rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2214 /10
KIO 2214 /10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 11 października 2010 r. przez Novum Managment Sp. z o.o., Spółka
komandytowo- akcyjna, 62-800 Kalisz, ul. Częstochowska 21, w postępowaniu
prowadzonym przez Burmistrza Miasta Turka, 62-700 Turek, ul. Kalińska 59,
wniesionego w dniu 11 października 2010 r. przez Novum Managment Sp. z o.o., Spółka
komandytowo- akcyjna, 62-800 Kalisz, ul. Częstochowska 21, w postępowaniu
prowadzonym przez Burmistrza Miasta Turka, 62-700 Turek, ul. Kalińska 59,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
się,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się oraz okoliczności i wynikających z nich konsekwencji
wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Burmistrza Miasta Turka i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Novum
Managment Sp. z o.o., Spółka komandytowo- akcyjna, 62-800 Kalisz, ul.
Częstochowska 21 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Burmistrza Miasta Turka, 62-700 Turek, ul. Kalińska 59 na rzecz
Novum Managment Sp. z o.o., Spółka komandytowo- akcyjna, 62-800 Kalisz,
ul. Częstochowska 21 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku KIO/2214/10
W dniu 11 października 2010 roku wykonawca Novum Management Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty złożonej
przez odwołującego sięwykonawcęa skutkiem tego wybrania jako najkorzystniejszej oferty
Hieronima Moczydłowskiego Zakład Budowlany BUD – BET w postępowaniu pod nazwą:
„Budowa Tureckiego Inkubatora Przedsiębiorczości w celu realizacji kompleksowych usług
na rzecz biznesu."
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o dopuszczenie tej firmy do dalszego
udziału w postępowaniu przetargowym,żądaniem ewentualnie było powtórzenie
postępowania przetargowego w całości. Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i z uwagi na to zwrot wpisu na rzecz
Wykonawcy.
Działaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt
1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dalej „ustawy Pzp”.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżzawiadomieniem z dnia 5 października
2010 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej, która została
złożona przez Hieronima Moczydłowskiego Zakład Budowlany BUD - BET, 62 - 700 Turek,
Szadków Pański 35. Równocześnie Zamawiający odrzucił m.in. ofertęzłożonąprzez Novum
Management Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowo -akcyjna. W
uzasadnieniu do tej decyzji wskazano, iżoferta ta nie uwzględnia w kosztorysie ofertowym
stanowiącym integralnączęśćoferty zmiany treści SIWZ z dnia 13 września 2010 roku w
zakresie dokonania korekty przedmiaru, polegającej na wycenieścianek działowych według
katalogów NNRNKB 2024 lub ORGB 202 2024 03ścianki działowe z płyt gipsowo -
kartonowych, ognioodpornych GKF grubości 12,5 mm na rusztach metalowych, 2 -
warstwowe, pokrycie 2- stronne 3.497,721 m
2
KNR 202613/3 izolacje pionowe z płyt z wełny
mineralnej 100 mm układanych na sucho 3.497,721 m
2
. Natomiast Wykonawca (Novum) w
kosztorysie ofertowym (str. 58) wyceniłścianki działowe w jednej pozycji 27.2 według KNNR
2 17 202 2024 03 050 jakościanki działowe z płyt gipsowo - kartonowych ognioodpornych 13
GKF na rusztach metalowych, obustronnie 1 - warstwowo z wypełnieniem wełnąmineralną
grubości 100 mm.
Wykonawca nie zgodził sięz twierdzeniem Zamawiającego, iżdokonana wycenaścianek działowych w pkt 27.2 oferty jest sprzeczna z SIWZ, co skutkuje odrzuceniem jej
oferty. Po pierwsze zauważył, iżwycena tych prac mogła zostaćdokonana w jednej pozycji
w ofercie. Zmiana w tym zakresie miała miejsce w związku z udzieleniem przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 49, która brzmi: „Poz. 27.2 przedmiaru - w
uzgodnieniu z projektantem wprowadza siękorektękatalogu do wycenyścianek działowychścianki działowe należy wycenićwedług katalogów: NNRNKB 2024 - 03 lub ORGB 2022024
03ścianki działowe z płyt gipsowo - kartonowych ognioodpornych GKF grubości 12,5 mm na
rusztach metalowych, 2 - warstwowe, pokrycie 2-stronne. 3.479,721 m
2
KNR 202 613/3
izolacje pionowe z płyt z wełny mineralnej 100 mm układanych na sucho 3.497,721 m
2
". W
tym miejscu należy podkreślić, iżjeżeli Zamawiającyżądał doliczenia do kosztorysu jakiejś
pozycji to wprost to określał, tak wynika choćby z odpowiedzi na pytanie nr 31, natomiast w
odpowiedzi na pytanie nr 49 takiego jednoznacznego stwierdzenia nie ma.
Wykonawca w swej ofercie zastosował siędo zmiany SIWZ, co wynika choćby z faktu, iżw
programie komputerowym służącym do przygotowania oferty skorzystano z wycenyścianek
działowych w oparciu o kod ORGB 202 - 2024 - 03 - 050, a więc zgodnie z dokonanązmianą
SIWZ. Potwierdzeniem tej okoliczności jest wydruk z programu komputerowego WINBUD
Kosztorys Prof. (*Wer. 2009.30) dotyczący tej właśnie inwestycji. Przy dokonywaniu wyceny
tego właśnie elementu uwzględniono wszystkie pozycje wskazane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie nr 49. W trakcie sporządzania wyceny tego elementu wkradła się
nieścisłośćw opisie w postaci wskazania w wycenieścian działowych obustronnie 1 -
warstwowych, gdy tymczasem miały być2 - warstwowe (przy jednoczesnym zastosowaniu
prawidłowego nr KNR). Uznaćjednak należy, iżtego rodzaju nieścisłośćma charakter
oczywistej omyłki i mogła zostaćprzez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt
1) lub art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Zwłaszcza, art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy daje ku temu
podstawę, gdyżstanowi on,że: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w jej treści - niezwłocznie
zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona." Skoro był to jeden
błąd (i to jedynie w opisie - przy prawidłowym nr KNR i prawidłowej cenie) który de facto nie
miał wpływu na ostatecznąwartośćzłożonej przez Novum oferty, gdyżta nie uległaby
zmianie, Zamawiający mógł we własnym zakresie poprawićtęofertę, na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3) lub ewentualnie wezwaćwykonawcęw trybie art. 87 ust. 1 do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Zamawiający nie postąpił w ten sposób, tylko podjął
decyzjęo odrzuceniu oferty Novum. Takie działanie nie dośćże jest sprzeczne z treścią
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp oraz zapisów w SIWZ dotyczących w/w
postępowania (gdzie Zamawiający zaleca zachowanie w kosztorysie ofertowym opisów
pozycji z przedmiarów robót. W razie powstania ewentualnego sporu na etapie realizacji
zamówienia, decydujący będzie opis pozycji z przedmiaru robót Zamawiającego), to było
bardzo stronniczym działaniem w stosunku do tego Wykonawcy.
Wniosek taki wynika z dokonanej analizy oferty złożonej przez Wykonawcę, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a w której to znajdowało sięwiele niezgodności z
treściąSIWZ. Częśćz nich została poprawiona przez samego Zamawiającego, a częśćz
nich nie została zupełnie zauważona. Do najbardziej jaskrawych przypadków niezgodności
treści tej oferty ze SIWZ należy:
1.
Brak referencji, dotyczących wybudowania dwóch obiektów użyteczności publicznej o
wartości nie mniejszej niż4.000.000.,00 zł brutto każda z nich. W załączniku nr 4 do oferty -
wykaz robót budowlanych wskazano dwie inwestycje, z których jedna to budowa hali
widowiskowo - sportowej przy Gimnazjum nr 2 w Turku. Natomiast z referencji iżdnia 10
grudnia 2008 roku oraz protokołu z dnia 23 października 2007 roku jednoznacznie wynika,
realizacja tej inwestycji dotyczyła jedynie budowy tej hali do stanu surowego zamkniętego.
Uznaćwiec należy, iżten wykonawca nie spełnia tego warunku, gdyżjedna z tych inwestycji
nie dotyczyła kompleksowej realizacji budynku użyteczności publicznej, a jedynie jego
pewnego etapu. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie sięzgodnie z § 3 pkt 6)
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690
ze zm.), należy przez to rozumiećbudynek przeznaczony na potrzeby administracji
publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa
wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej,
handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki,
sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub
wodnymśródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji;
za budynek użyteczności publicznej uznaje siętakże budynek biurowy lub socjalny.
2.
Brak uprawnieńJuliusza K., który został wskazany jako osoba posiadająca
uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych,
wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Natomiast z dołączonej do oferty decyzji
o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie wynika, iżPan K. nie posiada wymaganych uprawnieńw zakresie wentylacji,
a więc i ten istotny warunek specyfikacji nie został spełniony. Ponadto z ogólnie dostępnych
informacji z ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Turku
wynika, iżPanowie Juliusz K. i Zygmunt K. prowadządziałalnośćgospodarczą, a więc ten
Wykonawca nie może dysponowaćbezpośrednio osobami wymienionymi w złączniku nr 5
do SIWZ, gdzie widniejąrównieżte osoby, a co za tym idzie załącznik został sporządzony
niezgodnie z literąprawa .
3.
Zamawiający we własnym zakresie dokonał licznych poprawek w błędach
znajdujących sięw dokonanym przez wybranego Wykonawcęobmiarze, co zapewne uczynił
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) lub art. 87 ust. 2 pkt 3), np. poz 32.1 kosztorysu, a czego nie
uczynił w przypadku do jednej nieścisłości znajdującej sięw ofercie Novum.
4.
Zamawiający w wielu miejscach nie zauważył niezgodności oferty Wykonawcy
wybranego z treściąSIWZ, które wżaden sposób nie zostały poprawione i tak: pkt 9.7 oferty
- właz dachowy z systemowym kołnierzem uniwersalnym (brak oznaczenia wymiarów,
tymczasem w SIWZ mowa o włazie o wymiarach 120 x 70; pkt 10.3 - Malowanie przed
montażem farbami i emaliami chlorokauczukowymi skorodowanymi więźby dachowej na
murach i słupach - powinno byćemalia chlorokauczukowa chromianowa, której cena jest
większa o około 20%; pkt 18.8 - Zagęszczanie podłoża wykonywane ręcznie w gruncie kat II
- IV - powinno byćkat II - III; pkt 195.d.1.4.1 -jest zawór bezp. inst. co. SYR 2115 2", a
powinien być zawór „1"; pkt 246 d.1 4.2. - Kocioł stojący Buderus Logano GE515 250 kW,
tymczasem powinno byćKocioł Stojący Buderus GE 315 140 kW
5.
Zgodnie z odpowiedziąna pytanie nr 11 Zamawiający podtrzymał treśćSIWZ
dotyczącądziału VI pkt 9 w zakresie cen składników cenotwórczych, które musząbyćtakie
same dla wszystkich wycenionych pozycji przedmiaru robót. Dopuścił jedynie rozbieżności
cen robocizny dla poszczególnych branż. Tymczasem w wielu pozycjach ceny tych samych
składników cenotwórczych sąznacząco odmienne, np. kosztorys ofertowy budowa zjazdu
publicznych - mieszanka betonowa - cena 211,50/m
3
, (poz. 10 zestawienie RMS), natomiast
w kosztorysie ofertowym poz. 16 -mieszanka betonowa 268,14.zł/m
3
, kosztorys ofertowy
budowa zjazdów publicznych słupki drewniane (poz. 15 zestawienie RMS) - cena
272,60zł/m
3
, w kosztorysie budowlanym RMS poz. 231 - cena 131,21 zł /m
3
, Zestawienie
RMS robót budowlanych poz. 83 gwoździe budowlane 4,85 zł, zestawienie RMS roboty
sanitarne gwoździe budowlane 4,75zł (poz. 66); zestawienie RMS roboty budowlane kołki
rozporowe 0,235zł/szt, zestawienie RMS roboty sanitarne (poz. 80) cena 0,27zł/szt,
zestawienie RMS roboty budowlane poz. 161 - piasek do betonów zwykłych 31,73zł/m
3
,
zestawienie RMS kosztorys robót instalacyjnych piasek do betonów zwykłych 31,1zł/m
3
,
zestawienie RMS kosztorys budowlany poz. 17 mieszanka betonowa B10 - cena
229,76zł/m
3
, zestawienie RMS kosztorys robót sanitarnych poz. 137 mieszanka betonowa
B10 - cena 225,16zł /m
3
, takich sytuacji jest znacznie więcej.
6.
Zmianie uległa jednostka miary w poz. 21 kosztorysu - Uruchomienie i pomiary linii
dozorowanych adresowych - do 24 adresów Jednostka miary - adres, zmian polega za
zamianie jednostki miary z „adres" na „linia" tymczasem z pkt Działu III pkt 1 pppkt 6 wynika,
aby wymagane jest aby w kosztorysie ofertowym ilości i jednostki miary odpowiadały
ilościom i jednostkom miary w poszczególnych pozycjach załączonych do przedmiarów
branżowych robót. Wymagane jest wypełnienie i określenie wartości we wszystkich
pozycjach kosztorysowych występujących w kosztorysie ofertowym. Nie dopuszcza się
wstawiania „0" jako wartości pozycji kosztorysu ofertowego."
Reasumując Odwołujący wykonawca wskazuje,że uznaćnależy, iżw opinii Novum
Management Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowo - akcyjna
oferta spółki nawet jeżeli uzanać, iżzawierała tęjednąnieścisłośćto Zamawiający w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 1) lub art. 87 ust. 2 pkt 3) mógł sprostowaćtęoczywistąomyłkęjak to
uczynił w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, ewentualnie mógł w trybie art., 87
ust. 1 zwrócićsiędo Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Ponieważtak nie
postąpił dokonany wybór oferty Pana Hieronima Moczydłowskiego uznaćnależy za
sprzeczny z ustawąPzp.
Wykonawca składający odwołanie wskazywał, iżinteres prawny w złożeniu tej informacji
posiada z uwagi na fakt, iżjego oferta jest najkorzystniejsza biorąc pod uwagęjedyne
kryterium (100% cena) wskazane przez Zamawiającego to i jego oferta winna byćwybrana
jako najkorzystniejsza.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów niewłaściwego odrzucenia jego oferty
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pod względem wyznaczonego kryterium wyboru
ofert. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowętureckiego inkubatora przedsiębiorczości w celu
realizacji kompleksowych usług na rzecz biznesu”.
W SIWZ Zamawiający w punkcie III.1. – Dokumenty i oświadczenia, które należy
złożyćwraz z ofertą– zamieścił zapisy, iżwykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z
formularzem ofertowym kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiarów
robót stanowiących załącznik do SIWZ metodąuproszczonądla cen jednostkowych (z
narzutami) dla poszczególnych pozycji z wyszczególnieniem: opisu roboty, ilości
przedmiarowej, jednostki roboty, ceny jednostkowej roboty oraz wartości roboty stanowiącej
iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. W rozdziale tym stwierdzono również, iż
Zamawiający zaleca zachowanie w kosztorysie ofertowym opisów pozycji z przedmiarów
robót. W razie powstania ewentualnego sporu na etapie realizacji zamówienia, decydujący
będzie opis pozycji z przedmiaru robót Zamawiającego. Kosztorys ofertowy miał zawierać
zbiorcze zestawienie cen czynników cenotwórczych tj. ceny materiałów, sprzętu i robocizny
oraz zastosowane narzuty.
W rozdziale VI – Opis sposobu obliczenia ceny – wskazano, iżwykonawca określi
cenęoferty, która stanowićbędzie wynagrodzenie kosztorysowe (…).
Kryterium oceny ofert określono jako cena – waga 100%.
Odpowiadając na pytania wykonawców, Zamawiający w odpowiedziach z dnia 13
września 2010 roku, w odpowiedzi nr 49 wskazał, iżw pozycji 27.2 przedmiaru wprowadza
korektędo wycenyścianek działowych polegającąna tym, iżścianki działowe należy wycenić
według katalogów: NNRNKB 2024-03 lub ORGB 2020 2024 03ścianki działowe z płyt
gipsowo-kartonowych ognioodpornych GKF grubości 12,5 mm na rusztach metalowych,
2-warstwowe, pokrycie 2-stronne 3 497,721 m
2
oraz KNR 202 613/3 izolacje pionowe z płyt
z wełny mineralnej 100 mm układanych na sucho 3 497,721 m
2
.
W terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęło 8 ofert.
W dniu 5 października 2010 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy Hieronim Moczydłowski Zakład Budowlany BUD-BET oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego sięobecnie wykonawcy Novum Management Sp. z o.o. S.K.A. ze
względu na art. 89 ust. 1 pkt 2 ponieważtreśćzłożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał,że wykonawca w kosztorysie ofertowym na stronie
58 oferty w pozycji 27.2 wyceniłścianki działowe z płyt gipsowo-kartonowych ognioodpornych
13_10 GKF na rusztach metalowych, obustronnie 1-warstwowo, profil U-100 z 13_10
wypełnieniem wełnąmineralnągrubości 100 mm według KNNR 2 17 202-2024-03-050.
Wykonawca nie był wzywany do złożenia wyjaśnieńodnośnie kwestionowanej pozycji i nie
były poprawiane w jego ofercieżadne błędy. Wobec takiego zachowania Zamawiającego,
wykonawca złożył odwołanie
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofertęOdwołującego, Izba uznała ww. zarzuty za
zasadne rozpatrzyćłącznie, z uwagi na ich charakter.
W odniesieniu do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
to, iżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. kosztorys
ofertowy zawiera błędy, których nie można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych Izba uznała, iżnie zachodzi wskazana przyczyna odrzucenia
oferty.
Zdaniem
Izby
poprawienie
wskazanych
w
odwołaniu
niedokładności
w opisie jednej pozycji kosztorysu nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego. Jest to bowiem pominięcie w opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub
krótkich fraz, które określająw pewien sposób zakres pozycji jednak ich uzupełnienie, na
które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu
zawartego w kosztorysie z opisem zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – przedmiarze (taki jest cel tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła
wskazana przez Zamawiającego możliwośćrealizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie
z jego wymaganiami.
Odwołujący oświadczył, iżchcąc uczynićzadośćwymaganiom postawionym przez
Zamawiającego w SIWZ połączył wycenęwskazywanąw odpowiedzi na pytanie nr 49
w jednąpozycjęponieważw innych przypadkach, gdy Zamawiający miał na myśli zmianę
przedmiaru i dodanie do niego jakiejkolwiek pozycji, to wyraźnie wskazywał powyższe
w udzielanych odpowiedziach. W przypadku kwestionowanej pozycji takiego wskazania nie
było, co potwierdza wprost odpowiedźna pytanie znajdująca sięw aktach sprawy
prowadzonego postępowania. Nie było więc przeciwwskazańaby wycenićpozycję27.2 jako
jeden wiersz w kosztorysie ofertowym, nie zaśrozbijaćna wycenęścianek działowych
i izolacji jako odrębne pozycje. Fakt,że inni wykonawcy dokonali wyceny w sposób, jaki de
facto oczekiwał Zamawiający ma znaczenie drugorzędne, ponieważZamawiający wprost nie
wymagał takiej wyceny. W ocenie składu orzekającego możliwa jest zatem wycena w jednej
pozycji pod warunkiem,że uwzględnia wszystkie składowe przedmiotu zamówienia
określone przez Zamawiającego dotyczące danej pozycji kosztorysu. W takim przypadku
poprawienie innej oczywistej omyłki będzie możliwe ponieważsprowadzało siębędzie do
poprawienia opisu pozycji według właściwych norm KNR, przy zachowaniu cen
jednostkowych i ilości. Odwołujący oświadczył na rozprawie, iżw wycenie ujęto wszystkie
wskazywane przez Zamawiającego elementy we właściwej ilości i za cenęokreśloną
w ofercie jest w stanie wykonaćprace o podanym charakterze. Nie dojdzie zatem w ocenie
składu orzekającego do zmiany w treści złożonej oferty. Potwierdza to także zrzut z ekranu
programu kosztorysowego, załączony w dniu 8 października 2010 roku Zamawiającemu do
informacji o niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynnościami podjętymi w toku
prowadzonego postępowania, do których był on zobowiązany na podstawie ustawy.
Z załączonej informacji jasno wynika, iżpozycja została wyceniona zgodnie z zaleceniami
Zamawiającego i na podstawie podanych przez niego w odpowiedzi nr 49 katalogów
wyceny. Co więcej Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykonawca
ma prawo nie zgodzićsięw terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu
omyłek na jej samodzielne poprawienie przez Zamawiającego w sposób niego przez
wskazany.
Jednocześnie Izba wskazuje, iżkorekta ta ma charakter bardziej formalny (ze względu
na fakt, iżzamówienie jest udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień
publicznych) niżpraktyczny, ponieważnawet bez jej dokonania wykonawca musiałby
zrealizowaćroboty zgodnie z dokumentacjąprojektowąi wymaganiami inwestora –
Zamawiającego. Tym samym dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści
oferty”. Przy tym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ma podstaw, by Zamawiający
musiał dokonywaćzmian cen jednostkowych wskazanych pozycji czy prowadzićnegocjacje
co do ceny, a zatem nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić
korekty nie wiedząc, jak tego dokonać.
Ponadto wskazaćmożna, iżZamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma
możliwośćzwrócićsiędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńw sprawie oferty i ustalić, czy
wycena została dokonana zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego i czy zawiera wszystkie
wymagane przez niego elementy.
Z tych względów Izba wskazuje koniecznośćzastosowanie przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego przywołanych przepisów w stosownym zakresie podczas
powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonywanej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, iżdokonane poprawienie w ofercie nie powinno
spowodowaćzmiany w cenie ofercie, a co za tym idzie dodatkowych kosztów dla
Zamawiającego. Odwołujący złożył na rozprawie oświadczenie, iżw kwestionowanej pozycji
znajduje sięwycena całości prac wymaganych przez Zamawiającego, a złożona oferta nadal
będzie ofertąz najniższąceną.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty
wybranej jako najkorzystniejsza.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez
wybór oferty firmy Hieronima Moczydłowskiego Zakład Budowlany BUD – BET, jako
najkorzystniejszej, mimo licznych błędów w kosztorysie ofertowym, wskazanych
w odwołaniu, czyli zarzutu zaniechania odrzucenia oferty firmy Hieronima Moczydłowskiego
Zakład Budowlany BUD – BET, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane,
których wartość, zgodnie z protokołem postępowania (DRUK ZP-2) została oszacowana na
11 684 727,62 zł, co zgodnie ześrednim kursem złotego w stosunku do euro wynoszącym
3,839 stanowi 3 043 690,45 euro. Zatem wartośćzamówienia nie przekracza kwoty
4 845 000 euro.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (dla robót
budowlanych jest to wartośćponiżej 4 845 000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności dotyczących wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy odwołującego sięz postępowania lub odrzucenia
jego oferty.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. Należy zwrócićuwagę,że wświetle przepisu art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
odwołanie przysługuje wobecściśle wymienionych czynności, w tym jedynie dwóch, którymi
są: czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. W katalogu
tym nie ujęto natomiast przypadków zaniechania czynności np. odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejsząprzez Zamawiającego, co oznacza,że odwołanie w powyższych
okolicznościach nie przysługuje.
Treśćart. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp pozwala na stwierdzenie,że ustawodawca objął
ochronąjedynie najważniejsze interesy wykonawcy wnoszącego odwołanie, a dotyczące
jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel powołanego przepisu
potwierdza równieżuzasadnienie do projektu zmiany Pzp, z którego wynika,że nowelizacja
ma zapewnićochronęprawnąw zakresie zamówieńpublicznych na roboty budowlane
poniżej progu 4 845 000 euro, jednakże z: „wyeliminowaniem prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).”
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp Izba rozpoznawała odwołanie tylko w odniesieniu do zarzutów związanych
z odrzuceniem oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba nie rozpoznawała zarzutu
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty
firmy Hieronima Moczydłowskiego Zakład Budowlany BUD – BET, jako najkorzystniejszej
przyjmując jednocześnie jako wyjaśnienie niniejszego zarzutu argumentacjęwskazywaną
przez Odwołującego, iżprzedstawienie błędów w ofercie wybranej miało na celu wykazanie
nierównego traktowania wykonawców i niezachowanie zasady uczciwej konkurencji przez
Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się
w przedmiotowym postępowaniu nie była uzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający naruszył swoim działaniem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp prowadząc postępowanie
z naruszeniem zasady dotyczącej zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 2 wskazanej ustawy podlegało więc
uwzględnieniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły sięi podjęte decyzje miały wpływ na wynika postępowania
o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
się,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się oraz okoliczności i wynikających z nich konsekwencji
wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Burmistrza Miasta Turka i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Novum
Managment Sp. z o.o., Spółka komandytowo- akcyjna, 62-800 Kalisz, ul.
Częstochowska 21 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Burmistrza Miasta Turka, 62-700 Turek, ul. Kalińska 59 na rzecz
Novum Managment Sp. z o.o., Spółka komandytowo- akcyjna, 62-800 Kalisz,
ul. Częstochowska 21 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku KIO/2214/10
W dniu 11 października 2010 roku wykonawca Novum Management Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty złożonej
przez odwołującego sięwykonawcęa skutkiem tego wybrania jako najkorzystniejszej oferty
Hieronima Moczydłowskiego Zakład Budowlany BUD – BET w postępowaniu pod nazwą:
„Budowa Tureckiego Inkubatora Przedsiębiorczości w celu realizacji kompleksowych usług
na rzecz biznesu."
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o dopuszczenie tej firmy do dalszego
udziału w postępowaniu przetargowym,żądaniem ewentualnie było powtórzenie
postępowania przetargowego w całości. Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i z uwagi na to zwrot wpisu na rzecz
Wykonawcy.
Działaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt
1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dalej „ustawy Pzp”.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżzawiadomieniem z dnia 5 października
2010 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej, która została
złożona przez Hieronima Moczydłowskiego Zakład Budowlany BUD - BET, 62 - 700 Turek,
Szadków Pański 35. Równocześnie Zamawiający odrzucił m.in. ofertęzłożonąprzez Novum
Management Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowo -akcyjna. W
uzasadnieniu do tej decyzji wskazano, iżoferta ta nie uwzględnia w kosztorysie ofertowym
stanowiącym integralnączęśćoferty zmiany treści SIWZ z dnia 13 września 2010 roku w
zakresie dokonania korekty przedmiaru, polegającej na wycenieścianek działowych według
katalogów NNRNKB 2024 lub ORGB 202 2024 03ścianki działowe z płyt gipsowo -
kartonowych, ognioodpornych GKF grubości 12,5 mm na rusztach metalowych, 2 -
warstwowe, pokrycie 2- stronne 3.497,721 m
2
KNR 202613/3 izolacje pionowe z płyt z wełny
mineralnej 100 mm układanych na sucho 3.497,721 m
2
. Natomiast Wykonawca (Novum) w
kosztorysie ofertowym (str. 58) wyceniłścianki działowe w jednej pozycji 27.2 według KNNR
2 17 202 2024 03 050 jakościanki działowe z płyt gipsowo - kartonowych ognioodpornych 13
GKF na rusztach metalowych, obustronnie 1 - warstwowo z wypełnieniem wełnąmineralną
grubości 100 mm.
Wykonawca nie zgodził sięz twierdzeniem Zamawiającego, iżdokonana wycenaścianek działowych w pkt 27.2 oferty jest sprzeczna z SIWZ, co skutkuje odrzuceniem jej
oferty. Po pierwsze zauważył, iżwycena tych prac mogła zostaćdokonana w jednej pozycji
w ofercie. Zmiana w tym zakresie miała miejsce w związku z udzieleniem przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 49, która brzmi: „Poz. 27.2 przedmiaru - w
uzgodnieniu z projektantem wprowadza siękorektękatalogu do wycenyścianek działowychścianki działowe należy wycenićwedług katalogów: NNRNKB 2024 - 03 lub ORGB 2022024
03ścianki działowe z płyt gipsowo - kartonowych ognioodpornych GKF grubości 12,5 mm na
rusztach metalowych, 2 - warstwowe, pokrycie 2-stronne. 3.479,721 m
2
KNR 202 613/3
izolacje pionowe z płyt z wełny mineralnej 100 mm układanych na sucho 3.497,721 m
2
". W
tym miejscu należy podkreślić, iżjeżeli Zamawiającyżądał doliczenia do kosztorysu jakiejś
pozycji to wprost to określał, tak wynika choćby z odpowiedzi na pytanie nr 31, natomiast w
odpowiedzi na pytanie nr 49 takiego jednoznacznego stwierdzenia nie ma.
Wykonawca w swej ofercie zastosował siędo zmiany SIWZ, co wynika choćby z faktu, iżw
programie komputerowym służącym do przygotowania oferty skorzystano z wycenyścianek
działowych w oparciu o kod ORGB 202 - 2024 - 03 - 050, a więc zgodnie z dokonanązmianą
SIWZ. Potwierdzeniem tej okoliczności jest wydruk z programu komputerowego WINBUD
Kosztorys Prof. (*Wer. 2009.30) dotyczący tej właśnie inwestycji. Przy dokonywaniu wyceny
tego właśnie elementu uwzględniono wszystkie pozycje wskazane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie nr 49. W trakcie sporządzania wyceny tego elementu wkradła się
nieścisłośćw opisie w postaci wskazania w wycenieścian działowych obustronnie 1 -
warstwowych, gdy tymczasem miały być2 - warstwowe (przy jednoczesnym zastosowaniu
prawidłowego nr KNR). Uznaćjednak należy, iżtego rodzaju nieścisłośćma charakter
oczywistej omyłki i mogła zostaćprzez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt
1) lub art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Zwłaszcza, art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy daje ku temu
podstawę, gdyżstanowi on,że: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w jej treści - niezwłocznie
zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona." Skoro był to jeden
błąd (i to jedynie w opisie - przy prawidłowym nr KNR i prawidłowej cenie) który de facto nie
miał wpływu na ostatecznąwartośćzłożonej przez Novum oferty, gdyżta nie uległaby
zmianie, Zamawiający mógł we własnym zakresie poprawićtęofertę, na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3) lub ewentualnie wezwaćwykonawcęw trybie art. 87 ust. 1 do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Zamawiający nie postąpił w ten sposób, tylko podjął
decyzjęo odrzuceniu oferty Novum. Takie działanie nie dośćże jest sprzeczne z treścią
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp oraz zapisów w SIWZ dotyczących w/w
postępowania (gdzie Zamawiający zaleca zachowanie w kosztorysie ofertowym opisów
pozycji z przedmiarów robót. W razie powstania ewentualnego sporu na etapie realizacji
zamówienia, decydujący będzie opis pozycji z przedmiaru robót Zamawiającego), to było
bardzo stronniczym działaniem w stosunku do tego Wykonawcy.
Wniosek taki wynika z dokonanej analizy oferty złożonej przez Wykonawcę, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a w której to znajdowało sięwiele niezgodności z
treściąSIWZ. Częśćz nich została poprawiona przez samego Zamawiającego, a częśćz
nich nie została zupełnie zauważona. Do najbardziej jaskrawych przypadków niezgodności
treści tej oferty ze SIWZ należy:
1.
Brak referencji, dotyczących wybudowania dwóch obiektów użyteczności publicznej o
wartości nie mniejszej niż4.000.000.,00 zł brutto każda z nich. W załączniku nr 4 do oferty -
wykaz robót budowlanych wskazano dwie inwestycje, z których jedna to budowa hali
widowiskowo - sportowej przy Gimnazjum nr 2 w Turku. Natomiast z referencji iżdnia 10
grudnia 2008 roku oraz protokołu z dnia 23 października 2007 roku jednoznacznie wynika,
realizacja tej inwestycji dotyczyła jedynie budowy tej hali do stanu surowego zamkniętego.
Uznaćwiec należy, iżten wykonawca nie spełnia tego warunku, gdyżjedna z tych inwestycji
nie dotyczyła kompleksowej realizacji budynku użyteczności publicznej, a jedynie jego
pewnego etapu. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie sięzgodnie z § 3 pkt 6)
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690
ze zm.), należy przez to rozumiećbudynek przeznaczony na potrzeby administracji
publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa
wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej,
handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki,
sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub
wodnymśródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji;
za budynek użyteczności publicznej uznaje siętakże budynek biurowy lub socjalny.
2.
Brak uprawnieńJuliusza K., który został wskazany jako osoba posiadająca
uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych,
wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Natomiast z dołączonej do oferty decyzji
o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie wynika, iżPan K. nie posiada wymaganych uprawnieńw zakresie wentylacji,
a więc i ten istotny warunek specyfikacji nie został spełniony. Ponadto z ogólnie dostępnych
informacji z ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Turku
wynika, iżPanowie Juliusz K. i Zygmunt K. prowadządziałalnośćgospodarczą, a więc ten
Wykonawca nie może dysponowaćbezpośrednio osobami wymienionymi w złączniku nr 5
do SIWZ, gdzie widniejąrównieżte osoby, a co za tym idzie załącznik został sporządzony
niezgodnie z literąprawa .
3.
Zamawiający we własnym zakresie dokonał licznych poprawek w błędach
znajdujących sięw dokonanym przez wybranego Wykonawcęobmiarze, co zapewne uczynił
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) lub art. 87 ust. 2 pkt 3), np. poz 32.1 kosztorysu, a czego nie
uczynił w przypadku do jednej nieścisłości znajdującej sięw ofercie Novum.
4.
Zamawiający w wielu miejscach nie zauważył niezgodności oferty Wykonawcy
wybranego z treściąSIWZ, które wżaden sposób nie zostały poprawione i tak: pkt 9.7 oferty
- właz dachowy z systemowym kołnierzem uniwersalnym (brak oznaczenia wymiarów,
tymczasem w SIWZ mowa o włazie o wymiarach 120 x 70; pkt 10.3 - Malowanie przed
montażem farbami i emaliami chlorokauczukowymi skorodowanymi więźby dachowej na
murach i słupach - powinno byćemalia chlorokauczukowa chromianowa, której cena jest
większa o około 20%; pkt 18.8 - Zagęszczanie podłoża wykonywane ręcznie w gruncie kat II
- IV - powinno byćkat II - III; pkt 195.d.1.4.1 -jest zawór bezp. inst. co. SYR 2115 2", a
powinien być zawór „1"; pkt 246 d.1 4.2. - Kocioł stojący Buderus Logano GE515 250 kW,
tymczasem powinno byćKocioł Stojący Buderus GE 315 140 kW
5.
Zgodnie z odpowiedziąna pytanie nr 11 Zamawiający podtrzymał treśćSIWZ
dotyczącądziału VI pkt 9 w zakresie cen składników cenotwórczych, które musząbyćtakie
same dla wszystkich wycenionych pozycji przedmiaru robót. Dopuścił jedynie rozbieżności
cen robocizny dla poszczególnych branż. Tymczasem w wielu pozycjach ceny tych samych
składników cenotwórczych sąznacząco odmienne, np. kosztorys ofertowy budowa zjazdu
publicznych - mieszanka betonowa - cena 211,50/m
3
, (poz. 10 zestawienie RMS), natomiast
w kosztorysie ofertowym poz. 16 -mieszanka betonowa 268,14.zł/m
3
, kosztorys ofertowy
budowa zjazdów publicznych słupki drewniane (poz. 15 zestawienie RMS) - cena
272,60zł/m
3
, w kosztorysie budowlanym RMS poz. 231 - cena 131,21 zł /m
3
, Zestawienie
RMS robót budowlanych poz. 83 gwoździe budowlane 4,85 zł, zestawienie RMS roboty
sanitarne gwoździe budowlane 4,75zł (poz. 66); zestawienie RMS roboty budowlane kołki
rozporowe 0,235zł/szt, zestawienie RMS roboty sanitarne (poz. 80) cena 0,27zł/szt,
zestawienie RMS roboty budowlane poz. 161 - piasek do betonów zwykłych 31,73zł/m
3
,
zestawienie RMS kosztorys robót instalacyjnych piasek do betonów zwykłych 31,1zł/m
3
,
zestawienie RMS kosztorys budowlany poz. 17 mieszanka betonowa B10 - cena
229,76zł/m
3
, zestawienie RMS kosztorys robót sanitarnych poz. 137 mieszanka betonowa
B10 - cena 225,16zł /m
3
, takich sytuacji jest znacznie więcej.
6.
Zmianie uległa jednostka miary w poz. 21 kosztorysu - Uruchomienie i pomiary linii
dozorowanych adresowych - do 24 adresów Jednostka miary - adres, zmian polega za
zamianie jednostki miary z „adres" na „linia" tymczasem z pkt Działu III pkt 1 pppkt 6 wynika,
aby wymagane jest aby w kosztorysie ofertowym ilości i jednostki miary odpowiadały
ilościom i jednostkom miary w poszczególnych pozycjach załączonych do przedmiarów
branżowych robót. Wymagane jest wypełnienie i określenie wartości we wszystkich
pozycjach kosztorysowych występujących w kosztorysie ofertowym. Nie dopuszcza się
wstawiania „0" jako wartości pozycji kosztorysu ofertowego."
Reasumując Odwołujący wykonawca wskazuje,że uznaćnależy, iżw opinii Novum
Management Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowo - akcyjna
oferta spółki nawet jeżeli uzanać, iżzawierała tęjednąnieścisłośćto Zamawiający w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 1) lub art. 87 ust. 2 pkt 3) mógł sprostowaćtęoczywistąomyłkęjak to
uczynił w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, ewentualnie mógł w trybie art., 87
ust. 1 zwrócićsiędo Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Ponieważtak nie
postąpił dokonany wybór oferty Pana Hieronima Moczydłowskiego uznaćnależy za
sprzeczny z ustawąPzp.
Wykonawca składający odwołanie wskazywał, iżinteres prawny w złożeniu tej informacji
posiada z uwagi na fakt, iżjego oferta jest najkorzystniejsza biorąc pod uwagęjedyne
kryterium (100% cena) wskazane przez Zamawiającego to i jego oferta winna byćwybrana
jako najkorzystniejsza.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów niewłaściwego odrzucenia jego oferty
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pod względem wyznaczonego kryterium wyboru
ofert. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowętureckiego inkubatora przedsiębiorczości w celu
realizacji kompleksowych usług na rzecz biznesu”.
W SIWZ Zamawiający w punkcie III.1. – Dokumenty i oświadczenia, które należy
złożyćwraz z ofertą– zamieścił zapisy, iżwykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z
formularzem ofertowym kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiarów
robót stanowiących załącznik do SIWZ metodąuproszczonądla cen jednostkowych (z
narzutami) dla poszczególnych pozycji z wyszczególnieniem: opisu roboty, ilości
przedmiarowej, jednostki roboty, ceny jednostkowej roboty oraz wartości roboty stanowiącej
iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. W rozdziale tym stwierdzono również, iż
Zamawiający zaleca zachowanie w kosztorysie ofertowym opisów pozycji z przedmiarów
robót. W razie powstania ewentualnego sporu na etapie realizacji zamówienia, decydujący
będzie opis pozycji z przedmiaru robót Zamawiającego. Kosztorys ofertowy miał zawierać
zbiorcze zestawienie cen czynników cenotwórczych tj. ceny materiałów, sprzętu i robocizny
oraz zastosowane narzuty.
W rozdziale VI – Opis sposobu obliczenia ceny – wskazano, iżwykonawca określi
cenęoferty, która stanowićbędzie wynagrodzenie kosztorysowe (…).
Kryterium oceny ofert określono jako cena – waga 100%.
Odpowiadając na pytania wykonawców, Zamawiający w odpowiedziach z dnia 13
września 2010 roku, w odpowiedzi nr 49 wskazał, iżw pozycji 27.2 przedmiaru wprowadza
korektędo wycenyścianek działowych polegającąna tym, iżścianki działowe należy wycenić
według katalogów: NNRNKB 2024-03 lub ORGB 2020 2024 03ścianki działowe z płyt
gipsowo-kartonowych ognioodpornych GKF grubości 12,5 mm na rusztach metalowych,
2-warstwowe, pokrycie 2-stronne 3 497,721 m
2
oraz KNR 202 613/3 izolacje pionowe z płyt
z wełny mineralnej 100 mm układanych na sucho 3 497,721 m
2
.
W terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęło 8 ofert.
W dniu 5 października 2010 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy Hieronim Moczydłowski Zakład Budowlany BUD-BET oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego sięobecnie wykonawcy Novum Management Sp. z o.o. S.K.A. ze
względu na art. 89 ust. 1 pkt 2 ponieważtreśćzłożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał,że wykonawca w kosztorysie ofertowym na stronie
58 oferty w pozycji 27.2 wyceniłścianki działowe z płyt gipsowo-kartonowych ognioodpornych
13_10 GKF na rusztach metalowych, obustronnie 1-warstwowo, profil U-100 z 13_10
wypełnieniem wełnąmineralnągrubości 100 mm według KNNR 2 17 202-2024-03-050.
Wykonawca nie był wzywany do złożenia wyjaśnieńodnośnie kwestionowanej pozycji i nie
były poprawiane w jego ofercieżadne błędy. Wobec takiego zachowania Zamawiającego,
wykonawca złożył odwołanie
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofertęOdwołującego, Izba uznała ww. zarzuty za
zasadne rozpatrzyćłącznie, z uwagi na ich charakter.
W odniesieniu do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
to, iżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. kosztorys
ofertowy zawiera błędy, których nie można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych Izba uznała, iżnie zachodzi wskazana przyczyna odrzucenia
oferty.
Zdaniem
Izby
poprawienie
wskazanych
w
odwołaniu
niedokładności
w opisie jednej pozycji kosztorysu nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego. Jest to bowiem pominięcie w opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub
krótkich fraz, które określająw pewien sposób zakres pozycji jednak ich uzupełnienie, na
które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu
zawartego w kosztorysie z opisem zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – przedmiarze (taki jest cel tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła
wskazana przez Zamawiającego możliwośćrealizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie
z jego wymaganiami.
Odwołujący oświadczył, iżchcąc uczynićzadośćwymaganiom postawionym przez
Zamawiającego w SIWZ połączył wycenęwskazywanąw odpowiedzi na pytanie nr 49
w jednąpozycjęponieważw innych przypadkach, gdy Zamawiający miał na myśli zmianę
przedmiaru i dodanie do niego jakiejkolwiek pozycji, to wyraźnie wskazywał powyższe
w udzielanych odpowiedziach. W przypadku kwestionowanej pozycji takiego wskazania nie
było, co potwierdza wprost odpowiedźna pytanie znajdująca sięw aktach sprawy
prowadzonego postępowania. Nie było więc przeciwwskazańaby wycenićpozycję27.2 jako
jeden wiersz w kosztorysie ofertowym, nie zaśrozbijaćna wycenęścianek działowych
i izolacji jako odrębne pozycje. Fakt,że inni wykonawcy dokonali wyceny w sposób, jaki de
facto oczekiwał Zamawiający ma znaczenie drugorzędne, ponieważZamawiający wprost nie
wymagał takiej wyceny. W ocenie składu orzekającego możliwa jest zatem wycena w jednej
pozycji pod warunkiem,że uwzględnia wszystkie składowe przedmiotu zamówienia
określone przez Zamawiającego dotyczące danej pozycji kosztorysu. W takim przypadku
poprawienie innej oczywistej omyłki będzie możliwe ponieważsprowadzało siębędzie do
poprawienia opisu pozycji według właściwych norm KNR, przy zachowaniu cen
jednostkowych i ilości. Odwołujący oświadczył na rozprawie, iżw wycenie ujęto wszystkie
wskazywane przez Zamawiającego elementy we właściwej ilości i za cenęokreśloną
w ofercie jest w stanie wykonaćprace o podanym charakterze. Nie dojdzie zatem w ocenie
składu orzekającego do zmiany w treści złożonej oferty. Potwierdza to także zrzut z ekranu
programu kosztorysowego, załączony w dniu 8 października 2010 roku Zamawiającemu do
informacji o niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynnościami podjętymi w toku
prowadzonego postępowania, do których był on zobowiązany na podstawie ustawy.
Z załączonej informacji jasno wynika, iżpozycja została wyceniona zgodnie z zaleceniami
Zamawiającego i na podstawie podanych przez niego w odpowiedzi nr 49 katalogów
wyceny. Co więcej Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykonawca
ma prawo nie zgodzićsięw terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu
omyłek na jej samodzielne poprawienie przez Zamawiającego w sposób niego przez
wskazany.
Jednocześnie Izba wskazuje, iżkorekta ta ma charakter bardziej formalny (ze względu
na fakt, iżzamówienie jest udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień
publicznych) niżpraktyczny, ponieważnawet bez jej dokonania wykonawca musiałby
zrealizowaćroboty zgodnie z dokumentacjąprojektowąi wymaganiami inwestora –
Zamawiającego. Tym samym dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści
oferty”. Przy tym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ma podstaw, by Zamawiający
musiał dokonywaćzmian cen jednostkowych wskazanych pozycji czy prowadzićnegocjacje
co do ceny, a zatem nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić
korekty nie wiedząc, jak tego dokonać.
Ponadto wskazaćmożna, iżZamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma
możliwośćzwrócićsiędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńw sprawie oferty i ustalić, czy
wycena została dokonana zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego i czy zawiera wszystkie
wymagane przez niego elementy.
Z tych względów Izba wskazuje koniecznośćzastosowanie przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego przywołanych przepisów w stosownym zakresie podczas
powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonywanej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, iżdokonane poprawienie w ofercie nie powinno
spowodowaćzmiany w cenie ofercie, a co za tym idzie dodatkowych kosztów dla
Zamawiającego. Odwołujący złożył na rozprawie oświadczenie, iżw kwestionowanej pozycji
znajduje sięwycena całości prac wymaganych przez Zamawiającego, a złożona oferta nadal
będzie ofertąz najniższąceną.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty
wybranej jako najkorzystniejsza.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez
wybór oferty firmy Hieronima Moczydłowskiego Zakład Budowlany BUD – BET, jako
najkorzystniejszej, mimo licznych błędów w kosztorysie ofertowym, wskazanych
w odwołaniu, czyli zarzutu zaniechania odrzucenia oferty firmy Hieronima Moczydłowskiego
Zakład Budowlany BUD – BET, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane,
których wartość, zgodnie z protokołem postępowania (DRUK ZP-2) została oszacowana na
11 684 727,62 zł, co zgodnie ześrednim kursem złotego w stosunku do euro wynoszącym
3,839 stanowi 3 043 690,45 euro. Zatem wartośćzamówienia nie przekracza kwoty
4 845 000 euro.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (dla robót
budowlanych jest to wartośćponiżej 4 845 000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności dotyczących wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy odwołującego sięz postępowania lub odrzucenia
jego oferty.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. Należy zwrócićuwagę,że wświetle przepisu art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
odwołanie przysługuje wobecściśle wymienionych czynności, w tym jedynie dwóch, którymi
są: czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. W katalogu
tym nie ujęto natomiast przypadków zaniechania czynności np. odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejsząprzez Zamawiającego, co oznacza,że odwołanie w powyższych
okolicznościach nie przysługuje.
Treśćart. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp pozwala na stwierdzenie,że ustawodawca objął
ochronąjedynie najważniejsze interesy wykonawcy wnoszącego odwołanie, a dotyczące
jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel powołanego przepisu
potwierdza równieżuzasadnienie do projektu zmiany Pzp, z którego wynika,że nowelizacja
ma zapewnićochronęprawnąw zakresie zamówieńpublicznych na roboty budowlane
poniżej progu 4 845 000 euro, jednakże z: „wyeliminowaniem prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).”
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp Izba rozpoznawała odwołanie tylko w odniesieniu do zarzutów związanych
z odrzuceniem oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba nie rozpoznawała zarzutu
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty
firmy Hieronima Moczydłowskiego Zakład Budowlany BUD – BET, jako najkorzystniejszej
przyjmując jednocześnie jako wyjaśnienie niniejszego zarzutu argumentacjęwskazywaną
przez Odwołującego, iżprzedstawienie błędów w ofercie wybranej miało na celu wykazanie
nierównego traktowania wykonawców i niezachowanie zasady uczciwej konkurencji przez
Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się
w przedmiotowym postępowaniu nie była uzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający naruszył swoim działaniem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp prowadząc postępowanie
z naruszeniem zasady dotyczącej zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 2 wskazanej ustawy podlegało więc
uwzględnieniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły sięi podjęte decyzje miały wpływ na wynika postępowania
o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
