rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-10-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-25
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2219/10
KIO 2219/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited, DELCAN International
Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-
633 Wrocław protestu z dnia 20 września 2010 r.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited, DELCAN International
Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-
633 Wrocław protestu z dnia 20 września 2010 r.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited, DELCAN
International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited,
DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60,
32 – 064 Rudawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 888 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) przez Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek
Traffic Limited, DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika:
ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz noclegu pełnomocnika
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześc złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic
Limited, DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul.
Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759 ze zm.), w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie inteligentnego systemu transportu we
Wrocławiu w zakresie funkcji kluczowych.
9 września 2010 r. zamawiający przekazał informacjęo zmianie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz). W związku z dokonanączynnościąwykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego Peek Traffic Sp. z o.o., w Rudawie,
Peek Traffic Limited, DELCAN International Corporation, wnieśli odwołanie, poprzedzone
protestem
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.,oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5) p.z.p. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.w
związku z art. 146 ust. 6 p.z.p.. W uzasadnieniu protestu odwołujący sięwskazał,że w
uprzednio złożonym proteście z 3 września 2010 r. wskazywał na wadęsiwz w zakresie
kryteriów oceny ofert, przedstawił i uzasadnił anomaliędotyczącąkryterium „warunki
finansowania". Mimo negatywnego rozstrzygnięcia protestu, zamawiający 9 września 2010 r.
dokonał zmiany siwz w kryterium „warunki finansowania”, jednak zmiana siwz nie
doprowadziła do usunięcia wady postępowania Odwołujący sięocenił,że zmiana siwz
doprowadziła do powstania kolejnej anomalii. Wskazał,że problem tkwi w relatywnie
wysokiej wadze kryterium finansowania oraz w formułach jakie sąużywane do oceny
„kryterium cena" i „kryterium warunki finansowania". Podniósł,że skoro maksymalna liczba
punktów, która może byćprzyznana za kryterium ceny wynosi 30 punktów, to, jeśli inny
wykonawca zaproponuje dwa razy większącenę, niżwynosi cena minimalna, to wciąż
otrzyma 15 punktów. Rozważając cenęza cały projekt, rzędu 100 mln zł, odwołujący się
ocenił,że każdy miesiąc finansowania zadania II, odpowiada takiej samej ilości punktów
jakie sątracone przez zwiększenie ceny o ok. 5 mln zł., zatem jedynąmożliwością
uniknięcia „pułapki" związanej z kryterium „warunki finansowania" jest zaoferowanie
maksymalnego 20 - miesięcznego terminu płatności. W przeciwnym razie wykonawca nie
uzyska zamówienia nawet, gdyby cena jego oferty była nieproporcjonalnie niższa od
wykonawcy, który oferuje 20 miesięczny termin płatności. Odwołujący siępodniósł,że
zastosowanie obok ceny równieżinnych kryteriów polegaćpowinno na znalezieniu
najlepszej relacji ceny do tych kryteriów.
Polemizując w treści odwołania ze stanowiskiem zawartym w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący sięocenił,że podnoszenie zarzutów mieści sięw interesie prawnym, gdyż
odwołujący sięma prawo oczekiwaći ma w tym interes prawny, aby postępowanie było
prowadzone zgodnie z przepisami i zasadami zawartymi w p.z.p, w szczególności z
nakazem zawartym w art. 2 pkt 2) p.z.p. Tymczasem powiązanie sposobu oceny ofert w tym
kryterium ze sposobem oceny w kryterium cena, powoduje, iżnie można mówićo pełnej
niezależności tego sposobu oceny w ramach całości kryteriów (w szczególności kryterium
ceny) w kontekście wyboru oferty najkorzystniejszej.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminie ustawowym liczonym od dnia
przekazania modyfikacji siwz, odpowiednio: protest 20 września 2010 r., odwołanie 8
października 2010 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 29 września 2010 r. Zamawiający postanowił
odrzucićprotest na podstawie art. 180 ust. 7 p.z.p. w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1
p.z.p., jako wniesiony po terminie i oddalićw zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji, jak równieżzarzutu dotyczącego zmiany w zakresie kryterium
„warunki finansowania" dokonanej 9 września 2010 r. Zamawiający uznał,że przed 9
września 2010 r. nie istniałażadna wada postępowania, warunki oceny ofert nie naruszały
zasady uczciwej konkurencji. 9 września 2010r. zamawiający wprowadził jedynie zmianę,
która powoduje bardziej czytelny, jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wzór obliczania
punktów w tym kryterium. Zamawiający podniósł,że wartości wag poszczególnych kryteriów
były znane wszystkim wykonawcom od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu i nigdy nie
były kwestionowane jako „relatywnie wysokie". Zamawiający podniósł,że odwołujący
zamiast wykazania,że doszło do naruszenia jego interesu prawnego w ubieganiu sięo
udzielenie zamówienia koncentruje sięna sytuacji zamawiającego, wskazując okoliczności
nie stanowiące o interesie prawnym wykonawcy. Zamawiający podniósł,że odwołujący się
kwestionuje obecnie samo istnienie kryterium „warunki finansowania" oraz przypisanąmu
wagę, co było znane jużw momencie publikacji ogłoszenia i nie jest wynikiem
wprowadzonych zmian do siwz, zatem protest w tym zakresie należy uznaćza spóźniony.
Zdaniem zamawiającego, nie udowodniono istnienia przesłanki unieważnienia postępowania
tzn.,że wada może uniemożliwićwybór oferty, gdyżczynnośćw postaci unieważnienia
postępowania musi byćoparta na przesłankach, które sąna tyle istotne, iżniemożliwym
staje sięzawarcie ważnej umowy.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Podczas posiedzenia z udziałem pełnomocników stron zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania powołując następujące podstawy faktyczne i prawne:
1.żądanie unieważnienia postępowania nie mieści sięw interesie prawnym
odwołującego sięw rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. Odwołujący sięnie posiada interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu, jest zatem podmiotem
nieuprawnionym. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3) p.z.p.;
2.
odwołujący siękwestionuje sam fakt istnienia kryterium warunki finansowania i
nadanąmu wagę. Okoliczności te były znane odwołującemu sięod dnia przekazania siwz tj.
od 28 maja 2010 r. Kwestionowanie ich na tym etapie postępowania jest spóźnione.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.;
3.żądanie unieważnienia postępowania jest niedopuszczalne na gruncie art. 191 ust. 2
p.z.p.;
4.
zamawiający dokonał otwarcia ofert. Oferta odwołującego sięzostała odrzucona.
Druga ze złożonych ofert, którązamawiający uznał za najkorzystniejsząmieści sięw kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i zamawiający może zawrzećumowęw
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący odniósł siędo stanowiska zamawiającego w następujący sposób:
ad.1. interes prawny zgodnie z przepisami dyrektyw należy rozumiećszeroko. Odwołujący
sięposiada interes w domaganiu sięprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji;
ad.2. odwołujący siękwestionuje nie kryteria oceny ofert, ale sposób oceny oferty w
kryterium warunki finansowania;
ad 3. wg przepisów obowiązujących w dacie wniesienia odwołania istniała możliwość
unieważnienia postępowania;
ad 4. zamawiający prowadził dialog z udziałem 6 wiodących firm na rynku, a otrzymał
jedynie 2 oferty. Mogło byćto spowodowane postanowieniami siwz w zakresie oceny ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3
września 2009 r. pod numerem 2009/S 171-247275.
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz (częśćII) zamawiający ustalił podział przedmiotu
zamówienia na dwa etapy, w ich ramach na poszczególne zadania. Zamawiający określił
(CzęśćVII pkt 10) kryteria oceny ofert i przypisał im wagi, odpowiednio:
1) cena – 30%;
2) warunki finansowania – 20%;
3) stopieńwykorzystania istniejącej infrastruktury – 30%;
4) otwartośćsystemu na rozbudowę– 10%;
5) harmonogram wdrażania – 10%.
W pkt 10.4.3. siwz zamawiający ustalił algorytm przyznawania punktów w kryterium „warunki
finansowania”, w ten sposób,że zmiennymi były cena oferty za poszczególne etapy,
proponowany przez wykonawcętermin płatności wynagrodzenia za realizacje danego Etapu
podany w pkt 5 Formularza oferty, zgodnie z którym należało podaćliczbęmiesięcy,
wyrażonąliczbącałkowitąnie mniejsząniż1).
Powołane postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz nie były podważane przez
wniesienieśrodków ochrony prawnej.
Pismem znak FZP.MC.71-122/100049/2009 z 24 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował
wykonawców o zmianie brzmienia punktu 5 załącznika nr 1 do siwz- „Formularz oferty"
stanowiącego: „Oświadczam,że wyrażam zgodęna następujące terminy płatności
wynagrodzenia za zadanie nr 2 (należy podaćliczbęmiesięcy, wyrażonąliczbącałkowitąnie
mniejsząniż1)" poprzez dodaniu zapisu w nawiasie: „a nie większąniż20". Zmiana tego
punktu Formularza Oferty spowodowała w konsekwencji także zmianęsposobu oceny ofert
w odniesieniu do kryterium „warunki finansowania".
Odwołujący się3 września 2010 r. wniósł protest wobec dokonanej zmiany. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5)
p.z.p. Wniósł o dokonanie modyfikacji siwz oraz przedłużenie terminu składania ofert. W
uzasadnieniu podniósł,że dokonana modyfikacja polegająca na ograniczeniu możliwości
wydłużenia terminu płatności do okresu 20 miesięcy powoduje,że zamawiający dokona
wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, bądźzamawiający zmuszony zostanie do
unieważnienia postępowania. Odwołujący sięwskazał,że ustalony sposób przyznawania
punktów w kryterium „warunki finansowania” daje możliwośćuzyskania większej ilości
punktów w tym kryterium przez ofertęze znacznie wyższąceną.
Zamawiający rozstrzygnął protest 9 września 2010r. Zamawiający oddalił protest w części
dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz odrzucił w części dotyczącej naruszenia art. 91
ust. 1 p.z.p. Zamawiający uznał,że dokonana zmiana nie narusza zasady uczciwej
konkurencji
w
powszechnie
przyjętym
znaczeniu.
Jednocześnie
przyznał
rację
odwołującemu,że istotnie może zaistniećsytuacja opisana w proteście jednak groźba taka
istniała od dnia przekazania siwz, zatem zarzuty należy uznaćza spóźnione.
Zamawiający pismem z 9 września 2010 r. dokonał zmiany pkt 10 siwz, w ten sposób,że
ilośćpunktów uzyskana w kryterium „warunki finansowania” została uniezależniona od ceny
oferty. Kryteria oceny ofert oraz nadane im wagi nie zostały zmienione.
Izba dokonała ustaleńna podstawie przywołanych dokumentów oraz po wysłuchaniu
stanowisk pełnomocników.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z datąwszczęcia postępowania Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan
prawny sprzed wejścia wżycie ustaw z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206,
poz.1591) i z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie, odpowiednio, z art. 3 ust. 1
oraz z art. 4 przywołanych ustaw nowelizujących.
Odwołanie podlega odrzuceniu, mimoże Izba nie podzieliła wszystkich wskazywanych przez
zamawiającego podstaw takiego rozstrzygnięcia.
W orzecznictwie ukształtował siępogląd,żeżądanie unieważnienia postępowania pozostaje
w sprzeczności z interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego takieżądanie. Interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. polegaćmoże bowiem wyłącznie na uzyskaniu
zamówienia w danym postępowaniu, a nie na możliwości uczestnictwa w kolejnym
postępowaniu ewentualnie wszczętym w wyniku wcześniejszego unieważnienia. Stanowisko
takie znajduje odzwierciedlenie równieżw orzecznictwie sądów okręgowych – przykładowo:
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 23 czerwca 2006 r. sygn. akt II Ca 342/06
(niepubl.), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca
2402/06 (niepubl.). Jednocześnie wskazuje siętak w doktrynie, jak i orzecznictwie na
potrzebęszerokiego rozumienia pojęcia „interes prawny”. W myśl tego poglądu w interesie
prawnym wykonawcy leży domaganie sięlegalizmu prowadzonej procedury – jej zgodności
z przepisami prawa – co ma znaczenia dla ważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazaćjednak trzeba,że, zgodnie z przeważającym poglądem doktryny i
orzecznictwa, ewentualny brak interesu prawnego stanowi przesłankęo charakterze
materialno prawnym, nie zaśformalno prawnym. Jej zaistnienie stwierdzane jest na etapie
rozprawy i stanowi podstawęoddalenia odwołania bez konieczności merytorycznego
rozpoznawania podniesionych zarzutów. Ewentualny brak interesu prawnego odwołującego,
czego Izba nie badała, nie stanowi zatem o konieczności odrzucenia odwołania na
podstawie art. 197 ust. 4 pkt 3 p.z.p.
Podobnie przeciwko skierowaniu odwołania na rozprawęnie przemawiażądanie
unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 3 p.z.p. Izba nie jest związanażądaniami, lecz zarzutami protestu. Potwierdzenia zarzutów odwołania nie oznacza
konieczności nakazania zamawiającemu dokonania czynnościżądanej w treściśrodków
ochrony prawnej. Możliwośćuczynienia zadośćzgłoszonemużądaniu jest elementem
merytorycznej oceny zarzutów odwołania, dokonywanej po przeprowadzeniu rozprawy.
Okoliczności faktyczne związane z aktualnym stanem postępowania, podnoszone przez
zamawiającego, nie referująsiędo przesłanek wskazanych w art. 187 ust. 4 p.z.p.. Badanie
formalne odwołania następuje wg stanu na dzieńjego wniesienia.
W okolicznościach sprawy zaistniała jednak przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w
art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.
Izba zważyła przede wszystkim,że znaczenie nadane przez zamawiającego poszczególnym
kryteriom oceny ofert, w tym kryterium „cena” oraz „warunki finansowania” zostało ustalone
w treści siwz przekazanej 28 maja 2010 r. i nie podlegało zmianom w toku postępowania. 24
sierpnia 2010 r. zamawiający przesądził o ograniczeniu okresu możliwości wydłużenia
terminu spłaty, co miało wpływ na ocene oferty w kryterium „warunki finansowania”.
Odwołujący sięwniósł w związku z dokonanązmianąsiwz protest, wskazując m.in. na
błędne relacje ceny oferty do kryterium „warunki finansowania”, którego nie kontynuował
przez wniesienie odwołania.
Zamawiający, mimo,że nie podzielił zarzutu protestu, dokonał pismem z 9 września 2010 r
zmiany opisu sposobu oceny ofert w części algorytmu obliczania punktów w kryterium
„warunki finansowania”.
Dokonana zmiana siwz stanowi jedynąnowąokolicznośćfaktyczną. Ocenićzatem należy,
czy odwołujący sięzakwestionował zmianętreści siwz.
Na postawione pytanie należy udzielićodpowiedzi negatywnej.
Odwołujący sięzarówno w treściśrodków ochrony prawnej, jak i na posiedzeniu, nie
podnosił,że przewidziany przez zamawiającego opis sposobu oceny ofert w kryterium
„warunki finansowania” jest z jakichkolwiek powodów wadliwy. Wprawdzie w treści protestu
znajduje sięstwierdzenie,że „problem tkwi(...) w formułach jakie sąużywane do oceny (...)
kryterium warunki finansowania”, odwołujący oświadczył teżna posiedzeniu,że kwestionuje
sposób oceny ofert w kryterium „warunki finansowania”, jednak twierdzenia te pozostały
całkowicie gołosłowne. Odwołujący sięnie podniósłżadnego argumentu skłaniającego do
przyjęcia,że zmiana sposobu oceny ofert w kryterium „warunki finansowania” dokonana
pismem z 9 września 2010 r. jest dotknięta wadą.
Sposób oceny ofert w kryterium „cena” pozostał niezmienny w toku całego postępowania,
stałe pozostająrównieżwagi poszczególnych kryteriów. Izba ocenia,że relacje między
kryteriami „cena” oraz „warunki finansowania” zostały ukształtowane definitywnie 24 sierpnia
2010 r. - w momencie ustalenia przez zamawiającego,że maksymalny okres wydłużenia
spłaty wynosi 20 miesięcy. Izba zważyła w konsekwencji,że kwestionowanie ustalonych
relacji między kryteriami „cena” oraz „warunki finansowania” mogło nastąpićw terminie
liczonym od przywołanej daty.
Obecnie przedmiotem merytorycznego rozpoznania może byćjedynie ocena prawidłowości
dokonanej zmiany siwz w części sposobu oceny oferty w kryterium „warunki finansowania”.
Uznaćzatem trzeba,że, wobec braku rzeczywistej próby wzruszenia zmiany siwz dokonanej
pismem z 9 września 2010 r., rozpoznawanie zarzutów odwołania jest niedopuszczalne.
Sam fakt dokonania zmiany siwz nie otwiera bowiem możliwości podnoszenia zarzutów
wobec postanowieńsiwz ustalonych wcześniej.
Izba uznała,że odwołujący sięnie podniósł zarzutów wobec postanowieńsiwz
ukształtowanych zmianąsiwz z 9 września 2010 r., a kwestionowanie relacji między
kryterium „ceny” a kryterium „warunki finansowania” ustalonych ostatecznie pismem z 24
sierpnia 2010 r. jest działaniem spóźnionym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 p.z.p.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 p.z.p., uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika oraz zwrot kosztów
noclegu, stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128,
poz. 886 ze zm.) z ograniczeniem wysokości wynagrodzenia do kwoty ustawowej.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
………………………………..
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited, DELCAN
International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited,
DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60,
32 – 064 Rudawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 888 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) przez Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek
Traffic Limited, DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika:
ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz noclegu pełnomocnika
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześc złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic
Limited, DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul.
Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759 ze zm.), w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie inteligentnego systemu transportu we
Wrocławiu w zakresie funkcji kluczowych.
9 września 2010 r. zamawiający przekazał informacjęo zmianie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz). W związku z dokonanączynnościąwykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego Peek Traffic Sp. z o.o., w Rudawie,
Peek Traffic Limited, DELCAN International Corporation, wnieśli odwołanie, poprzedzone
protestem
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.,oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5) p.z.p. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.w
związku z art. 146 ust. 6 p.z.p.. W uzasadnieniu protestu odwołujący sięwskazał,że w
uprzednio złożonym proteście z 3 września 2010 r. wskazywał na wadęsiwz w zakresie
kryteriów oceny ofert, przedstawił i uzasadnił anomaliędotyczącąkryterium „warunki
finansowania". Mimo negatywnego rozstrzygnięcia protestu, zamawiający 9 września 2010 r.
dokonał zmiany siwz w kryterium „warunki finansowania”, jednak zmiana siwz nie
doprowadziła do usunięcia wady postępowania Odwołujący sięocenił,że zmiana siwz
doprowadziła do powstania kolejnej anomalii. Wskazał,że problem tkwi w relatywnie
wysokiej wadze kryterium finansowania oraz w formułach jakie sąużywane do oceny
„kryterium cena" i „kryterium warunki finansowania". Podniósł,że skoro maksymalna liczba
punktów, która może byćprzyznana za kryterium ceny wynosi 30 punktów, to, jeśli inny
wykonawca zaproponuje dwa razy większącenę, niżwynosi cena minimalna, to wciąż
otrzyma 15 punktów. Rozważając cenęza cały projekt, rzędu 100 mln zł, odwołujący się
ocenił,że każdy miesiąc finansowania zadania II, odpowiada takiej samej ilości punktów
jakie sątracone przez zwiększenie ceny o ok. 5 mln zł., zatem jedynąmożliwością
uniknięcia „pułapki" związanej z kryterium „warunki finansowania" jest zaoferowanie
maksymalnego 20 - miesięcznego terminu płatności. W przeciwnym razie wykonawca nie
uzyska zamówienia nawet, gdyby cena jego oferty była nieproporcjonalnie niższa od
wykonawcy, który oferuje 20 miesięczny termin płatności. Odwołujący siępodniósł,że
zastosowanie obok ceny równieżinnych kryteriów polegaćpowinno na znalezieniu
najlepszej relacji ceny do tych kryteriów.
Polemizując w treści odwołania ze stanowiskiem zawartym w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący sięocenił,że podnoszenie zarzutów mieści sięw interesie prawnym, gdyż
odwołujący sięma prawo oczekiwaći ma w tym interes prawny, aby postępowanie było
prowadzone zgodnie z przepisami i zasadami zawartymi w p.z.p, w szczególności z
nakazem zawartym w art. 2 pkt 2) p.z.p. Tymczasem powiązanie sposobu oceny ofert w tym
kryterium ze sposobem oceny w kryterium cena, powoduje, iżnie można mówićo pełnej
niezależności tego sposobu oceny w ramach całości kryteriów (w szczególności kryterium
ceny) w kontekście wyboru oferty najkorzystniejszej.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminie ustawowym liczonym od dnia
przekazania modyfikacji siwz, odpowiednio: protest 20 września 2010 r., odwołanie 8
października 2010 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 29 września 2010 r. Zamawiający postanowił
odrzucićprotest na podstawie art. 180 ust. 7 p.z.p. w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1
p.z.p., jako wniesiony po terminie i oddalićw zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji, jak równieżzarzutu dotyczącego zmiany w zakresie kryterium
„warunki finansowania" dokonanej 9 września 2010 r. Zamawiający uznał,że przed 9
września 2010 r. nie istniałażadna wada postępowania, warunki oceny ofert nie naruszały
zasady uczciwej konkurencji. 9 września 2010r. zamawiający wprowadził jedynie zmianę,
która powoduje bardziej czytelny, jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wzór obliczania
punktów w tym kryterium. Zamawiający podniósł,że wartości wag poszczególnych kryteriów
były znane wszystkim wykonawcom od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu i nigdy nie
były kwestionowane jako „relatywnie wysokie". Zamawiający podniósł,że odwołujący
zamiast wykazania,że doszło do naruszenia jego interesu prawnego w ubieganiu sięo
udzielenie zamówienia koncentruje sięna sytuacji zamawiającego, wskazując okoliczności
nie stanowiące o interesie prawnym wykonawcy. Zamawiający podniósł,że odwołujący się
kwestionuje obecnie samo istnienie kryterium „warunki finansowania" oraz przypisanąmu
wagę, co było znane jużw momencie publikacji ogłoszenia i nie jest wynikiem
wprowadzonych zmian do siwz, zatem protest w tym zakresie należy uznaćza spóźniony.
Zdaniem zamawiającego, nie udowodniono istnienia przesłanki unieważnienia postępowania
tzn.,że wada może uniemożliwićwybór oferty, gdyżczynnośćw postaci unieważnienia
postępowania musi byćoparta na przesłankach, które sąna tyle istotne, iżniemożliwym
staje sięzawarcie ważnej umowy.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Podczas posiedzenia z udziałem pełnomocników stron zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania powołując następujące podstawy faktyczne i prawne:
1.żądanie unieważnienia postępowania nie mieści sięw interesie prawnym
odwołującego sięw rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. Odwołujący sięnie posiada interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu, jest zatem podmiotem
nieuprawnionym. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3) p.z.p.;
2.
odwołujący siękwestionuje sam fakt istnienia kryterium warunki finansowania i
nadanąmu wagę. Okoliczności te były znane odwołującemu sięod dnia przekazania siwz tj.
od 28 maja 2010 r. Kwestionowanie ich na tym etapie postępowania jest spóźnione.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.;
3.żądanie unieważnienia postępowania jest niedopuszczalne na gruncie art. 191 ust. 2
p.z.p.;
4.
zamawiający dokonał otwarcia ofert. Oferta odwołującego sięzostała odrzucona.
Druga ze złożonych ofert, którązamawiający uznał za najkorzystniejsząmieści sięw kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i zamawiający może zawrzećumowęw
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący odniósł siędo stanowiska zamawiającego w następujący sposób:
ad.1. interes prawny zgodnie z przepisami dyrektyw należy rozumiećszeroko. Odwołujący
sięposiada interes w domaganiu sięprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji;
ad.2. odwołujący siękwestionuje nie kryteria oceny ofert, ale sposób oceny oferty w
kryterium warunki finansowania;
ad 3. wg przepisów obowiązujących w dacie wniesienia odwołania istniała możliwość
unieważnienia postępowania;
ad 4. zamawiający prowadził dialog z udziałem 6 wiodących firm na rynku, a otrzymał
jedynie 2 oferty. Mogło byćto spowodowane postanowieniami siwz w zakresie oceny ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3
września 2009 r. pod numerem 2009/S 171-247275.
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz (częśćII) zamawiający ustalił podział przedmiotu
zamówienia na dwa etapy, w ich ramach na poszczególne zadania. Zamawiający określił
(CzęśćVII pkt 10) kryteria oceny ofert i przypisał im wagi, odpowiednio:
1) cena – 30%;
2) warunki finansowania – 20%;
3) stopieńwykorzystania istniejącej infrastruktury – 30%;
4) otwartośćsystemu na rozbudowę– 10%;
5) harmonogram wdrażania – 10%.
W pkt 10.4.3. siwz zamawiający ustalił algorytm przyznawania punktów w kryterium „warunki
finansowania”, w ten sposób,że zmiennymi były cena oferty za poszczególne etapy,
proponowany przez wykonawcętermin płatności wynagrodzenia za realizacje danego Etapu
podany w pkt 5 Formularza oferty, zgodnie z którym należało podaćliczbęmiesięcy,
wyrażonąliczbącałkowitąnie mniejsząniż1).
Powołane postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz nie były podważane przez
wniesienieśrodków ochrony prawnej.
Pismem znak FZP.MC.71-122/100049/2009 z 24 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował
wykonawców o zmianie brzmienia punktu 5 załącznika nr 1 do siwz- „Formularz oferty"
stanowiącego: „Oświadczam,że wyrażam zgodęna następujące terminy płatności
wynagrodzenia za zadanie nr 2 (należy podaćliczbęmiesięcy, wyrażonąliczbącałkowitąnie
mniejsząniż1)" poprzez dodaniu zapisu w nawiasie: „a nie większąniż20". Zmiana tego
punktu Formularza Oferty spowodowała w konsekwencji także zmianęsposobu oceny ofert
w odniesieniu do kryterium „warunki finansowania".
Odwołujący się3 września 2010 r. wniósł protest wobec dokonanej zmiany. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5)
p.z.p. Wniósł o dokonanie modyfikacji siwz oraz przedłużenie terminu składania ofert. W
uzasadnieniu podniósł,że dokonana modyfikacja polegająca na ograniczeniu możliwości
wydłużenia terminu płatności do okresu 20 miesięcy powoduje,że zamawiający dokona
wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, bądźzamawiający zmuszony zostanie do
unieważnienia postępowania. Odwołujący sięwskazał,że ustalony sposób przyznawania
punktów w kryterium „warunki finansowania” daje możliwośćuzyskania większej ilości
punktów w tym kryterium przez ofertęze znacznie wyższąceną.
Zamawiający rozstrzygnął protest 9 września 2010r. Zamawiający oddalił protest w części
dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz odrzucił w części dotyczącej naruszenia art. 91
ust. 1 p.z.p. Zamawiający uznał,że dokonana zmiana nie narusza zasady uczciwej
konkurencji
w
powszechnie
przyjętym
znaczeniu.
Jednocześnie
przyznał
rację
odwołującemu,że istotnie może zaistniećsytuacja opisana w proteście jednak groźba taka
istniała od dnia przekazania siwz, zatem zarzuty należy uznaćza spóźnione.
Zamawiający pismem z 9 września 2010 r. dokonał zmiany pkt 10 siwz, w ten sposób,że
ilośćpunktów uzyskana w kryterium „warunki finansowania” została uniezależniona od ceny
oferty. Kryteria oceny ofert oraz nadane im wagi nie zostały zmienione.
Izba dokonała ustaleńna podstawie przywołanych dokumentów oraz po wysłuchaniu
stanowisk pełnomocników.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z datąwszczęcia postępowania Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan
prawny sprzed wejścia wżycie ustaw z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206,
poz.1591) i z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie, odpowiednio, z art. 3 ust. 1
oraz z art. 4 przywołanych ustaw nowelizujących.
Odwołanie podlega odrzuceniu, mimoże Izba nie podzieliła wszystkich wskazywanych przez
zamawiającego podstaw takiego rozstrzygnięcia.
W orzecznictwie ukształtował siępogląd,żeżądanie unieważnienia postępowania pozostaje
w sprzeczności z interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego takieżądanie. Interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. polegaćmoże bowiem wyłącznie na uzyskaniu
zamówienia w danym postępowaniu, a nie na możliwości uczestnictwa w kolejnym
postępowaniu ewentualnie wszczętym w wyniku wcześniejszego unieważnienia. Stanowisko
takie znajduje odzwierciedlenie równieżw orzecznictwie sądów okręgowych – przykładowo:
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 23 czerwca 2006 r. sygn. akt II Ca 342/06
(niepubl.), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca
2402/06 (niepubl.). Jednocześnie wskazuje siętak w doktrynie, jak i orzecznictwie na
potrzebęszerokiego rozumienia pojęcia „interes prawny”. W myśl tego poglądu w interesie
prawnym wykonawcy leży domaganie sięlegalizmu prowadzonej procedury – jej zgodności
z przepisami prawa – co ma znaczenia dla ważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazaćjednak trzeba,że, zgodnie z przeważającym poglądem doktryny i
orzecznictwa, ewentualny brak interesu prawnego stanowi przesłankęo charakterze
materialno prawnym, nie zaśformalno prawnym. Jej zaistnienie stwierdzane jest na etapie
rozprawy i stanowi podstawęoddalenia odwołania bez konieczności merytorycznego
rozpoznawania podniesionych zarzutów. Ewentualny brak interesu prawnego odwołującego,
czego Izba nie badała, nie stanowi zatem o konieczności odrzucenia odwołania na
podstawie art. 197 ust. 4 pkt 3 p.z.p.
Podobnie przeciwko skierowaniu odwołania na rozprawęnie przemawiażądanie
unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 3 p.z.p. Izba nie jest związanażądaniami, lecz zarzutami protestu. Potwierdzenia zarzutów odwołania nie oznacza
konieczności nakazania zamawiającemu dokonania czynnościżądanej w treściśrodków
ochrony prawnej. Możliwośćuczynienia zadośćzgłoszonemużądaniu jest elementem
merytorycznej oceny zarzutów odwołania, dokonywanej po przeprowadzeniu rozprawy.
Okoliczności faktyczne związane z aktualnym stanem postępowania, podnoszone przez
zamawiającego, nie referująsiędo przesłanek wskazanych w art. 187 ust. 4 p.z.p.. Badanie
formalne odwołania następuje wg stanu na dzieńjego wniesienia.
W okolicznościach sprawy zaistniała jednak przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w
art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.
Izba zważyła przede wszystkim,że znaczenie nadane przez zamawiającego poszczególnym
kryteriom oceny ofert, w tym kryterium „cena” oraz „warunki finansowania” zostało ustalone
w treści siwz przekazanej 28 maja 2010 r. i nie podlegało zmianom w toku postępowania. 24
sierpnia 2010 r. zamawiający przesądził o ograniczeniu okresu możliwości wydłużenia
terminu spłaty, co miało wpływ na ocene oferty w kryterium „warunki finansowania”.
Odwołujący sięwniósł w związku z dokonanązmianąsiwz protest, wskazując m.in. na
błędne relacje ceny oferty do kryterium „warunki finansowania”, którego nie kontynuował
przez wniesienie odwołania.
Zamawiający, mimo,że nie podzielił zarzutu protestu, dokonał pismem z 9 września 2010 r
zmiany opisu sposobu oceny ofert w części algorytmu obliczania punktów w kryterium
„warunki finansowania”.
Dokonana zmiana siwz stanowi jedynąnowąokolicznośćfaktyczną. Ocenićzatem należy,
czy odwołujący sięzakwestionował zmianętreści siwz.
Na postawione pytanie należy udzielićodpowiedzi negatywnej.
Odwołujący sięzarówno w treściśrodków ochrony prawnej, jak i na posiedzeniu, nie
podnosił,że przewidziany przez zamawiającego opis sposobu oceny ofert w kryterium
„warunki finansowania” jest z jakichkolwiek powodów wadliwy. Wprawdzie w treści protestu
znajduje sięstwierdzenie,że „problem tkwi(...) w formułach jakie sąużywane do oceny (...)
kryterium warunki finansowania”, odwołujący oświadczył teżna posiedzeniu,że kwestionuje
sposób oceny ofert w kryterium „warunki finansowania”, jednak twierdzenia te pozostały
całkowicie gołosłowne. Odwołujący sięnie podniósłżadnego argumentu skłaniającego do
przyjęcia,że zmiana sposobu oceny ofert w kryterium „warunki finansowania” dokonana
pismem z 9 września 2010 r. jest dotknięta wadą.
Sposób oceny ofert w kryterium „cena” pozostał niezmienny w toku całego postępowania,
stałe pozostająrównieżwagi poszczególnych kryteriów. Izba ocenia,że relacje między
kryteriami „cena” oraz „warunki finansowania” zostały ukształtowane definitywnie 24 sierpnia
2010 r. - w momencie ustalenia przez zamawiającego,że maksymalny okres wydłużenia
spłaty wynosi 20 miesięcy. Izba zważyła w konsekwencji,że kwestionowanie ustalonych
relacji między kryteriami „cena” oraz „warunki finansowania” mogło nastąpićw terminie
liczonym od przywołanej daty.
Obecnie przedmiotem merytorycznego rozpoznania może byćjedynie ocena prawidłowości
dokonanej zmiany siwz w części sposobu oceny oferty w kryterium „warunki finansowania”.
Uznaćzatem trzeba,że, wobec braku rzeczywistej próby wzruszenia zmiany siwz dokonanej
pismem z 9 września 2010 r., rozpoznawanie zarzutów odwołania jest niedopuszczalne.
Sam fakt dokonania zmiany siwz nie otwiera bowiem możliwości podnoszenia zarzutów
wobec postanowieńsiwz ustalonych wcześniej.
Izba uznała,że odwołujący sięnie podniósł zarzutów wobec postanowieńsiwz
ukształtowanych zmianąsiwz z 9 września 2010 r., a kwestionowanie relacji między
kryterium „ceny” a kryterium „warunki finansowania” ustalonych ostatecznie pismem z 24
sierpnia 2010 r. jest działaniem spóźnionym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 p.z.p.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 p.z.p., uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika oraz zwrot kosztów
noclegu, stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128,
poz. 886 ze zm.) z ograniczeniem wysokości wynagrodzenia do kwoty ustawowej.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
