rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2215/10
KIO 2215/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 11 października 2010 r. przez Zakład Sprzątania Wnętrz „MOP83”
Józef Jankowski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gronowie Górnym, ul.
Szarifowa 7A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd
Infrastruktury w Warszawie, Al. Jerozolimskie 97
wniesionego w dniu 11 października 2010 r. przez Zakład Sprzątania Wnętrz „MOP83”
Józef Jankowski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gronowie Górnym, ul.
Szarifowa 7A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd
Infrastruktury w Warszawie, Al. Jerozolimskie 97
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego
www.sziwawa.pl
, ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 września 2010r. za numerem 2010/S 190-290677 oraz
modyfikacji treści rozdziału 8 pkt. 1.2 i rozdziału 9 pkt. 7.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w taki sposób, aby warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków był jednakowy we wszystkich
dokumentach i nie dyskryminował osób zdolnych do wykonania zamówienia ze
względu
na
niepełnosprawność
ani
nie
ograniczał
konkurencji
poprzez
dyskryminowanie wykonawców dysponujących osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w inny sposób niżna podstawie umowy o pracę,
2. Kosztami postępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 97 i nakazuje:
KIO 2215/10
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
Zakład Sprzątania Wnętrz „MOP83” Józef Jankowski spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gronowie Górnym, ul. Szarifowa 7A tytułem wpisu od
odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 97 na rzecz Zakładu Sprzątania Wnętrz „MOP83” Józef
Jankowski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gronowie Górnym, ul.
Szarifowa 7A stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2215/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym na usługę
stałego sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych na terenie
kompleksów wojskowych w Warszawie administrowanych przez WAK-4 zostało wszczęte
przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie, Al. Jerozolimskie 97 ogłoszeniem w
siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2010r. za numerem 2010/S 190-290677.
W dniu 11 października 2010r. odwołanie na treśćogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wniósł Zakład Sprzątania Wnętrz „MOP83” Józef Jankowski spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gronowie Górnym, ul. Szarifowa 7A zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. t.j. z 2010r. Dz. U. nr 113 poz. 759 ze zm. DZ. U. nr 161 poz. 1078 – dalej ustawy),
poprzez różnątreśćogłoszenia o zamówieniu opublikowanąw Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej a zamieszczonąna stronie Zamawiającego, jak teżinnątreśćpostanowień
SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - co uniemożliwia jednoznaczne
stwierdzenie jakie warunki udziału obowiązująw postępowaniu, art. 22 ust. 3 w zw. z art. 41
pkt 7 ustawy, gdyżtreśćogłoszenia o zamówieniu zamieszczona na stronie Zamawiającego
nie zawiera opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy, a treśćogłoszenia o zamówieniu w zakresie Warunku „Zdolnośćtechniczna"
opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest różna od postanowieńSIWZ,
art. 22 ust. 4 ustawy, gdyżta treśćw zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie jest
powiązana z przedmiotem zamówienia w proporcjonalny do przedmiotu zamówienia sposób,
a ponadto narusza powszechnie obowiązujące normy prawne, oraz z ostrożności art. 29 ust.
1 ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uzgodnienia (modyfikacji) treści
ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie zamawiającego, ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i postanowieńSIWZ
w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków dotyczących
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nakazanie zamawiającemu
usunięcia postanowieńSIWZ w zakresie warunków udziału oraz opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia dotyczących obowiązku wykonawcy zatrudniania pracowników na umowęo
pracę(pkt 8.1.2. SIWZ) oraz niedopuszczalności zatrudnienia osób niepełnosprawnych ze
względu na brak odpowiedniego wyposażenia spełniającego wymogi dotyczące miejsc pracy
dla osób niepełnosprawnych (pkt 9.7.3. SIWZ). Odwołujący wskazał,że posiada interes w
KIO 2215/10
uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Na skutek wskazanych powyżej naruszeń
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie
zweryfikowaćobowiązujących warunków udziału i opisu sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, co może skutkowaćw następstwie jego wykluczeniem z postępowania. Ponadto
postanowienia SIWZ w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia zawierająpostanowienia niezgodne z ustawą, które powodująograniczenie
możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez różnątreść
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanąw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a
zamieszczonąna stronie Zamawiającego, jak teżinna treśćpostanowieńSIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzićczy wykonawca na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu musi wykazaćsięzatrudnieniem na umowęo prace osób
(tak wg postanowieńSIWZ), które zamierza wykazaćna potwierdzenie dysponowania
odpowiednimi osobami do realizacji zamówienia, czy teżtaki warunek nie występuje (tak wg
treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). Wątpliwości
tej nie usuwa także treśćogłoszenia o zamówieniu zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego, gdyżw ogóle nie zawiera ona postanowieńdotyczących warunków udziału
w postępowaniu i sposobu ich oceny. Analogiczna sytuacja zakazu zatrudniania osób
niepełnosprawnych. Postanowienie SIWZ zawierajątakie ograniczenie, a treśćogłoszeńjuż
nie. Brak w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na stronie internetowej
zamawiającego treści określających warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich oceny
narusza ponadto dyspozycje art. art. 22 ust. 3 i art. 41 pkt 7 ustawy. Zaskarżona treść
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) narusza art. 22 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżta treśćw zakresie opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia nie jest powiązana z przedmiotem zamówienia w proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia sposób, a ponadto narusza powszechnie obowiązujące normy prawne. Nakaz
zatrudniania osób mających wykonaćzamówienia na podstawie umowy o pracęoraz zakaz
zatrudniania osób niepełnosprawnych sąnieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, jakim sąusługi sprzątania.
Nie istnieją, według odwołującego, jakiekolwiek podstawy (prawne i faktyczne -
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia), które by uzasadniały na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wprowadzenia obowiązku zatrudnienia przez
KIO 2215/10
wykonawcęosób na umowęo pracę. Odwołujący może na przykład korzystaćz
podwykonawstwa, a w takim zakresie osoby bezpośrednio wykonująceświadczenia nie
mogąbyćjego pracownikami, istnieje także możliwośćrealizacjiświadczeńna innych
podstawach niżstosunek pracy, np. umowa zlecenia. W związku z tym ograniczenie przez
zamawiającegoświadczenia przez osoby realizujące zamówienia tylko do umów o pracęnie
znajdujęjakiegokolwiek uzasadnienia.
W zakresie niedopuszczalności zatrudniania osób niepełnosprawnych należy
wskazać,że takie ograniczenie stoi w oczywistej sprzeczności z wszelkimi zasadami
prawnymi. Stanowi to w szczególności naruszenie przepisów Kodeksu Pracy w zakresie
zakazu dyskryminacji pracowników z jakiejkolwiek przyczyny, w tym z powodu
niepełnosprawności - art. 18.3a paragraf 1 KP oraz 18.3a paragraf 4 KP. Ponadto,
przywołany zapis jest sprzeczny z implementowanądo systemu prawa RP dyrektywąRady
200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającąogólne warunki ramowe równego
traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z 02.12.2000r). Izba, w
ocenie odwołującego, zajęła także stanowisko o niedopuszczalności analogicznych
postanowieńsiwz w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP 131/09, oraz w
wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2010 r. Sygn. akt KIO 1163/10. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu faksem w dniu 11 października 2010r. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie
z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Do
odwołania załączono także wyliczenie przy zatrudnieniu pracowników podejmujących pracę
pierwszy raz, oraz wysokośćdofinansowania przy płacy minimalnej w zależności od stopnia
niepełnosprawności.
Zamawiający w dniu 13 października 2010r. poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 15 października 2010r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział Piotr Robert Fabijański prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Clean Service z siedzibąw Chyliczkach, ul. Melanii 21B wnosząc o oddalenie odwołania jako
całkowicie bezzasadnego. Wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżw oparciu
o obowiązujące prawo zatrudnia pracowników na umowęo pracę, a inne formy niżstosunek
pracy sąniedopuszczalne w przy zatrudnianiu pracowników do wykonywania usług
sprzątania. Przystąpienie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia przystąpienia
została przekazana zamawiającemu w dniu 15 października 2010r., a odwołującemu w dniu
15 października 2010r..
KIO 2215/10
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego, ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone na stronie internetowej nie zawiera w ogóle
informacji na temat warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków, ani informacji o zakazie zatrudniania osób niepełnosprawnych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w sekcji
III.2.3. pkt. 1.1.3 zawierająnastępujące postanowienia : „wykaz osób, które będąwykonywać
zamówieniu lub będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia (odrębnie dla powierzchni
wewnętrznych i powierzchni zewnętrznych) wraz z podaniem zakresu wykonywanych
czynności (w tym imięi nazwisko pracowników ze strony wykonawcy, którzy kierowaćbędą
realizacjązamierzeńbędących przedmiotem niniejszego zamówienia), do wykazyu należy
dołączyćkserokopięzaświadczenia o odbytym szkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnychoraz poświadczenia bezpieczeństwa p klauzuli minimum POUFNE dla 1 osoby +
nadzór”. Postanowienia ogłoszenia nie zawierając informacji o zakazie zatrudniania osób
niepełnosprawnych.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie spornym zawarto następujące
postanowienia :
W rozdziale 8 siwz - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt. 1.2 siwz zamawiający postanowił,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy zatrudniająpracowników na
umowęo pracę. Zgodnie z rozdziałem 9 Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu siwz wykonawcy mieli przedłożyćw myśl pkt. 9.7.3. siwz wykaz osób, które
będąwykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia (odrębnie
dla powierzchni wewnętrznych i powierzchni zewnętrznych) wraz z podaniem zakresu
wykonywanych czynności (w tym imięi nazwisko pracowników ze strony wykonawcy, którzy
kierowaćbędąrealizacjązamierzeńbędących przedmiotem niniejszego zamówienia).
Zamawiający nie dopuszczał zatrudnienia osób niepełnosprawnych ze względu na brak
odpowiedniego wyposażenia spełniającego wymogi dotyczące miejsc pracy dla osób
niepełnosprawnych. Do wykazu należało dołączyćkserokopięzaświadczenia o odbytym
przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych oraz poświadczenia bezpieczeństwa
o klauzuli minimum „POUFNE” (dla jednej osoby + nadzór)
KIO 2215/10
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
kwestionuje treśćogłoszeńo zamówieniu publicznym i treśćsiwz w zakresie dotyczącym
postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków i wskazuje,że wobec różnic w brzmieniu
warunku dotyczącego potencjału kadrowego i opisu sposobu dokonania oceny spełniania
tego warunku zamawiający postawił różne wymagania w ogłoszeniach i siwz, co daje
powody do przyjęcia,że wykonawcy nie znajązasad, jakimi zamawiający będzie kierował się
przy weryfikacji warunków podmiotowych wykonawców pod względem dopuszczenia
wykonawców do udziału w postępowaniu. Zarzuty te wskazują,że w przypadku ich
potwierdzenia, odwołujący uzyska możliwośćzmiany tych zarzutów i usunięcia swoich
wątpliwości, które mogągo obecnie powstrzymywaćprzed złożeniem oferty na niejasnych
warunkach doboru wykonawców. Izba uważa,że w takim przypadku zagrożony jest interes
odwołującego, który składając ofertęna niejasnych zasadach dopuszczalności do udziału w
postępowaniu, naraża sięna arbitralnośćdecyzji zamawiającego, co do dopuszczenia do
udziału w postępowaniu i na wykluczenia go z postępowania, mimo spełniania np. warunków
określonych w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a nie
spełnienia warunków wskazanych w siwz. Szkoda, jakiej może doznaćodwołujący przejawia
sięw możliwości utraty szansy na uzyskanie zamówienia, a więc korzyści związanych z
realizacja kontraktu. Izba uznała, ze przesłanka materialno prawna dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została spełniona.
Izba przed przystąpieniem do rozpoznania poszczególnych zarzutów wskazuje na
treśćart. 186 ust.2 i 3 ustawy, który stanowi,że Izba umarza postępowanie odwoławcze w
sytuacji, gdy zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości i nikt skutecznie nie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego albo wprawdzie
nastąpiło przystąpienie, ale przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca nie złożył
sprzeciwu
Natomiast w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego
Izba nie jest takim uwzględnieniem związana i jest zobligowana rozpoznaćpodniesione
przez odwołującego zarzuty merytorycznie, a uznanie zamawiającego, w takim przypadku
może jedynie potraktować, jako przyznanie zasadności twierdzeniom odwołującego.
Jedynym przypadkiem kiedy Izba może odstąpićod rozpoznania zarzutów przy uznaniu
KIO 2215/10
częściowym jest sytuacja, w której odwołujący złoży oświadczenie woli o cofnięciu odwołania
w części uwzględnionej przez zamawiającego. Wobec faktu,że odwołujący jest
dysponentem postępowania, jego oświadczenie o cofnięciu jest w tym zakresie dla Izby
wiążące. W przedmiotowej sprawie odwołujący oświadczył, ze podtrzymuje wniesione
odwołanie w całości i popiera podniesione w nim zarzuty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez różnątreśćogłoszenia
o zamówieniu opublikowanąw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a zamieszczonąna
stronie Zamawiającego, jak teżinnątreśćpostanowieńSIWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz art. 22 ust. 3 i
art. 41 pkt 7 ustawy poprzez brak w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na stronie
internetowej zamawiającego treści określających warunki udziału w postępowaniu oraz
sposób ich oceny.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego brak jest w ogóle wskazania
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Takie sformułowanie ogłoszenia o zamówieniu publicznym jest sprzeczne z treściąart. 41
ustawy. Przepis ten nie przewiduje różnicowania informacji, jakie mająbyćzawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego w zależności od
miejsca publikacji tego zamówienia, czy to w urzędowym publikatorze, jakim jest Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej, czy Biuletyn ZamówieńPublicznych, czy teżna stronie
internetowej zamawiającego, czy teżdla zamówieńwielkiej wartości w prasie o zasięgu
ogólnopolskim. W każdym z tych publikatorów informacje w nich zawarte powinny być
jednakowe. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1
ustawy. Obowiązek identyczności tak zakresu jak i treści informacji zawieranych w
ogłoszeniach o zamówieniu publicznym ma służyćjednakowej informacji dla wszystkich
potencjalnych wykonawców o przedmiocie zamówienia publicznego oraz warunkach udziału
w postępowaniu, kryteriach oceny ofert oraz najważniejszych terminach postępowania. Te
elementy sąbowiem najistotniejsze z punktu widzenia wykonawców, którzy poszukująofert
zamawiających w celu ubiegania sięo zamówienie. To właśnie ogłoszenie stanowi pierwszy
element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w
ogłoszeniu zawarte mająumożliwiaćwykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli
ubiegania sięo zamówienie publiczne. Wymóg zamieszczania ogłoszenia w różnych
publikatorach wynika z potrzeby jak najszerszego dostępu do informacji o zamówieniu dla
osób zainteresowanych. Umieszczenie ogłoszenia Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
KIO 2215/10
ma umożliwićzapoznanie sięz warunkami postępowania wykonawcom krajowym i
zagranicznym, daje możliwośćpoznania wszystkich wszczętych w danym momencie
postępowańo interesującym wykonawców przedmiocie w krajach Unii jak i w Polsce,
natomiast umieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego ma zapewnić
dostęp tym wykonawcom, którzy nieśledząuważnie publikatorów urzędowych, ale interesują
ich postępowania konkretnych zamawiających i docierajądo informacji poprzez właśnie
stronęinternetowązamawiającego. Niedopuszczalne jest w tej sytuacji różnicowanie
warunków dostępu do zamówienia w zależności od publikatora do którego sięgnął dany
wykonawca. Stoi to w ewidentnej sprzeczności tak, z postanowieniami art. 41 ustawy, jak i
art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający w ocenie Izby maświadomośćtych okoliczności, gdyż
uznał zarzuty odwołania, w tym zakresie na posiedzeniu Izby. Izba stwierdziła ponadto,że
pomiędzy ogłoszeniem zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, a specyfikacjąistotnych warunków zamówienia w zakresie warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zachodząrozbieżności tj. w
ogłoszeniu jest wyłącznie wzmianka obowiązku podania imienia i nazwiska pracownika, który
będzie kierował realizacjązamówienia, natomiast w siwz w pkt 8.1.2 zamawiający
wprowadził wyraźne ograniczenie dostępu do zamówienia dla tych wykonawców, którzy
zatrudniająosoby na podstawie innych umów niżumowa o pracęoraz w pkt. 9.7.3. siwz
zawarł zakaz zatrudniania jako osób zdolnych do wykonania zamówienia osób
niepełnosprawnych. Takie różnicowanie warunku i opisu sposobu dokonania oceny jego
spełniania pomiędzy ogłoszeniem, a siwz Izba uznaje równieżza naruszające zasadę
równego traktowania wykonawców określonąw art. 7 ust. 1 ustawy. Jest to analogiczna
sytuacja, jak w przypadku różnic pomiędzy ogłoszeniami o zamówieniu zamieszczanymi w
różnych miejscach. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia może jedynie
uszczegóławiaćinformacje zawarte w ogłoszeniu, nie może natomiast wprowadzać
ograniczeńw dostępie do zamówienia, które nie były wskazane w ogłoszeniu. Tę
okolicznośćIzba także uznała za przyznanąprzez zamawiającego, na skutek uwzględnienia
postawionego przez niego zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy poprzez brak powiązania opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia z przedmiotem zamówienia w sposób proporcjonalny i zgodny z powszechnie
obowiązującymi normami prawa, w takim zakresie w jakim zamawiający sformułował nakaz
zatrudniania osób zdolnych do wykonania zamówienia na podstawie wyłącznie umowy o
pracęoraz zakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych, które według odwołującego, są
nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jakim sąusługi sprzątania.
KIO 2215/10
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie uznając zarzutu naruszenia art.
22 ust. 4 ustawy jednocześnie nie ustosunkował sięna rozprawie do jego treści w zakresie
dotyczącym postawionego przez niego nakazu zatrudniania osób zdolnych do wykonania
zamówienia wyłącznie na podstawie umowy o pracęi nie wykazał wżaden sposób,że
istniejąokoliczności uzasadnione specyfikacjąjego postępowania, lub charakterem prawnym
lub faktycznym zamawiającego, które uzasadniałyby wprowadzenie takiego ograniczenia w
dostępie do udziału w postępowaniu. W szczególności postawiony warunek Izba uznała za
sprzeczny z treściąart. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, który ustanawia granice warunku udziału w
postępowaniu. Ustawodawca wyraźnie zezwolił w tym przepisie wykonawcom, aby
wykazywali zdolnośćdo realizacji zamówienia w zakresie potencjału kadrowego za pomocą
nie tylko swoich pracowników (osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę), ale także
tych osób, którymi wykonawca dysponuje na podstawie innych umów. Wobec takiego
określenia ustawowych wymogów dla warunku potencjału kadrowego niedopuszczalne było
wprowadzenie przez zamawiającego zawężenia udziału wykonawców tylko do tych
podmiotów, które dysponująosobami zdolnymi do wykonania zamówienia wyłącznie na
podstawie umów o pracę. Przyjęcie przeciwnego stanowiska powodowałoby naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców. Zakaz ograniczania dostępu wykonawcom
dysponującym osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie innych stosunków
prawnych niżumowa o pracęwynika wprost z art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie równieżw
zakresie potencjału kadrowego wykonawca może posłużyćsięzasobami podmiotu trzeciego.
W takiej sytuacji (prawnie dopuszczalnej) wykonawca nie byłby pracodawcądla osób
zdolnych do wykonania zamówienia, a więc nie spełniałby wymogu z pkt. 8.1.2 siwz.
Niedopuszczalnośćtakiego ograniczenia potwierdza równieżliczne orzecznictwo Izby np.
wyrok z 20.03.2009r. sygn. akt KIO/UZP 277/09 oraz sądów powszechnych np. wyrok SO w
Gorzowie Wielkopolskim z 9.10.2008r. sygn. akt VII Ga 24/08.
Równieżzakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia Izba uznała za naruszający tak powołany przez odwołującego art. 22 ust. 4 jak i
art. 7 ust. 1 ustawy. Przede wszystkim w sytuacji sformułowania przez odwołującego zarzutu
ograniczenia konkurencji, na odwołującym ciąży obowiązek uprawdopodobnienia,że
poprzez konkretne postanowienie siwz doszło do ograniczenia dostępu do zamówienia
publicznego. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił tęokolicznośćwskazujący choćby
na fakt,że wykonawcy, którzy zatrudniająosoby niepełnosprawne nie będąmogły wziąć
udziału w przedmiotowym zamówieniu. Wbrew natomiast twierdzeniom zamawiającego
przedstawionym na rozprawie o rozkładzie obowiązku dowodowego, przy zarzucie
ograniczenia dostępu do zamówienia, to na zamawiającym ciąży obowiązek dowodowy
wykazania, ze do takiego ograniczenia nie doszło, albo w przypadku, gdy ograniczenie takie
zostało dokonane, to wynikało ono z obiektywnych okoliczności wynikających z charakteru
KIO 2215/10
zamówienia lub szczególnej sytuacji zamawiającego. Izba uznała,że z postanowienia siwz
„Zamawiający nie dopuszcza zatrudnienia osób niepełnosprawnych ze względu na brak
odpowiedniego wyposażenia spełniającego wymogi dotyczące miejsc pracy dla osób
niepełnosprawnych.” nie wynika w sposób jednoznaczny twierdzenie zamawiającego,że nie
zakazuje on składania ofert wykonawcom zatrudniającym osoby niepełnosprawne, a jedynie
nie wyraża zgody na to, aby przedmiotowe zamówienie było realizowane przez osoby
niepełnosprawne i może dojśćna tym tle do sporu pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą
na etapie badania i oceny ofert. Ponadto Izba uznała,że zamawiający nie wykazał,że jego
szczególny charakter jako instytucji wojskowej wyklucza możliwośćwykonania usługi
sprzątania przy udziale osób niepełnosprawnych. Zamawiający powołał, jako okoliczność
notoryjną, fakt, iżw wojsku zatrudnia sięosoby o pełnej zdolności fizycznej i psychicznej.
Izba nie uznała jednak tej okoliczności za okolicznośćpowszechnie znaną, na to Izba
stwierdza,że w przepisach regulujących aspekty funkcjonowania sił zbrojnych RP brak jest
przepisów potwierdzających twierdzenia zamawiającego. Przeciwnie, Izba stwierdza,że z
art. 26 ust. 1 c ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U.04.241.2416 j.t., Dz.U.2010.127.857) wynika,że z badań
lekarskich określających zdolnośćdo czynnej służby wojskowej nie sązwolnione osoby o
lekkim stopniu niepełnosprawności, co oznacza,że komisje lekarskie mogąuznaćtakie
osoby za zdolne do wykonywania czynnej służby wojskowej. W ustawie z dnia 11 września
2003 r. o służbie wojskowejżołnierzy zawodowych (Dz.U.10.90.593 j.t., Dz.U.2010.127.857)
do pełnienia służby ustawodawca dopuszczażołnierzy zawodowych o zdolności do
wykonywania służby wojskowej z ograniczeniami. Skoro zatem służbęwojskowąmogą
wykonywaćosoby nie w pełni zdrowe, to tym bardziej osoby cywilne mogąwykonywaćprace
na rzecz wojska równieżw przypadku, gdy sąto osoby niepełnosprawne. W szczególnościżaden zakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych w służbie cywilnej nie został
wprowadzony do ustawy z dnia 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych
(Dz.U.01.86.953 j.t. Dz.U.2008.227.1505) ma w takim przypadku zastosowanie. W ocenie
Izby zamawiający nie wykazał,że z uwagi na swój szczególny charakter istniejąprzesłanki
obiektywne uzasadniające wprowadzenie zakazu wykonywania usług sprzątania na terenie
Wojskowej Administracji Koszar nr 4. Zamawiający w ocenie Izby nie wykazał również,że
przedmiot zamówienia nie może byćwykonany przez osoby niepełnosprawne. Izba podziela
stanowisko zamawiającego,że to wykonawca będzie pracodawcąlub zatrudniającym w innej
formie osobęniepełnosprawnąi to na nim spoczywa obowiązek zapewnienia osobie
niepełnosprawnej właściwego stanowiska pracy adekwatnego do jej możliwości fizycznych i
psychicznych. Tym samym fakt, iżobiekty zamawiającego nie sądostosowane do potrzeb
osób niepełnosprawnych ma drugorzędne znaczenie. To na wykonawcy spoczywaćbędzie
obowiązek oceny w jakich warunkach i na jakim obszarze – tj. czy wewnątrz, czy na
KIO 2215/10
zewnątrz będzie pracowała osoba niepełnosprawna, jaki sprzęt jest dla niej niezbędny i w
jakieśrodki musi byćwyposażona, aby właściwie i zgodnie ze swoimi możliwościami
wykonaćpowierzone stanowisko. W przypadku wadliwego doboru pracownika przez
wykonawcę, wykonawca poniesie za niego odpowiedzialność, a w szczególności brak
ostrożności w doborze osób na konkretne stanowiska może skutkowaćnienależytym
wykonaniem zamówienia, co pozbawiłoby wykonawcy na długi czas możliwości ubiegania
sięo zamówienie w przypadku wyrządzenia szkody – art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. W takiej
sytuacji,żaden racjonalny wykonawca nie będzie ryzykował utraty swojej pozycji na rynku.
Ponadto wymóg zamawiającego pozostaje w sprzeczności także z priorytetem unijnym
aktywizacji osób niepełnosprawnych, który znalazł także swoje odzwierciedlenie w ustawie w
art. 22 ust. 2, gdzie sytuacja zatrudniania osób niepełnosprawnych daje wręcz
zamawiającemu możliwośćpremiowania wykonawców.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 7 ust.1, art. 22 ust. 4 ustawy, art. 41 pkt 7 ustawy i
mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 pkt.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego z tytułu
zastępstwa prawnego w maksymalnej wysokości (§ 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1cyt.
Rozporządzenia).
Przewodniczący
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego
www.sziwawa.pl
, ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 września 2010r. za numerem 2010/S 190-290677 oraz
modyfikacji treści rozdziału 8 pkt. 1.2 i rozdziału 9 pkt. 7.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w taki sposób, aby warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków był jednakowy we wszystkich
dokumentach i nie dyskryminował osób zdolnych do wykonania zamówienia ze
względu
na
niepełnosprawność
ani
nie
ograniczał
konkurencji
poprzez
dyskryminowanie wykonawców dysponujących osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w inny sposób niżna podstawie umowy o pracę,
2. Kosztami postępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 97 i nakazuje:
KIO 2215/10
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
Zakład Sprzątania Wnętrz „MOP83” Józef Jankowski spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gronowie Górnym, ul. Szarifowa 7A tytułem wpisu od
odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 97 na rzecz Zakładu Sprzątania Wnętrz „MOP83” Józef
Jankowski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gronowie Górnym, ul.
Szarifowa 7A stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2215/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym na usługę
stałego sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych na terenie
kompleksów wojskowych w Warszawie administrowanych przez WAK-4 zostało wszczęte
przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie, Al. Jerozolimskie 97 ogłoszeniem w
siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2010r. za numerem 2010/S 190-290677.
W dniu 11 października 2010r. odwołanie na treśćogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wniósł Zakład Sprzątania Wnętrz „MOP83” Józef Jankowski spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gronowie Górnym, ul. Szarifowa 7A zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. t.j. z 2010r. Dz. U. nr 113 poz. 759 ze zm. DZ. U. nr 161 poz. 1078 – dalej ustawy),
poprzez różnątreśćogłoszenia o zamówieniu opublikowanąw Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej a zamieszczonąna stronie Zamawiającego, jak teżinnątreśćpostanowień
SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - co uniemożliwia jednoznaczne
stwierdzenie jakie warunki udziału obowiązująw postępowaniu, art. 22 ust. 3 w zw. z art. 41
pkt 7 ustawy, gdyżtreśćogłoszenia o zamówieniu zamieszczona na stronie Zamawiającego
nie zawiera opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy, a treśćogłoszenia o zamówieniu w zakresie Warunku „Zdolnośćtechniczna"
opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest różna od postanowieńSIWZ,
art. 22 ust. 4 ustawy, gdyżta treśćw zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie jest
powiązana z przedmiotem zamówienia w proporcjonalny do przedmiotu zamówienia sposób,
a ponadto narusza powszechnie obowiązujące normy prawne, oraz z ostrożności art. 29 ust.
1 ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uzgodnienia (modyfikacji) treści
ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie zamawiającego, ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i postanowieńSIWZ
w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków dotyczących
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nakazanie zamawiającemu
usunięcia postanowieńSIWZ w zakresie warunków udziału oraz opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia dotyczących obowiązku wykonawcy zatrudniania pracowników na umowęo
pracę(pkt 8.1.2. SIWZ) oraz niedopuszczalności zatrudnienia osób niepełnosprawnych ze
względu na brak odpowiedniego wyposażenia spełniającego wymogi dotyczące miejsc pracy
dla osób niepełnosprawnych (pkt 9.7.3. SIWZ). Odwołujący wskazał,że posiada interes w
KIO 2215/10
uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Na skutek wskazanych powyżej naruszeń
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie
zweryfikowaćobowiązujących warunków udziału i opisu sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, co może skutkowaćw następstwie jego wykluczeniem z postępowania. Ponadto
postanowienia SIWZ w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia zawierająpostanowienia niezgodne z ustawą, które powodująograniczenie
możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez różnątreść
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanąw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a
zamieszczonąna stronie Zamawiającego, jak teżinna treśćpostanowieńSIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzićczy wykonawca na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu musi wykazaćsięzatrudnieniem na umowęo prace osób
(tak wg postanowieńSIWZ), które zamierza wykazaćna potwierdzenie dysponowania
odpowiednimi osobami do realizacji zamówienia, czy teżtaki warunek nie występuje (tak wg
treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). Wątpliwości
tej nie usuwa także treśćogłoszenia o zamówieniu zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego, gdyżw ogóle nie zawiera ona postanowieńdotyczących warunków udziału
w postępowaniu i sposobu ich oceny. Analogiczna sytuacja zakazu zatrudniania osób
niepełnosprawnych. Postanowienie SIWZ zawierajątakie ograniczenie, a treśćogłoszeńjuż
nie. Brak w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na stronie internetowej
zamawiającego treści określających warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich oceny
narusza ponadto dyspozycje art. art. 22 ust. 3 i art. 41 pkt 7 ustawy. Zaskarżona treść
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) narusza art. 22 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżta treśćw zakresie opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia nie jest powiązana z przedmiotem zamówienia w proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia sposób, a ponadto narusza powszechnie obowiązujące normy prawne. Nakaz
zatrudniania osób mających wykonaćzamówienia na podstawie umowy o pracęoraz zakaz
zatrudniania osób niepełnosprawnych sąnieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, jakim sąusługi sprzątania.
Nie istnieją, według odwołującego, jakiekolwiek podstawy (prawne i faktyczne -
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia), które by uzasadniały na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wprowadzenia obowiązku zatrudnienia przez
KIO 2215/10
wykonawcęosób na umowęo pracę. Odwołujący może na przykład korzystaćz
podwykonawstwa, a w takim zakresie osoby bezpośrednio wykonująceświadczenia nie
mogąbyćjego pracownikami, istnieje także możliwośćrealizacjiświadczeńna innych
podstawach niżstosunek pracy, np. umowa zlecenia. W związku z tym ograniczenie przez
zamawiającegoświadczenia przez osoby realizujące zamówienia tylko do umów o pracęnie
znajdujęjakiegokolwiek uzasadnienia.
W zakresie niedopuszczalności zatrudniania osób niepełnosprawnych należy
wskazać,że takie ograniczenie stoi w oczywistej sprzeczności z wszelkimi zasadami
prawnymi. Stanowi to w szczególności naruszenie przepisów Kodeksu Pracy w zakresie
zakazu dyskryminacji pracowników z jakiejkolwiek przyczyny, w tym z powodu
niepełnosprawności - art. 18.3a paragraf 1 KP oraz 18.3a paragraf 4 KP. Ponadto,
przywołany zapis jest sprzeczny z implementowanądo systemu prawa RP dyrektywąRady
200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającąogólne warunki ramowe równego
traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z 02.12.2000r). Izba, w
ocenie odwołującego, zajęła także stanowisko o niedopuszczalności analogicznych
postanowieńsiwz w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP 131/09, oraz w
wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2010 r. Sygn. akt KIO 1163/10. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu faksem w dniu 11 października 2010r. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie
z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Do
odwołania załączono także wyliczenie przy zatrudnieniu pracowników podejmujących pracę
pierwszy raz, oraz wysokośćdofinansowania przy płacy minimalnej w zależności od stopnia
niepełnosprawności.
Zamawiający w dniu 13 października 2010r. poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 15 października 2010r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział Piotr Robert Fabijański prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Clean Service z siedzibąw Chyliczkach, ul. Melanii 21B wnosząc o oddalenie odwołania jako
całkowicie bezzasadnego. Wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżw oparciu
o obowiązujące prawo zatrudnia pracowników na umowęo pracę, a inne formy niżstosunek
pracy sąniedopuszczalne w przy zatrudnianiu pracowników do wykonywania usług
sprzątania. Przystąpienie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia przystąpienia
została przekazana zamawiającemu w dniu 15 października 2010r., a odwołującemu w dniu
15 października 2010r..
KIO 2215/10
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego, ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone na stronie internetowej nie zawiera w ogóle
informacji na temat warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków, ani informacji o zakazie zatrudniania osób niepełnosprawnych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w sekcji
III.2.3. pkt. 1.1.3 zawierająnastępujące postanowienia : „wykaz osób, które będąwykonywać
zamówieniu lub będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia (odrębnie dla powierzchni
wewnętrznych i powierzchni zewnętrznych) wraz z podaniem zakresu wykonywanych
czynności (w tym imięi nazwisko pracowników ze strony wykonawcy, którzy kierowaćbędą
realizacjązamierzeńbędących przedmiotem niniejszego zamówienia), do wykazyu należy
dołączyćkserokopięzaświadczenia o odbytym szkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnychoraz poświadczenia bezpieczeństwa p klauzuli minimum POUFNE dla 1 osoby +
nadzór”. Postanowienia ogłoszenia nie zawierając informacji o zakazie zatrudniania osób
niepełnosprawnych.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie spornym zawarto następujące
postanowienia :
W rozdziale 8 siwz - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt. 1.2 siwz zamawiający postanowił,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy zatrudniająpracowników na
umowęo pracę. Zgodnie z rozdziałem 9 Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu siwz wykonawcy mieli przedłożyćw myśl pkt. 9.7.3. siwz wykaz osób, które
będąwykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia (odrębnie
dla powierzchni wewnętrznych i powierzchni zewnętrznych) wraz z podaniem zakresu
wykonywanych czynności (w tym imięi nazwisko pracowników ze strony wykonawcy, którzy
kierowaćbędąrealizacjązamierzeńbędących przedmiotem niniejszego zamówienia).
Zamawiający nie dopuszczał zatrudnienia osób niepełnosprawnych ze względu na brak
odpowiedniego wyposażenia spełniającego wymogi dotyczące miejsc pracy dla osób
niepełnosprawnych. Do wykazu należało dołączyćkserokopięzaświadczenia o odbytym
przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych oraz poświadczenia bezpieczeństwa
o klauzuli minimum „POUFNE” (dla jednej osoby + nadzór)
KIO 2215/10
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
kwestionuje treśćogłoszeńo zamówieniu publicznym i treśćsiwz w zakresie dotyczącym
postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków i wskazuje,że wobec różnic w brzmieniu
warunku dotyczącego potencjału kadrowego i opisu sposobu dokonania oceny spełniania
tego warunku zamawiający postawił różne wymagania w ogłoszeniach i siwz, co daje
powody do przyjęcia,że wykonawcy nie znajązasad, jakimi zamawiający będzie kierował się
przy weryfikacji warunków podmiotowych wykonawców pod względem dopuszczenia
wykonawców do udziału w postępowaniu. Zarzuty te wskazują,że w przypadku ich
potwierdzenia, odwołujący uzyska możliwośćzmiany tych zarzutów i usunięcia swoich
wątpliwości, które mogągo obecnie powstrzymywaćprzed złożeniem oferty na niejasnych
warunkach doboru wykonawców. Izba uważa,że w takim przypadku zagrożony jest interes
odwołującego, który składając ofertęna niejasnych zasadach dopuszczalności do udziału w
postępowaniu, naraża sięna arbitralnośćdecyzji zamawiającego, co do dopuszczenia do
udziału w postępowaniu i na wykluczenia go z postępowania, mimo spełniania np. warunków
określonych w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a nie
spełnienia warunków wskazanych w siwz. Szkoda, jakiej może doznaćodwołujący przejawia
sięw możliwości utraty szansy na uzyskanie zamówienia, a więc korzyści związanych z
realizacja kontraktu. Izba uznała, ze przesłanka materialno prawna dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została spełniona.
Izba przed przystąpieniem do rozpoznania poszczególnych zarzutów wskazuje na
treśćart. 186 ust.2 i 3 ustawy, który stanowi,że Izba umarza postępowanie odwoławcze w
sytuacji, gdy zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości i nikt skutecznie nie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego albo wprawdzie
nastąpiło przystąpienie, ale przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca nie złożył
sprzeciwu
Natomiast w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego
Izba nie jest takim uwzględnieniem związana i jest zobligowana rozpoznaćpodniesione
przez odwołującego zarzuty merytorycznie, a uznanie zamawiającego, w takim przypadku
może jedynie potraktować, jako przyznanie zasadności twierdzeniom odwołującego.
Jedynym przypadkiem kiedy Izba może odstąpićod rozpoznania zarzutów przy uznaniu
KIO 2215/10
częściowym jest sytuacja, w której odwołujący złoży oświadczenie woli o cofnięciu odwołania
w części uwzględnionej przez zamawiającego. Wobec faktu,że odwołujący jest
dysponentem postępowania, jego oświadczenie o cofnięciu jest w tym zakresie dla Izby
wiążące. W przedmiotowej sprawie odwołujący oświadczył, ze podtrzymuje wniesione
odwołanie w całości i popiera podniesione w nim zarzuty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez różnątreśćogłoszenia
o zamówieniu opublikowanąw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a zamieszczonąna
stronie Zamawiającego, jak teżinnątreśćpostanowieńSIWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz art. 22 ust. 3 i
art. 41 pkt 7 ustawy poprzez brak w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na stronie
internetowej zamawiającego treści określających warunki udziału w postępowaniu oraz
sposób ich oceny.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego brak jest w ogóle wskazania
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Takie sformułowanie ogłoszenia o zamówieniu publicznym jest sprzeczne z treściąart. 41
ustawy. Przepis ten nie przewiduje różnicowania informacji, jakie mająbyćzawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego w zależności od
miejsca publikacji tego zamówienia, czy to w urzędowym publikatorze, jakim jest Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej, czy Biuletyn ZamówieńPublicznych, czy teżna stronie
internetowej zamawiającego, czy teżdla zamówieńwielkiej wartości w prasie o zasięgu
ogólnopolskim. W każdym z tych publikatorów informacje w nich zawarte powinny być
jednakowe. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1
ustawy. Obowiązek identyczności tak zakresu jak i treści informacji zawieranych w
ogłoszeniach o zamówieniu publicznym ma służyćjednakowej informacji dla wszystkich
potencjalnych wykonawców o przedmiocie zamówienia publicznego oraz warunkach udziału
w postępowaniu, kryteriach oceny ofert oraz najważniejszych terminach postępowania. Te
elementy sąbowiem najistotniejsze z punktu widzenia wykonawców, którzy poszukująofert
zamawiających w celu ubiegania sięo zamówienie. To właśnie ogłoszenie stanowi pierwszy
element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w
ogłoszeniu zawarte mająumożliwiaćwykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli
ubiegania sięo zamówienie publiczne. Wymóg zamieszczania ogłoszenia w różnych
publikatorach wynika z potrzeby jak najszerszego dostępu do informacji o zamówieniu dla
osób zainteresowanych. Umieszczenie ogłoszenia Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
KIO 2215/10
ma umożliwićzapoznanie sięz warunkami postępowania wykonawcom krajowym i
zagranicznym, daje możliwośćpoznania wszystkich wszczętych w danym momencie
postępowańo interesującym wykonawców przedmiocie w krajach Unii jak i w Polsce,
natomiast umieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego ma zapewnić
dostęp tym wykonawcom, którzy nieśledząuważnie publikatorów urzędowych, ale interesują
ich postępowania konkretnych zamawiających i docierajądo informacji poprzez właśnie
stronęinternetowązamawiającego. Niedopuszczalne jest w tej sytuacji różnicowanie
warunków dostępu do zamówienia w zależności od publikatora do którego sięgnął dany
wykonawca. Stoi to w ewidentnej sprzeczności tak, z postanowieniami art. 41 ustawy, jak i
art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający w ocenie Izby maświadomośćtych okoliczności, gdyż
uznał zarzuty odwołania, w tym zakresie na posiedzeniu Izby. Izba stwierdziła ponadto,że
pomiędzy ogłoszeniem zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, a specyfikacjąistotnych warunków zamówienia w zakresie warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zachodząrozbieżności tj. w
ogłoszeniu jest wyłącznie wzmianka obowiązku podania imienia i nazwiska pracownika, który
będzie kierował realizacjązamówienia, natomiast w siwz w pkt 8.1.2 zamawiający
wprowadził wyraźne ograniczenie dostępu do zamówienia dla tych wykonawców, którzy
zatrudniająosoby na podstawie innych umów niżumowa o pracęoraz w pkt. 9.7.3. siwz
zawarł zakaz zatrudniania jako osób zdolnych do wykonania zamówienia osób
niepełnosprawnych. Takie różnicowanie warunku i opisu sposobu dokonania oceny jego
spełniania pomiędzy ogłoszeniem, a siwz Izba uznaje równieżza naruszające zasadę
równego traktowania wykonawców określonąw art. 7 ust. 1 ustawy. Jest to analogiczna
sytuacja, jak w przypadku różnic pomiędzy ogłoszeniami o zamówieniu zamieszczanymi w
różnych miejscach. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia może jedynie
uszczegóławiaćinformacje zawarte w ogłoszeniu, nie może natomiast wprowadzać
ograniczeńw dostępie do zamówienia, które nie były wskazane w ogłoszeniu. Tę
okolicznośćIzba także uznała za przyznanąprzez zamawiającego, na skutek uwzględnienia
postawionego przez niego zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy poprzez brak powiązania opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia z przedmiotem zamówienia w sposób proporcjonalny i zgodny z powszechnie
obowiązującymi normami prawa, w takim zakresie w jakim zamawiający sformułował nakaz
zatrudniania osób zdolnych do wykonania zamówienia na podstawie wyłącznie umowy o
pracęoraz zakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych, które według odwołującego, są
nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jakim sąusługi sprzątania.
KIO 2215/10
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie uznając zarzutu naruszenia art.
22 ust. 4 ustawy jednocześnie nie ustosunkował sięna rozprawie do jego treści w zakresie
dotyczącym postawionego przez niego nakazu zatrudniania osób zdolnych do wykonania
zamówienia wyłącznie na podstawie umowy o pracęi nie wykazał wżaden sposób,że
istniejąokoliczności uzasadnione specyfikacjąjego postępowania, lub charakterem prawnym
lub faktycznym zamawiającego, które uzasadniałyby wprowadzenie takiego ograniczenia w
dostępie do udziału w postępowaniu. W szczególności postawiony warunek Izba uznała za
sprzeczny z treściąart. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, który ustanawia granice warunku udziału w
postępowaniu. Ustawodawca wyraźnie zezwolił w tym przepisie wykonawcom, aby
wykazywali zdolnośćdo realizacji zamówienia w zakresie potencjału kadrowego za pomocą
nie tylko swoich pracowników (osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę), ale także
tych osób, którymi wykonawca dysponuje na podstawie innych umów. Wobec takiego
określenia ustawowych wymogów dla warunku potencjału kadrowego niedopuszczalne było
wprowadzenie przez zamawiającego zawężenia udziału wykonawców tylko do tych
podmiotów, które dysponująosobami zdolnymi do wykonania zamówienia wyłącznie na
podstawie umów o pracę. Przyjęcie przeciwnego stanowiska powodowałoby naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców. Zakaz ograniczania dostępu wykonawcom
dysponującym osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie innych stosunków
prawnych niżumowa o pracęwynika wprost z art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie równieżw
zakresie potencjału kadrowego wykonawca może posłużyćsięzasobami podmiotu trzeciego.
W takiej sytuacji (prawnie dopuszczalnej) wykonawca nie byłby pracodawcądla osób
zdolnych do wykonania zamówienia, a więc nie spełniałby wymogu z pkt. 8.1.2 siwz.
Niedopuszczalnośćtakiego ograniczenia potwierdza równieżliczne orzecznictwo Izby np.
wyrok z 20.03.2009r. sygn. akt KIO/UZP 277/09 oraz sądów powszechnych np. wyrok SO w
Gorzowie Wielkopolskim z 9.10.2008r. sygn. akt VII Ga 24/08.
Równieżzakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia Izba uznała za naruszający tak powołany przez odwołującego art. 22 ust. 4 jak i
art. 7 ust. 1 ustawy. Przede wszystkim w sytuacji sformułowania przez odwołującego zarzutu
ograniczenia konkurencji, na odwołującym ciąży obowiązek uprawdopodobnienia,że
poprzez konkretne postanowienie siwz doszło do ograniczenia dostępu do zamówienia
publicznego. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił tęokolicznośćwskazujący choćby
na fakt,że wykonawcy, którzy zatrudniająosoby niepełnosprawne nie będąmogły wziąć
udziału w przedmiotowym zamówieniu. Wbrew natomiast twierdzeniom zamawiającego
przedstawionym na rozprawie o rozkładzie obowiązku dowodowego, przy zarzucie
ograniczenia dostępu do zamówienia, to na zamawiającym ciąży obowiązek dowodowy
wykazania, ze do takiego ograniczenia nie doszło, albo w przypadku, gdy ograniczenie takie
zostało dokonane, to wynikało ono z obiektywnych okoliczności wynikających z charakteru
KIO 2215/10
zamówienia lub szczególnej sytuacji zamawiającego. Izba uznała,że z postanowienia siwz
„Zamawiający nie dopuszcza zatrudnienia osób niepełnosprawnych ze względu na brak
odpowiedniego wyposażenia spełniającego wymogi dotyczące miejsc pracy dla osób
niepełnosprawnych.” nie wynika w sposób jednoznaczny twierdzenie zamawiającego,że nie
zakazuje on składania ofert wykonawcom zatrudniającym osoby niepełnosprawne, a jedynie
nie wyraża zgody na to, aby przedmiotowe zamówienie było realizowane przez osoby
niepełnosprawne i może dojśćna tym tle do sporu pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą
na etapie badania i oceny ofert. Ponadto Izba uznała,że zamawiający nie wykazał,że jego
szczególny charakter jako instytucji wojskowej wyklucza możliwośćwykonania usługi
sprzątania przy udziale osób niepełnosprawnych. Zamawiający powołał, jako okoliczność
notoryjną, fakt, iżw wojsku zatrudnia sięosoby o pełnej zdolności fizycznej i psychicznej.
Izba nie uznała jednak tej okoliczności za okolicznośćpowszechnie znaną, na to Izba
stwierdza,że w przepisach regulujących aspekty funkcjonowania sił zbrojnych RP brak jest
przepisów potwierdzających twierdzenia zamawiającego. Przeciwnie, Izba stwierdza,że z
art. 26 ust. 1 c ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U.04.241.2416 j.t., Dz.U.2010.127.857) wynika,że z badań
lekarskich określających zdolnośćdo czynnej służby wojskowej nie sązwolnione osoby o
lekkim stopniu niepełnosprawności, co oznacza,że komisje lekarskie mogąuznaćtakie
osoby za zdolne do wykonywania czynnej służby wojskowej. W ustawie z dnia 11 września
2003 r. o służbie wojskowejżołnierzy zawodowych (Dz.U.10.90.593 j.t., Dz.U.2010.127.857)
do pełnienia służby ustawodawca dopuszczażołnierzy zawodowych o zdolności do
wykonywania służby wojskowej z ograniczeniami. Skoro zatem służbęwojskowąmogą
wykonywaćosoby nie w pełni zdrowe, to tym bardziej osoby cywilne mogąwykonywaćprace
na rzecz wojska równieżw przypadku, gdy sąto osoby niepełnosprawne. W szczególnościżaden zakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych w służbie cywilnej nie został
wprowadzony do ustawy z dnia 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych
(Dz.U.01.86.953 j.t. Dz.U.2008.227.1505) ma w takim przypadku zastosowanie. W ocenie
Izby zamawiający nie wykazał,że z uwagi na swój szczególny charakter istniejąprzesłanki
obiektywne uzasadniające wprowadzenie zakazu wykonywania usług sprzątania na terenie
Wojskowej Administracji Koszar nr 4. Zamawiający w ocenie Izby nie wykazał również,że
przedmiot zamówienia nie może byćwykonany przez osoby niepełnosprawne. Izba podziela
stanowisko zamawiającego,że to wykonawca będzie pracodawcąlub zatrudniającym w innej
formie osobęniepełnosprawnąi to na nim spoczywa obowiązek zapewnienia osobie
niepełnosprawnej właściwego stanowiska pracy adekwatnego do jej możliwości fizycznych i
psychicznych. Tym samym fakt, iżobiekty zamawiającego nie sądostosowane do potrzeb
osób niepełnosprawnych ma drugorzędne znaczenie. To na wykonawcy spoczywaćbędzie
obowiązek oceny w jakich warunkach i na jakim obszarze – tj. czy wewnątrz, czy na
KIO 2215/10
zewnątrz będzie pracowała osoba niepełnosprawna, jaki sprzęt jest dla niej niezbędny i w
jakieśrodki musi byćwyposażona, aby właściwie i zgodnie ze swoimi możliwościami
wykonaćpowierzone stanowisko. W przypadku wadliwego doboru pracownika przez
wykonawcę, wykonawca poniesie za niego odpowiedzialność, a w szczególności brak
ostrożności w doborze osób na konkretne stanowiska może skutkowaćnienależytym
wykonaniem zamówienia, co pozbawiłoby wykonawcy na długi czas możliwości ubiegania
sięo zamówienie w przypadku wyrządzenia szkody – art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. W takiej
sytuacji,żaden racjonalny wykonawca nie będzie ryzykował utraty swojej pozycji na rynku.
Ponadto wymóg zamawiającego pozostaje w sprzeczności także z priorytetem unijnym
aktywizacji osób niepełnosprawnych, który znalazł także swoje odzwierciedlenie w ustawie w
art. 22 ust. 2, gdzie sytuacja zatrudniania osób niepełnosprawnych daje wręcz
zamawiającemu możliwośćpremiowania wykonawców.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 7 ust.1, art. 22 ust. 4 ustawy, art. 41 pkt 7 ustawy i
mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 pkt.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego z tytułu
zastępstwa prawnego w maksymalnej wysokości (§ 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1cyt.
Rozporządzenia).
Przewodniczący
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
