rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2210/10
KIO/2210/10
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
8 października 2010 r. przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Owińska, ul. Obornicka
46, Bolechowo - Osiedle odwołania, w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej przez zamawiających wspólnie występujących: Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej, 85-844 Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a oraz TRAMWAJ
FORDON Spółka z o.o., 85-844 Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
8 października 2010 r. przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Owińska, ul. Obornicka
46, Bolechowo - Osiedle odwołania, w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej przez zamawiających wspólnie występujących: Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej, 85-844 Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a oraz TRAMWAJ
FORDON Spółka z o.o., 85-844 Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dookreślenie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej, 85-
844 Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a oraz TRAMWAJ FORDON Spółka z o.o., 85-844
Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Owińska, ul.
Obornicka 46, Bolechowo - Osiedle,
b) zasądza od Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej, 85-844
Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a oraz TRAMWAJ FORDON Spółka z o.o., 85-844
Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a na rzecz Solaris Bus & Coach S.A., 62-005
Owińska, ul. Obornicka 46, Bolechowo - Osiedle koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem
od odwołania
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2210/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiających (wspólnie występujących) –
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy oraz Tramwaj Fordon Sp. z
o.o. z siedzibąw Bydgoszczy w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę 15 sztuk
fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów niskopodłogowych przystosowanych do
eksploatacji po torach 1000 mm na terenie miasta Bydgoszczy (znak postępowania: 066),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 191-291925 w dniu 1
października 2010 r., wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
dniu 8 października 2010 r. Solaris Bus & Coach S.A. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8
października 2010 r. Treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia została
udostępniona przez zamawiającego w dniu 29 września 2010 r. na stronie internetowej.
Odwołanie wniesione zostało wobec ustalonego przez zamawiającego opisu sposobu
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, w którym to opisie zamawiający wymaga od wykonawców wykazania się
wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostawąco najmniej 5 sztuk
tramwajów całkowicie niskopodłogowych w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia
objętemu umowąramową. Opis ten w ocenie odwołującego narusza art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
22 ustawy Pzp. Analiza opisu warunku oraz opisu przedmiotu zamówienia wskazywaćma, iż
na rynku obecnie istnieje jeden wykonawca, który może wykazaćsiędostawątramwajów
całkowicie niskopodłogowych w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia –
przystosowany do eksploatacji po torach 1000 mm na terenie miasta Bydgoszczy, tj.
tramwajów typu 122N, wyprodukowanych i dostarczonych przez wykonawcęPojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding do dwóch miast polskich: Bydgoszczy (2 sztuki)
oraz Łodzi (10 sztuk). Odwołujący podniósł, iżnie jest możliwe znalezienie producenta tego
typu tramwaju w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, co wynika ze specyfiki
szerokości torów w Polsce (rozstawu torów), która w większości miast polskich wynosi 1435
mm, a jedynie w Łodzi, Bydgoszczy, Elblągu, Grudziądzu i Toruniu rozstaw torów wynosi
1000 mm. Ponieważtylko w Łodzi i Bydgoszczy dokonano w ostatnich latach zakupu
nowych tramwajów typu 122N, jedynie producent PESA może spełnićtak sformułowany
zapis siwz. Ponadto, w ocenie odwołującego równieżzapis o wymaganym terminie dostawy
nie przekraczającym 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, jest możliwy do spełnienia
jedynie przez producenta, który wyprodukował w przeszłości identycznie taki sam pojazd.
Przewidziany przez zamawiającego termin jest nie możliwy do zachowania dla innych
wykonawców, gdyżdostawa zamawianych pojazdów wymaga przeprowadzenia złożonych
prac konstruktorskich i projektowych, a także czasem oczekiwania na dostawęgłównych
komponentów tramwaju, jak np. zestawy kołowe, który obecnie wynosi ok. 10 miesięcy.
Termin realizacji został wskazany przez zamawiającego, jako jedno z kryteriów oceny ofert
(obok ceny), co całkowicie dyskwalifikuje producentów, którzy nie wyprodukujątramwaju w
terminie nie dłuższym niż12 miesięcy. W praktyce, przyjmowany jest termin dostawy w
wymiarze 16 miesięcy. W ocenie odwołującego, wskazane postanowienia siwz prowadządo
nadmiernego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym równieżwykluczająjego
udział w postępowaniu, chociażwykonał on wiele dostaw tramwajów i dysponuje zasobami
ludzkimi oraz technologiąpozwalającąna realizacjęzamówienia. Odwołujący wskazał na
możliwośćmodyfikacji zapisów poprzez położenie nacisku na dostawy w sposób bardziej
ogólny, w ramach słownika CPV lub oceniając technologie i zaplecze organizacyjno-
maszynowe, nie ograniczając jednocześnie oferentówżądaniem wykazania identycznych
(zawierających wszelkie cechy indywidualne) realizowanych dostaw w przeszłości. Wniósł o
uwzględnienie odwołania i powtórzenie czynności ogłoszenia i publikacji siwz, z jednoczesną
odpowiedniązamianąskarżonego postanowienia dotyczącego opisu sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
W dniu 14 października 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie,
kierując sięokolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych w pismach i
ustnie na rozprawie do protokołu.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna
z
przesłanek
negatywnych,
uniemożliwiających
merytoryczne
rozpoznanie, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak równieżstwierdziła,że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający dokonując opisu sposób oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, nie naruszył przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 22.
W ocenie Izby, odwołujący uprawdopodobnił, iżzamawiający dopuścił sięnaruszenia
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu,
poprzez nieprecyzyjne określenie warunku udziału, mogące ograniczaćdostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia.
W oparciu o treśćogłoszenia (pkt III.2.3) oraz postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 10.2), Izba ustaliła, iżzamawiający wymagał od wykonawców
wykazania siędoświadczeniem w dostawie „co najmniej 5 sztuk tramwajów całkowicie
niskopodłogowych w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia objętemu umową
ramową”. Z przytoczonego postanowienia siwz, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie
wynikało znaczenie, jakie odwołujący nadał temu postanowieniu, a mianowicie, iżza wersję
odpowiadającąprzedmiotowi zamówienia zamawiający uznał tramwaje wieloczłonowe,
niskopodłogowe, przystosowane do eksploatacji po torach 1000 mm na terenie miasta
Bydgoszczy. Zamawiający nie wyjaśniał spornego zapisu siwz. Postanowienia zamieszczone
w ogłoszeniu oraz siwz dotyczące sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, jak i samego warunku, nie mogąbudzićwątpliwości i powinny w sposób
jednoznaczny określać, czym zamawiający będzie siękierował przy ocenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, i jakie doświadczenie uzna za wystarczające. W ocenie
Izby, wskazanie przy opisie sposobu oceny wiedzy i doświadczenia na „wersję
odpowiadającąprzedmiotowi zamówienia objętemu umowąramową” nie było jednoznaczne,
a tym samym uniemożliwiałoby przeprowadzenie oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w sposób przejrzysty w oparciu o jednoznaczne kryteria. Za niewystarczające
dla ustalenia znaczenia określenia wskazującego na wersjęodpowiadającąprzedmiotowi
zamówienia, Izba uznała odwołanie siędo nadanej przez zamawiającego nazwy zamówienia
(pkt 3.1 siwz). Zamawiający winien kierowaćsięistotnymi cechami technicznymi pojazdów,
objętych dostawą, na które wskazał w załączniku nr 1 do siwz stanowiącym opis przedmiotu
zamówienia. W wyroku z dnia 6 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 340/09) Sąd Okręgowy w
Krakowie wskazał, iżskoro przedmiot zamówienia w rozpoznawanej sprawie stanowiły
tramwaje o określonych cechach technicznych (niskopodłogowe, przegubowe, zasilane
prądem zmiennym), to niezbędnąwiedząi doświadczeniem potencjalnego wykonawcy, jest
wiedza i doświadczenie właśnie w produkcji takich tramwajów jak określone w zamówieniu.
Izba w całości podziela prezentowane w wyroku stanowisko, jako odnoszące sięrównieżdo
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w wymaganiach ogólnych określił cechy
techniczne zamawianych pojazdów, takie jak przegubowe, wieloczłonowe, niskopodłogowe,
jednokierunkowe, z elektronicznym sterowaniem napędem wykorzystującym trójfazowe
silniki asynchroniczne (pkt 1.4 załącznika nr 1 do siwz). Mając na uwadze konieczność
zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, jak równieżrównego traktowania
wykonawców, Izba uznała, iżzamawiający powinien doprecyzować, co rozumie za wersję
tramwaju odpowiadającąprzedmiotowi zamówienia, tak aby umożliwićpotencjalnym
wykonawcom ocenę, czy spełniająoni warunek udziału w postępowaniu, jak równieżczy
warunek ten nie narusza ich interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby znaczenie,
jakie temu określeniu zamawiający nadał w oświadczeniu złożonym w trakcie rozprawy,
zbieżne ze sposobem, w jaki odwołujący czytał postanowienie, prowadziłoby do
nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do
wykonania przedmiotu zamówienia. Jako ograniczające zasadęuczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, Izba uznała przyjęcie, iżdla ustalenia, jako wersji
tramwaju odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, decydująca jest szerokośćrozstawu kół
wózków umożliwiająca jazdępojazdu po torach o szerokości 1000 mm. W ocenie Izby,
parametr ten nie identyfikuje dostawy, jako odpowiadającej rodzajem przedmiotowi
zamówienia, natomiast odnosi on siędo charakterystyki sieci tramwajowej miasta
Bydgoszczy, w której rozstaw toru wynosi 1000 +/- 2 mm. (załącznik nr 1 do siwz opis
przedmiotu zamówienia, pkt 2.2 Warunki eksploatacyjne). Zamawiający nie potrafił wskazać,
w jaki sposób rozstaw szerokośćwózka wpływa na ustalenie,że wykonawca posiada wiedze
i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Równieżpodnoszone
przez odwołującego kwestie konstrukcyjne nie wskazywały, iżmająone znaczenie dla oceny
doświadczenia i wiedzy wykonawcy, a jedynie pozwały na poczynienie ustalenia, iż
zamawiane tramwaje wymagająprzystosowania do istniejącej infrastruktury tramwajowej
zamawiającego. Mając na uwadze okolicznośćpodnoszonąprzez odwołującego oraz
przystępującego po stronie zamawiającego, iżistniejąróżne szerokości torowisk
tramwajowych w Polsce, jak i naświecie, każdorazowe dostosowanie pojazdu do istniejącej
infrastruktury decydowałoby o zmianie rodzaju tramwaju, co w ocenie Izby jest ustaleniem
zbyt daleko idącym. W takiej sytuacji jedynie wykonawcy realizujący w okresie ostatnich
trzech lat dostawy na rzecz zamawiających posiadających takąsamąinfrastrukturętorowisk
(o szerokości 1 m) mogliby ubiegaćsięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jak
wynika z oświadczenia odwołującego, któremu nie zaprzeczali ani zamawiający ani
przystępujący, jedyne dostawy, w okresie ostatnich trzech lat tramwajów przystosowanych
do jazdy po torach 1000 mm na terenie Polski, realizowane były przez przystępującego do
postępowania odwoławczego. Nie można wykluczyćistnienia wykonawców, którzy
realizowaliby dostawy tramwajów przystosowanych do jazdy po węższych torach
(metrowych) na rzecz innych podmiotów zagranicznych, co jednak nie może uzasadniać
twierdzenia o zachowaniu konkurencyjności prowadzonego postępowania. Równieżsam fakt
zwrócenia siękilku podmiotów do zamawiającego o udostępnienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie potwierdza istnienia na rynku innych, poza przystępującym,
podmiotów mogących wykazaćsięwykonanymi w okresie ostatnich trzech lat dostawami
tramwajów przystosowanych do jazdy po torach 1000 mm. Przyjęcie interpretacji opisu
sposobu oceny, prezentowanej przez zamawiającego, prowadziłoby do nieuzasadnionego
uprzywilejowania jednego z producentów tramwajów i ograniczenia dostępu do zamówienia
innym podmiotom, które wykonywały dostawy odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu,
a tym samym ograniczałoby uczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie i
nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści siwz, poprzez doprecyzowanie
znaczenia pojęcia użytego w opisie sposobu oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia - „wersja odpowiadająca przedmiotowi zamówienia objętemu umową
ramową”. Jednocześnie Izba uznała za niedopuszczalne wskazywanie w opisie jedynie na
dostawy tramwajów przystosowanych do jazdy po torach 1000 mm.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dookreślenie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej, 85-
844 Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a oraz TRAMWAJ FORDON Spółka z o.o., 85-844
Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Owińska, ul.
Obornicka 46, Bolechowo - Osiedle,
b) zasądza od Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej, 85-844
Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a oraz TRAMWAJ FORDON Spółka z o.o., 85-844
Bydgoszcz, ul. Toruńska 174 a na rzecz Solaris Bus & Coach S.A., 62-005
Owińska, ul. Obornicka 46, Bolechowo - Osiedle koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem
od odwołania
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2210/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiających (wspólnie występujących) –
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy oraz Tramwaj Fordon Sp. z
o.o. z siedzibąw Bydgoszczy w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę 15 sztuk
fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów niskopodłogowych przystosowanych do
eksploatacji po torach 1000 mm na terenie miasta Bydgoszczy (znak postępowania: 066),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 191-291925 w dniu 1
października 2010 r., wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
dniu 8 października 2010 r. Solaris Bus & Coach S.A. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8
października 2010 r. Treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia została
udostępniona przez zamawiającego w dniu 29 września 2010 r. na stronie internetowej.
Odwołanie wniesione zostało wobec ustalonego przez zamawiającego opisu sposobu
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, w którym to opisie zamawiający wymaga od wykonawców wykazania się
wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostawąco najmniej 5 sztuk
tramwajów całkowicie niskopodłogowych w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia
objętemu umowąramową. Opis ten w ocenie odwołującego narusza art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
22 ustawy Pzp. Analiza opisu warunku oraz opisu przedmiotu zamówienia wskazywaćma, iż
na rynku obecnie istnieje jeden wykonawca, który może wykazaćsiędostawątramwajów
całkowicie niskopodłogowych w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia –
przystosowany do eksploatacji po torach 1000 mm na terenie miasta Bydgoszczy, tj.
tramwajów typu 122N, wyprodukowanych i dostarczonych przez wykonawcęPojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding do dwóch miast polskich: Bydgoszczy (2 sztuki)
oraz Łodzi (10 sztuk). Odwołujący podniósł, iżnie jest możliwe znalezienie producenta tego
typu tramwaju w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, co wynika ze specyfiki
szerokości torów w Polsce (rozstawu torów), która w większości miast polskich wynosi 1435
mm, a jedynie w Łodzi, Bydgoszczy, Elblągu, Grudziądzu i Toruniu rozstaw torów wynosi
1000 mm. Ponieważtylko w Łodzi i Bydgoszczy dokonano w ostatnich latach zakupu
nowych tramwajów typu 122N, jedynie producent PESA może spełnićtak sformułowany
zapis siwz. Ponadto, w ocenie odwołującego równieżzapis o wymaganym terminie dostawy
nie przekraczającym 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, jest możliwy do spełnienia
jedynie przez producenta, który wyprodukował w przeszłości identycznie taki sam pojazd.
Przewidziany przez zamawiającego termin jest nie możliwy do zachowania dla innych
wykonawców, gdyżdostawa zamawianych pojazdów wymaga przeprowadzenia złożonych
prac konstruktorskich i projektowych, a także czasem oczekiwania na dostawęgłównych
komponentów tramwaju, jak np. zestawy kołowe, który obecnie wynosi ok. 10 miesięcy.
Termin realizacji został wskazany przez zamawiającego, jako jedno z kryteriów oceny ofert
(obok ceny), co całkowicie dyskwalifikuje producentów, którzy nie wyprodukujątramwaju w
terminie nie dłuższym niż12 miesięcy. W praktyce, przyjmowany jest termin dostawy w
wymiarze 16 miesięcy. W ocenie odwołującego, wskazane postanowienia siwz prowadządo
nadmiernego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym równieżwykluczająjego
udział w postępowaniu, chociażwykonał on wiele dostaw tramwajów i dysponuje zasobami
ludzkimi oraz technologiąpozwalającąna realizacjęzamówienia. Odwołujący wskazał na
możliwośćmodyfikacji zapisów poprzez położenie nacisku na dostawy w sposób bardziej
ogólny, w ramach słownika CPV lub oceniając technologie i zaplecze organizacyjno-
maszynowe, nie ograniczając jednocześnie oferentówżądaniem wykazania identycznych
(zawierających wszelkie cechy indywidualne) realizowanych dostaw w przeszłości. Wniósł o
uwzględnienie odwołania i powtórzenie czynności ogłoszenia i publikacji siwz, z jednoczesną
odpowiedniązamianąskarżonego postanowienia dotyczącego opisu sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
W dniu 14 października 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie,
kierując sięokolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych w pismach i
ustnie na rozprawie do protokołu.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna
z
przesłanek
negatywnych,
uniemożliwiających
merytoryczne
rozpoznanie, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak równieżstwierdziła,że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający dokonując opisu sposób oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, nie naruszył przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 22.
W ocenie Izby, odwołujący uprawdopodobnił, iżzamawiający dopuścił sięnaruszenia
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu,
poprzez nieprecyzyjne określenie warunku udziału, mogące ograniczaćdostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia.
W oparciu o treśćogłoszenia (pkt III.2.3) oraz postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 10.2), Izba ustaliła, iżzamawiający wymagał od wykonawców
wykazania siędoświadczeniem w dostawie „co najmniej 5 sztuk tramwajów całkowicie
niskopodłogowych w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia objętemu umową
ramową”. Z przytoczonego postanowienia siwz, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie
wynikało znaczenie, jakie odwołujący nadał temu postanowieniu, a mianowicie, iżza wersję
odpowiadającąprzedmiotowi zamówienia zamawiający uznał tramwaje wieloczłonowe,
niskopodłogowe, przystosowane do eksploatacji po torach 1000 mm na terenie miasta
Bydgoszczy. Zamawiający nie wyjaśniał spornego zapisu siwz. Postanowienia zamieszczone
w ogłoszeniu oraz siwz dotyczące sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, jak i samego warunku, nie mogąbudzićwątpliwości i powinny w sposób
jednoznaczny określać, czym zamawiający będzie siękierował przy ocenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, i jakie doświadczenie uzna za wystarczające. W ocenie
Izby, wskazanie przy opisie sposobu oceny wiedzy i doświadczenia na „wersję
odpowiadającąprzedmiotowi zamówienia objętemu umowąramową” nie było jednoznaczne,
a tym samym uniemożliwiałoby przeprowadzenie oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w sposób przejrzysty w oparciu o jednoznaczne kryteria. Za niewystarczające
dla ustalenia znaczenia określenia wskazującego na wersjęodpowiadającąprzedmiotowi
zamówienia, Izba uznała odwołanie siędo nadanej przez zamawiającego nazwy zamówienia
(pkt 3.1 siwz). Zamawiający winien kierowaćsięistotnymi cechami technicznymi pojazdów,
objętych dostawą, na które wskazał w załączniku nr 1 do siwz stanowiącym opis przedmiotu
zamówienia. W wyroku z dnia 6 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 340/09) Sąd Okręgowy w
Krakowie wskazał, iżskoro przedmiot zamówienia w rozpoznawanej sprawie stanowiły
tramwaje o określonych cechach technicznych (niskopodłogowe, przegubowe, zasilane
prądem zmiennym), to niezbędnąwiedząi doświadczeniem potencjalnego wykonawcy, jest
wiedza i doświadczenie właśnie w produkcji takich tramwajów jak określone w zamówieniu.
Izba w całości podziela prezentowane w wyroku stanowisko, jako odnoszące sięrównieżdo
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w wymaganiach ogólnych określił cechy
techniczne zamawianych pojazdów, takie jak przegubowe, wieloczłonowe, niskopodłogowe,
jednokierunkowe, z elektronicznym sterowaniem napędem wykorzystującym trójfazowe
silniki asynchroniczne (pkt 1.4 załącznika nr 1 do siwz). Mając na uwadze konieczność
zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, jak równieżrównego traktowania
wykonawców, Izba uznała, iżzamawiający powinien doprecyzować, co rozumie za wersję
tramwaju odpowiadającąprzedmiotowi zamówienia, tak aby umożliwićpotencjalnym
wykonawcom ocenę, czy spełniająoni warunek udziału w postępowaniu, jak równieżczy
warunek ten nie narusza ich interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby znaczenie,
jakie temu określeniu zamawiający nadał w oświadczeniu złożonym w trakcie rozprawy,
zbieżne ze sposobem, w jaki odwołujący czytał postanowienie, prowadziłoby do
nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do
wykonania przedmiotu zamówienia. Jako ograniczające zasadęuczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, Izba uznała przyjęcie, iżdla ustalenia, jako wersji
tramwaju odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, decydująca jest szerokośćrozstawu kół
wózków umożliwiająca jazdępojazdu po torach o szerokości 1000 mm. W ocenie Izby,
parametr ten nie identyfikuje dostawy, jako odpowiadającej rodzajem przedmiotowi
zamówienia, natomiast odnosi on siędo charakterystyki sieci tramwajowej miasta
Bydgoszczy, w której rozstaw toru wynosi 1000 +/- 2 mm. (załącznik nr 1 do siwz opis
przedmiotu zamówienia, pkt 2.2 Warunki eksploatacyjne). Zamawiający nie potrafił wskazać,
w jaki sposób rozstaw szerokośćwózka wpływa na ustalenie,że wykonawca posiada wiedze
i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Równieżpodnoszone
przez odwołującego kwestie konstrukcyjne nie wskazywały, iżmająone znaczenie dla oceny
doświadczenia i wiedzy wykonawcy, a jedynie pozwały na poczynienie ustalenia, iż
zamawiane tramwaje wymagająprzystosowania do istniejącej infrastruktury tramwajowej
zamawiającego. Mając na uwadze okolicznośćpodnoszonąprzez odwołującego oraz
przystępującego po stronie zamawiającego, iżistniejąróżne szerokości torowisk
tramwajowych w Polsce, jak i naświecie, każdorazowe dostosowanie pojazdu do istniejącej
infrastruktury decydowałoby o zmianie rodzaju tramwaju, co w ocenie Izby jest ustaleniem
zbyt daleko idącym. W takiej sytuacji jedynie wykonawcy realizujący w okresie ostatnich
trzech lat dostawy na rzecz zamawiających posiadających takąsamąinfrastrukturętorowisk
(o szerokości 1 m) mogliby ubiegaćsięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jak
wynika z oświadczenia odwołującego, któremu nie zaprzeczali ani zamawiający ani
przystępujący, jedyne dostawy, w okresie ostatnich trzech lat tramwajów przystosowanych
do jazdy po torach 1000 mm na terenie Polski, realizowane były przez przystępującego do
postępowania odwoławczego. Nie można wykluczyćistnienia wykonawców, którzy
realizowaliby dostawy tramwajów przystosowanych do jazdy po węższych torach
(metrowych) na rzecz innych podmiotów zagranicznych, co jednak nie może uzasadniać
twierdzenia o zachowaniu konkurencyjności prowadzonego postępowania. Równieżsam fakt
zwrócenia siękilku podmiotów do zamawiającego o udostępnienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie potwierdza istnienia na rynku innych, poza przystępującym,
podmiotów mogących wykazaćsięwykonanymi w okresie ostatnich trzech lat dostawami
tramwajów przystosowanych do jazdy po torach 1000 mm. Przyjęcie interpretacji opisu
sposobu oceny, prezentowanej przez zamawiającego, prowadziłoby do nieuzasadnionego
uprzywilejowania jednego z producentów tramwajów i ograniczenia dostępu do zamówienia
innym podmiotom, które wykonywały dostawy odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu,
a tym samym ograniczałoby uczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie i
nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści siwz, poprzez doprecyzowanie
znaczenia pojęcia użytego w opisie sposobu oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia - „wersja odpowiadająca przedmiotowi zamówienia objętemu umową
ramową”. Jednocześnie Izba uznała za niedopuszczalne wskazywanie w opisie jedynie na
dostawy tramwajów przystosowanych do jazdy po torach 1000 mm.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
