rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-20
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2194/10
KIO 2194/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 8 października 2010 r. przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego
z siedzibą w Katowicach
przy udziale uczestnika postępowania – wykonawcy Condite sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego w dniu 8 października 2010 r. przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego
z siedzibą w Katowicach
przy udziale uczestnika postępowania – wykonawcy Condite sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Warbud S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz zasądza od Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Szpitala im.
Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach kwotę3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty
zamawiającego poniesie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Strona 2 z 20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Strona 3 z 20
Sygn. akt: KIO 2194/10
U z a s a d n i e n i e
Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibąprzy ul. Raciborskiej 26, 40-074
Katowice zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na realizacjęprojektu pn. „Rozbudowa kompleksu
Szpitala im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach w celu utworzenia Centralnej Izby
Przyjęć oraz dostosowania oddziałów łóżkowych do wymogów prawa”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 20 sierpnia 2010 r.
zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego
siedzibie (pkt 7 druku ZP-1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 161 - 248396.
Pismem z dnia 29 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawcęWarbud
S.A. z siedzibąprzy Al. Jerozolimskich 162 A, 02-342 Warszawa (dalej „odwołujący”)
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Condite sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Piotrowskiej 12, 25-510 Kielce.
Dnia 8 października 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesowi Izby (wpływ
bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopięodwołania przekazał zamawiającemu tego
samego dnia. Odwołanie zostało złożone wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania odrzucenia oferty Condite sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz
przepisy przywołane w treści odwołaniażądając:
-
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Condite sp.
z o.o.,
-
odrzucenia oferty Condite sp. z o.o.,
-
dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Strona 4 z 20
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący argumentował, iżpodjęte
przez Zamawiającego czynności sąbłędne i winny zostaćzmienione. Stwierdził, iżoferta
złożona przez Condite sp. z o.o. po pierwsze - zawiera błąd w obliczeniu ceny, po wtóre -
jest sprzeczna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w zakresie
dotyczącym
harmonogramu
rzeczowo-finansowego,
rodzącego
zobowiązania
zamawiającego wobec wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia objętego dotacjązgodnie z
umowąz dnia 1 marca 2010r. Przedmiotowy harmonogram rzeczowo – finansowy w trzecim
roku realizacji przedmiotu zamówienia zawiera kwoty wyższe niżprzysługująca
zamawiającemu częśćdotacji przyznanej na ten rok. Tym samym dokonał wyboru oferty,
która powinna byćodrzucona, a jednocześnie droższej od oferty o najniższej, prawidłowo
obliczonej cenie, a więc od oferty, która winna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc siędo pierwszego zarzutu, odwołujący przywołał pkt V siwz, zgodnie z
którym „harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu zamówienia winien być
dostosowany do warunków dotacji Województwa Śląskiego dla Szpitala im. Stanisława
Leszczyńskiego w Katowicach (umowa dotacji - Załącznik nr 14 do siwz), w ten sposób, że
wysokość zobowiązań Zamawiającego wobec Wykonawcy z tytułu realizacji
zadań objętych
dotacją w każdym roku realizacji przedmiotu zamówienia nie przekroczy części dotacji
przyznanej na dany rok”. Dodał, iżumowa dotacji z 1 marca 2010r. stanowi,że zamawiający
otrzyma dotacjęnie wyższąniżodpowiednio, w roku 2010 – 6 710 000 zł, w roku 2011 –
16 594 000 zł, oraz w roku 2012 – 1 963 000 zł. Ponadto umowa ta zawiera załącznik
wyszczególniający roboty na które przeznaczona może byćdotacja, ich wartośći rok
finansowania. Dokonując natomiast analizy harmonogramu rzeczowo-finansowego
stanowiącego częśćoferty Condite sp. z o.o. (załącznik o nazwie: Harmonogram płatności
za realizacje poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia), odwołujący stwierdził, iż
w roku 2012 zobowiązanie zamawiającego względem tego wykonawcy miałoby wynosićaż
2 108 060,84 zł. Wartośćta stanowi sumętylko tych pozycji zamówienia, które objęte są
dotacjąw roku 2012 r. Podkreślił, iżprócz tych kosztów w 2012 r. zamawiający zobowiązany
byłby ponieśćjeszcze większe wydatki na sfinansowanie zamówienia. Biorąc pod uwagę
treśćumowy dotacji, która stanowi o maksymalnych i niezmiennych wartościach dotacji w
danym roku oraz mając na uwadze pkt V siwz, wskazał, iżtreśćoferty Condite sp. z o.o. jest
sprzeczna z siwz, a więc winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 ustawy,
gdyżstawiając w treści siwz określone warunki dotyczące realizacji finansowania
zamówienia, zamawiający zobowiązany jest konsekwentnie stosowaćsiędo tych warunków.
Odstępując od stosowania, w szczególności na korzyśćtylko jednego wykonawcy,
warunków, które zamawiający sam określił, zamawiający dopuszcza sięnaruszenia zasady
Strona 5 z 20
uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców oraz niezmienności
warunków postępowania.
Ustosunkowując siędo drugiego z zarzutów odwołujący podkreślił, iżbezspornym
jest,że wykonawca Condite sp. z o.o. w celu obliczenia ceny zastosował dwie stawki
podatku od towarów i usług (VAT). Wykonawca nie wskazuje jakączęśćzamówienia objął
stawką7%, a jakąstawką22%. Argumentował, iżprzedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane. Projekt umowy zawarty w siwz nie zawierażadnego rozgraniczenia pomiędzy
poszczególnymi elementami składającymi sięna jej przedmiot. Wynagrodzenie zostało
określone jako ryczałtowe, łączne za cały przedmiot zamówienia. Tak uregulowana cena nie
dajeżadnych podstaw dla podziału przedmiotu umowy na elementy, a następnie objecie ich
różnąstawkąpodatku. Podniósł, iżstan faktyczny zamówienia i przyszłej umowy nie daje
podstaw dla stosowania różnych stawek podatku od towarów i usług dla przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy o VAT, dla takich usług jak opisane powyżej
stosuje sięstawkęwłaściwądla robót budowlanych, a więc bezwzględnie stawkę22%.
Zastosowanie jakiejkolwiek innej stawki podatku musi zostaćuznane za niewłaściwe.
Przyjęcie koncepcji proponowanej przez Condite sp. z o.o. prowadzi do absurdalnej sytuacji,
w której złożone zamówienie takie jak budowa szpitala, winno byćrozczłonkowane na
czynniki pierwsze, począwszy od zakupu gwoździ, montażurządzeń, najem sprzętu,
poprzez posiłki regeneracyjne do usług księgowych i zastosowanie dla tych towarów i usług
odpowiednich, odrębnych stawek podatku. Zważywszy,że Zamawiający jest jednostką
budżetowązobowiązany będzie wydatkowaćcenęuwzględniającąnależny podatek VAT.
Odwołujący w konsekwencji wskazał, iżzważywszy,że podatek VAT w ofercie Condite sp. z
o.o. został obliczony błędnie, także błędnie została obliczona cena oferty tego wykonawcy,
co powinno skutkowaćodrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy.
Z ostrożności zwrócił uwagę,że nawet jeśli przyjąć, iżwykonawca Condite sp. z o.o.
pomylił sięokreślając mnożnik ceny netto dla stawki podatku VAT, cena tego wykonawcy
pomnożona przez właściwąstawkępodatku tj. 22%, jest wyższa od ceny oferowanej przez
odwołującego i wynosi 23 558 674,70 zł, przy cenie odwołującego 23 543 240,67 zł. Zatem
nawet jeżeli zamawiający dokonałby poprawy ceny tego wykonawcy w trybie art. 87 ust.2
ustawy, zobowiązany jest unieważnićczynnośćwyboru oferty odwołującego i dokonać
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc oferty odwołującego.
W dniu 11 października 2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby - prezentata)
wykonawca Condite sp. z o.o. (dalej „przystępujący”) – w odpowiedzi na wezwanie do
Strona 6 z 20
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przekazanym przez zamawiającego w dniu 8
października 2010 r. – zgłosił Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. strony oraz przystępujący potrzymali
swoje stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba za podstawę rozstrzygnięcia
przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia na realizację
projektu pn. „Rozbudowa kompleksu Szpitala im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach
w celu utworzenia Centralnej Izby Przyjęć oraz dostosowania oddziałów łóżkowych do
wymogów prawa”.
Termin realizacji zamówienia mija w dniu 31 października 2012 r., „przy czym
wykonawca musi dostosować harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu
zamówienia do warunków udzielenia dotacji Województwa Śląskiego (…) w ten sposób, że
wysokość zobowiązań Zamawiającego wobec Wykonawcy z tytułu realizacji zadań objętych
dotacją w każdym roku realizacji przedmiotu zamówienia nie przekroczy części dotacji
przyznanej za dany rok” (pkt V siwz, k. 2). Umowa dotacji z dnia 1 marca 2010 r. stanowi
załącznik nr 14 do siwz. Datacja celowa ma byćprzekazywana w wysokości: 2010 r. -
6 710 000 zł, 2011 r. – 16 594 000 zł, 2010 r. – 1 963 000 zł (§ 1 ust. 1 umowy dotacji). Dalej
zostało postanowione, iżzałącznik nr 1 do umowy dotacji stanowi harmonogram rzeczowo –
finansowy, a wszelkie w nim zmiany w zakresie planowanych kwot dotyczących
poszczególnych elementów realizowanych robót lub dostaw przekraczające 20 % wartości
ustalonej przy zawieraniu umowy wymagajązgody WojewództwaŚląskiego (§ 1 ust. 3 i 4
umowy dotacji). Z harmonogramu wynikająkwoty dotacji na poszczególne lata (od I kwartału
2010 r. do II kwartału 2012 r.) z podziałem na poszczególne elementy wyposażenia i robót
budowlano – montażowych. Harmonogram finansowania zamówienia ma byćprzekazany
niezwłocznie po rozstrzygnięcia postępowania na udzielnie zamówienia do Województwa
Strona 7 z 20
Śląskiego, w którym zostanie podana ostateczna wartośćdotowanego zadania z elementami
stanowiącymi podstawędo rozliczenia częściowego i ostatecznego w określonych terminach
(§ 3 ust. 1 umowy dotacji).
Wśród dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli załączyćdo oferty
(stanowiących jej integralnączęść) zamawiający wymienił w pkt. VIII.1.1 siwz harmonogram
płatności za realizacje poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia – wzór stanowi
załącznik nr 3 do siwz (k. 5 siwz). Wskazane w nim zostały poszczególne roboty budowlano-
montażowe oraz wyposażenie (kolumna 2) wraz ze wskazaniem w kolumnie pn. „terminy
przekazania dotacji UM” (kolumna 6) w niektórych wierszach lat 2010 lub 2011 lub 2012.
Wykonawca miał wypełnićrubryki w kolumnach pt. „wartość brutto w zł” (kolumna 3) oraz
podaćtermin rozpoczęcia i zakończenia (kolumny 4 i 5).
Ponadto w pkt. VIII.1.3 siwz zamawiający wskazał, iżwykonawcy zobowiązani są
złożyćwraz z oferta podpisany przez osoby upoważnione do jego reprezentowania projekt
umowy stanowiący załącznik nr 5 do siwz (k. 5 siwz). Jak wynika z § 2 ust. 5 projektu umowy
wykonawca zobowiązany jest wykonaćprzedmiot umowy zgodnie z uzgodnionym z
zamawiającym harmonogramem rzeczowo – finansowym. Ponadto w § 9 projektu umowy
zamawiający postanowił, iżwykonawca ma obowiązek przekazaćinwestorowi zastępczemu
harmonogram rzeczowo – finansowy realizacji przedmiotu umowy w terminie 14 dni od jej
podpisania, z którego powinna wynikaćkolejnośćrealizacji robót i dostaw materiałów z
uwzględnieniem wymaganej technologii, czasu realizacji i terminów dostaw uzgodnionych
materiałów oraz terminów wykonania elementów robót podlegających okresowym
rozliczeniom (ust. 1). Dalej zostało wskazane, iżharmonogram rzeczowo – finansowy musi
uwzględniaćwarunki zawarte w umowie dotacji przyznanej przez zamawiającego na
realizacjęzamówienia i podlega akceptacji zamawiającego (ust. 2 i 3). Ponadto wykonawca
będzie zobowiązany na polecenie zamawiającego do przedłożenia zaktualizowanego
harmonogramu rzeczowo – finansowego, jeżeli obowiązujący harmonogram stanie się
niezgody z faktycznym zaawansowaniem rzeczowym lub finansowym robót bądźze
zobowiązaniami wykonawcy. W takim przypadku zamawiający poda metodęsporządzenia
harmonogramu, formęi stopieńjego uszczegółowienia oraz termin jego przedłożenia do
akceptacji (ust. 4). Harmonogram rzeczowo –finansowy ma byćpodstawądo dokonywania
odbiorów przejściowych przedmiotu zamówienia i płatności za nie (§ 16 pkt 2 i § 26 ust. 3
projektu
umowy).
Za
zwłokę
w
przekazaniu
zamawiającemu
zaktualizowanego
harmonogramu rzeczowo – finansowego zostały w § 24 ust. 2 pkt 5 projektu umowy
przewidziane kary umowne. Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy w
Strona 8 z 20
przypadku niezatwierdzenia harmonogramu rzeczowo – finansowego w terminie 30 dni od
dnia zawarcia umowy, jak równieżopóźnienia realizacji poszczególnych elementów
inwestycji powyżej 4 miesięcy w stosunku do przedmiotowego harmonogramu (§ 30 ust. 2
pkt 2 i 6 projektu umowy). Wśród załączników do umowy wymienione zostały m.in. siwz,
oferta wykonawcy oraz harmonogram rzeczowo – finansowy, po jego zaakceptowaniu przez
zamawiającego (§ 9 ust. 3 i § 35 ust. 2 pkt 1, 2, 5 projektu umowy).
W pkt. XVIII. 2 i 4 siwz zostało określone, iżoceniana będzie cena ryczałtowa brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, a zamówienie zostanie udzielone wykonawcy,
którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w siwz i została oceniona
jako najkorzystniejsza na podstawie kryterium oceny ofert – 100 % cena (k. 12 siwz).
Biorąc powyższe pod uwagęoferty złożyło 10 wykonawców, w tym przystępujący
oferując realizacje zamówienia za cenębrutto z podatkiem VAT 23 185 823,92 zł.
W pozycji „VAT” formularza ofertowego przystępujący wpisał „7/22 %”. Ponadto wskazał, iż
„Cena oferty bez podatku VAT wynosi: 19 310 389,07 zł” (pkt II formularza oferty, k. 2 oferty).
Przystępujący zobowiązał siętakże, w przypadku przyznania mu zamówienia, do zawarcia
umowy na warunkach określonych w siwz i załącznikach do niej (pkt VII formularza oferty,
k.2 oferty). Do oferty przystępującego załączony został podpisany projekt umowy, jak
również„Wstępny proponowany wzór harmonogramu płatności za realizację poszczególnych
fragmentów zamówienia” (k. 3 oferty). W dokumencie tym wskazana została w pozycji
„Razem” kwota 23 185 823,92 zł za realizacjęcałego zamówienia w okresie od II kwartału
2010 r. do II kwartału 2012 roku. Kwota przewidziana na 2012 rok została w tym
harmonogramie określona na 2 108 060,80 zł.
Odwołujący pismem z dnia 29 września 2010 r. został zawiadomiony o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. W odpowiedzi odwołujący wniósł odwołanie
dowodząc bezprawności działańzamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Strona 9 z 20
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba oddaliła
odwołanie uznając, iżzarzuty w nim podniesione nie potwierdziły się.
Przedmiotem sporu jest, czy zamawiający zobowiązany był wświetle stanu
faktycznego analizowanej sprawy, do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
I.
Izba ustosunkowując siędo postawionej przez wnoszącego odwołanie tezy, iżtreść
oferty przystępującego jest sprzeczna z treściąsiwz, zatem należało jąodrzucićna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdza, iżw okolicznościach sporu nie znalazła ona
potwierdzenia.
Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający w siwz nie sformułowałżadnych
szczegółowych wymagańdla harmonogramu płatności za realizacjęposzczególnych
fragmentów przedmiotu zamówienia (pkt VIII.1.1 siwz, k. 5). W szczególności nie odnoszą
siędo niego wytyczne zawarte w pkt. V siwz (k. 2 siwz), które dotycząinnego dokumentu tj.
harmonogramu rzeczowo – finansowego i nakładająna wykonawcęobowiązek takiego
ukształtowania
postanowień
tegoż
harmonogramu,
aby
wysokość
zobowiązań
zamawiającego wobec wykonawcy z tytułu realizacji umowy w każdym roku jej wykonywania
nie przekroczyła części dotacji przyznanej na dany rok. Takie wymagania nie zostały
sformułowane w odniesieniu do harmonogramu płatności. Nie sposób je wywieśćchoćby
pośrednio ze wzoru harmonogramu płatności stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, bowiem
dokument ten prezentuje wyłącznie tabelaryczne ujęcie poszczególnych elementów
zamówienia, ze wskazaniem roku, w którym mająbyćwykonane. Brak jednak jakiegokolwiek
odniesienia do umowy dotacji bądźwskazania maksymalnych kwot dotacji przeznaczonych
na poszczególne lata. Harmonogram rzeczowo – finansowy – w przeciwieństwie do
harmonogramu płatności - jest dokumentem o doniosłym znaczeniu dla realizacji i rozliczenia
umowy, o czymświadcząliczne postanowienia projektu umowy regulujące kwestięjego
Strona 10 z 20
treści, terminu sporządzenia przez wykonawcę, zatwierdzenia przez zamawiającego,
włącznie z akceptacjąjego aktualizacji oraz prawem zamawiającego do odstąpienia od
umowy, gdyby w terminie 30 dni od podpisania umowy harmonogram rzeczowo – finansowy
nie został zatwierdzony.
Analogicznych postanowieńsiwz brak w odniesieniu do harmonogramu płatności za
realizacjęposzczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia, który został załączony do
oferty przystępującego jako dokument pn.: „Wstępny proponowany wzór harmonogramu
płatności za realizację poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia” (k. 3 oferty
przystępującego). W siwz zamawiający nie wprowadziłżadnych regulacji, które określałyby
relacjępomiędzy tym dokumentem, a mającym powstaćna etapie realizacji umowy
harmonogramem rzeczowo – finansowym. W treści siwz nie znajduje potwierdzenia pogląd
odwołującego, iżharmonogram płatności stanowićma podstawędla mającego powstaćw
toku realizacji umowy harmonogramu rzeczowo – finansowego. W konsekwencji zdaniem
Izby, nie sposób wskazaćpostanowienie siwz, z którym załączony do oferty przystępującego
harmonogram płatności przewidujący za rok 2012 płatnośćw kwocie wyższej niżdotacja
wskazane w umowie dotacji zawartej z WojewództwemŚląskim, jest sprzeczny. Treśćtego
dokumentu nie znajdujeżadnego przełożenia także na późniejsze zobowiązania umowne
zamawiającego i wykonawcy, bowiem zdefiniowane one będąw kwestionowanym zakresie
przez harmonogram rzeczowo – finansowy. Faktem jest, iżtakże harmonogram płatności
będzie stanowił załącznik do umowy (jako element oferty w rozumieniu nadanym przez
zamawiającego w pkt. VIII.1 siwz wymieniającym wśród integralnych elementów oferty m.in.
oświadczenie o zamiarze lub o braku zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawców, oświadczenie o wniesieniu gwarancji należytego wykonania umowy,
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wykaz wykonanych robót
budowlanych), jednak Izba za chybiony uważa pogląd odwołującego, iżtym samym
zamawiający naruszy art. 140 ust. 1 Pzp, ponieważzakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy nie będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Zamawiający w treści projektu umowy przewidział, iżharmonogramem rzeczowo –
finansowym będzie aktualizowany stosownie do zaawansowania prac oraz, co nie mniej
istotne, harmonogram ten w ogóle nie musi byćnawet w pierwotnie zatwierdzonym
brzmieniu zgodny z harmonogramem płatności zawartym w ofercie. Brak bowiem w siwz
postanowienia, które by takiej zgodności wymagało. Zatem w tym zakresie nie sposób
stwierdzićnaruszenie art. 140 ust. 1 Pzp skoro obydwa harmonogramy nie sąwżadnej
sposób ze sobąpowiązane i brak jakichkolwiek podstaw dla przyjęcia, iżmająbyćze sobą
zgodne. Zamawiający – uwzględniając treśćsiwz, w tym w szczególności projektu umowy –
ma gwarancję, iżprzedmiot zamówienia będzie realizowany stosownie do zatwierdzonego
przez niego harmonogramu rzeczowo – finansowego, który będzie musiał byćdostawany do
Strona 11 z 20
kwot dotacji przyznanych na poszczególne lata w umowie dotacji i uwzględniaćfaktyczne
terminy wykonania umowy (w zależności od tego, kiedy umowa zostanie zawarta
odpowiednio zostanie ukształtowany harmonogram rzeczowo – finansowy, którego
modyfikacje pozostanąirrelewantne względem treści oferty przystępującego). Tym samym
harmonogram płatności na gruncie badanej sprawy pozostaje bez wpływu na realizację
przyszłej umowy nie stanowi bowiemźródła jakiegokolwiek zobowiązania wykonawcy
względem zamawiającego – stanowićgo będzie dopiero harmonogram rzeczowo –
finansowy zatwierdzony przez zamawiającego. Analiza postanowieńsiwz w niniejszej
sprawie skłania do stwierdzenia, iżzałączony do oferty harmonogram płatności ma
wyłącznie walor informacyjny, nie istotny w kontekście treści oferty tj. merytorycznej jej
zawartości. Nawet jednak, gdyby przyjąć, iżstanowi treśćoferty w rozumieniu art. 66 kc
(oświadczenie woli) zamawiającemu nie wolno byłoby odrzucićoferty przystępującego z
powodu sprzeczności tego dokumentu z treściąsiwz, gdyżtakiej sprzeczności Izba – wobec
braku jakichkolwiek wytycznych dotyczących sporządzenia tego dokumentu, poza tymi
wynikającymi ze wzoru harmonogramu zawartego w załączniku nr 3 do siwz – w badanym
zakresie nie stwierdziła.
Powyższej oceny nie zmienia treśćumowy dotacji, w której mowa jest o konieczności
przedłożenia przez zamawiającego harmonogramu finansowania z podaniem ostatecznej
wartości dotowanego zadania z elementami stanowiącymi podstawędo rozliczenia
częściowego i ostatecznego w określonych terminach (§ 3 ust. 1 umowy dotacji). Nie zostało
w siwz wskazane, aby powyższy harmonogram finansowania był tym samym dokumentem,
który ma byćzałączony do siwz.
II.
Przechodząc do zarzutu zastosowania przez przystępującego błędnej stawki VAT na
wstępie zwrócićnależy uwagę, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez zamawiającego w postanowieniach siwz, jako
wiążąca dla wykonawców.
Izba, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu
występujących okoliczności uznała, iżniewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i
usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny.
Przede wszystkim wymaga podkreślenia, iżcena jest nieodłącznym elementem
oferty, która stanowi zgodnie z art. 66 § 1 w zw. z art. 60 kc złożone w sposób wiążący
wobec drugiej strony oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach. Należy
Strona 12 z 20
przyjąć,że cena jest zasadniczym elementem oferty. Nie ulega wątpliwości,że w
postępowaniu, którego celem jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
wykonawca ma niewielki wpływ na przedmiot tego postępowania – ten bowiem określa siwz,
natomiast cena jest tym elementem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą
dyspozytywności wykonawcy (wyjąwszy teoretycznąjedynie sytuację, gdy będziemy mieli
do czynienia z cenąsztywnąw rozumieniu 537 § 1 kc). Trzeba także wskazać, iżpodatek
od towarów i usług jest elementem ceny, zatem zastosowanie właściwej stawki podatku
objęte jest sferądyspozytywności wykonawcy. W konsekwencji należy przyjąć,że cena
podlega kontroli zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów
prawa.
Istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, a także znaczenia w jej
ustaleniu podatku od towarów i usług na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie
publicznego dotyczącego robót budowlanych zawarte zostały w uzasadnieniu uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sprawa o sygn. III CZP 54/06), gdzie Sąd Najwyższy
rozważał zagadnienie wpływu zmian podatku VAT na treśćzobowiązania, w szczególności
na obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), któregoźródłem jest umowa zawarta
przed zmianąstawki VAT. Uwagi poczynione przez ten Sąd zdająsięnie tracićswego
znaczenia w odniesieniu do charakteru stawki podatku od towarów i usług w ustaleniu ceny
i cenotwórczego charakteru tego podatku. Sąd Najwyższy wyraził pogląd,że nie tracą
na aktualności w odniesieniu do postępowania o zamówienie publiczne oraz ceny ofertowej
w tym postępowaniu poglądy wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi:
- „podatek VAT jest podatkiem „cenotwórczym” w tym sensie, że sprzedawca towaru
lub usługi, kalkulując cenę, był uprawniony do wliczenia do niej podatku VAT”;
- „(…) o wysokości ceny, jaką nabywca towaru lub usługi obowiązany był zapłacić,
decydowała treść umowy ze sprzedawcą. Cena nie obejmuje podatku VAT, jeżeli umowa nie
przewiduje jako elementu ceny tego podatku”;
- „w ramach swobody umów (art. 353¹
k.c.) strony mogą określić cenę, którą nabywca ma
zapłacić sprzedawcy za towar lub usługę. Strony mogą się również swobodnie umówić
co do tego, czy podatek VAT będzie, czy też nie będzie stanowić elementu ceny
za sprzedany towar lub usługę. Rozstrzygnięcie więc, czy strona zobowiązana jest
do zapłacenia, jako elementu wynagrodzenia za wykonaną usługę, kwoty odpowiadającej
podatkowi VAT należnemu od tej usługi, zależy od treści umowy zawartej przez strony”;
- „art. 1 ust. 2 ustawy o cenach z 1982 r. umożliwiał przerzucenie w umowie na nabywcę
ciężaru opodatkowania podatkiem VAT nabytego przez niego towaru lub usług, jednak
przepis ten nie stanowił podstawy prawnej do dochodzenia od nabywcy ceny obejmującej
Strona 13 z 20
podatek VAT, jeżeli umowa zawarta przez strony nie przewidywała jako elementu ceny tego
podatku”.
Podkreślił dalej Sąd Najwyższy w uchwale, iż„należy odnieść się do art. 3 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 5.07.2001 r. o cenach. Zdefiniowano w nim pojęcie ceny jako „wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Z przepisu
tego wynika tylko tyle, że cena, a więc świadczenie, które kupujący zobowiązany jest
zapłacić sprzedawcy, obejmuje podatek VAT. Oznacza to tym samym, że sprzedawca nie
będzie miał możliwości żądania dodatkowego świadczenia ponad uzgodnioną cenę,
powołując się na to, że nie uwzględnia ona podatku VAT. Jeśli tak, to nie ulega wątpliwości, że przepis ten per se nie stwarza także podstawy prawnej, by w przypadku podwyższenia
podatku VAT, które nastąpiło po zawarciu umowy, sprzedawca mógł żądać zapłaty
odpowiednio zwiększonej ceny. Z podstawowych zasad prawa zobowiązań wynika wniosek, że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co wynika z treści zobowiązania.
Jeśli więc przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę obejmującą VAT wg określonej stawki,
to treść art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie stwarza uprawnienia do podniesienia ceny
w razie zmiany stawki podatku VAT. Takiej podstawy prawnej nie stwarzają również przepisy
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.).
Ustawa ta bowiem nie przesądza w żadnym stopniu o wysokości wynagrodzenia za
dokonanie określanej czynności cywilnoprawnej. Ta kwestia objęta jest uzgodnieniem
między stronami. Strony oczywiście uwzględniają zwykle wysokość podatku przy ustaleniu
wysokości świadczenia, co jednak nie uzasadnia wniosku, że de iure wysokość podatku
rozstrzyga o wysokości świadczenia. Występuje tu zależność odwrotna: wysokość podatku
zależy od wysokości świadczenia uzgodnionego między stronami. Sama zmiana stawki
podatku VAT nie jest więc samoistną podstawą do zmiany treści zobowiązania już choćby
z tego względu, że po wzroście stawki VAT sprzedawcy nie muszą przerzucić zwiększonego
obciążenia na nabywców. (…)”.
Przywołane rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają,że cena, w skład której
wchodzi podatek od towarów i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania
właściwej stawki), jest kategoriąw pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy,
który składa ofertęi na rzecz którego będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia
za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost umocowanie w brzmieniu
art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy, zgodnie którymi do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej orazże do umów
Strona 14 z 20
w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej.
Uwzględniając powyższe Izba stoi na stanowisku, iżwskazanie stawki podatku
od towarów i usług staje sięelementem oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej
zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli nie może byćprzez drugąstronętransakcji
kwestionowane. Zatem określenie ceny, za jakąwykonawca oferuje wykonanie zamówienia
zgodnie z zawartymi w siwz wymaganiami zamawiającego, składa sięna oświadczenie woli
tego wykonawcy, przy czym – ze wskazanych wyżej względów - treściątego oświadczenia
objęta jest także stawka podatku od towarów i usług, bowiem tylko wykonawca może
decydowaćo zastosowaniu tej lub innej stawki tego podatku. Jeżeli zatem intencja
wykonawcy, co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającąodpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług, nie budzi wątpliwości, to rzeczą
zamawiającego jest przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z jego
treścią.
Zakwalifikowanie nieprawidłowej - w ocenie odwołującego - stawki podatku VAT
zawartej w cenie przystępującego do błędu w obliczeniu ceny należy zatem uznać
za nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęnormowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi
a wykonawcami sączęścią, za czym przemawia treśćart. 2 pkt. 13 i art. 14 ustawy. Przepisy
kodeksu cywilnego nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych,
które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie sązobowiązane do kontrolowania
prawidłowości wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.
W ocenie Izby potwierdzeniem tezy, zgodnie którąustalenie wysokości podatku
od towarów i usług wchodzącego w skład ceny leży wyłącznie w kompetencji wykonawcy,
jest regulacja zawarta w przepisach prawa podatkowego.
Izba wyraża pogląd, iżobowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów
i usług spoczywa na wykonawcy (podatniku – na gruncie przepisów prawa podatkowego).
Podkreślićtrzeba także,że to na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego - podatniku
podatku od towarów i usług, a zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego
ustalenia stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji.
Zgodnie bowiem z art. 103 z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U.
z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.) dalej „ustawa od podatku od towarów i usług”, podatnicy
oraz inne podmioty wystawiające faktury sąobowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu
Strona 15 z 20
skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia
miesiąca następującego po miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy, na rachunek
urzędu skarbowego. Natomiast art. 106 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, iżpodatnicy są
obowiązani wystawićfakturęstwierdzającąw szczególności dokonanie sprzedaży, datę
dokonania sprzedaży, cenęjednostkowąbez podatku, podstawęopodatkowania, stawkę
i kwotępodatku, kwotęnależności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy.
Uwzględniwszy powyższe podkreślenia wymaga,że to wykonawca składający ofertęwinien
w niej uwzględnićodpowiednią- jego zdaniem - stawkępodatku od towarów i usług,
gdyżon to potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę(lub faktury)
za wykonanie zamówienia. Innymi słowy przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej
stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy
faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówieńpublicznych).
Strony oraz przystępujący w niniejszym postępowaniu prezentowały odmienne
stanowiska w zakresie prawidłowości zastosowania stawki w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Zdaniem zamawiającego i przystępującego w odniesieniu do części
zamówienia obejmującej wyroby medyczne zastosowaćnależy stawkę7%, a w pozostałym
zakresie – 22%, podczas gdy odwołujący twierdził, iżcały przedmiot zamówienia winien być
objęty stawką22 %.
Izba stoi na stanowisku,że zarówno zamawiający jak równieżIzba, nie jest organem
właściwym do rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa
podatkowego – to zadanie należy do kompetencji Ministra Finansów (z jego upoważnienia
dyrektorów czterech izb skarbowych – wydających interpretacje indywidualne lub
samodzielnie – w zakresie wydawania interpretacji ogólnych w celu zapewnienia jednolitego
stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej,
przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, o czym stanowi art. 14 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997
r. Ordynacja podatkowa tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej „ordynacja
podatkowa”) bądź– w ramach postępowania podatkowego a następnie kontroli skarbowej –
naczelników urzędów skarbowych lub w ramach kontroli skarbowej – dyrektorów urzędów
kontroli skarbowej. Tym samym trzeba stwierdzić,że zamawiający, który nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia
podatku, nie był uprawniony - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – do odrzucenia
oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli odwołujący uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z art. 103 ustawy o
podatku od towarów i usług, to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia
podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający prawidłowo oparł sięw
Strona 16 z 20
przedmiotowej kwestii na wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych
błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na podatniku – wystawcy
faktury (wykonawcy) – będzie ciążyćobowiązek właściwego uregulowania podatku oraz to
on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami
skarbowymi, a także poniesie ewentualnąodpowiedzialnośćna gruncie prawa karnego
skarbowego. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w
zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług w inny sposób, aniżeli poprzez
wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji nie jest
kompetencjązamawiającego weryfikowanie tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania
zamówienia za wskazanącenęw innym zakresie, aniżeli wynikający z art. 90 Pzp. Właściwe
do weryfikacji (która – co trzeba pokreślić– ma charakter następczy, będący wynikiem
kontroli, względnie czynności sprawdzających) i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są
organy podatkowe i organy kontroli skarbowej, zaśwykonawca (podatnik) określa jedynie
stawkępodatku, zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o podatku od towarów i
usług (tak teżuzasadnienie wyroku KIO/UZP 987/09).
Powyższe wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7
Konstytucji), zgodnie z którąorgany władzy publicznej działająna podstawie i w granicach
prawa. Oznacza to, iżorgany władzy publicznej nie mogąpodejmowaćdziałańbez podstawy
prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych: w analizowanym zakresie
będzie to art. 2, 2a, 3 i 3 a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U.
z 2004 r. Nr 8, poz. 65, ze. zm.) - dla dyrektorów urzędów kontroli skarbowej, czy art. 13, 14a
Ordynacji podatkowej – dla organów podatkowych. Przepisy te, jako z natury sankcyjne
i wiążące sięz pewnądolegliwościąna gruncie prawa podatkowego wyposażone są
w szereg instrumentów gwarancyjnych zapewniających możliwośćobrony w postępowaniu,
a w każdym razie przewidująmożliwośćnaprawienia wadliwej z punktu widzenia prawa
podatkowego czynności poprzez możliwośćkorekty deklaracji w wyniku dokonanych
w protokole kontroli ustaleń. Nie sposób natomiast znaleźćtakiej podstawy w ustawie. Nie
stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy.
Izba wyraża opinię,że błędne wskazanie stawki podatku od towarów
i usług, jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenęw rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U. z 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) - a tak, z mocy art. 2 pkt 1, należy
rozumiećpojęcie ceny na gruncie ustawy - to nie stanowi błędu w obliczeniu wścisłym tego
słowa znaczeniu. Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego
następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego obowiązującego w tym zakresie.
Strona 17 z 20
Należy bowiem uwzględniać,że wskazanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług przy określeniu ceny oferty (tak całkowitej jak i dotyczącej odpowiedniej jej części)
stanowi przyjęcie niewłaściwego założenia co do obowiązującego prawa podatkowego,
stąd stanowi o ustaleniu tej ceny, nie zaśjej obliczeniu, skoro wynika nie z czynności natury
czysto arytmetycznej (działańmatematycznych), lecz z okoliczności obiektywnej, to jest
z obowiązującego prawa (choćw konkretnym przypadku byćmoże niewłaściwie
zastosowanego). Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania
niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, w odróżnieniu odświadomej decyzji
wykonawcy co do zastosowania stawki podatku od towarów i usług.
Przeanalizowania w tym miejscu wymaga proces składający sięna ustalenie ceny,
który obejmuje:
- w pierwszej kolejności samodzielne oszacowanie przez wykonawcęelementów
kalkulacyjnych ceny, jak przykładowo kosztów wykonaniaświadczenia (użycia odpowiednich
materiałów, robocizny, wynagrodzeńpracowniczych, zakupu usług zewnętrznych), marży
wykonawcy gwarantującej mu pewien zysk, a wreszcie obligatoryjnych narzutów
wynikających z przepisów prawa, jak podatek od towarów i usług. Na tym etapie czynności
składające sięna kalkulacjęceny stanowiązatem ustalenie elementów składających się
na tęcenę, a nie jej obliczenie;
-
dokonanie
odpowiednich
operacji
arytmetycznych,
stanowiących
zsumowanie
oszacowanych kosztów składających sięna wykonanieświadczenia (co powinno tożsame
z ustaleniem tzw. ceny netto), a następnie podstawienie ustalonej stawki procentowej
podatku od towarów i usług oraz przemnożenie tych wartości. Dopiero zatem na tym etapie
mamy do czynienia z obliczeniem ceny.
Wświetle powyższego Izba uznała, iżutożsamianie pojęcia błędu w obliczeniu ceny
z błędnąstawkąpodatku od towarów i usług jest nieuprawnione. Błąd w obliczeniu ceny
powinien odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem
wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów,
kompletności i prawidłowości wyliczeń), a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalną
działalnośćgospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich
konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnościąkarnoskarbową
włącznie). W konsekwencji zasadnym jest wniosek,że wskazanie niewłaściwej stawki
podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Strona 18 z 20
Prezentowane przez Izbęstanowisko wynika także z postulatu racjonalności
ustawodawcy - jeśli system prawa podatkowego oraz zamówieńpublicznych stanowią
elementy systemu finansów publicznych (pierwszy – po stronie dochodowej tego systemu,
drugi zaś– jako jego kategoria wydatkowa), to należy przyjąć,że nie zawierająone
rozwiązańpozostających systemowo w sprzeczności. Jak wskazuje bowiem literatura
finansów publicznych „operacje finansowe podmiotów publicznoprawnych, polegające na
gromadzeniu dochodów i dokonywaniu wydatków, wypełniają pojęcie finansów publicznych”
(Finanse publiczne i prawo finansowe, pod red. C. Kosikowskiego i E. Ruśkowskiego, Dom
Wydawniczy ABC, Poznań2006, s. 20). Jeżeli zatem – jak wykazano wyżej na podstawie
wyraźnego brzmienia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, Ordynacji podatkowej
– przepisy prawa podatkowego rozkładająciężar i odpowiedzialnośćza prawidłowość
zachowania w tym zakresie na podatnika, to należy przyjąć,że przepisy prawa zamówień
publicznych nie przewidujątutaj rozwiązańnatury niejako sankcyjnej (polegających na
obowiązku odrzucenia oferty) w razie zastosowania nieprawidłowej stawki podatku.
Nie bez znaczenia dla dokonanej wyżej oceny pozostaje okoliczność,że błędne
wskazanie stawki podatku od towarów i usług zawsze może byćna gruncie przepisów prawa
podatkowego naprawione. Istnieje bowiem możliwośćkorygowania wskazanej w fakturze
kwoty podatku od towarów i usług - w przypadku błędów zawartych w fakturach
ustawodawca przewidział możliwośćich korygowania za pomocąm.in. faktur korygujących.
Zgodnie z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r.
w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia
od podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2008 Nr 212, poz. 1337 ze zm.), gdy podwyższono
cenępo wystawieniu faktury lub w razie stwierdzenia pomyłki w cenie, stawce lub kwocie
podatku bądźw jakiejkolwiek innej pozycji faktury, wystawia sięfakturękorygującą. W myśl
natomiast art. 81 – 81c prdynacji podatkowej, korekcie podlegajątakże deklaracje
podatkowe, w tym te dotyczące podatku od towarów i usług.
Jeśli zatem którakolwiek ze stron czynności prawnej na etapie wykonania umowy
(wystawienia faktur) dojdzie do przekonania o zastosowaniu przez wykonawcę
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, może zainicjowaćkorektęw tym zakresie,
przy czym w takim wypadku zamawiający zawsze zobowiązany będzieświadczyćnie więcej
aniżeli przewidziano w umowie (co wynika z przytoczonego na wstępie wyroku Sądu
Najwyższego) albo nawet mniej – jeśli strony w wyniku przesądzenia stawki podatku
na niższązadecydująo zmniejszeniuświadczenia należnego wykonawcy o wskazaną
różnicę
(co
przecież
wświetle
prawa
cywilnego
nie
jest
niedopuszczalne,
Strona 19 z 20
jakoże oświadczenie woli w tym zakresie może byćinterpretowane, natomiast istotną
wskazówkądo takiej interpretacji mogłoby byćzawarte w ofercie wskazanie kwoty netto
za wykonanie zamówienia, jako tej, która odzwierciedla nakłady wraz z odpowiednim
zyskiem). Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty kwoty wynikającej z wystawionej
na jego rzecz faktury, przy czym ryzyko i odpowiedzialnośćna gruncie prawa podatkowego
oraz karnego skarbowego spoczywa na podatniku – wystawcy faktury (wykonawcy). Interes
zamawiającego zatem także i w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie dozna
uszczerbku - będzie on bowiem zobowiązany do zapłaty co najwyżej kwoty wskazanej
w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza. Jak bowiem wskazywano wyżej – skoro to na
wykonawcy ciąży obowiązek wystawienia faktury (zatem i podania prawidłowej wysokości
podatku od towarów i usług), zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania ceny
w zakresie wysokości tego podatku (podobnie przykładowo vide: wyrok KIO z dnia 29 marca
2010 r. w sprawie o sygn. KIO/UZP 242/10 i KIO/UZP 260/10, wyrok KIO z dnia 28 kwietnia
2010 r. w spawie o sygn. akt KIO/UZP 629/10, wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. w spawie o
sygn. akt KIO 1280/10, wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1476 /10).
Zatem
należy uznać,że zamawiający poprawnie dokonał porównania złożonych ofert w kwotach
(brutto) jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach, a następnie na podstawie tak
przeprowadzonej oceny dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego.
Zważywszy powyższe Izba stwierdziła, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7
ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, bowiem Izba nie dopatrzyła sięw ofercie
przystępującego błędu w obliczeniu ceny.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 3
pkt 1 oraz 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Strona 20 z 20
.................................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Warbud S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz zasądza od Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Szpitala im.
Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach kwotę3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty
zamawiającego poniesie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Strona 2 z 20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Strona 3 z 20
Sygn. akt: KIO 2194/10
U z a s a d n i e n i e
Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibąprzy ul. Raciborskiej 26, 40-074
Katowice zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na realizacjęprojektu pn. „Rozbudowa kompleksu
Szpitala im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach w celu utworzenia Centralnej Izby
Przyjęć oraz dostosowania oddziałów łóżkowych do wymogów prawa”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 20 sierpnia 2010 r.
zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego
siedzibie (pkt 7 druku ZP-1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 161 - 248396.
Pismem z dnia 29 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawcęWarbud
S.A. z siedzibąprzy Al. Jerozolimskich 162 A, 02-342 Warszawa (dalej „odwołujący”)
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Condite sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Piotrowskiej 12, 25-510 Kielce.
Dnia 8 października 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesowi Izby (wpływ
bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopięodwołania przekazał zamawiającemu tego
samego dnia. Odwołanie zostało złożone wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania odrzucenia oferty Condite sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz
przepisy przywołane w treści odwołaniażądając:
-
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Condite sp.
z o.o.,
-
odrzucenia oferty Condite sp. z o.o.,
-
dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Strona 4 z 20
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący argumentował, iżpodjęte
przez Zamawiającego czynności sąbłędne i winny zostaćzmienione. Stwierdził, iżoferta
złożona przez Condite sp. z o.o. po pierwsze - zawiera błąd w obliczeniu ceny, po wtóre -
jest sprzeczna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w zakresie
dotyczącym
harmonogramu
rzeczowo-finansowego,
rodzącego
zobowiązania
zamawiającego wobec wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia objętego dotacjązgodnie z
umowąz dnia 1 marca 2010r. Przedmiotowy harmonogram rzeczowo – finansowy w trzecim
roku realizacji przedmiotu zamówienia zawiera kwoty wyższe niżprzysługująca
zamawiającemu częśćdotacji przyznanej na ten rok. Tym samym dokonał wyboru oferty,
która powinna byćodrzucona, a jednocześnie droższej od oferty o najniższej, prawidłowo
obliczonej cenie, a więc od oferty, która winna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc siędo pierwszego zarzutu, odwołujący przywołał pkt V siwz, zgodnie z
którym „harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu zamówienia winien być
dostosowany do warunków dotacji Województwa Śląskiego dla Szpitala im. Stanisława
Leszczyńskiego w Katowicach (umowa dotacji - Załącznik nr 14 do siwz), w ten sposób, że
wysokość zobowiązań Zamawiającego wobec Wykonawcy z tytułu realizacji
zadań objętych
dotacją w każdym roku realizacji przedmiotu zamówienia nie przekroczy części dotacji
przyznanej na dany rok”. Dodał, iżumowa dotacji z 1 marca 2010r. stanowi,że zamawiający
otrzyma dotacjęnie wyższąniżodpowiednio, w roku 2010 – 6 710 000 zł, w roku 2011 –
16 594 000 zł, oraz w roku 2012 – 1 963 000 zł. Ponadto umowa ta zawiera załącznik
wyszczególniający roboty na które przeznaczona może byćdotacja, ich wartośći rok
finansowania. Dokonując natomiast analizy harmonogramu rzeczowo-finansowego
stanowiącego częśćoferty Condite sp. z o.o. (załącznik o nazwie: Harmonogram płatności
za realizacje poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia), odwołujący stwierdził, iż
w roku 2012 zobowiązanie zamawiającego względem tego wykonawcy miałoby wynosićaż
2 108 060,84 zł. Wartośćta stanowi sumętylko tych pozycji zamówienia, które objęte są
dotacjąw roku 2012 r. Podkreślił, iżprócz tych kosztów w 2012 r. zamawiający zobowiązany
byłby ponieśćjeszcze większe wydatki na sfinansowanie zamówienia. Biorąc pod uwagę
treśćumowy dotacji, która stanowi o maksymalnych i niezmiennych wartościach dotacji w
danym roku oraz mając na uwadze pkt V siwz, wskazał, iżtreśćoferty Condite sp. z o.o. jest
sprzeczna z siwz, a więc winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 ustawy,
gdyżstawiając w treści siwz określone warunki dotyczące realizacji finansowania
zamówienia, zamawiający zobowiązany jest konsekwentnie stosowaćsiędo tych warunków.
Odstępując od stosowania, w szczególności na korzyśćtylko jednego wykonawcy,
warunków, które zamawiający sam określił, zamawiający dopuszcza sięnaruszenia zasady
Strona 5 z 20
uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców oraz niezmienności
warunków postępowania.
Ustosunkowując siędo drugiego z zarzutów odwołujący podkreślił, iżbezspornym
jest,że wykonawca Condite sp. z o.o. w celu obliczenia ceny zastosował dwie stawki
podatku od towarów i usług (VAT). Wykonawca nie wskazuje jakączęśćzamówienia objął
stawką7%, a jakąstawką22%. Argumentował, iżprzedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane. Projekt umowy zawarty w siwz nie zawierażadnego rozgraniczenia pomiędzy
poszczególnymi elementami składającymi sięna jej przedmiot. Wynagrodzenie zostało
określone jako ryczałtowe, łączne za cały przedmiot zamówienia. Tak uregulowana cena nie
dajeżadnych podstaw dla podziału przedmiotu umowy na elementy, a następnie objecie ich
różnąstawkąpodatku. Podniósł, iżstan faktyczny zamówienia i przyszłej umowy nie daje
podstaw dla stosowania różnych stawek podatku od towarów i usług dla przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy o VAT, dla takich usług jak opisane powyżej
stosuje sięstawkęwłaściwądla robót budowlanych, a więc bezwzględnie stawkę22%.
Zastosowanie jakiejkolwiek innej stawki podatku musi zostaćuznane za niewłaściwe.
Przyjęcie koncepcji proponowanej przez Condite sp. z o.o. prowadzi do absurdalnej sytuacji,
w której złożone zamówienie takie jak budowa szpitala, winno byćrozczłonkowane na
czynniki pierwsze, począwszy od zakupu gwoździ, montażurządzeń, najem sprzętu,
poprzez posiłki regeneracyjne do usług księgowych i zastosowanie dla tych towarów i usług
odpowiednich, odrębnych stawek podatku. Zważywszy,że Zamawiający jest jednostką
budżetowązobowiązany będzie wydatkowaćcenęuwzględniającąnależny podatek VAT.
Odwołujący w konsekwencji wskazał, iżzważywszy,że podatek VAT w ofercie Condite sp. z
o.o. został obliczony błędnie, także błędnie została obliczona cena oferty tego wykonawcy,
co powinno skutkowaćodrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy.
Z ostrożności zwrócił uwagę,że nawet jeśli przyjąć, iżwykonawca Condite sp. z o.o.
pomylił sięokreślając mnożnik ceny netto dla stawki podatku VAT, cena tego wykonawcy
pomnożona przez właściwąstawkępodatku tj. 22%, jest wyższa od ceny oferowanej przez
odwołującego i wynosi 23 558 674,70 zł, przy cenie odwołującego 23 543 240,67 zł. Zatem
nawet jeżeli zamawiający dokonałby poprawy ceny tego wykonawcy w trybie art. 87 ust.2
ustawy, zobowiązany jest unieważnićczynnośćwyboru oferty odwołującego i dokonać
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc oferty odwołującego.
W dniu 11 października 2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby - prezentata)
wykonawca Condite sp. z o.o. (dalej „przystępujący”) – w odpowiedzi na wezwanie do
Strona 6 z 20
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przekazanym przez zamawiającego w dniu 8
października 2010 r. – zgłosił Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. strony oraz przystępujący potrzymali
swoje stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba za podstawę rozstrzygnięcia
przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia na realizację
projektu pn. „Rozbudowa kompleksu Szpitala im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach
w celu utworzenia Centralnej Izby Przyjęć oraz dostosowania oddziałów łóżkowych do
wymogów prawa”.
Termin realizacji zamówienia mija w dniu 31 października 2012 r., „przy czym
wykonawca musi dostosować harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu
zamówienia do warunków udzielenia dotacji Województwa Śląskiego (…) w ten sposób, że
wysokość zobowiązań Zamawiającego wobec Wykonawcy z tytułu realizacji zadań objętych
dotacją w każdym roku realizacji przedmiotu zamówienia nie przekroczy części dotacji
przyznanej za dany rok” (pkt V siwz, k. 2). Umowa dotacji z dnia 1 marca 2010 r. stanowi
załącznik nr 14 do siwz. Datacja celowa ma byćprzekazywana w wysokości: 2010 r. -
6 710 000 zł, 2011 r. – 16 594 000 zł, 2010 r. – 1 963 000 zł (§ 1 ust. 1 umowy dotacji). Dalej
zostało postanowione, iżzałącznik nr 1 do umowy dotacji stanowi harmonogram rzeczowo –
finansowy, a wszelkie w nim zmiany w zakresie planowanych kwot dotyczących
poszczególnych elementów realizowanych robót lub dostaw przekraczające 20 % wartości
ustalonej przy zawieraniu umowy wymagajązgody WojewództwaŚląskiego (§ 1 ust. 3 i 4
umowy dotacji). Z harmonogramu wynikająkwoty dotacji na poszczególne lata (od I kwartału
2010 r. do II kwartału 2012 r.) z podziałem na poszczególne elementy wyposażenia i robót
budowlano – montażowych. Harmonogram finansowania zamówienia ma byćprzekazany
niezwłocznie po rozstrzygnięcia postępowania na udzielnie zamówienia do Województwa
Strona 7 z 20
Śląskiego, w którym zostanie podana ostateczna wartośćdotowanego zadania z elementami
stanowiącymi podstawędo rozliczenia częściowego i ostatecznego w określonych terminach
(§ 3 ust. 1 umowy dotacji).
Wśród dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli załączyćdo oferty
(stanowiących jej integralnączęść) zamawiający wymienił w pkt. VIII.1.1 siwz harmonogram
płatności za realizacje poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia – wzór stanowi
załącznik nr 3 do siwz (k. 5 siwz). Wskazane w nim zostały poszczególne roboty budowlano-
montażowe oraz wyposażenie (kolumna 2) wraz ze wskazaniem w kolumnie pn. „terminy
przekazania dotacji UM” (kolumna 6) w niektórych wierszach lat 2010 lub 2011 lub 2012.
Wykonawca miał wypełnićrubryki w kolumnach pt. „wartość brutto w zł” (kolumna 3) oraz
podaćtermin rozpoczęcia i zakończenia (kolumny 4 i 5).
Ponadto w pkt. VIII.1.3 siwz zamawiający wskazał, iżwykonawcy zobowiązani są
złożyćwraz z oferta podpisany przez osoby upoważnione do jego reprezentowania projekt
umowy stanowiący załącznik nr 5 do siwz (k. 5 siwz). Jak wynika z § 2 ust. 5 projektu umowy
wykonawca zobowiązany jest wykonaćprzedmiot umowy zgodnie z uzgodnionym z
zamawiającym harmonogramem rzeczowo – finansowym. Ponadto w § 9 projektu umowy
zamawiający postanowił, iżwykonawca ma obowiązek przekazaćinwestorowi zastępczemu
harmonogram rzeczowo – finansowy realizacji przedmiotu umowy w terminie 14 dni od jej
podpisania, z którego powinna wynikaćkolejnośćrealizacji robót i dostaw materiałów z
uwzględnieniem wymaganej technologii, czasu realizacji i terminów dostaw uzgodnionych
materiałów oraz terminów wykonania elementów robót podlegających okresowym
rozliczeniom (ust. 1). Dalej zostało wskazane, iżharmonogram rzeczowo – finansowy musi
uwzględniaćwarunki zawarte w umowie dotacji przyznanej przez zamawiającego na
realizacjęzamówienia i podlega akceptacji zamawiającego (ust. 2 i 3). Ponadto wykonawca
będzie zobowiązany na polecenie zamawiającego do przedłożenia zaktualizowanego
harmonogramu rzeczowo – finansowego, jeżeli obowiązujący harmonogram stanie się
niezgody z faktycznym zaawansowaniem rzeczowym lub finansowym robót bądźze
zobowiązaniami wykonawcy. W takim przypadku zamawiający poda metodęsporządzenia
harmonogramu, formęi stopieńjego uszczegółowienia oraz termin jego przedłożenia do
akceptacji (ust. 4). Harmonogram rzeczowo –finansowy ma byćpodstawądo dokonywania
odbiorów przejściowych przedmiotu zamówienia i płatności za nie (§ 16 pkt 2 i § 26 ust. 3
projektu
umowy).
Za
zwłokę
w
przekazaniu
zamawiającemu
zaktualizowanego
harmonogramu rzeczowo – finansowego zostały w § 24 ust. 2 pkt 5 projektu umowy
przewidziane kary umowne. Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy w
Strona 8 z 20
przypadku niezatwierdzenia harmonogramu rzeczowo – finansowego w terminie 30 dni od
dnia zawarcia umowy, jak równieżopóźnienia realizacji poszczególnych elementów
inwestycji powyżej 4 miesięcy w stosunku do przedmiotowego harmonogramu (§ 30 ust. 2
pkt 2 i 6 projektu umowy). Wśród załączników do umowy wymienione zostały m.in. siwz,
oferta wykonawcy oraz harmonogram rzeczowo – finansowy, po jego zaakceptowaniu przez
zamawiającego (§ 9 ust. 3 i § 35 ust. 2 pkt 1, 2, 5 projektu umowy).
W pkt. XVIII. 2 i 4 siwz zostało określone, iżoceniana będzie cena ryczałtowa brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, a zamówienie zostanie udzielone wykonawcy,
którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w siwz i została oceniona
jako najkorzystniejsza na podstawie kryterium oceny ofert – 100 % cena (k. 12 siwz).
Biorąc powyższe pod uwagęoferty złożyło 10 wykonawców, w tym przystępujący
oferując realizacje zamówienia za cenębrutto z podatkiem VAT 23 185 823,92 zł.
W pozycji „VAT” formularza ofertowego przystępujący wpisał „7/22 %”. Ponadto wskazał, iż
„Cena oferty bez podatku VAT wynosi: 19 310 389,07 zł” (pkt II formularza oferty, k. 2 oferty).
Przystępujący zobowiązał siętakże, w przypadku przyznania mu zamówienia, do zawarcia
umowy na warunkach określonych w siwz i załącznikach do niej (pkt VII formularza oferty,
k.2 oferty). Do oferty przystępującego załączony został podpisany projekt umowy, jak
również„Wstępny proponowany wzór harmonogramu płatności za realizację poszczególnych
fragmentów zamówienia” (k. 3 oferty). W dokumencie tym wskazana została w pozycji
„Razem” kwota 23 185 823,92 zł za realizacjęcałego zamówienia w okresie od II kwartału
2010 r. do II kwartału 2012 roku. Kwota przewidziana na 2012 rok została w tym
harmonogramie określona na 2 108 060,80 zł.
Odwołujący pismem z dnia 29 września 2010 r. został zawiadomiony o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. W odpowiedzi odwołujący wniósł odwołanie
dowodząc bezprawności działańzamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Strona 9 z 20
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba oddaliła
odwołanie uznając, iżzarzuty w nim podniesione nie potwierdziły się.
Przedmiotem sporu jest, czy zamawiający zobowiązany był wświetle stanu
faktycznego analizowanej sprawy, do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
I.
Izba ustosunkowując siędo postawionej przez wnoszącego odwołanie tezy, iżtreść
oferty przystępującego jest sprzeczna z treściąsiwz, zatem należało jąodrzucićna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdza, iżw okolicznościach sporu nie znalazła ona
potwierdzenia.
Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający w siwz nie sformułowałżadnych
szczegółowych wymagańdla harmonogramu płatności za realizacjęposzczególnych
fragmentów przedmiotu zamówienia (pkt VIII.1.1 siwz, k. 5). W szczególności nie odnoszą
siędo niego wytyczne zawarte w pkt. V siwz (k. 2 siwz), które dotycząinnego dokumentu tj.
harmonogramu rzeczowo – finansowego i nakładająna wykonawcęobowiązek takiego
ukształtowania
postanowień
tegoż
harmonogramu,
aby
wysokość
zobowiązań
zamawiającego wobec wykonawcy z tytułu realizacji umowy w każdym roku jej wykonywania
nie przekroczyła części dotacji przyznanej na dany rok. Takie wymagania nie zostały
sformułowane w odniesieniu do harmonogramu płatności. Nie sposób je wywieśćchoćby
pośrednio ze wzoru harmonogramu płatności stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, bowiem
dokument ten prezentuje wyłącznie tabelaryczne ujęcie poszczególnych elementów
zamówienia, ze wskazaniem roku, w którym mająbyćwykonane. Brak jednak jakiegokolwiek
odniesienia do umowy dotacji bądźwskazania maksymalnych kwot dotacji przeznaczonych
na poszczególne lata. Harmonogram rzeczowo – finansowy – w przeciwieństwie do
harmonogramu płatności - jest dokumentem o doniosłym znaczeniu dla realizacji i rozliczenia
umowy, o czymświadcząliczne postanowienia projektu umowy regulujące kwestięjego
Strona 10 z 20
treści, terminu sporządzenia przez wykonawcę, zatwierdzenia przez zamawiającego,
włącznie z akceptacjąjego aktualizacji oraz prawem zamawiającego do odstąpienia od
umowy, gdyby w terminie 30 dni od podpisania umowy harmonogram rzeczowo – finansowy
nie został zatwierdzony.
Analogicznych postanowieńsiwz brak w odniesieniu do harmonogramu płatności za
realizacjęposzczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia, który został załączony do
oferty przystępującego jako dokument pn.: „Wstępny proponowany wzór harmonogramu
płatności za realizację poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia” (k. 3 oferty
przystępującego). W siwz zamawiający nie wprowadziłżadnych regulacji, które określałyby
relacjępomiędzy tym dokumentem, a mającym powstaćna etapie realizacji umowy
harmonogramem rzeczowo – finansowym. W treści siwz nie znajduje potwierdzenia pogląd
odwołującego, iżharmonogram płatności stanowićma podstawędla mającego powstaćw
toku realizacji umowy harmonogramu rzeczowo – finansowego. W konsekwencji zdaniem
Izby, nie sposób wskazaćpostanowienie siwz, z którym załączony do oferty przystępującego
harmonogram płatności przewidujący za rok 2012 płatnośćw kwocie wyższej niżdotacja
wskazane w umowie dotacji zawartej z WojewództwemŚląskim, jest sprzeczny. Treśćtego
dokumentu nie znajdujeżadnego przełożenia także na późniejsze zobowiązania umowne
zamawiającego i wykonawcy, bowiem zdefiniowane one będąw kwestionowanym zakresie
przez harmonogram rzeczowo – finansowy. Faktem jest, iżtakże harmonogram płatności
będzie stanowił załącznik do umowy (jako element oferty w rozumieniu nadanym przez
zamawiającego w pkt. VIII.1 siwz wymieniającym wśród integralnych elementów oferty m.in.
oświadczenie o zamiarze lub o braku zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawców, oświadczenie o wniesieniu gwarancji należytego wykonania umowy,
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wykaz wykonanych robót
budowlanych), jednak Izba za chybiony uważa pogląd odwołującego, iżtym samym
zamawiający naruszy art. 140 ust. 1 Pzp, ponieważzakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy nie będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Zamawiający w treści projektu umowy przewidział, iżharmonogramem rzeczowo –
finansowym będzie aktualizowany stosownie do zaawansowania prac oraz, co nie mniej
istotne, harmonogram ten w ogóle nie musi byćnawet w pierwotnie zatwierdzonym
brzmieniu zgodny z harmonogramem płatności zawartym w ofercie. Brak bowiem w siwz
postanowienia, które by takiej zgodności wymagało. Zatem w tym zakresie nie sposób
stwierdzićnaruszenie art. 140 ust. 1 Pzp skoro obydwa harmonogramy nie sąwżadnej
sposób ze sobąpowiązane i brak jakichkolwiek podstaw dla przyjęcia, iżmająbyćze sobą
zgodne. Zamawiający – uwzględniając treśćsiwz, w tym w szczególności projektu umowy –
ma gwarancję, iżprzedmiot zamówienia będzie realizowany stosownie do zatwierdzonego
przez niego harmonogramu rzeczowo – finansowego, który będzie musiał byćdostawany do
Strona 11 z 20
kwot dotacji przyznanych na poszczególne lata w umowie dotacji i uwzględniaćfaktyczne
terminy wykonania umowy (w zależności od tego, kiedy umowa zostanie zawarta
odpowiednio zostanie ukształtowany harmonogram rzeczowo – finansowy, którego
modyfikacje pozostanąirrelewantne względem treści oferty przystępującego). Tym samym
harmonogram płatności na gruncie badanej sprawy pozostaje bez wpływu na realizację
przyszłej umowy nie stanowi bowiemźródła jakiegokolwiek zobowiązania wykonawcy
względem zamawiającego – stanowićgo będzie dopiero harmonogram rzeczowo –
finansowy zatwierdzony przez zamawiającego. Analiza postanowieńsiwz w niniejszej
sprawie skłania do stwierdzenia, iżzałączony do oferty harmonogram płatności ma
wyłącznie walor informacyjny, nie istotny w kontekście treści oferty tj. merytorycznej jej
zawartości. Nawet jednak, gdyby przyjąć, iżstanowi treśćoferty w rozumieniu art. 66 kc
(oświadczenie woli) zamawiającemu nie wolno byłoby odrzucićoferty przystępującego z
powodu sprzeczności tego dokumentu z treściąsiwz, gdyżtakiej sprzeczności Izba – wobec
braku jakichkolwiek wytycznych dotyczących sporządzenia tego dokumentu, poza tymi
wynikającymi ze wzoru harmonogramu zawartego w załączniku nr 3 do siwz – w badanym
zakresie nie stwierdziła.
Powyższej oceny nie zmienia treśćumowy dotacji, w której mowa jest o konieczności
przedłożenia przez zamawiającego harmonogramu finansowania z podaniem ostatecznej
wartości dotowanego zadania z elementami stanowiącymi podstawędo rozliczenia
częściowego i ostatecznego w określonych terminach (§ 3 ust. 1 umowy dotacji). Nie zostało
w siwz wskazane, aby powyższy harmonogram finansowania był tym samym dokumentem,
który ma byćzałączony do siwz.
II.
Przechodząc do zarzutu zastosowania przez przystępującego błędnej stawki VAT na
wstępie zwrócićnależy uwagę, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez zamawiającego w postanowieniach siwz, jako
wiążąca dla wykonawców.
Izba, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu
występujących okoliczności uznała, iżniewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i
usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny.
Przede wszystkim wymaga podkreślenia, iżcena jest nieodłącznym elementem
oferty, która stanowi zgodnie z art. 66 § 1 w zw. z art. 60 kc złożone w sposób wiążący
wobec drugiej strony oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach. Należy
Strona 12 z 20
przyjąć,że cena jest zasadniczym elementem oferty. Nie ulega wątpliwości,że w
postępowaniu, którego celem jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
wykonawca ma niewielki wpływ na przedmiot tego postępowania – ten bowiem określa siwz,
natomiast cena jest tym elementem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą
dyspozytywności wykonawcy (wyjąwszy teoretycznąjedynie sytuację, gdy będziemy mieli
do czynienia z cenąsztywnąw rozumieniu 537 § 1 kc). Trzeba także wskazać, iżpodatek
od towarów i usług jest elementem ceny, zatem zastosowanie właściwej stawki podatku
objęte jest sferądyspozytywności wykonawcy. W konsekwencji należy przyjąć,że cena
podlega kontroli zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów
prawa.
Istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, a także znaczenia w jej
ustaleniu podatku od towarów i usług na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie
publicznego dotyczącego robót budowlanych zawarte zostały w uzasadnieniu uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sprawa o sygn. III CZP 54/06), gdzie Sąd Najwyższy
rozważał zagadnienie wpływu zmian podatku VAT na treśćzobowiązania, w szczególności
na obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), któregoźródłem jest umowa zawarta
przed zmianąstawki VAT. Uwagi poczynione przez ten Sąd zdająsięnie tracićswego
znaczenia w odniesieniu do charakteru stawki podatku od towarów i usług w ustaleniu ceny
i cenotwórczego charakteru tego podatku. Sąd Najwyższy wyraził pogląd,że nie tracą
na aktualności w odniesieniu do postępowania o zamówienie publiczne oraz ceny ofertowej
w tym postępowaniu poglądy wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi:
- „podatek VAT jest podatkiem „cenotwórczym” w tym sensie, że sprzedawca towaru
lub usługi, kalkulując cenę, był uprawniony do wliczenia do niej podatku VAT”;
- „(…) o wysokości ceny, jaką nabywca towaru lub usługi obowiązany był zapłacić,
decydowała treść umowy ze sprzedawcą. Cena nie obejmuje podatku VAT, jeżeli umowa nie
przewiduje jako elementu ceny tego podatku”;
- „w ramach swobody umów (art. 353¹
k.c.) strony mogą określić cenę, którą nabywca ma
zapłacić sprzedawcy za towar lub usługę. Strony mogą się również swobodnie umówić
co do tego, czy podatek VAT będzie, czy też nie będzie stanowić elementu ceny
za sprzedany towar lub usługę. Rozstrzygnięcie więc, czy strona zobowiązana jest
do zapłacenia, jako elementu wynagrodzenia za wykonaną usługę, kwoty odpowiadającej
podatkowi VAT należnemu od tej usługi, zależy od treści umowy zawartej przez strony”;
- „art. 1 ust. 2 ustawy o cenach z 1982 r. umożliwiał przerzucenie w umowie na nabywcę
ciężaru opodatkowania podatkiem VAT nabytego przez niego towaru lub usług, jednak
przepis ten nie stanowił podstawy prawnej do dochodzenia od nabywcy ceny obejmującej
Strona 13 z 20
podatek VAT, jeżeli umowa zawarta przez strony nie przewidywała jako elementu ceny tego
podatku”.
Podkreślił dalej Sąd Najwyższy w uchwale, iż„należy odnieść się do art. 3 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 5.07.2001 r. o cenach. Zdefiniowano w nim pojęcie ceny jako „wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Z przepisu
tego wynika tylko tyle, że cena, a więc świadczenie, które kupujący zobowiązany jest
zapłacić sprzedawcy, obejmuje podatek VAT. Oznacza to tym samym, że sprzedawca nie
będzie miał możliwości żądania dodatkowego świadczenia ponad uzgodnioną cenę,
powołując się na to, że nie uwzględnia ona podatku VAT. Jeśli tak, to nie ulega wątpliwości, że przepis ten per se nie stwarza także podstawy prawnej, by w przypadku podwyższenia
podatku VAT, które nastąpiło po zawarciu umowy, sprzedawca mógł żądać zapłaty
odpowiednio zwiększonej ceny. Z podstawowych zasad prawa zobowiązań wynika wniosek, że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co wynika z treści zobowiązania.
Jeśli więc przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę obejmującą VAT wg określonej stawki,
to treść art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie stwarza uprawnienia do podniesienia ceny
w razie zmiany stawki podatku VAT. Takiej podstawy prawnej nie stwarzają również przepisy
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.).
Ustawa ta bowiem nie przesądza w żadnym stopniu o wysokości wynagrodzenia za
dokonanie określanej czynności cywilnoprawnej. Ta kwestia objęta jest uzgodnieniem
między stronami. Strony oczywiście uwzględniają zwykle wysokość podatku przy ustaleniu
wysokości świadczenia, co jednak nie uzasadnia wniosku, że de iure wysokość podatku
rozstrzyga o wysokości świadczenia. Występuje tu zależność odwrotna: wysokość podatku
zależy od wysokości świadczenia uzgodnionego między stronami. Sama zmiana stawki
podatku VAT nie jest więc samoistną podstawą do zmiany treści zobowiązania już choćby
z tego względu, że po wzroście stawki VAT sprzedawcy nie muszą przerzucić zwiększonego
obciążenia na nabywców. (…)”.
Przywołane rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają,że cena, w skład której
wchodzi podatek od towarów i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania
właściwej stawki), jest kategoriąw pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy,
który składa ofertęi na rzecz którego będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia
za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost umocowanie w brzmieniu
art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy, zgodnie którymi do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej orazże do umów
Strona 14 z 20
w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej.
Uwzględniając powyższe Izba stoi na stanowisku, iżwskazanie stawki podatku
od towarów i usług staje sięelementem oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej
zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli nie może byćprzez drugąstronętransakcji
kwestionowane. Zatem określenie ceny, za jakąwykonawca oferuje wykonanie zamówienia
zgodnie z zawartymi w siwz wymaganiami zamawiającego, składa sięna oświadczenie woli
tego wykonawcy, przy czym – ze wskazanych wyżej względów - treściątego oświadczenia
objęta jest także stawka podatku od towarów i usług, bowiem tylko wykonawca może
decydowaćo zastosowaniu tej lub innej stawki tego podatku. Jeżeli zatem intencja
wykonawcy, co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającąodpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług, nie budzi wątpliwości, to rzeczą
zamawiającego jest przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z jego
treścią.
Zakwalifikowanie nieprawidłowej - w ocenie odwołującego - stawki podatku VAT
zawartej w cenie przystępującego do błędu w obliczeniu ceny należy zatem uznać
za nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęnormowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi
a wykonawcami sączęścią, za czym przemawia treśćart. 2 pkt. 13 i art. 14 ustawy. Przepisy
kodeksu cywilnego nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych,
które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie sązobowiązane do kontrolowania
prawidłowości wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.
W ocenie Izby potwierdzeniem tezy, zgodnie którąustalenie wysokości podatku
od towarów i usług wchodzącego w skład ceny leży wyłącznie w kompetencji wykonawcy,
jest regulacja zawarta w przepisach prawa podatkowego.
Izba wyraża pogląd, iżobowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów
i usług spoczywa na wykonawcy (podatniku – na gruncie przepisów prawa podatkowego).
Podkreślićtrzeba także,że to na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego - podatniku
podatku od towarów i usług, a zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego
ustalenia stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji.
Zgodnie bowiem z art. 103 z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U.
z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.) dalej „ustawa od podatku od towarów i usług”, podatnicy
oraz inne podmioty wystawiające faktury sąobowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu
Strona 15 z 20
skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia
miesiąca następującego po miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy, na rachunek
urzędu skarbowego. Natomiast art. 106 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, iżpodatnicy są
obowiązani wystawićfakturęstwierdzającąw szczególności dokonanie sprzedaży, datę
dokonania sprzedaży, cenęjednostkowąbez podatku, podstawęopodatkowania, stawkę
i kwotępodatku, kwotęnależności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy.
Uwzględniwszy powyższe podkreślenia wymaga,że to wykonawca składający ofertęwinien
w niej uwzględnićodpowiednią- jego zdaniem - stawkępodatku od towarów i usług,
gdyżon to potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę(lub faktury)
za wykonanie zamówienia. Innymi słowy przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej
stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy
faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówieńpublicznych).
Strony oraz przystępujący w niniejszym postępowaniu prezentowały odmienne
stanowiska w zakresie prawidłowości zastosowania stawki w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Zdaniem zamawiającego i przystępującego w odniesieniu do części
zamówienia obejmującej wyroby medyczne zastosowaćnależy stawkę7%, a w pozostałym
zakresie – 22%, podczas gdy odwołujący twierdził, iżcały przedmiot zamówienia winien być
objęty stawką22 %.
Izba stoi na stanowisku,że zarówno zamawiający jak równieżIzba, nie jest organem
właściwym do rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa
podatkowego – to zadanie należy do kompetencji Ministra Finansów (z jego upoważnienia
dyrektorów czterech izb skarbowych – wydających interpretacje indywidualne lub
samodzielnie – w zakresie wydawania interpretacji ogólnych w celu zapewnienia jednolitego
stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej,
przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, o czym stanowi art. 14 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997
r. Ordynacja podatkowa tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej „ordynacja
podatkowa”) bądź– w ramach postępowania podatkowego a następnie kontroli skarbowej –
naczelników urzędów skarbowych lub w ramach kontroli skarbowej – dyrektorów urzędów
kontroli skarbowej. Tym samym trzeba stwierdzić,że zamawiający, który nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia
podatku, nie był uprawniony - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – do odrzucenia
oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli odwołujący uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z art. 103 ustawy o
podatku od towarów i usług, to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia
podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający prawidłowo oparł sięw
Strona 16 z 20
przedmiotowej kwestii na wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych
błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na podatniku – wystawcy
faktury (wykonawcy) – będzie ciążyćobowiązek właściwego uregulowania podatku oraz to
on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami
skarbowymi, a także poniesie ewentualnąodpowiedzialnośćna gruncie prawa karnego
skarbowego. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w
zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług w inny sposób, aniżeli poprzez
wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji nie jest
kompetencjązamawiającego weryfikowanie tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania
zamówienia za wskazanącenęw innym zakresie, aniżeli wynikający z art. 90 Pzp. Właściwe
do weryfikacji (która – co trzeba pokreślić– ma charakter następczy, będący wynikiem
kontroli, względnie czynności sprawdzających) i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są
organy podatkowe i organy kontroli skarbowej, zaśwykonawca (podatnik) określa jedynie
stawkępodatku, zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o podatku od towarów i
usług (tak teżuzasadnienie wyroku KIO/UZP 987/09).
Powyższe wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7
Konstytucji), zgodnie z którąorgany władzy publicznej działająna podstawie i w granicach
prawa. Oznacza to, iżorgany władzy publicznej nie mogąpodejmowaćdziałańbez podstawy
prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych: w analizowanym zakresie
będzie to art. 2, 2a, 3 i 3 a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U.
z 2004 r. Nr 8, poz. 65, ze. zm.) - dla dyrektorów urzędów kontroli skarbowej, czy art. 13, 14a
Ordynacji podatkowej – dla organów podatkowych. Przepisy te, jako z natury sankcyjne
i wiążące sięz pewnądolegliwościąna gruncie prawa podatkowego wyposażone są
w szereg instrumentów gwarancyjnych zapewniających możliwośćobrony w postępowaniu,
a w każdym razie przewidująmożliwośćnaprawienia wadliwej z punktu widzenia prawa
podatkowego czynności poprzez możliwośćkorekty deklaracji w wyniku dokonanych
w protokole kontroli ustaleń. Nie sposób natomiast znaleźćtakiej podstawy w ustawie. Nie
stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy.
Izba wyraża opinię,że błędne wskazanie stawki podatku od towarów
i usług, jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenęw rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U. z 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) - a tak, z mocy art. 2 pkt 1, należy
rozumiećpojęcie ceny na gruncie ustawy - to nie stanowi błędu w obliczeniu wścisłym tego
słowa znaczeniu. Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego
następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego obowiązującego w tym zakresie.
Strona 17 z 20
Należy bowiem uwzględniać,że wskazanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług przy określeniu ceny oferty (tak całkowitej jak i dotyczącej odpowiedniej jej części)
stanowi przyjęcie niewłaściwego założenia co do obowiązującego prawa podatkowego,
stąd stanowi o ustaleniu tej ceny, nie zaśjej obliczeniu, skoro wynika nie z czynności natury
czysto arytmetycznej (działańmatematycznych), lecz z okoliczności obiektywnej, to jest
z obowiązującego prawa (choćw konkretnym przypadku byćmoże niewłaściwie
zastosowanego). Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania
niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, w odróżnieniu odświadomej decyzji
wykonawcy co do zastosowania stawki podatku od towarów i usług.
Przeanalizowania w tym miejscu wymaga proces składający sięna ustalenie ceny,
który obejmuje:
- w pierwszej kolejności samodzielne oszacowanie przez wykonawcęelementów
kalkulacyjnych ceny, jak przykładowo kosztów wykonaniaświadczenia (użycia odpowiednich
materiałów, robocizny, wynagrodzeńpracowniczych, zakupu usług zewnętrznych), marży
wykonawcy gwarantującej mu pewien zysk, a wreszcie obligatoryjnych narzutów
wynikających z przepisów prawa, jak podatek od towarów i usług. Na tym etapie czynności
składające sięna kalkulacjęceny stanowiązatem ustalenie elementów składających się
na tęcenę, a nie jej obliczenie;
-
dokonanie
odpowiednich
operacji
arytmetycznych,
stanowiących
zsumowanie
oszacowanych kosztów składających sięna wykonanieświadczenia (co powinno tożsame
z ustaleniem tzw. ceny netto), a następnie podstawienie ustalonej stawki procentowej
podatku od towarów i usług oraz przemnożenie tych wartości. Dopiero zatem na tym etapie
mamy do czynienia z obliczeniem ceny.
Wświetle powyższego Izba uznała, iżutożsamianie pojęcia błędu w obliczeniu ceny
z błędnąstawkąpodatku od towarów i usług jest nieuprawnione. Błąd w obliczeniu ceny
powinien odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem
wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów,
kompletności i prawidłowości wyliczeń), a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalną
działalnośćgospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich
konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnościąkarnoskarbową
włącznie). W konsekwencji zasadnym jest wniosek,że wskazanie niewłaściwej stawki
podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Strona 18 z 20
Prezentowane przez Izbęstanowisko wynika także z postulatu racjonalności
ustawodawcy - jeśli system prawa podatkowego oraz zamówieńpublicznych stanowią
elementy systemu finansów publicznych (pierwszy – po stronie dochodowej tego systemu,
drugi zaś– jako jego kategoria wydatkowa), to należy przyjąć,że nie zawierająone
rozwiązańpozostających systemowo w sprzeczności. Jak wskazuje bowiem literatura
finansów publicznych „operacje finansowe podmiotów publicznoprawnych, polegające na
gromadzeniu dochodów i dokonywaniu wydatków, wypełniają pojęcie finansów publicznych”
(Finanse publiczne i prawo finansowe, pod red. C. Kosikowskiego i E. Ruśkowskiego, Dom
Wydawniczy ABC, Poznań2006, s. 20). Jeżeli zatem – jak wykazano wyżej na podstawie
wyraźnego brzmienia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, Ordynacji podatkowej
– przepisy prawa podatkowego rozkładająciężar i odpowiedzialnośćza prawidłowość
zachowania w tym zakresie na podatnika, to należy przyjąć,że przepisy prawa zamówień
publicznych nie przewidujątutaj rozwiązańnatury niejako sankcyjnej (polegających na
obowiązku odrzucenia oferty) w razie zastosowania nieprawidłowej stawki podatku.
Nie bez znaczenia dla dokonanej wyżej oceny pozostaje okoliczność,że błędne
wskazanie stawki podatku od towarów i usług zawsze może byćna gruncie przepisów prawa
podatkowego naprawione. Istnieje bowiem możliwośćkorygowania wskazanej w fakturze
kwoty podatku od towarów i usług - w przypadku błędów zawartych w fakturach
ustawodawca przewidział możliwośćich korygowania za pomocąm.in. faktur korygujących.
Zgodnie z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r.
w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia
od podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2008 Nr 212, poz. 1337 ze zm.), gdy podwyższono
cenępo wystawieniu faktury lub w razie stwierdzenia pomyłki w cenie, stawce lub kwocie
podatku bądźw jakiejkolwiek innej pozycji faktury, wystawia sięfakturękorygującą. W myśl
natomiast art. 81 – 81c prdynacji podatkowej, korekcie podlegajątakże deklaracje
podatkowe, w tym te dotyczące podatku od towarów i usług.
Jeśli zatem którakolwiek ze stron czynności prawnej na etapie wykonania umowy
(wystawienia faktur) dojdzie do przekonania o zastosowaniu przez wykonawcę
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, może zainicjowaćkorektęw tym zakresie,
przy czym w takim wypadku zamawiający zawsze zobowiązany będzieświadczyćnie więcej
aniżeli przewidziano w umowie (co wynika z przytoczonego na wstępie wyroku Sądu
Najwyższego) albo nawet mniej – jeśli strony w wyniku przesądzenia stawki podatku
na niższązadecydująo zmniejszeniuświadczenia należnego wykonawcy o wskazaną
różnicę
(co
przecież
wświetle
prawa
cywilnego
nie
jest
niedopuszczalne,
Strona 19 z 20
jakoże oświadczenie woli w tym zakresie może byćinterpretowane, natomiast istotną
wskazówkądo takiej interpretacji mogłoby byćzawarte w ofercie wskazanie kwoty netto
za wykonanie zamówienia, jako tej, która odzwierciedla nakłady wraz z odpowiednim
zyskiem). Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty kwoty wynikającej z wystawionej
na jego rzecz faktury, przy czym ryzyko i odpowiedzialnośćna gruncie prawa podatkowego
oraz karnego skarbowego spoczywa na podatniku – wystawcy faktury (wykonawcy). Interes
zamawiającego zatem także i w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie dozna
uszczerbku - będzie on bowiem zobowiązany do zapłaty co najwyżej kwoty wskazanej
w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza. Jak bowiem wskazywano wyżej – skoro to na
wykonawcy ciąży obowiązek wystawienia faktury (zatem i podania prawidłowej wysokości
podatku od towarów i usług), zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania ceny
w zakresie wysokości tego podatku (podobnie przykładowo vide: wyrok KIO z dnia 29 marca
2010 r. w sprawie o sygn. KIO/UZP 242/10 i KIO/UZP 260/10, wyrok KIO z dnia 28 kwietnia
2010 r. w spawie o sygn. akt KIO/UZP 629/10, wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. w spawie o
sygn. akt KIO 1280/10, wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1476 /10).
Zatem
należy uznać,że zamawiający poprawnie dokonał porównania złożonych ofert w kwotach
(brutto) jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach, a następnie na podstawie tak
przeprowadzonej oceny dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego.
Zważywszy powyższe Izba stwierdziła, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7
ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, bowiem Izba nie dopatrzyła sięw ofercie
przystępującego błędu w obliczeniu ceny.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 3
pkt 1 oraz 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Strona 20 z 20
.................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
