rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2190/10
KIO 2190/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 40-005
Katowice, Aleja Korfantego 35
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 40-005
Katowice, Aleja Korfantego 35
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo
Budowlane
KOMBUD
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 820 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25 na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, 40-005
Katowice, ul. Porcelanowa 25 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu przejazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 40-005 Katowice, Aleja
Korfantego 35 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizacjęobiektu Spodek w Katowicach w zakresie wymiany elewacji wraz z pracami
dodatkowymi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 8 października 2010 roku wykonawca Kombud Sp. z o.o. 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i wniósł o unieważnienie tej czynności
zamawiającego oraz nakazanie zamawiającemu cofnięcieżądania wypłaty wadium z
gwarancji ubezpieczeniowej, ewentualnie nakazania zamawiającemu zwrotu wadium wraz z
należnymi odsetkami od dnia zatrzymania wadium do dnia zwrotu kwoty wadium.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo ZamówieńPublicznych w związku z art. 24 ust.
pkt 4 oraz art. 22 ust. 1 ustawy poprzez przyjęcie,że wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 daje podstawędo zatrzymania wadium w
oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w sytuacji, gdy z przedłożonych przez odwołującego
siędokumentów wynika w sposób jednoznaczny i niemożliwy do zmiany w następstwie
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. ustawy p.z.p.,że wykonawca nie spełnia wymaganych
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy;
2.
naruszenie art. 46 ust 1 ustawy Pzp poprzez brak niezwłocznego zwrotu wadium przy
braku podjęcia czynności zatrzymania wadium w chwili podejmowania decyzji o
wykluczeniu odwołującego sięz postępowania, co w ocenie odwołującego siępozbawiło
zamawiającego możliwości zatrzymania wadium;
3.
naruszenie art. 8 i art. 9 ustawy Pzp poprzez brak poinformowania odwołującego sięo
podjętej decyzji zatrzymania wadium - czynności związanej, w taki sposób aby móc
podjąćw tym zakresieśrodki ochrony prawnej przed takimi czynnościami zamawiającego.
Odwołujący siępodniósł,że w dniu 28.09.2010 r. uzyskał telefonicznąinformacjęod
Towarzystwa UbezpieczeńWzajemnych i Reasekuracji Allianz Polska S.A. w Warszawie,że
zamawiający zwrócił siędo Allianz o wypłatękwoty 1.000.000,00 zł z tytułu gwarancji
ubezpieczeniowej wadialnej wystawionej w związku z postępowaniem w sprawie
zamówienia publicznego na modernizacjęobiektu SPODEK w Katowicach w zakresie
wymiany elewacji wraz z pracami dodatkowymi. Informacja ta została przekazana do
ubezpieczyciela w dniu 28.09.2010 r.
W ocenie odwołującego sięzamawiający w przedmiotowej sprawie nie dysponuje
prawem zatrzymania wadium.
W toku postępowania odwołujący sięzłożył do postępowania wymagane dokumenty,
w tym dokumenty polisy ubezpieczeniowej na kwotę3.000.000,00 zł potwierdzającej
zawarcie umowy ubezpieczenia przez odwołującego sięoraz polisęubezpieczeniową
podwykonawcy, z którym wspólnie miał wykonywaćprzedmiot zamówienia w sytuacji, gdyby
oferta ta została wybrana a umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia zawarta. Polisa
podwykonawcy opiewała na kwotę20.000.000,00 zł. Łącznie zatem suma polis zgodnie z
ówczesnąocenąodwołującego sięspełniała warunki pozwalające na to, aby potwierdzić
dobrąsytuacjęfinansowąi ekonomicznąodwołującego sięoraz pozwalała ubiegaćsięo
zamówienie wspólnie z podwykonawcą. Wraz z dokumentacjązostało złożone oświadczenie
podwykonawcy w trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp. Zamawiający wezwał odwołującego do
przedłożenia polisy ubezpieczeniowej na kwotęokreślonąw SIWZ potwierdzającązawarcie
umowy ubezpieczenia na wymaganąkwotęwyłącznie przez odwołującego się. Wobec braku
posiadania tak wysokiej polisy ubezpieczeniowej, a co z tego wynika - braku możliwości
uzupełnienia przez odwołującego siędokumentu polisy (z uwagi na to,że odwołujący siębył
ubezpieczony jedynie na kwotę3 min zł) odwołujący sięwyjaśnił zamawiającemu,że
przedłożył dokumentację, która w jego ocenie spełnia warunki przetargowe.
W rozstrzygnięciu postępowania zamawiający wykluczył odwołującego sięz
postępowania i odrzucił ofertęw oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4. Uzasadnienie wykluczenia
uczestnika z postępowania i odrzucenia oferty wraz z powołaniem sięna stosowny wyrok
KIO przekonało odwołującego się,że od początku nie spełniał wymogów w zakresie kondycji
ekonomicznej i finansowej, a jego wcześniejszy pogląd na kwestięspełniania tych warunków
wynikał z odmiennej interpretacji przesłanki zdolności ekonomicznych i finansowych oraz
przyjęcia,że polisęOC należy rozumiećjako szeroko pojętązdolnośćekonomiczno-
finansową. Przyjęcie interpretacji,że polisa OC dotyczy spełnienia warunków ekonomiczno-
finansowych wykonawcy, przy jednoczesnym przyjęciu,że z kolei możliwośćskorzystania z
dokumentów innych podmiotów dotyczy jedynie potwierdzenia zdolności finansowej, w
konsekwencji prowadziła do wniosku,że oferent od początku nie posiadał zdolności
ekonomiczno-finansowych, przez co wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 należało
uznaćza uzasadnione. W takiej sytuacji, wobec takiego uzasadnienia wykluczenia
uczestnika oraz w związku z brakiem przesłanek do zatrzymania wadium, odwołujący sięnie
widział podstaw do wnoszenia odwołania od decyzji zamawiającego dotyczącej
rozstrzygnięcia przetargu. Przedmiotem wezwania do uzupełnienia dokumentacji było
przedstawienie polisy ubezpieczeniowej na kwotę20 mln zł wystawionej na odwołującego
się. Tymczasem dokumentem takim odwołujący sięw ogóle nie dysponował, bowiem nie
posiadał ubezpieczenia OC na takąkwotę. Dlatego teżnie mógł dołączyćżądanego przez
zamawiającego dokumentu polisy. Wykonawca posiadał polisęubezpieczeniową, którą
załączył do oferty przetargowej na kwotę3.000.000,00 zł. Do oferty dołączył również
oświadczenie podwykonawcy,że ten udostępni mu swój potencjał i zdolności finansowe, w
tym równieżpolisęubezpieczeniową, aby wykazaćmożliwości uczestniczenia w przetargu
na kwotę23.000.000,00 zł. Gdyby odwołujący sięposiadał swoje ubezpieczenie OC na
kwotę23.000.000,00 zł to oczywistym jest,że przedłożyłby polisępotwierdzającąten fakt w
terminie złożenia oferty. Wobec powyższegożądaniu zamawiającemu odwołujący sięnie
mógł zadośćuczynić, ponieważnie dysponował wymaganym ubezpieczeniem. Skoro zatem
P.B. KOMBUD Sp. z o.o. nie posiadał ubezpieczenia w wymaganej wysokości, to nie mógł
zostaćuznany za podmiot spełniający warunki do uczestniczenia w postępowaniu
przetargowym. Z tego powodu na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy p.z.p. w związku z art.
22 ust 1 ustawy p.z.p. został wykluczony a jego oferta odrzucona. W takiej sytuacji nie
istniejąjakiekolwiek podstawy do tego aby zamawiający zatrzymał kwotę1.000.000,00 zł z
gwarancji wadialnej.
W ocenie odwołującego siękardynalne znaczenie dla skuteczności czynności
zamawiającego ma fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu nie zatrzymał on wadium
niezwłocznie. O ile informacja, o której mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp o wyborze oferty
najkorzystniejszej została składającemu odwołanie przekazana 3 września 2010 roku, to
wniosek o zatrzymanie wadium Gwarant otrzymał dopiero 28 września 2010 roku, czyli po
25 dniach i dopiero po tym fakcie informacja o wezwaniu do zatrzymania wadium dotarła do
odwołującego. Wżaden sposób nie można uznać, aby czynnośćzamawiającego miała
charakter bezzwłoczny. W ustawie „niezwłoczność" przywołana została jako realizacja
zasady pewności obrotu przede wszystkim dlatego, aby nie pozostawiaćwykonawcy w
stanie niepewności co do losów złożonego do przetargu wadium. Wślad za tym jeśli
niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dotrze do
wykonawcy - w dowolnej formie - informacja o zatrzymaniu wadium, może on słusznie
przyjąć, iżwadium takie nie zostało zatrzymane. Mając powyższe na uwadze, wykonawca
mógł w uzasadniony sposób sądzić, iżjego sytuacja ekonomiczna nie zmieniła się, co
skutkuje możliwościąpowoływania sięna niąw kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Z pewnościązaśfakt, iżwykonawca dowiedział sięo zatrzymaniu
wadium w terminie niezgodnym z opisanym w ustawie, nie może działaćna jego niekorzyść
jeśli chodzi o możliwośćskutecznego wniesieniaśrodków ochrony prawnej w tym zakresie.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę oświadczenia
stron złożone podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na fakt, iżnaruszenie przepisów ustawy Pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięmiał interes w uzyskaniu
zamówienia, co uprawnia go do wnoszenia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający bezpodstawnie zatrzymał mu wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Odwołujący sięwraz z ofertąprzedłożył polisępotwierdzającąubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej podmiotu trzeciego, na którego zdolności ekonomicznej
zamierzał polegać. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
odwołującego siędo przedłożenia własnej polisy opiewającej na wymaganąkwotę
20.000.000,00 zł. W odpowiedzi udzielonej w piśmie z dnia 30 sierpnia 2010 roku odwołujący
sięwyjaśnił,że załączył do ofert polisęubezpieczeniowąnr 908200030158 wystawionąna
Przedsiębiorstwo Budowlane Kombud Sp. z o.o. oraz polisęnr 901004633613 wystawioną
na Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. Do oferty załączono
równieżzobowiązanie GPBP dotyczące udostępnienia na potrzeby oferty wymienionych w
nim zasobów, m.in. polisy OC na sumę20.000.000,00 zł (strona 21 oferty). Łączna wartość
polis ubezpieczeniowych wynosi 23.000.000,00 zł, a więc spełnia wymogi zawarte w pkt 17.2
ppkt 4 SIWZ. Podstawązobowiązania GPBP warunkującego korzystanie z jej zasobów jest
umowa o wzajemnej współpracy pomiędzy P.B. Kombud a GPBP. W ramach złożonej oferty
zadanie ma byćwykonywane wspólnie przez ww. podmioty.
Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W przepisie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, a zatem znajduje on
zastosowanie w sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia dokumentu wykonawca w ogóle nie
przedłoży go zamawiającemu. Dyspozycja tego przepisu nie zostaje zaśwypełniona w
przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony dokument, który jednak nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący sięna wezwanie zamawiającego przedłożył
pismo z dnia 30 sierpnia 2010 roku, w którym wyjaśnił, iżzłożył polisęi uzasadnił, dlaczego
uważa, iżspełnia wymogi zawarte w ppkt 4 SIWZ. W ocenie Izby nie zaszły zatem przesłanki
uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżzamawiający zatrzymując wadium
odwołującego sięnaruszył przepis art. 46 ust. 4a ustawy.
Izba nie uwzględniła odwołania, pomimo stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
ustawy Pzp, a to z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie jedynie wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważw niniejszej
sprawie bezpodstawne zatrzymanie wadium odwołującego sięnie wpłynęło na wynik
postępowania, Izba odwołanie oddaliła.
Niniejsze rozstrzygnięcie nie uniemożliwia jednak dochodzenia przez odwołującego się
zwrotu wadium w postępowaniu przed sądem powszechnym.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………..
……………………………………..
……………………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo
Budowlane
KOMBUD
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 820 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25 na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, 40-005
Katowice, ul. Porcelanowa 25 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu przejazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 40-005 Katowice, Aleja
Korfantego 35 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizacjęobiektu Spodek w Katowicach w zakresie wymiany elewacji wraz z pracami
dodatkowymi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 8 października 2010 roku wykonawca Kombud Sp. z o.o. 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i wniósł o unieważnienie tej czynności
zamawiającego oraz nakazanie zamawiającemu cofnięcieżądania wypłaty wadium z
gwarancji ubezpieczeniowej, ewentualnie nakazania zamawiającemu zwrotu wadium wraz z
należnymi odsetkami od dnia zatrzymania wadium do dnia zwrotu kwoty wadium.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo ZamówieńPublicznych w związku z art. 24 ust.
pkt 4 oraz art. 22 ust. 1 ustawy poprzez przyjęcie,że wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 daje podstawędo zatrzymania wadium w
oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w sytuacji, gdy z przedłożonych przez odwołującego
siędokumentów wynika w sposób jednoznaczny i niemożliwy do zmiany w następstwie
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. ustawy p.z.p.,że wykonawca nie spełnia wymaganych
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy;
2.
naruszenie art. 46 ust 1 ustawy Pzp poprzez brak niezwłocznego zwrotu wadium przy
braku podjęcia czynności zatrzymania wadium w chwili podejmowania decyzji o
wykluczeniu odwołującego sięz postępowania, co w ocenie odwołującego siępozbawiło
zamawiającego możliwości zatrzymania wadium;
3.
naruszenie art. 8 i art. 9 ustawy Pzp poprzez brak poinformowania odwołującego sięo
podjętej decyzji zatrzymania wadium - czynności związanej, w taki sposób aby móc
podjąćw tym zakresieśrodki ochrony prawnej przed takimi czynnościami zamawiającego.
Odwołujący siępodniósł,że w dniu 28.09.2010 r. uzyskał telefonicznąinformacjęod
Towarzystwa UbezpieczeńWzajemnych i Reasekuracji Allianz Polska S.A. w Warszawie,że
zamawiający zwrócił siędo Allianz o wypłatękwoty 1.000.000,00 zł z tytułu gwarancji
ubezpieczeniowej wadialnej wystawionej w związku z postępowaniem w sprawie
zamówienia publicznego na modernizacjęobiektu SPODEK w Katowicach w zakresie
wymiany elewacji wraz z pracami dodatkowymi. Informacja ta została przekazana do
ubezpieczyciela w dniu 28.09.2010 r.
W ocenie odwołującego sięzamawiający w przedmiotowej sprawie nie dysponuje
prawem zatrzymania wadium.
W toku postępowania odwołujący sięzłożył do postępowania wymagane dokumenty,
w tym dokumenty polisy ubezpieczeniowej na kwotę3.000.000,00 zł potwierdzającej
zawarcie umowy ubezpieczenia przez odwołującego sięoraz polisęubezpieczeniową
podwykonawcy, z którym wspólnie miał wykonywaćprzedmiot zamówienia w sytuacji, gdyby
oferta ta została wybrana a umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia zawarta. Polisa
podwykonawcy opiewała na kwotę20.000.000,00 zł. Łącznie zatem suma polis zgodnie z
ówczesnąocenąodwołującego sięspełniała warunki pozwalające na to, aby potwierdzić
dobrąsytuacjęfinansowąi ekonomicznąodwołującego sięoraz pozwalała ubiegaćsięo
zamówienie wspólnie z podwykonawcą. Wraz z dokumentacjązostało złożone oświadczenie
podwykonawcy w trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp. Zamawiający wezwał odwołującego do
przedłożenia polisy ubezpieczeniowej na kwotęokreślonąw SIWZ potwierdzającązawarcie
umowy ubezpieczenia na wymaganąkwotęwyłącznie przez odwołującego się. Wobec braku
posiadania tak wysokiej polisy ubezpieczeniowej, a co z tego wynika - braku możliwości
uzupełnienia przez odwołującego siędokumentu polisy (z uwagi na to,że odwołujący siębył
ubezpieczony jedynie na kwotę3 min zł) odwołujący sięwyjaśnił zamawiającemu,że
przedłożył dokumentację, która w jego ocenie spełnia warunki przetargowe.
W rozstrzygnięciu postępowania zamawiający wykluczył odwołującego sięz
postępowania i odrzucił ofertęw oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4. Uzasadnienie wykluczenia
uczestnika z postępowania i odrzucenia oferty wraz z powołaniem sięna stosowny wyrok
KIO przekonało odwołującego się,że od początku nie spełniał wymogów w zakresie kondycji
ekonomicznej i finansowej, a jego wcześniejszy pogląd na kwestięspełniania tych warunków
wynikał z odmiennej interpretacji przesłanki zdolności ekonomicznych i finansowych oraz
przyjęcia,że polisęOC należy rozumiećjako szeroko pojętązdolnośćekonomiczno-
finansową. Przyjęcie interpretacji,że polisa OC dotyczy spełnienia warunków ekonomiczno-
finansowych wykonawcy, przy jednoczesnym przyjęciu,że z kolei możliwośćskorzystania z
dokumentów innych podmiotów dotyczy jedynie potwierdzenia zdolności finansowej, w
konsekwencji prowadziła do wniosku,że oferent od początku nie posiadał zdolności
ekonomiczno-finansowych, przez co wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 należało
uznaćza uzasadnione. W takiej sytuacji, wobec takiego uzasadnienia wykluczenia
uczestnika oraz w związku z brakiem przesłanek do zatrzymania wadium, odwołujący sięnie
widział podstaw do wnoszenia odwołania od decyzji zamawiającego dotyczącej
rozstrzygnięcia przetargu. Przedmiotem wezwania do uzupełnienia dokumentacji było
przedstawienie polisy ubezpieczeniowej na kwotę20 mln zł wystawionej na odwołującego
się. Tymczasem dokumentem takim odwołujący sięw ogóle nie dysponował, bowiem nie
posiadał ubezpieczenia OC na takąkwotę. Dlatego teżnie mógł dołączyćżądanego przez
zamawiającego dokumentu polisy. Wykonawca posiadał polisęubezpieczeniową, którą
załączył do oferty przetargowej na kwotę3.000.000,00 zł. Do oferty dołączył również
oświadczenie podwykonawcy,że ten udostępni mu swój potencjał i zdolności finansowe, w
tym równieżpolisęubezpieczeniową, aby wykazaćmożliwości uczestniczenia w przetargu
na kwotę23.000.000,00 zł. Gdyby odwołujący sięposiadał swoje ubezpieczenie OC na
kwotę23.000.000,00 zł to oczywistym jest,że przedłożyłby polisępotwierdzającąten fakt w
terminie złożenia oferty. Wobec powyższegożądaniu zamawiającemu odwołujący sięnie
mógł zadośćuczynić, ponieważnie dysponował wymaganym ubezpieczeniem. Skoro zatem
P.B. KOMBUD Sp. z o.o. nie posiadał ubezpieczenia w wymaganej wysokości, to nie mógł
zostaćuznany za podmiot spełniający warunki do uczestniczenia w postępowaniu
przetargowym. Z tego powodu na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy p.z.p. w związku z art.
22 ust 1 ustawy p.z.p. został wykluczony a jego oferta odrzucona. W takiej sytuacji nie
istniejąjakiekolwiek podstawy do tego aby zamawiający zatrzymał kwotę1.000.000,00 zł z
gwarancji wadialnej.
W ocenie odwołującego siękardynalne znaczenie dla skuteczności czynności
zamawiającego ma fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu nie zatrzymał on wadium
niezwłocznie. O ile informacja, o której mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp o wyborze oferty
najkorzystniejszej została składającemu odwołanie przekazana 3 września 2010 roku, to
wniosek o zatrzymanie wadium Gwarant otrzymał dopiero 28 września 2010 roku, czyli po
25 dniach i dopiero po tym fakcie informacja o wezwaniu do zatrzymania wadium dotarła do
odwołującego. Wżaden sposób nie można uznać, aby czynnośćzamawiającego miała
charakter bezzwłoczny. W ustawie „niezwłoczność" przywołana została jako realizacja
zasady pewności obrotu przede wszystkim dlatego, aby nie pozostawiaćwykonawcy w
stanie niepewności co do losów złożonego do przetargu wadium. Wślad za tym jeśli
niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dotrze do
wykonawcy - w dowolnej formie - informacja o zatrzymaniu wadium, może on słusznie
przyjąć, iżwadium takie nie zostało zatrzymane. Mając powyższe na uwadze, wykonawca
mógł w uzasadniony sposób sądzić, iżjego sytuacja ekonomiczna nie zmieniła się, co
skutkuje możliwościąpowoływania sięna niąw kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Z pewnościązaśfakt, iżwykonawca dowiedział sięo zatrzymaniu
wadium w terminie niezgodnym z opisanym w ustawie, nie może działaćna jego niekorzyść
jeśli chodzi o możliwośćskutecznego wniesieniaśrodków ochrony prawnej w tym zakresie.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę oświadczenia
stron złożone podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na fakt, iżnaruszenie przepisów ustawy Pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięmiał interes w uzyskaniu
zamówienia, co uprawnia go do wnoszenia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający bezpodstawnie zatrzymał mu wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Odwołujący sięwraz z ofertąprzedłożył polisępotwierdzającąubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej podmiotu trzeciego, na którego zdolności ekonomicznej
zamierzał polegać. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
odwołującego siędo przedłożenia własnej polisy opiewającej na wymaganąkwotę
20.000.000,00 zł. W odpowiedzi udzielonej w piśmie z dnia 30 sierpnia 2010 roku odwołujący
sięwyjaśnił,że załączył do ofert polisęubezpieczeniowąnr 908200030158 wystawionąna
Przedsiębiorstwo Budowlane Kombud Sp. z o.o. oraz polisęnr 901004633613 wystawioną
na Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. Do oferty załączono
równieżzobowiązanie GPBP dotyczące udostępnienia na potrzeby oferty wymienionych w
nim zasobów, m.in. polisy OC na sumę20.000.000,00 zł (strona 21 oferty). Łączna wartość
polis ubezpieczeniowych wynosi 23.000.000,00 zł, a więc spełnia wymogi zawarte w pkt 17.2
ppkt 4 SIWZ. Podstawązobowiązania GPBP warunkującego korzystanie z jej zasobów jest
umowa o wzajemnej współpracy pomiędzy P.B. Kombud a GPBP. W ramach złożonej oferty
zadanie ma byćwykonywane wspólnie przez ww. podmioty.
Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W przepisie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, a zatem znajduje on
zastosowanie w sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia dokumentu wykonawca w ogóle nie
przedłoży go zamawiającemu. Dyspozycja tego przepisu nie zostaje zaśwypełniona w
przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony dokument, który jednak nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący sięna wezwanie zamawiającego przedłożył
pismo z dnia 30 sierpnia 2010 roku, w którym wyjaśnił, iżzłożył polisęi uzasadnił, dlaczego
uważa, iżspełnia wymogi zawarte w ppkt 4 SIWZ. W ocenie Izby nie zaszły zatem przesłanki
uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżzamawiający zatrzymując wadium
odwołującego sięnaruszył przepis art. 46 ust. 4a ustawy.
Izba nie uwzględniła odwołania, pomimo stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
ustawy Pzp, a to z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie jedynie wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważw niniejszej
sprawie bezpodstawne zatrzymanie wadium odwołującego sięnie wpłynęło na wynik
postępowania, Izba odwołanie oddaliła.
Niniejsze rozstrzygnięcie nie uniemożliwia jednak dochodzenia przez odwołującego się
zwrotu wadium w postępowaniu przed sądem powszechnym.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………..
……………………………………..
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
