie
faksu, przekazał kopięodwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia;
3) art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia;
4) art. 83 ust. 2 Pzp przez niezastosowanie i celowe połączenie w jeden pakiet dwóch
różnych przedmiotów zamówienia, umożliwiając tym samym złożenie oferty tylko
jednemu podmiotowi działającemu na rynku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał,że:
I.
Zdaniem Odwołującego postanowienia siwz (Załącznika nr 1 do specyfikacji) zostały
sformułowane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w sposób ograniczający uczciwą
konkurencjęi dyskryminujący Odwołującego jako wykonawcęmogącego ubiegaćsięo
udzielenie niniejszego zamówienia. W opinii Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocąparametrów technicznych, w taki sposób,że odpowiadająmu
wyłącznie urządzenia produkowane przez firmęCochlear, którego wyłącznym dystrybutorem
w Polsce jest Medicus Sp. z o.o. Poszczególnym zapisom siwz zarzucał:
1. pkt I. 4) parametry graniczne - minimalna średnica implantu nie mniejsza niż 4,15
mm (liczona bez zaczepu i kołnierza) – oferowany przez Odwołującego procesor maśrednicę3,75 mm. Wielkośćtejśrednicy jest uznawana w Europie i naświecie jako
powszechnie obowiązująca i spełniająca wymagania dla tego typu procesorów.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu zwiększył
wymaganąśrednicęwyłącznie po to, aby ograniczyćkonkurencjęi uniemożliwić
złożenie oferty Odwołującemu, bowiem Medicus Sp. z o. o. zwiększyłśrednicę
implantu do 4,5 mm i jako jedyny podmiot na rynku spełnia postawione wymaganie.
2. pkt II. 3) parametry graniczne - wiertła rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm
lub innych w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi
poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1 mm. Odwołujący wyjaśniał,że
wymieniony parametr jest konsekwencjązapisów punktu I. 4) - aby móc zainstalować
implant ośrednicy 4,15 mm wymagane jest wiertło umożliwiające poszerzenie otworu
dośrednicy 4,1 mm.
3. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL pkt I. 6) - możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo
(typ Euro) urządzeń zewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka
telefoniczna), różnych producentów. Odwołujący podkreślał,że tylko wykonawca
Medicus Sp. z o.o. oferuje możliwośćpodłączenia gniazda typu Euro. Odwołujący
podkreślał,że spełnia wymaganąfunkcjonalnośćmniejszym i nowocześniejszym
gniazdem Mini Euro. W jego opinii wskazanie konkretnej nazwy gniazda ogranicza
konkurencję.
4. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max.45 dB HL pkt I. 7) - możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami. Zdaniem Odwołującego jest to przykład jak z wady urządzenia czyni
sięparametr wymagany. W sprawdzonym rozwiązaniu konstrukcyjnym OTICON
Polska, nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać. Pacjent nie musi zmieniać
pokrywy baterii, gdyżoferowane urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi
na znaczne uproszczenie użytkowania. W opinii Odwołującego wymaganie
przestarzałego rozwiązania uniemożliwia złożenie oferty na lepsze urządzenie.
5. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL, pkt I. 8) - możliwość zmiany fabrycznych parametrów
wzmocnienia
bez
konieczności
podłączenia
procesora
do
stanowiska
komputerowego. Odwołujący wyjaśniał,że wskazany parametr jest możliwy do
spełnienia wyłącznie za pomocątrzech przycisków w obudowie urządzenia Cochlear.
Za pomocąklawiszy można w urządzeniu wybraćjedynie stronę- ucho lewe/prawe –
(co wynika z faktu,że dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo urządzenie), zmienić
wielkośćwzmocnienia, zmienićwzmocnienie tonów niskich i włączyć/wyłączyć
sygnalizacjęświetlną. W opinii Odwołującego wymagane rozwiązanie nie tylko jest
zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze biorąc pod
uwagęstopieńzaawansowania technologicznego procesorów mowy oraz złożonośći
współzależnośćwielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko
rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne
dopasowanie do jego potrzeb.
6. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL, pkt I. 10) - sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów.
Odwołujący podkreślał,że wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla
urządzenia Cochlear i nie znajdujeżadnego potwierdzenia medycznego.
Sygnalizacja wizualna jest przydatna tylko u bardzo małych dzieci, natomiast
implanty kostne wszczepia siędzieciom powyżej piątego rokużycia. Co więcej, w
przypadku pacjentów którym implanty sąprzeszczepiane, zasadne jest odłączenie
sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu. Migająca lampka przyciąga
uwagęinnych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesująsięświeceniem
urządzenia i dążądo wzięcia go do ręki. Odwołujący stwierdził,że jego zdaniem
zastosowanie sygnalizacji wizualnej zmiany programów nie znajdujeżadnego
uzasadnienia, a wymóg postawiony przez Zamawiającego ma na celu wyłącznie
ograniczenie konkurencji.
II.
Ponadto OTOCON Polska stwierdził,że Zamawiający w postępowaniu przewidział
równieżpulęparametrów punktowanych. Zgodnie z zapisami siwz dla kryterium
jakościowego zastrzegł wagę30%. Wśród punktowanych i premiowanych parametrów,
dzięki którym Wykonawca Medicus Sp. z o.o. będzie mógł uzyskaćwiększąliczbępunktów
znalazły się:
1. Kolory obudowy (wymagane minimum cztery, ponieważurządzenie Odwołującego
oferowane jest w trzech kolorach).
2. Możliwość samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami - powtórzenie
obligatoryjnego wymogu z punktu Ad. 1 1.7. Odwołujący twierdził,że nie jest w
stanie zaoferowaćzmienianych pokryw ponieważjego nowocześniejsze urządzenie
nie przewiduje samodzielnych ingerencji w urządzenie. Praktyczna i wysoko ceniona
w Europie i naświecie bezobsługowośćimplantu Odwołującego w tym przypadku
uniemożliwia złożenie oferty i zdobycie punktów w kryterium jakościowym.
3. Funkcja blokowania klawiszy. Odwołujący wskazywał,że jest to funkcja
charakterystyczna dla urządzenia oferowanego przez Medicus Sp. z o.o., pozwalająca
uniemożliwićpacjentowi przypadkowe rozregulowanie aparatu. W oferowanym przez
OTICON Polska urządzeniu nie ma klawiszy, a wiec nie ma więc ani potrzeby ani
możliwości ich blokowania, nie istnieje teżmożliwość, aby pacjent mógł zmienić
ustawienia procesora.
4. pomiar poprzez urządzenie przewodnictwa kostnego - pomiar przewodnictwa
kostnego za pomocąprocesora jest niezgodny z normąIEC 60645-1, opisującątego
typu pomiary.
III.
Odwołujący wskazywał,że w skład zamówienia wchodzi 20 sztuk implantów z
procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL oraz 10 sztuk implantów z procesorem do
ubytku słuchu max. 55 dB HL. Zdaniem Odwołującego, pomimo pozornego podobieństwa
oba wymagane urządzenia znacznie różniąsięmiędzy sobąi jedno z nich (implanty z
procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL) może byćoferowane wyłącznie przez jednego
z wykonawców funkcjonujących na rynku implantów kostnych w Polsce, tj. firmęMedicus Sp.
z o.o. - jedynego przedstawiciela producenta w/w urządzeń. W opinii Odwołującego
połączenie więc obu urządzeńw jeden pakiet uniemożliwia jakąkolwiek konkurencjęw
niniejszym postępowaniu. OTICON Polska twierdził,że Zamawiający w tym przypadku może
skorzystaćz dyspozycji art. 83 ust. 2 ustawy i rozdzielićdostawy obu urządzeńna dwie części
w ramach jednego postępowania tj. na 20 i 10 sztuk, gdyżprzedmiot zamówienia jest w pełni
podzielny. Rozdzielając przedmiot zamówienia Zamawiający umożliwi złożenie wykonawcom
ofert częściowych na jednąlub obie części zamówienia. Zdaniem Odwołującego w
niniejszym postępowaniu oba typy urządzeńmożna jak najbardziej rozdzielić- czyniąc
zadośćzasadzie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Odwołujący
podnosił,że przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny,że obecnie na rynku istnieją
tylko dwa podmioty będące w stanie zrealizowaćniniejsze zamówienie - OTICON Polska Sp.
z o.o. i Medicus Sp. z o.o. Łącząc w jeden pakiet dostawędwóch rodzajów urządzeń,
Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu i doprowadza do monopolu
Wykonawcy Medicus Sp. z o.o., który będąc jedynym wykonawcąna rynku może kształtować
ceny w dowolny sposób. Pamiętaćnależy,że głównym celem ustawowego wprowadzenia
podziału zamówienia jest dopuszczenie do wykonania części zamówienia przez
wykonawców, którzy nie sąw stanie zaoferowaćobu urządzeń.
Na rozprawie w dniu 11 października 2010 r. Zamawiający przedłożył odpowiedźna
odwołanie, której kopięprzekazano Odwołującemu.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła,że
zarzut w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 podniesiony w odwołaniu potwierdził się. Zarzuty
naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy nie potwierdziły się.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 2 specyfikacji - „Przedmiot zamówienia” - Zamawiający
wskazał,że przedmiotem zamówienia jest dostawa implantów laryngologicznych
zakotwiczonych na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku. Szczegółowe
wymagania w stosunku do w/w asortymentu i zakres zamówienia zawarto w „Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w formie Załącznika nr 1 do siwz. W powyższym załączniku,
w tabeli „parametry graniczne/konieczne” Zamawiający określił:
1. w kolumnie I „Częśćimplantowana” w wersie 4 wskazał „minimalnaśrednica implantu
nie mniejsza niż4,15 mm (liczona bez zaczepu i bez kołnierza)”;
2. w kolumnie II „Osprzęt chirurgiczny wymagany do przeprowadzenia implantacji
(jednorazowego użytku)” w wersie 3 określił,że wiertła rozwiercające mająposiadać
następujące parametry, tj. długość3 mm lub 4 mm lub inne w zależności od oferowanej
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1
mm.
W przedmiotowym załączniku w tabeli (w pkt Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego
w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL) Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w tabeli, określając w kolumnie I - Procesor dźwięku - następujące parametry:
1. w wersie 6 tabeli - możliwośćpodłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro)
urządzeńzewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych
producentów;
2. w wersie 7 tabeli - możliwośćsamodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami;
3. w wersie 8 tabeli - możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego;
4. w wersie 10 tabeli - sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów.
Pod tabelami Zamawiający sprecyzował,że należy wpisaćwłaściwe słowo TAK lub
NIE w zależności od tego, czy proponowany sprzęt spełnia wskazany parametr określony
jako warunek konieczny. Oferty z produktem nie spełniającym wszystkich parametrów
granicznych zostanąodrzucone.
W rozdziale V siwz – Opis sposobu przygotowania ofert – w pkt. 2 ppkt 4
Zamawiający wymagał aby do oferty należy dołączyćwypełnione tabele parametrów
odcinających (granicznych) wymienionych w Zał. Nr 1 oraz oceny jakościowe stosownie do
poszczególnych pozycji. Ponadto wskazał,że nie złożenie powyższych dokumentów
spowoduje odrzucenie oferty.
Izba wskazuje,że zgodnie z ustalonąliniąorzecznicząIzby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąćw tym zakresie pod uwagęswoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego musząbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniaćuczciwąkonkurencję, ani zbyt niskie, gdyżprzez selekcjęprzeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 857/09). Wskazaćnależy,że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla,że nie można mówićo zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi byćnazwany przez zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry
dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyć
jeden konkretny produkt.
Izba stwierdziła,że z takąsytuacjąmamy odczynia w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważZamawiający opisując przedmiot zamówienia sprecyzował wymagania
przedmiotowe w zakresie zamawianych urządzeńw taki sposób,że spełniająje jedynie
implanty produkowane przez firmęCochlear. W konsekwencji rygorystyczne i
nieuzasadnione wymagania ustalone przez Zamawiającego eliminująprodukt oferowany
przez Odwołującego. Wobec tego Izba uznała,że zostały one określone przez
Zamawiającego w sposób nieuprawiony i wskazujący na konkretny produkt, tym samym
naruszajązasadęuczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc siędo poszczególnych wymagań:
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, iżwiększaśrednica implantu, tj. 4,15 mm gwarantuje większąstabilnośći
pewnośćimplantu. Należy podkreślić,że podczas rozprawy Odwołujący podniósł,że
implanty ośrednicy - powyżej 3,75 mm - sąna rynku nowym produktem wprowadzonym
przez firmęMedicus Sp. z o.o., wobec tego nie ma jeszczeżadnych miarodajnych badańw
tym zakresie. Ponadto, Odwołujący wskazał, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, iżjedynie
ok. 5% implantów ośrednicy 3,75 mm przejawia cechy niestabilności. Zapis - wiertła
rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych długości
implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm - jako
wymieniony parametr jest jedynie konsekwencjązapisów w zakresieśrednicy implantu,
ponieważaby móc zainstalowaćimplant ośrednicy 4,15 mm wymagane jest wiertło
umożliwiające poszerzenie otworu dośrednicy 4,1 mm. W związku z tym należy uznać,że
wraz ze zmianąsiwz w zakresieśrednicy implantu koniecznej zmianie podlegaćbędzie
równieżww. zapis.
W zakresie dopuszczalności postawienia przez Zamawiającego wymogu możliwość
podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeńzewnętrznych (np. system
FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych producentów – Izba nie zgodziła sięze
stanowiskiem Zamawiającego, który twierdził,że jest to wygodniejsze i oszczędniejsze
rozwiązanie dla pacjentów. Na rozprawie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący
oświadczył,że jego urządzenie nie wymaga dokupowania czy montowania dodatkowych
kabli, ponieważwszystkie elementy niezbędne do użytkowania sązawarte w zestawie wraz
urządzeniem. Zdaniem Izby oferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia wymaganą
przez Zamawiającego funkcjonalnośća postawienie wymogu poprzezżądanie konkretnego
typu gniazda jest wskazaniem na produkt konkretnego producenta.
Zamawiający, argumentując słusznośćokreślenia wymogu dotyczącego możliwości
samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z uszczelnieniami wskazywał,że celem
zastosowania implantu słuchu jest przywrócenie pacjenta do pełnej aktywności zawodowej
oraz społecznej. Przy korzystaniu z urządzenia w różnych warunkach atmosferycznych
procesor dźwięku jest narażony na wilgoći zamoczenie, co może prowadzićdo jego
uszkodzenia, a w efekcie do utraty efektu zastosowania procedury wszczepienia implantu.
Zdaniem Zamawiającego z tego powodu w pełni uzasadniona jest konieczność
zaopatrzenia pacjenta w takie urządzenie, które będzie spełniało wymogi wodoszczelności.
Zamawiający podnosił,że zmiana osłony wraz z uszczelnieniem jest bardzo prostą
czynnością, możliwądo wykonania przez pacjenta w domu. Z powyższych powodów
Zamawiający uważał,że powyższa funkcja jest niezbędna gdyżgwarantuje komfort
stosowania implantu pacjentowi i przedłuża jego trwałość.
W powyższej kwestii Izba uznała za słuszne i przekonujące stanowisko
Odwołującego, który w odwołaniu jak i na rozprawie, wskazywał,że jest to rozwiązanie
typowe dla firmy Cochlera. Odwołujący wyjaśnił,że w rozwiązaniu konstrukcyjnym OTICON,
nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać. Pacjent nie musi zmieniaćpokrywy baterii,
gdyżoferowane urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi na znaczne
uproszczenie użytkowania. Podnosił również, iżstosuje w swoich urządzeniach inne
rozwiązania niżfirma Cochlear, co nie oznacza,że sąto rozwiązania gorsze. Odwołujący
podkreślał,że zarówno w instrukcji obsługi urządzenia produkowanego przez Cochlear jak i
OTICON wskazano, iżoba urządzenia należy chronićprzed zawilgoceniem, np. przed
deszczem.
Biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności w tym zakresie Izba potwierdziła,że
opisanie w powyższy sposób przedmiotu zamówienia w zasadniczy sposób ogranicza
możliwośćkonkurencji i opuszcza jedynie do zaoferowani jedynie produktu firmy Cochlear.
Kolejno Izba odniosła siędo zarzutu sprecyzowanego w stosunku do wymagania
Zamawiającego polegającego na możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia
bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego. Izba uznała za
nietrafne postawienie powyższego wymogu przez Zamawiającego, który uzasadniał to
faktem,że wśród pacjentów implantowanych istnieje możliwośćzałożenia implantu oraz
procesora po lewej bądźpo prawej stronie i niejednokrotnie, z powodów medycznych wybór
strony implantacji odbywa siętużprzed lub nawet podczas operacji. Ponadto, podnosił,że
zarówno wybór strony procesora jak i wzmocnienie sąpodstawowymi parametrami
zmienianymi i dobieranymi podczas dopasowania. Aparaty słuchowe, sterowane
komputerowo, sąustawiane przez doświadczonych protetyków słuchu w komercyjnych
placówkach sprzedających takie urządzenia, natomiast w przypadku implantów cała
procedura odbywa sięw szpitalu, wobec tego niezbędne jest uproszczenie procedury tak,
aby mogła sięona odbywaćw warunkach szpitalnych jednocześnie przy zachowaniu
komfortu i bezpieczeństwa pacjenta.
Izba ustaliła na rozprawie w oparciu o stwierdzenia stron,że parametr wymagany przez
Zamawiającego jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocątrzech przycisków w
obudowie urządzenia Conchlear, którymi można w urządzeniu wybrać: stronę(ucho
lewe/prawe), ponieważww. firma oferuje to samo urządzenie do obu uszu, ponadto dokonać
zmiany w zakresie wielkośćwzmocnienia (zmienićwzmocnienie tonów niskich) oraz
włączyć/wyłączyćsygnalizacjęświetlną.
Izba dała wiarętwierdzeniom Odwołującego,że który wskazywał,że wymagane
przez Zamawiającego rozwiązanie, o ile jest przydatne, to w niewielkim stopniu. Zgodzićsię
należy z Odwołującym,że biorąc pod jest uwagęstopieńzaawansowania technologicznego
procesorów mowy oraz złożonośći współzależnośćwielu dziesiątek parametrów, funkcja
taka nie pozwala w pełni na precyzyjne dopasowanie implantu do potrzeb pacjenta, które i
tak ostatecznie jest dostosowywane do indywidualnych wymagańpacjenta, natomiast jej
wprowadzenie w oczywisty sposób ogranicza konkurencjępomiędzy wykonawcami.
Odnosząc siędo ostatniego z kwestionowanych przez Odwołującego wymogów, tj.
posiadania przez urządzenie sygnalizacja wizualnej i akustycznej zmiany programów, Izba
potwierdziła,że brak jest podstaw do postawienia takiego wymagania. W opinii Izby
wystarczającym jest zastosowanie sygnalizacji akustycznej, która spełnia te same funkcje co
sygnalizacja wizualna. Izba wyjaśnia,że w przypadku gdyby Zamawiający chciał aby
urządzenie posiadało dodatkowąfunkcjęw celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł
określićw postępowaniu ten parametr jako kryterium jakościowe – dodatkowo punktowane.
Izba uznała,że brak jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania
równocześnie sygnalizacji akustycznej jaki wizualnej zmiany programów w zamawianych
urządzeniach i potwierdziła,że powyższy wymóg ogranicza konkurencjępomiędzy
potencjalnymi wykonawcami.
Ponadto, odnosząc siędo poszczególnych, kwestionowanych przez Odwołującego,
wymogów, tj. możliwość: samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami, podłączenia do
procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeńzewnętrznych oraz zmiany fabrycznych
parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska
komputerowego Izba stwierdziła,że sąone tożsame określonymi przez Zamawiającego i
dodatkowo punktowanymi kryteriami jakościowymi w przedmiotowym postępowaniu. Wobec
tego, Izba wskazuje na niecelowośćzastosowania jednocześnie, jako wymogów
przedmiotowych sformułowanych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz kryteriów
oceny ofert, takich właściwości jak ww. parametry techniczne zamawianych implantów. Izba
zaznacza,że postawione przez Zamawiającego wymogi dotyczące parametrów
technicznych implantów, które Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, nie
powinny jednocześnie stanowićkryteriów jakościowych, którym zamawiający przyznał wagę
na poziomie 30%, ponieważw przypadku złożenia oferty niespełniające wymagań
postawionych przez Zamawiającego będzie ona podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy i nie będzie oceniana w oparciu o kryteria oceny oferty określone w
postępowaniu.
Izba w powyższym postępowaniu, w obszarze zgłaszanych zarzutów w stosunku do
sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia nie dopatrzała się
naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Stwierdziła,że opis jest jednoznaczny i wyczerpujący.
Określenia w nim zawarte sąwystarczająco dokładne, zrozumiałe i uwzględniająniezbędne
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, w opisie nie
podano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wobec tego Zamawiający nie
naruszył dyspozycji art. 29 ust. 3 Pzp.
II.
Po zbadaniu całości okoliczności w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego
kryteriów postawionych przez Zamawiającego Izba potwierdziła,że zarzuty w zakresie
niewłaściwego określenia kryteriów jakościowych w części potwierdziły się
W tabeli „Parametry oceniane/punktowane” zarówno w Ad. 1 i Ad. 2 (system implantu
zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL oraz max. 55 dB
HL), Zamawiający określił następujące rodzaje parametrów wraz z niżej wymienionąskalą
punktów:
1. w wersie 4 tabeli - obudowa procesora dźwięku minimum w czterech kolorach (podać
jakie), pełna dostępnośćw okresie trwania realizacji – 10 pkt;
2. w wersie 5 tabeli - możliwośćsamodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami
(min. 4 szt. zmiennych pokryw dostarczane wraz z procesorem dźwięku) – 10 pkt;
3. w wersie 6 tabeli - funkcja blokowania klawiszy – 10 pkt;
4. w wersie 8 tabeli - możliwośćpodłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro)
urządzeńzewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych
producentów – 5 pkt;
5. w wersie 10 tabeli - możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – 5 pkt;
6. w wersie 12 tabeli - pomiar poprzez urządzenie przewodnictwa kostnego
(audiometria tonalna) – 20 pkt.
Istotnym jest, iżwedług art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Ustawodawca
wskazał,że kryteriami oceny ofert sącena albo cena i inne kryteria odnoszące siędo
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania naśrodowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia (ust. 2). Wobec powyższego,
obok ceny, Zamawiający określił przykładowy katalog kryteriów, który ma charakter
przykładowy i nie jest wyczerpujący. W związku z tym, Zamawiający może stosowaćtakże
kryteria oceny ofert inne, niżwprost wymienione w przepisie. Izba podkreśla,że określenie
tych kryteriów wraz z przypisaniem im określonej wagi należy do Zamawiającego. Tym
samym to właśnie Zamawiający decyduje o zastosowaniu określonych kryteriów oceny ofert
kierując sięspecyfikąprzedmiotu zamówienia oraz potrzebąuzyskania zamówienia na
najkorzystniejszych warunkach. Jednocześnie Izba podkreśla,że określone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert, a w szczególności ich waga, winny odnosićsięw
odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniaćjego specyfikę. Oznacza
to, iżZamawiający mimo,że posiada daleko idącąswobodęw zakresie doboru kryteriów to
jednak nie może stosowaćdowolnych i nieuzasadnionych specyfikązamówienia kryteriów
oceny ofert a także kształtowaćich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji
konkretnych wykonawców.
Izba potwierdziła,że określone przez Zamawiającego kryteria w wymienionych
powyżej pkt. 2, 4, 5 i 6 sąprawidłowe i pozostająwścisłym związku z opisem przedmiotu
zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w siwz. W pozostałym, ww. zakresie tj. pkt 1 i
3 Izba przyznała słusznośćargumentacji Odwołującego, w której podnosił,że
kwestionowane kryteria nie mająistotnego znaczenia dla skutecznej realizacji zamówienia
oraz preferująjednego wykonawcę.
Zrównanie znaczenia kryterium kolorystyki obudowy procesora dźwięku z takimi
parametrami technicznymi jak chociażby czas trwania serwisu, czy teżmożliwość
samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami, która jak wyjaśniał na rozprawie
Zamawiający ma na celu wydłużenie trwałości użytkowania urządzenia, Izba uznała za
nieuzasadnione. Zdaniem Izby, powyższe kryterium winno posiadaćwagęna poziomie nie
większym niż5% tak jak inne, podobnego rodzaju kryteria, w niniejszym postępowaniu, np.
możliwośćpodłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeńzewnętrznych (np.
system FM, audio adapter, cewka telefoniczna).
W zakresie kryterium – funkcja blokowania klawiszy – Izba wzięła pod uwagę
wyjaśnienia Odwołującego, zawarte w odwołaniu oraz przedstawione podczas rozprawy, iż
jego urządzenie nie zawiera klawiszy i stwierdziła,że Zamawiający winien zmienić
konstrukcje powyższego kryterium w ten sposób aby dopuścićurządzenia, które nie
zawierająklawiszy ale uniemożliwiająprzypadkowe rozregulowanie urządzenia. Zdaniem
Izby sformułowanie kryterium w powyższy sposób stworzy warunki do uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami i umożliwi złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują
urządzenia o odmiennych rozwiązaniach ale spełniające wymagania Zamawiającego w
zakresie funkcjonalności.
III.
Kolejno Izba zbadała zasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 83
ust. 2 ustawy. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła,że zarzut w zakresie naruszenia
ww. przepisu potwierdził się.
W załączniku nr 1 do siwz „Specyfikacja przedmiotowa” Zamawiający wskazał,że
przedmiotem zamówienia jest dostawa: 20 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w
kości wraz z procesorem do ubytku słuchu max. 45 dB HL oraz 10 szt. implantów
zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL
W rozdziale I pkt 2 specyfikacji oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II. 1.9)
„Przedmiot zamówienia” Zamawiający wskazał,że nie dopuszcza składania ofert
częściowych na wybrane pozycje asortymentowe w obrębie ww. zadania.
Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Zamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Izba wskazuje,że ustawodawca uzależnił możliwośćskładania ofert częściowych od
tego, czy przedmiot zamówienia jest podzielny. Po zbadaniu dokumentacji postępowania
Izba stwierdziła,że w niniejszym przypadku podział zamówienia na części jest możliwy i
celowy ze względu na rozszerzenie kręgu wykonawców, którzy mogliby wówczas złożyć
ofertęoraz stworzyćwarunki konkurencji cenowej.
Izba wzięła pod uwagę,że dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, jest uprawnieniem Zamawiającego.
Jednak Izba wyjaśnia,że przyznane Zamawiającemu w powyższym przepisie ustawy Pzp
prawo nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono kontroli pod względem zgodności z
zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert
częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 11 kwietnia 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-648/05).
Wobec twierdzenia Odwołującego, które zostało przyznane przez Zamawiającego na
rozprawie,że na rynku istnieje jedynie jeden podmiot dostarczający urządzenia będące
przedmiotem zamówienia, takie jak: implanty zakotwiczone na przewodnictwo kości wraz z
procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL należy stwierdzić,że w takiej sytuacji mamy do
czynienia ze swoistym monopolem na rynku produktów będących przedmiotem zamówienia.
Zgodnie poglądami doktryny należy podkreślić,że w myśl przepisów ustawy Pzp, nie
jest konieczne wykazanie,że do naruszenia uczciwej konkurencji faktycznie doszło.
Wystarczy jedynie uprawdopodobnienie takiej sytuacji. Istotnym jest,że art. 29 ust. 2 Pzp
posługuje sięsformułowaniem „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję". Takie pojęcie użyte
przez
ustawodawcę
powoduje,że
na
wykonawcy
ciąży
jedynie
obowiązek
uprawdopodobnienia,że opis przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję,
zaśdowód na okoliczność,że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym
(wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1463/08), który nie udowodnił,że
sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Konkludując, analiza wskazanych powyżej postanowieńsiwz wskazuje, iż
zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem sformułował
wymagania specyfikacji w sposób nieuprawniony i uniemożliwiający Odwołującemu udział w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba nakazuje
Zamawiającemu modyfikacjępostanowieńsiwz, w zakresie postawionych wymogów
przedmiotowych poprzez ich wykreślenie bądźteżtakie ukształtowanie aby nie wskazywały
na urządzenia konkretnego producenta, tym przypadku firmęCochlear oraz zapewniały
uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców.
Odnosząc siędo kryteriów jakościowych, określonych przez Zamawiającego w
zakresie dotyczącym: kolorystyki obudowy procesora dźwięku oraz funkcji blokowania
klawiszy, Izba nakazuje modyfikacjęww. postanowieńspecyfikacji poprzez: obniżenie
znaczenia kryterium kolorystyki urządzenia oraz zmianękonstrukcji kryterium dotyczącego
funkcji blokowania klawiszy w ten sposób aby dopuścićurządzenia, które nie zawierają
klawiszy ale uniemożliwiająprzypadkowe rozregulowanie urządzenia.
Izba potwierdziła także naruszenie art. 83 ust.2 Pzp poprzez niedopuszczenie
możliwości składania ofert częściowych odrębnie dla dostawy:
•
20 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do
ubytku słuchu max. 45 dB HL,
•
10 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do
ubytku słuchu max. 55 dB HL.
Tym samym Izba nakazuje zmianęspecyfikacji poprzez rozdzielenie przedmiotu
zamówienia, tj. dostawy obu urządzeńi dopuszczenie składania ofert częściowych na jedną
lub obie części w ramach przedmiotowego postępowania.
Izba potwierdza,że naruszenie ww. przepisów może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Wobec tego Izba nakazała w powyższym zakresie zmianępostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wskazuje, iżnakazanie wykonania ww.
czynności Zamawiającemu jest równoznaczne z zmianąogłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie w którym dotyczy wykazanych naruszeńsiwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Odwołującego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny NR 4,
ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
OTICON
POLSKA
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny NR 4,
ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin na rzecz OTICON POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-
499 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawęimplantów zakotwiczonych na przewodnictwo kości wraz z procesorem dźwięku.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 29 września 2010 r.,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 29 września 2010 r. pod numerem 2010/S 189-288825. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 8 października 2010 r. wykonawca OTICON Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąPlac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa (dalej: „OTICON Polska” lub
„Odwołujący”) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony
prezentatą) dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. W tej samej dacie Odwołujący, w formie
faksu, przekazał kopięodwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia;
3) art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia;
4) art. 83 ust. 2 Pzp przez niezastosowanie i celowe połączenie w jeden pakiet dwóch
różnych przedmiotów zamówienia, umożliwiając tym samym złożenie oferty tylko
jednemu podmiotowi działającemu na rynku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał,że:
I.
Zdaniem Odwołującego postanowienia siwz (Załącznika nr 1 do specyfikacji) zostały
sformułowane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w sposób ograniczający uczciwą
konkurencjęi dyskryminujący Odwołującego jako wykonawcęmogącego ubiegaćsięo
udzielenie niniejszego zamówienia. W opinii Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocąparametrów technicznych, w taki sposób,że odpowiadająmu
wyłącznie urządzenia produkowane przez firmęCochlear, którego wyłącznym dystrybutorem
w Polsce jest Medicus Sp. z o.o. Poszczególnym zapisom siwz zarzucał:
1. pkt I. 4) parametry graniczne - minimalna średnica implantu nie mniejsza niż 4,15
mm (liczona bez zaczepu i kołnierza) – oferowany przez Odwołującego procesor maśrednicę3,75 mm. Wielkośćtejśrednicy jest uznawana w Europie i naświecie jako
powszechnie obowiązująca i spełniająca wymagania dla tego typu procesorów.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu zwiększył
wymaganąśrednicęwyłącznie po to, aby ograniczyćkonkurencjęi uniemożliwić
złożenie oferty Odwołującemu, bowiem Medicus Sp. z o. o. zwiększyłśrednicę
implantu do 4,5 mm i jako jedyny podmiot na rynku spełnia postawione wymaganie.
2. pkt II. 3) parametry graniczne - wiertła rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm
lub innych w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi
poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1 mm. Odwołujący wyjaśniał,że
wymieniony parametr jest konsekwencjązapisów punktu I. 4) - aby móc zainstalować
implant ośrednicy 4,15 mm wymagane jest wiertło umożliwiające poszerzenie otworu
dośrednicy 4,1 mm.
3. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL pkt I. 6) - możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo
(typ Euro) urządzeń zewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka
telefoniczna), różnych producentów. Odwołujący podkreślał,że tylko wykonawca
Medicus Sp. z o.o. oferuje możliwośćpodłączenia gniazda typu Euro. Odwołujący
podkreślał,że spełnia wymaganąfunkcjonalnośćmniejszym i nowocześniejszym
gniazdem Mini Euro. W jego opinii wskazanie konkretnej nazwy gniazda ogranicza
konkurencję.
4. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max.45 dB HL pkt I. 7) - możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami. Zdaniem Odwołującego jest to przykład jak z wady urządzenia czyni
sięparametr wymagany. W sprawdzonym rozwiązaniu konstrukcyjnym OTICON
Polska, nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać. Pacjent nie musi zmieniać
pokrywy baterii, gdyżoferowane urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi
na znaczne uproszczenie użytkowania. W opinii Odwołującego wymaganie
przestarzałego rozwiązania uniemożliwia złożenie oferty na lepsze urządzenie.
5. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL, pkt I. 8) - możliwość zmiany fabrycznych parametrów
wzmocnienia
bez
konieczności
podłączenia
procesora
do
stanowiska
komputerowego. Odwołujący wyjaśniał,że wskazany parametr jest możliwy do
spełnienia wyłącznie za pomocątrzech przycisków w obudowie urządzenia Cochlear.
Za pomocąklawiszy można w urządzeniu wybraćjedynie stronę- ucho lewe/prawe –
(co wynika z faktu,że dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo urządzenie), zmienić
wielkośćwzmocnienia, zmienićwzmocnienie tonów niskich i włączyć/wyłączyć
sygnalizacjęświetlną. W opinii Odwołującego wymagane rozwiązanie nie tylko jest
zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze biorąc pod
uwagęstopieńzaawansowania technologicznego procesorów mowy oraz złożonośći
współzależnośćwielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko
rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne
dopasowanie do jego potrzeb.
6. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL, pkt I. 10) - sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów.
Odwołujący podkreślał,że wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla
urządzenia Cochlear i nie znajdujeżadnego potwierdzenia medycznego.
Sygnalizacja wizualna jest przydatna tylko u bardzo małych dzieci, natomiast
implanty kostne wszczepia siędzieciom powyżej piątego rokużycia. Co więcej, w
przypadku pacjentów którym implanty sąprzeszczepiane, zasadne jest odłączenie
sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu. Migająca lampka przyciąga
uwagęinnych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesująsięświeceniem
urządzenia i dążądo wzięcia go do ręki. Odwołujący stwierdził,że jego zdaniem
zastosowanie sygnalizacji wizualnej zmiany programów nie znajdujeżadnego
uzasadnienia, a wymóg postawiony przez Zamawiającego ma na celu wyłącznie
ograniczenie konkurencji.
II.
Ponadto OTOCON Polska stwierdził,że Zamawiający w postępowaniu przewidział
równieżpulęparametrów punktowanych. Zgodnie z zapisami siwz dla kryterium
jakościowego zastrzegł wagę30%. Wśród punktowanych i premiowanych parametrów,
dzięki którym Wykonawca Medicus Sp. z o.o. będzie mógł uzyskaćwiększąliczbępunktów
znalazły się:
1. Kolory obudowy (wymagane minimum cztery, ponieważurządzenie Odwołującego
oferowane jest w trzech kolorach).
2. Możliwość samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami - powtórzenie
obligatoryjnego wymogu z punktu Ad. 1 1.7. Odwołujący twierdził,że nie jest w
stanie zaoferowaćzmienianych pokryw ponieważjego nowocześniejsze urządzenie
nie przewiduje samodzielnych ingerencji w urządzenie. Praktyczna i wysoko ceniona
w Europie i naświecie bezobsługowośćimplantu Odwołującego w tym przypadku
uniemożliwia złożenie oferty i zdobycie punktów w kryterium jakościowym.
3. Funkcja blokowania klawiszy. Odwołujący wskazywał,że jest to funkcja
charakterystyczna dla urządzenia oferowanego przez Medicus Sp. z o.o., pozwalająca
uniemożliwićpacjentowi przypadkowe rozregulowanie aparatu. W oferowanym przez
OTICON Polska urządzeniu nie ma klawiszy, a wiec nie ma więc ani potrzeby ani
możliwości ich blokowania, nie istnieje teżmożliwość, aby pacjent mógł zmienić
ustawienia procesora.
4. pomiar poprzez urządzenie przewodnictwa kostnego - pomiar przewodnictwa
kostnego za pomocąprocesora jest niezgodny z normąIEC 60645-1, opisującątego
typu pomiary.
III.
Odwołujący wskazywał,że w skład zamówienia wchodzi 20 sztuk implantów z
procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL oraz 10 sztuk implantów z procesorem do
ubytku słuchu max. 55 dB HL. Zdaniem Odwołującego, pomimo pozornego podobieństwa
oba wymagane urządzenia znacznie różniąsięmiędzy sobąi jedno z nich (implanty z
procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL) może byćoferowane wyłącznie przez jednego
z wykonawców funkcjonujących na rynku implantów kostnych w Polsce, tj. firmęMedicus Sp.
z o.o. - jedynego przedstawiciela producenta w/w urządzeń. W opinii Odwołującego
połączenie więc obu urządzeńw jeden pakiet uniemożliwia jakąkolwiek konkurencjęw
niniejszym postępowaniu. OTICON Polska twierdził,że Zamawiający w tym przypadku może
skorzystaćz dyspozycji art. 83 ust. 2 ustawy i rozdzielićdostawy obu urządzeńna dwie części
w ramach jednego postępowania tj. na 20 i 10 sztuk, gdyżprzedmiot zamówienia jest w pełni
podzielny. Rozdzielając przedmiot zamówienia Zamawiający umożliwi złożenie wykonawcom
ofert częściowych na jednąlub obie części zamówienia. Zdaniem Odwołującego w
niniejszym postępowaniu oba typy urządzeńmożna jak najbardziej rozdzielić- czyniąc
zadośćzasadzie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Odwołujący
podnosił,że przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny,że obecnie na rynku istnieją
tylko dwa podmioty będące w stanie zrealizowaćniniejsze zamówienie - OTICON Polska Sp.
z o.o. i Medicus Sp. z o.o. Łącząc w jeden pakiet dostawędwóch rodzajów urządzeń,
Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu i doprowadza do monopolu
Wykonawcy Medicus Sp. z o.o., który będąc jedynym wykonawcąna rynku może kształtować
ceny w dowolny sposób. Pamiętaćnależy,że głównym celem ustawowego wprowadzenia
podziału zamówienia jest dopuszczenie do wykonania części zamówienia przez
wykonawców, którzy nie sąw stanie zaoferowaćobu urządzeń.
Na rozprawie w dniu 11 października 2010 r. Zamawiający przedłożył odpowiedźna
odwołanie, której kopięprzekazano Odwołującemu.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła,że
zarzut w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 podniesiony w odwołaniu potwierdził się. Zarzuty
naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy nie potwierdziły się.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 2 specyfikacji - „Przedmiot zamówienia” - Zamawiający
wskazał,że przedmiotem zamówienia jest dostawa implantów laryngologicznych
zakotwiczonych na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku. Szczegółowe
wymagania w stosunku do w/w asortymentu i zakres zamówienia zawarto w „Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w formie Załącznika nr 1 do siwz. W powyższym załączniku,
w tabeli „parametry graniczne/konieczne” Zamawiający określił:
1. w kolumnie I „Częśćimplantowana” w wersie 4 wskazał „minimalnaśrednica implantu
nie mniejsza niż4,15 mm (liczona bez zaczepu i bez kołnierza)”;
2. w kolumnie II „Osprzęt chirurgiczny wymagany do przeprowadzenia implantacji
(jednorazowego użytku)” w wersie 3 określił,że wiertła rozwiercające mająposiadać
następujące parametry, tj. długość3 mm lub 4 mm lub inne w zależności od oferowanej
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1
mm.
W przedmiotowym załączniku w tabeli (w pkt Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego
w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL) Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w tabeli, określając w kolumnie I - Procesor dźwięku - następujące parametry:
1. w wersie 6 tabeli - możliwośćpodłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro)
urządzeńzewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych
producentów;
2. w wersie 7 tabeli - możliwośćsamodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami;
3. w wersie 8 tabeli - możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego;
4. w wersie 10 tabeli - sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów.
Pod tabelami Zamawiający sprecyzował,że należy wpisaćwłaściwe słowo TAK lub
NIE w zależności od tego, czy proponowany sprzęt spełnia wskazany parametr określony
jako warunek konieczny. Oferty z produktem nie spełniającym wszystkich parametrów
granicznych zostanąodrzucone.
W rozdziale V siwz – Opis sposobu przygotowania ofert – w pkt. 2 ppkt 4
Zamawiający wymagał aby do oferty należy dołączyćwypełnione tabele parametrów
odcinających (granicznych) wymienionych w Zał. Nr 1 oraz oceny jakościowe stosownie do
poszczególnych pozycji. Ponadto wskazał,że nie złożenie powyższych dokumentów
spowoduje odrzucenie oferty.
Izba wskazuje,że zgodnie z ustalonąliniąorzecznicząIzby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąćw tym zakresie pod uwagęswoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego musząbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniaćuczciwąkonkurencję, ani zbyt niskie, gdyżprzez selekcjęprzeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 857/09). Wskazaćnależy,że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla,że nie można mówićo zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi byćnazwany przez zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry
dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyć
jeden konkretny produkt.
Izba stwierdziła,że z takąsytuacjąmamy odczynia w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważZamawiający opisując przedmiot zamówienia sprecyzował wymagania
przedmiotowe w zakresie zamawianych urządzeńw taki sposób,że spełniająje jedynie
implanty produkowane przez firmęCochlear. W konsekwencji rygorystyczne i
nieuzasadnione wymagania ustalone przez Zamawiającego eliminująprodukt oferowany
przez Odwołującego. Wobec tego Izba uznała,że zostały one określone przez
Zamawiającego w sposób nieuprawiony i wskazujący na konkretny produkt, tym samym
naruszajązasadęuczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc siędo poszczególnych wymagań:
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, iżwiększaśrednica implantu, tj. 4,15 mm gwarantuje większąstabilnośći
pewnośćimplantu. Należy podkreślić,że podczas rozprawy Odwołujący podniósł,że
implanty ośrednicy - powyżej 3,75 mm - sąna rynku nowym produktem wprowadzonym
przez firmęMedicus Sp. z o.o., wobec tego nie ma jeszczeżadnych miarodajnych badańw
tym zakresie. Ponadto, Odwołujący wskazał, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, iżjedynie
ok. 5% implantów ośrednicy 3,75 mm przejawia cechy niestabilności. Zapis - wiertła
rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych długości
implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm - jako
wymieniony parametr jest jedynie konsekwencjązapisów w zakresieśrednicy implantu,
ponieważaby móc zainstalowaćimplant ośrednicy 4,15 mm wymagane jest wiertło
umożliwiające poszerzenie otworu dośrednicy 4,1 mm. W związku z tym należy uznać,że
wraz ze zmianąsiwz w zakresieśrednicy implantu koniecznej zmianie podlegaćbędzie
równieżww. zapis.
W zakresie dopuszczalności postawienia przez Zamawiającego wymogu możliwość
podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeńzewnętrznych (np. system
FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych producentów – Izba nie zgodziła sięze
stanowiskiem Zamawiającego, który twierdził,że jest to wygodniejsze i oszczędniejsze
rozwiązanie dla pacjentów. Na rozprawie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący
oświadczył,że jego urządzenie nie wymaga dokupowania czy montowania dodatkowych
kabli, ponieważwszystkie elementy niezbędne do użytkowania sązawarte w zestawie wraz
urządzeniem. Zdaniem Izby oferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia wymaganą
przez Zamawiającego funkcjonalnośća postawienie wymogu poprzezżądanie konkretnego
typu gniazda jest wskazaniem na produkt konkretnego producenta.
Zamawiający, argumentując słusznośćokreślenia wymogu dotyczącego możliwości
samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z uszczelnieniami wskazywał,że celem
zastosowania implantu słuchu jest przywrócenie pacjenta do pełnej aktywności zawodowej
oraz społecznej. Przy korzystaniu z urządzenia w różnych warunkach atmosferycznych
procesor dźwięku jest narażony na wilgoći zamoczenie, co może prowadzićdo jego
uszkodzenia, a w efekcie do utraty efektu zastosowania procedury wszczepienia implantu.
Zdaniem Zamawiającego z tego powodu w pełni uzasadniona jest konieczność
zaopatrzenia pacjenta w takie urządzenie, które będzie spełniało wymogi wodoszczelności.
Zamawiający podnosił,że zmiana osłony wraz z uszczelnieniem jest bardzo prostą
czynnością, możliwądo wykonania przez pacjenta w domu. Z powyższych powodów
Zamawiający uważał,że powyższa funkcja jest niezbędna gdyżgwarantuje komfort
stosowania implantu pacjentowi i przedłuża jego trwałość.
W powyższej kwestii Izba uznała za słuszne i przekonujące stanowisko
Odwołującego, który w odwołaniu jak i na rozprawie, wskazywał,że jest to rozwiązanie
typowe dla firmy Cochlera. Odwołujący wyjaśnił,że w rozwiązaniu konstrukcyjnym OTICON,
nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać. Pacjent nie musi zmieniaćpokrywy baterii,
gdyżoferowane urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi na znaczne
uproszczenie użytkowania. Podnosił również, iżstosuje w swoich urządzeniach inne
rozwiązania niżfirma Cochlear, co nie oznacza,że sąto rozwiązania gorsze. Odwołujący
podkreślał,że zarówno w instrukcji obsługi urządzenia produkowanego przez Cochlear jak i
OTICON wskazano, iżoba urządzenia należy chronićprzed zawilgoceniem, np. przed
deszczem.
Biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności w tym zakresie Izba potwierdziła,że
opisanie w powyższy sposób przedmiotu zamówienia w zasadniczy sposób ogranicza
możliwośćkonkurencji i opuszcza jedynie do zaoferowani jedynie produktu firmy Cochlear.
Kolejno Izba odniosła siędo zarzutu sprecyzowanego w stosunku do wymagania
Zamawiającego polegającego na możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia
bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego. Izba uznała za
nietrafne postawienie powyższego wymogu przez Zamawiającego, który uzasadniał to
faktem,że wśród pacjentów implantowanych istnieje możliwośćzałożenia implantu oraz
procesora po lewej bądźpo prawej stronie i niejednokrotnie, z powodów medycznych wybór
strony implantacji odbywa siętużprzed lub nawet podczas operacji. Ponadto, podnosił,że
zarówno wybór strony procesora jak i wzmocnienie sąpodstawowymi parametrami
zmienianymi i dobieranymi podczas dopasowania. Aparaty słuchowe, sterowane
komputerowo, sąustawiane przez doświadczonych protetyków słuchu w komercyjnych
placówkach sprzedających takie urządzenia, natomiast w przypadku implantów cała
procedura odbywa sięw szpitalu, wobec tego niezbędne jest uproszczenie procedury tak,
aby mogła sięona odbywaćw warunkach szpitalnych jednocześnie przy zachowaniu
komfortu i bezpieczeństwa pacjenta.
Izba ustaliła na rozprawie w oparciu o stwierdzenia stron,że parametr wymagany przez
Zamawiającego jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocątrzech przycisków w
obudowie urządzenia Conchlear, którymi można w urządzeniu wybrać: stronę(ucho
lewe/prawe), ponieważww. firma oferuje to samo urządzenie do obu uszu, ponadto dokonać
zmiany w zakresie wielkośćwzmocnienia (zmienićwzmocnienie tonów niskich) oraz
włączyć/wyłączyćsygnalizacjęświetlną.
Izba dała wiarętwierdzeniom Odwołującego,że który wskazywał,że wymagane
przez Zamawiającego rozwiązanie, o ile jest przydatne, to w niewielkim stopniu. Zgodzićsię
należy z Odwołującym,że biorąc pod jest uwagęstopieńzaawansowania technologicznego
procesorów mowy oraz złożonośći współzależnośćwielu dziesiątek parametrów, funkcja
taka nie pozwala w pełni na precyzyjne dopasowanie implantu do potrzeb pacjenta, które i
tak ostatecznie jest dostosowywane do indywidualnych wymagańpacjenta, natomiast jej
wprowadzenie w oczywisty sposób ogranicza konkurencjępomiędzy wykonawcami.
Odnosząc siędo ostatniego z kwestionowanych przez Odwołującego wymogów, tj.
posiadania przez urządzenie sygnalizacja wizualnej i akustycznej zmiany programów, Izba
potwierdziła,że brak jest podstaw do postawienia takiego wymagania. W opinii Izby
wystarczającym jest zastosowanie sygnalizacji akustycznej, która spełnia te same funkcje co
sygnalizacja wizualna. Izba wyjaśnia,że w przypadku gdyby Zamawiający chciał aby
urządzenie posiadało dodatkowąfunkcjęw celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł
określićw postępowaniu ten parametr jako kryterium jakościowe – dodatkowo punktowane.
Izba uznała,że brak jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania
równocześnie sygnalizacji akustycznej jaki wizualnej zmiany programów w zamawianych
urządzeniach i potwierdziła,że powyższy wymóg ogranicza konkurencjępomiędzy
potencjalnymi wykonawcami.
Ponadto, odnosząc siędo poszczególnych, kwestionowanych przez Odwołującego,
wymogów, tj. możliwość: samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami, podłączenia do
procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeńzewnętrznych oraz zmiany fabrycznych
parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska
komputerowego Izba stwierdziła,że sąone tożsame określonymi przez Zamawiającego i
dodatkowo punktowanymi kryteriami jakościowymi w przedmiotowym postępowaniu. Wobec
tego, Izba wskazuje na niecelowośćzastosowania jednocześnie, jako wymogów
przedmiotowych sformułowanych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz kryteriów
oceny ofert, takich właściwości jak ww. parametry techniczne zamawianych implantów. Izba
zaznacza,że postawione przez Zamawiającego wymogi dotyczące parametrów
technicznych implantów, które Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, nie
powinny jednocześnie stanowićkryteriów jakościowych, którym zamawiający przyznał wagę
na poziomie 30%, ponieważw przypadku złożenia oferty niespełniające wymagań
postawionych przez Zamawiającego będzie ona podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy i nie będzie oceniana w oparciu o kryteria oceny oferty określone w
postępowaniu.
Izba w powyższym postępowaniu, w obszarze zgłaszanych zarzutów w stosunku do
sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia nie dopatrzała się
naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Stwierdziła,że opis jest jednoznaczny i wyczerpujący.
Określenia w nim zawarte sąwystarczająco dokładne, zrozumiałe i uwzględniająniezbędne
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, w opisie nie
podano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wobec tego Zamawiający nie
naruszył dyspozycji art. 29 ust. 3 Pzp.
II.
Po zbadaniu całości okoliczności w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego
kryteriów postawionych przez Zamawiającego Izba potwierdziła,że zarzuty w zakresie
niewłaściwego określenia kryteriów jakościowych w części potwierdziły się
W tabeli „Parametry oceniane/punktowane” zarówno w Ad. 1 i Ad. 2 (system implantu
zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL oraz max. 55 dB
HL), Zamawiający określił następujące rodzaje parametrów wraz z niżej wymienionąskalą
punktów:
1. w wersie 4 tabeli - obudowa procesora dźwięku minimum w czterech kolorach (podać
jakie), pełna dostępnośćw okresie trwania realizacji – 10 pkt;
2. w wersie 5 tabeli - możliwośćsamodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami
(min. 4 szt. zmiennych pokryw dostarczane wraz z procesorem dźwięku) – 10 pkt;
3. w wersie 6 tabeli - funkcja blokowania klawiszy – 10 pkt;
4. w wersie 8 tabeli - możliwośćpodłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro)
urządzeńzewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych
producentów – 5 pkt;
5. w wersie 10 tabeli - możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – 5 pkt;
6. w wersie 12 tabeli - pomiar poprzez urządzenie przewodnictwa kostnego
(audiometria tonalna) – 20 pkt.
Istotnym jest, iżwedług art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Ustawodawca
wskazał,że kryteriami oceny ofert sącena albo cena i inne kryteria odnoszące siędo
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania naśrodowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia (ust. 2). Wobec powyższego,
obok ceny, Zamawiający określił przykładowy katalog kryteriów, który ma charakter
przykładowy i nie jest wyczerpujący. W związku z tym, Zamawiający może stosowaćtakże
kryteria oceny ofert inne, niżwprost wymienione w przepisie. Izba podkreśla,że określenie
tych kryteriów wraz z przypisaniem im określonej wagi należy do Zamawiającego. Tym
samym to właśnie Zamawiający decyduje o zastosowaniu określonych kryteriów oceny ofert
kierując sięspecyfikąprzedmiotu zamówienia oraz potrzebąuzyskania zamówienia na
najkorzystniejszych warunkach. Jednocześnie Izba podkreśla,że określone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert, a w szczególności ich waga, winny odnosićsięw
odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniaćjego specyfikę. Oznacza
to, iżZamawiający mimo,że posiada daleko idącąswobodęw zakresie doboru kryteriów to
jednak nie może stosowaćdowolnych i nieuzasadnionych specyfikązamówienia kryteriów
oceny ofert a także kształtowaćich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji
konkretnych wykonawców.
Izba potwierdziła,że określone przez Zamawiającego kryteria w wymienionych
powyżej pkt. 2, 4, 5 i 6 sąprawidłowe i pozostająwścisłym związku z opisem przedmiotu
zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w siwz. W pozostałym, ww. zakresie tj. pkt 1 i
3 Izba przyznała słusznośćargumentacji Odwołującego, w której podnosił,że
kwestionowane kryteria nie mająistotnego znaczenia dla skutecznej realizacji zamówienia
oraz preferująjednego wykonawcę.
Zrównanie znaczenia kryterium kolorystyki obudowy procesora dźwięku z takimi
parametrami technicznymi jak chociażby czas trwania serwisu, czy teżmożliwość
samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami, która jak wyjaśniał na rozprawie
Zamawiający ma na celu wydłużenie trwałości użytkowania urządzenia, Izba uznała za
nieuzasadnione. Zdaniem Izby, powyższe kryterium winno posiadaćwagęna poziomie nie
większym niż5% tak jak inne, podobnego rodzaju kryteria, w niniejszym postępowaniu, np.
możliwośćpodłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeńzewnętrznych (np.
system FM, audio adapter, cewka telefoniczna).
W zakresie kryterium – funkcja blokowania klawiszy – Izba wzięła pod uwagę
wyjaśnienia Odwołującego, zawarte w odwołaniu oraz przedstawione podczas rozprawy, iż
jego urządzenie nie zawiera klawiszy i stwierdziła,że Zamawiający winien zmienić
konstrukcje powyższego kryterium w ten sposób aby dopuścićurządzenia, które nie
zawierająklawiszy ale uniemożliwiająprzypadkowe rozregulowanie urządzenia. Zdaniem
Izby sformułowanie kryterium w powyższy sposób stworzy warunki do uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami i umożliwi złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują
urządzenia o odmiennych rozwiązaniach ale spełniające wymagania Zamawiającego w
zakresie funkcjonalności.
III.
Kolejno Izba zbadała zasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 83
ust. 2 ustawy. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła,że zarzut w zakresie naruszenia
ww. przepisu potwierdził się.
W załączniku nr 1 do siwz „Specyfikacja przedmiotowa” Zamawiający wskazał,że
przedmiotem zamówienia jest dostawa: 20 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w
kości wraz z procesorem do ubytku słuchu max. 45 dB HL oraz 10 szt. implantów
zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL
W rozdziale I pkt 2 specyfikacji oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II. 1.9)
„Przedmiot zamówienia” Zamawiający wskazał,że nie dopuszcza składania ofert
częściowych na wybrane pozycje asortymentowe w obrębie ww. zadania.
Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Zamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Izba wskazuje,że ustawodawca uzależnił możliwośćskładania ofert częściowych od
tego, czy przedmiot zamówienia jest podzielny. Po zbadaniu dokumentacji postępowania
Izba stwierdziła,że w niniejszym przypadku podział zamówienia na części jest możliwy i
celowy ze względu na rozszerzenie kręgu wykonawców, którzy mogliby wówczas złożyć
ofertęoraz stworzyćwarunki konkurencji cenowej.
Izba wzięła pod uwagę,że dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, jest uprawnieniem Zamawiającego.
Jednak Izba wyjaśnia,że przyznane Zamawiającemu w powyższym przepisie ustawy Pzp
prawo nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono kontroli pod względem zgodności z
zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert
częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 11 kwietnia 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-648/05).
Wobec twierdzenia Odwołującego, które zostało przyznane przez Zamawiającego na
rozprawie,że na rynku istnieje jedynie jeden podmiot dostarczający urządzenia będące
przedmiotem zamówienia, takie jak: implanty zakotwiczone na przewodnictwo kości wraz z
procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL należy stwierdzić,że w takiej sytuacji mamy do
czynienia ze swoistym monopolem na rynku produktów będących przedmiotem zamówienia.
Zgodnie poglądami doktryny należy podkreślić,że w myśl przepisów ustawy Pzp, nie
jest konieczne wykazanie,że do naruszenia uczciwej konkurencji faktycznie doszło.
Wystarczy jedynie uprawdopodobnienie takiej sytuacji. Istotnym jest,że art. 29 ust. 2 Pzp
posługuje sięsformułowaniem „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję". Takie pojęcie użyte
przez
ustawodawcę
powoduje,że
na
wykonawcy
ciąży
jedynie
obowiązek
uprawdopodobnienia,że opis przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję,
zaśdowód na okoliczność,że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym
(wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1463/08), który nie udowodnił,że
sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Konkludując, analiza wskazanych powyżej postanowieńsiwz wskazuje, iż
zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem sformułował
wymagania specyfikacji w sposób nieuprawniony i uniemożliwiający Odwołującemu udział w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba nakazuje
Zamawiającemu modyfikacjępostanowieńsiwz, w zakresie postawionych wymogów
przedmiotowych poprzez ich wykreślenie bądźteżtakie ukształtowanie aby nie wskazywały
na urządzenia konkretnego producenta, tym przypadku firmęCochlear oraz zapewniały
uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców.
Odnosząc siędo kryteriów jakościowych, określonych przez Zamawiającego w
zakresie dotyczącym: kolorystyki obudowy procesora dźwięku oraz funkcji blokowania
klawiszy, Izba nakazuje modyfikacjęww. postanowieńspecyfikacji poprzez: obniżenie
znaczenia kryterium kolorystyki urządzenia oraz zmianękonstrukcji kryterium dotyczącego
funkcji blokowania klawiszy w ten sposób aby dopuścićurządzenia, które nie zawierają
klawiszy ale uniemożliwiająprzypadkowe rozregulowanie urządzenia.
Izba potwierdziła także naruszenie art. 83 ust.2 Pzp poprzez niedopuszczenie
możliwości składania ofert częściowych odrębnie dla dostawy:
•
20 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do
ubytku słuchu max. 45 dB HL,
•
10 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do
ubytku słuchu max. 55 dB HL.
Tym samym Izba nakazuje zmianęspecyfikacji poprzez rozdzielenie przedmiotu
zamówienia, tj. dostawy obu urządzeńi dopuszczenie składania ofert częściowych na jedną
lub obie części w ramach przedmiotowego postępowania.
Izba potwierdza,że naruszenie ww. przepisów może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Wobec tego Izba nakazała w powyższym zakresie zmianępostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wskazuje, iżnakazanie wykonania ww.
czynności Zamawiającemu jest równoznaczne z zmianąogłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie w którym dotyczy wykazanych naruszeńsiwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Odwołującego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
