rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 2220 /10
KIO/ 2220 /10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j.,
LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy Las, Jelonek ul. Obornicka 8a, w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Nowosolski, 67 – 100 Nowa Sól, ul. Moniuszki 3b.
przy udziale Konsorcjum firm: Składy Budowlane SAN – BUD, SAN – BUD
Nieruchomości, 65 – 140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j.,
LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy Las, Jelonek ul. Obornicka 8a, w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Nowosolski, 67 – 100 Nowa Sól, ul. Moniuszki 3b.
przy udziale Konsorcjum firm: Składy Budowlane SAN – BUD, SAN – BUD
Nieruchomości, 65 – 140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowną ocenę i
badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Składy Budowlane SAN – BUD,
SAN – BUD Nieruchomości, 65 – 140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł
00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i
Synowie Sp. j., LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy Las, Jelonek ul.
Obornicka 8a
2)
dokonać wpłaty kwoty 14185 zł 00 gr. (słownie czternaście tysięcy sto
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Konsorcjum firm: Składy
Budowlane SAN – BUD, SAN – BUD Nieruchomości, 65 – 140 Zielona
Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j., LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy
Las, Jelonek ul. Obornicka 8a stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2220/10
UZASADNIENIE
Powiat Nowosolski ul. Moniuszki 3B 67-100 Nowa Sól, zwany dalej „zamawiającym
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych polegających na „Budowie strażnicy na potrzeby jednostki ratownictwa
pożarowego i ekologicznego w Nowej Soli” – Sprawa o nr IF/3432/16/10/PSP -
Numer ogłoszenia: 255785 - 2010: data zamieszczenia w BZP - 17.09.2010.
W dniu 8 października 2010 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, zostało ono skorygowane przez zamawiającego w dniu 11 października 2010
roku. W wyniku oceny wyboru ofert została wybrana oferta konsorcjum firm: Składy
Budowlane SAN-BUD Sylwia Pawlik (lider konsorcjum) oraz „SAN-BUD
NIERUCHOMOŚCI" Sp. z o.o. (partner konsorcjum) obie z/s w Zielonej Górze przy
ul. Wyczółkowskiego 2. Od takiego rozstrzygnięcia zamawiającego odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosło konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
BERGER Henryk Berger i Synowie Spółka jawna z/s w Jelonkach przy ul. Obornickiej
8a (lider konsorcjum) oraz LEPIKO Sp. z o.o. z/s w Skórzewie przy ul. Skórzewskiej
19. (partner konsorcjum) - zwane dalej „odwołującym”, którego oferta została
odrzucona.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemuże czynnośćodrzucenia oferty
została dokonana z nadużyciem przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy PZP.
Wobec tego wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynnośćoceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej .
Wskazał iżkonstruując ofertęopierał sięna postanowieniach siwz z których wynika,że:
1)
Z uwagi na przyjętądo rozliczenia cenęryczałtowązałączone do SIWZ
przedmiary robót służąwyłącznie celom informacyjnym i nie należy traktować
opisów poszczególnych pozycji jako definiujących ostatecznie wymagania dla
danych robót, czynności czy wyposażenia. Wykonawca musi we własnym
zakresie zweryfikowaći ustalić, czy wszystkie elementy objęte przedmiotem
zamówienia zostały ujęte w przedmiarze robót oraz, czy podane ilości są
prawidłowe.
2)
Jeżeli w opisie pozycji nie uwzględnione zostały wszystkie elementy, bez
których nie można zgodnie ze sztukąbudowlaną, istniejącym stanem obiektu
oraz
wymaganiami
zamawiającego
zrealizować
prawidłowo
całego
przedmiotu zamówienia, to koszty wszelkich czynności, wyposażenia oraz
robót budowlanych powinny byćuwzględnione w cenie określonej dla danej
pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach
ogólnych budowy.
3)
Za ustalenie ilości i rodzaju robót oraz za sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji wynagrodzenia odpowiada wykonawca, który musi
przewidziećwszystkie okoliczności mające wpływ na cenęzamówienia.
4)
Wzory formularzy należy wypełnićściśle według wskazówek określonych
w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych
formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia przez wykonawcę
własnych formularzy, ich treśćmusi byćtożsama z treściąformularzy
załączonych do siwz.
Wskazał ,że zamawiający wymagał, aby obok formularza ofertowego do oferty
zostały załączone tabele elementów rozliczeniowych. Analiza dokumentacji
projektowej wraz z załączonymi przedmiarami robót ujawniła,że w tabelach
elementów rozliczeniowych, stanowiących załączniki do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie zostały uwzględnione działy kosztorysów dotyczące
wykonania: robót ziemnych oraz balustrad zewnętrznych. Do tabeli elementów
scalonych będącej załącznikiem do oferty zostały one wpisane bezświadomości
tego,że z bliżej nieokreślonych powodów akurat te dwie pozycje działów
kosztorysów nie mająodzwierciedlenia we wzorze tabeli elementów scalonych
załączonym przez Z
zamawiającego.
Zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu złożonej oferty
uzasadniając,że oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem zamawiającego dokonano
niedopuszczalnej zmiany SIWZ, poprzez dodanie nowych pozycji w tabeli
rozliczeniowej, co stanowi o niezgodności oferty z treściąSIWZ. Za podstawę
prawnąodrzucenia oferty przywołane zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy
PZP.
Wobec takiego stanowiska odwołujący wskazał ,że zamawiający nie wziął pod
uwagętego ,że odwołujący deklarując w ofercie wolęwykonania robót zgodnie z
przekazanądokumentacjąakceptuje jej zawartość, co jest równoznaczne z
pozbawieniem sięmożliwościżądania zapłaty za czynności wynikające z
dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie. Zarzut mówiący o dopisaniu pozycji do
tabeli rozliczeniowej nie może byćwięc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści
oferty w stosunku do specyfikacji. Nadto wskazał ,że tabele elementów
rozliczeniowych, podobnie jak ewentualne kosztorysy ofertowe, w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego mająjedynie pomocniczy charakter, a ewentualne
błędy w nich zawarte, nie mogąstanowićw takim przypadku podstawy do
odrzucenia oferty. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
gdyżzostała ona przygotowana z uwzględnieniem wszystkich robót niezbędnych do
pełnej realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto to dopisanie w kosztorysie 2
pozycji należało uznaćza omyłkęi winno byćprzez zamawiającego w trybie art. 87
ust.2 pkt.3 poprawione, gdyżprzy wynagrodzeniu ryczałtowym nie powodowało to
istotnych zmian w treści oferty Jeśli zamawiający miał wątpliwości co do poprawności
złożonej oferty to mógł zwrócićsiędo odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości w tym
zakresie- czego nie uczynił. Nadto na rozprawie wskazał,że zamawiający nigdzie w
SIWZ nie wskazał,że tabela bierze udział w tworzeniu ceny ofertowej tym samym
cena w ofercie może różnic sięod sumy cen z tabel rozliczeniowych. Wskazuje, iż
przystępujący stara sięnarzucićzamawiającemu wbrew postanowieniom SIWZ ile
ma byćodbiorów częściowych robót, ile ma byćwystawionych faktur. W/g niego tyle
jest odbiorów częściowych ile ich wykonawca zgłosi. Zamawiający w przedmiotowej
sprawie postawił tylko 1 warunek aby suma zapłaty za faktury częściowe nie
przekraczała 90% ceny całkowitej. Podniósł,że niewątpliwym w sprawie jest iż
zamawiający przyznał się, iżpominął w tabeli 2 pozycje, które odwołujący uwzględnił
w tabeli
Do toczącego siępostępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosiło konsorcjum firm- Składy Budowlane SAN-BUD Sylwia
Pawlik (lider konsorcjum) oraz „SAN-BUD NIERUCHOMOŚCI" Sp. z o.o. (partner
konsorcjum) obie z/s w Zielonej Górze przy ul. Wyczółkowskiego 2 oferta wykonawcy
która została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W szeroko
opisanym przystąpieniu wniósł o oddalenie odwołania, gdyżtylko takie
rozstrzygnięcie pozwoli mu na zawarcie z zamawiającym umowy na wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonąofertą. Wskazał ,że aby wskazaćcel
jakiemu ma służyćtabela elementów rozliczeniowych należy sięgnąćdo zapisów
SIWZ a w szczególności do załącznik nr 7 -FORMULARZ ISTOTNYCH
POSTANOWIENIE
ŃUMOWY. Powyższe postanowienia stanowiątreśćSIWZ a w
przyszłości będąpostanowieniami przyszłej umowy z wybranym wykonawcą- § 9 pkt.
4. Wskazujeże odbiorowi częściowemu podlegająwykonane roboty budowlane
stanowiące „Element rozliczeniowy robót budowlanych" określony w tabelach
elementów rozliczeniowych stanowiącej załącznik do niniejszej umowy. Zgodnie z
powyższym zamawiający poprzez tabelęelementów rozliczeniowych dla zadania nr 2
(załącznik nr 2 do SIWZ) założył,że dla robót budowlanych - pozostałych będzie
możliwośćdokonania 12 odbiorów częściowych. Złożenie przez odwołującego oferty
z dodatkowymi 2 pozycjami dla powyższej części tabeli dowodzi,że odwołujący
przewiduje 14 odbiorów częściowych wbrew założeniom zamawiającego. (14 a nie
13 odbiorów z uwagi na to,że odwołujący dwa razy posłużył sięL.p. 2). Czynność
odwołującego polegająca na dodaniu 2 dodatkowych odbiorów w swojej ofercie ma
znamiona modyfikacji SIWZ. Ustawa Pzp wżadnym wypadku nie daje możliwości
modyfikacji SIWZ poprzez oświadczenie złożone w ofercie przez wykonawcę.
Zgodnie z zapisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp to jedynie zamawiający może i to przed
terminem składania ofert zmienićtreśćSIWZ.
W zakresie dodania przez odwołującego dwóch pozycji do tabeli elementów
rozliczeniowych odkreśliłże zamawiający ma możliwośćdysponowania przepisem art.
87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp w ograniczonym zakresie. Czynnośćzamawiającego
musi przede wszystkim dotyczyćomyłki. Omyłkęcechuje działanie niezamierzone.
Dodanie przez odwołującego 2 pozycji w tabeli elementów rozliczeniowych cechuje
działanie błędne jak wykazano powyżej uzasadnienia przystępującego i jest to
działanie zamierzone czego odwołujący dał wyraz. Zamawiający nie może poprawiać
działańzamierzonych nawet gdy sąone błędne, gdyżdałby tym przyzwolenie na
dowolne lecz zamierzone składanie ofert przez wykonawców wbrew swoim
oczekiwaniom zawartym w treści SIZW. W punkcie 12.16 SIWZ zamawiający nie
dopuścił do dokonywania w treści załączonych formularzy jakichkolwiek zmian w celu
ochrony swojego interesu - w postaci otrzymania oferty spełniającej jego
oczekiwania. Skoro zamawiający nie dopuścił do możliwości dokonywania zmian w
formularzu ofertowym a takim niewątpliwie jest także tabela elementów
rozliczeniowych to tym samym zmiany takie nie powinien traktowaćjako omyłkęi ją
poprawiaćzgodnie z dyspozycjąpowyższego przepisu.
W dniu 21.10.2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedźzamawiającego na odwołanie w której to poinformował o uwzględnieniu w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez odwołującego i zobowiązał się
do powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania powtórnego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska podał,że odwołujący zgodnie z tąwytyczną-
pkt. 13.4 SIWZ -wprowadził brakujące roboty budowlane dotyczące robót ziemnych
oraz wykonania balustrad. Obie te pozycje pominięte przez zamawiającego w tabeli
elementów
rozliczeniowych
dla
robót
budowlanych
pozostałych
znajdują
odzwierciedlenie w siwz i czynnościach do wykonania opisanych w dokumentacji
zamówienia. Zatem zgodnośćtreści oferty z siwz nie powinna budziżadnych w tym
zakresie wątpliwości i odrzucenie oferty z tego powodu jest błędem ustaleńkomisji
przetargowej
i
decyzji
zamawiającego.
Podnosi,że
formułowany
przez
przystępującego zarzut o braku możliwości dokonywania zmian w wzorach formularzy
nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach siwz. Wskazuje na postanowienie
pkt. 12.16 siwz cyt. –„Wzory formularzy należy wypełnić ściśle według wskazówek
określonych w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych
formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia przez wykonawcę własnych
formularzy ich treść musi być tożsama z treścią formularzy załączonych do niniejszej
SIWZ” z którego wynika,że zapis ten odnosi siędo wyspecyfikowanych w tabeli
elementów rozliczeniowych, a nie zaśdo pojedynczych pozycji. Dlatego też
wprowadzenie w ofercie odwołującego brakujących dodatkowych dwu pozycji
dotyczących robót budowlanych zgodnie z wytycznąokreślonądla sposobu obliczenia
ceny ryczałtowej nie powodujeżadnych zmian w określeniu czy teżw liczbie
elementów rozliczeniowych objętych tabeląa wyłącznie stanowi wykonanie zaleceń
zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie nie nastąpiło wobec uznania zarzutów przez
zamawiającego
umorzenie
postępowania,
gdyż
przystępujący
po
stronie
zamawiającego złożył w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp sprzeciw. W złożonym
sprzeciwie oraz na rozprawie przystępujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w
przystąpieniu i podniósł kwestie o celowym wprowadzeni nowych pozycji do tabeli
elementów rozliczeniowych, a tym samym o popełnieniu błędu a nie omyłki którą
zamawiający może poprawićw trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp. Dodał,że
zamawiający na etapie uznania odwołania definiuje w dowolny dla siebie sposób
element rozliczeniowy w Tabelach elementów rozliczeniowych i takim zachowaniem
zamawiający narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców a szczególnie niezachowania obiektywizmu. Przystępujący na
rozprawie wskazał, iżnie jest prawdą,że tabele elementów rozliczeniowych są
jednocześnie kosztorysem i przedmiarem robót. Tabele służąodbiorom częściowym i
wystawieniem za nie faktur. Powołuje na sięna pkt. 18.3.2 i wskazuje,że tabele nie
sądokumentem pomocniczym ale dokumentem określającym współpracęmiedzy
zamawiającym a wykonawcą. Wskazuje,że zmiany w formularzach podanych w
SIWZ o które wnosił odwołujący nie mogąmiećmiejsca w sytuacji, gdy wykonawca
dokonał zmiany pewnych pozycji, które nie sąomyłkąale błędem odwołującego.
Odwołujący dokonał w sposóbświadomy zmiany tabel wbrew postanowieniom
SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
oraz
stanowiska
stron
postępowania
i
przystępującego wnoszącego sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że przystępujący działający po wniesieniu sprzeciwu
od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania posiada interes
w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w ponieważzłożona oferta
jest z najniższącenąi w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Natomiast przystępujący wykazał,że
uwzględnienie odwołania może uniemożliwićmu realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny
i nie wymagał zdaniem Izby prowadzenia w zakresie objętym zarzutami odwołania i
sprzeciwu, postępowania w celu dokonania dalszych ustaleńfaktycznych.
Izba uznaję wniesione odwołanie za zasadne i stwierdza wystąpienie
przesłanek skutkujących jego uwzględnieniem.
Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a
oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.
Treśćoferty winna zawieraćtakie określenie przedmiotu zamówienia i ceny, aby
można było zawrzećumowęna przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. To na
zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z
twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar udowodnienia faktuże oferta wykonawcy
nie zapewni realizacji opisanego w siwz przedmiotu zamówienia. W okolicznościach
sprawy brak jest podstaw do uznania,że oferta odwołującego uniemożliwia
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz. Właśnie podnoszony
przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty oraz przez
przystępującego w przystąpieniu i sprzeciwie zarzut o sprzecznym z siwz dopisaniu
przez odwołującego w tabeli elementów rozliczeniowych dwóch pozycji dotyczących
robót ziemnych i wykonaniu barierek zewnętrznych ujętych w opisie przedmiotu
zamówienia w siwz, powoduje sytuację,że właśnie to dopisanie pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Potwierdza
to zamawiający w swoim piśmie uwzględniającym odwołanie, stwierdzającże
wykonawca szczegółowo zapoznał sięz dokumentacja opisującąprzedmiot
zamówienia dostrzegając braki w tabeli przygotowanej przez zamawiającego - w
pozycjach składających sięna element rozliczeniowy, jakim są„Roboty budowlane
pozostałe". I tym samym wskazuje na poprawnośćmerytorycznąoferty odwołującego.
Zgodnie z art. 36 ust.1 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera postanowienia których niedochowanie powoduje obligatoryjnie negatywne
skutki dla wykonawcy, jak i takie które pełniąjedynie rolęinformacyjną/ np. zawarte
w pkt.1-4/ Różne sąteżkonsekwencje niezachowanie w ofercie ustaleńzgodnych z
postanowieniami siwz. Jednakże tylko stwierdzenie ,że oferta zawiera braki
skutkujące niemożliwościązrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi w siwz warunkami może byćpodstawąjej odrzucenia jako niezgodnej z
siwz. /komentarz do ustawy prawo zamówieńpublicznych pod red.,St. Babiarza wyd.
z 2010r., str. 260/
Wobec powyższego Izba po analizie stanowiska odwołującego i przystępującego nie
stwierdza aby przystępujący wykazałże oferta odwołującego zawiera braki
merytoryczne uniemożliwiające zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Zgłaszane
nieścisłości co do ilości odbiorów częściowych i związanych z tym płatności faktur
częściowych, a także dopisanie dwóch pozycji w tabeli elementów rozliczeniowych
majądla sprawy drugorzędne znaczenie niewpływające w jakikolwiek sposób na
merytorycznązgodnośćoferty z wymogami siwz. W przedmiotowej sprawie mogąone
byćoceniane jako niestarannośćwykonawcy w sporządzeniu oferty, natomiast nie
mająznaczenia co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej siędo opisu
przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego w siwz.
Opierając sięrównieżna jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie objętym niniejszym odwołaniem, Izba stwierdzaże zamawiający ma przez
cały czas dokonywania oceny złożonej oferty stosowaćzasadęrównego traktowania
podmiotów, uczciwej konkurencji oraz staranności postępowania. Korzystając z tego
prawa zamawiający nie może zaniechaćpewnych czynności w wyniku których
możliwe będzie ustalenie,że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z siwz.
Dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie ,że w tym
merytorycznym zakresie nie odpowiada ona treści siwz może doprowadzićdo jej
odrzucenia. W tym celu zamawiający winien dążyćdo wyjaśnienia ewentualnej
niezgodności oferty z treściąsiwz wzywając wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 87 ust.1 ustawy, a następnie gdyby było to potrzebne winien poprawić
stwierdzone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki.
Z przepisu art. 87 ust.1 pzp nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji
wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z siwz jest zobowiązany do
występowania do wykonawcy zżądaniem złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego
wymogu nie zawarł, nie określił równieżkatalogu spraw o których wyjaśnienie
zamawiający winien zwracaćsiędo wykonawcy. Tym samym pozostawił
zamawiającemu swobodęw ustaleniu kiedy ma wątpliwości co do treści złożonej
oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika ,że zamawiający jest zobowiązany
do wystąpienia zżądaniem złożenia wyjaśnieńdo wykonawcy, kiedy ich wystąpienie
jest niewątpliwe , a więc w sytuacji kiedy zamawiający zamierza odrzucićzłożoną
ofertęz powodu jej niezgodności z treściąsiwz. Tak więc odrzucenie oferty z tego
powodu winno byćpoprzedzone skierowaniem do wykonawcyżądania złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Zaniechanie przez zamawiającego tego trybu
wyjaśniania wątpliwości odnoszących siędo treści złożonej oferty winno byćuznane
za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /.
Czynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający wykonał czynnośćniezgodnie z powoływanym przez siebie
przepisem, gdyżnajpierw zamawiający winien uzyskaćpewnośćco do treści oferty, a
dopiero po tym, zgodnie z regułąnależytej staranności, może zakwalifikowaćtreść
oferty, jako odpowiadającąalbo nie odpowiadającątreści specyfikacji.
Jeśli zamawiający uzna ,że złożone wyjaśnienia nie odpowiadająjego oczekiwaniom
to może wtedy ofertęodrzucić. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
dokonał tej czynności i ten powód przesądza o potrzebie uwzględnienia odwołania.
Odnosząc siędo przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, Izba stwierdza,że wśród
definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest definicji „ceny
ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się,że istotątego
rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt
polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagać
sięwynagrodzenia wyższego. Izba wskazuje na stanowisko zaprezentowane w
wyroku KIO 717/10 iż„w umowie na roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia
umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, tabele rozliczeniowe i kosztorysy
ofertowe pełniąjedynie charakter pomocniczy i informacyjny”, Izba uznajeże
zmiana w ofercie polegająca na potrzebie wykonania większej ilości pozycji
kosztorysu niżto zawarł w ofercie wykonawca nie ma wpływu na ważnośćoferty , a
więc nie ma teżwpływu na jej merytorycznąpoprawność, stwierdzaże zamawiający
swoim postępowaniem naruszył przepisy art. 87 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp
co miał wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Przy ponownej
ocenie ofert zamawiający jeśli podtrzyma w wyniku ustaleńkoniecznośćodrzucenia
oferty lub ofert winien wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
oferty, a stanowiących wstępnie podstawędecyzji o jej odrzuceniu. Równieżpo
uzyskaniu stosowych wyjaśnieńzamawiający podejmie decyzjęco możliwości
skorzystania z dyspozycji przepisu z art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy. Niniejsze orzeczenie
Izby nie dyskwalifikujeżadnej ze złożonych ofert , gdyżnadal będąpodlegały ocenie
zamawiającego.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. a i b) oraz § 5
ust.2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238)
Przewodniczący ……………………..
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowną ocenę i
badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Składy Budowlane SAN – BUD,
SAN – BUD Nieruchomości, 65 – 140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł
00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i
Synowie Sp. j., LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy Las, Jelonek ul.
Obornicka 8a
2)
dokonać wpłaty kwoty 14185 zł 00 gr. (słownie czternaście tysięcy sto
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Konsorcjum firm: Składy
Budowlane SAN – BUD, SAN – BUD Nieruchomości, 65 – 140 Zielona
Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j., LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy
Las, Jelonek ul. Obornicka 8a stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2220/10
UZASADNIENIE
Powiat Nowosolski ul. Moniuszki 3B 67-100 Nowa Sól, zwany dalej „zamawiającym
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych polegających na „Budowie strażnicy na potrzeby jednostki ratownictwa
pożarowego i ekologicznego w Nowej Soli” – Sprawa o nr IF/3432/16/10/PSP -
Numer ogłoszenia: 255785 - 2010: data zamieszczenia w BZP - 17.09.2010.
W dniu 8 października 2010 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, zostało ono skorygowane przez zamawiającego w dniu 11 października 2010
roku. W wyniku oceny wyboru ofert została wybrana oferta konsorcjum firm: Składy
Budowlane SAN-BUD Sylwia Pawlik (lider konsorcjum) oraz „SAN-BUD
NIERUCHOMOŚCI" Sp. z o.o. (partner konsorcjum) obie z/s w Zielonej Górze przy
ul. Wyczółkowskiego 2. Od takiego rozstrzygnięcia zamawiającego odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosło konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
BERGER Henryk Berger i Synowie Spółka jawna z/s w Jelonkach przy ul. Obornickiej
8a (lider konsorcjum) oraz LEPIKO Sp. z o.o. z/s w Skórzewie przy ul. Skórzewskiej
19. (partner konsorcjum) - zwane dalej „odwołującym”, którego oferta została
odrzucona.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemuże czynnośćodrzucenia oferty
została dokonana z nadużyciem przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy PZP.
Wobec tego wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynnośćoceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej .
Wskazał iżkonstruując ofertęopierał sięna postanowieniach siwz z których wynika,że:
1)
Z uwagi na przyjętądo rozliczenia cenęryczałtowązałączone do SIWZ
przedmiary robót służąwyłącznie celom informacyjnym i nie należy traktować
opisów poszczególnych pozycji jako definiujących ostatecznie wymagania dla
danych robót, czynności czy wyposażenia. Wykonawca musi we własnym
zakresie zweryfikowaći ustalić, czy wszystkie elementy objęte przedmiotem
zamówienia zostały ujęte w przedmiarze robót oraz, czy podane ilości są
prawidłowe.
2)
Jeżeli w opisie pozycji nie uwzględnione zostały wszystkie elementy, bez
których nie można zgodnie ze sztukąbudowlaną, istniejącym stanem obiektu
oraz
wymaganiami
zamawiającego
zrealizować
prawidłowo
całego
przedmiotu zamówienia, to koszty wszelkich czynności, wyposażenia oraz
robót budowlanych powinny byćuwzględnione w cenie określonej dla danej
pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach
ogólnych budowy.
3)
Za ustalenie ilości i rodzaju robót oraz za sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji wynagrodzenia odpowiada wykonawca, który musi
przewidziećwszystkie okoliczności mające wpływ na cenęzamówienia.
4)
Wzory formularzy należy wypełnićściśle według wskazówek określonych
w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych
formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia przez wykonawcę
własnych formularzy, ich treśćmusi byćtożsama z treściąformularzy
załączonych do siwz.
Wskazał ,że zamawiający wymagał, aby obok formularza ofertowego do oferty
zostały załączone tabele elementów rozliczeniowych. Analiza dokumentacji
projektowej wraz z załączonymi przedmiarami robót ujawniła,że w tabelach
elementów rozliczeniowych, stanowiących załączniki do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie zostały uwzględnione działy kosztorysów dotyczące
wykonania: robót ziemnych oraz balustrad zewnętrznych. Do tabeli elementów
scalonych będącej załącznikiem do oferty zostały one wpisane bezświadomości
tego,że z bliżej nieokreślonych powodów akurat te dwie pozycje działów
kosztorysów nie mająodzwierciedlenia we wzorze tabeli elementów scalonych
załączonym przez Z
zamawiającego.
Zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu złożonej oferty
uzasadniając,że oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem zamawiającego dokonano
niedopuszczalnej zmiany SIWZ, poprzez dodanie nowych pozycji w tabeli
rozliczeniowej, co stanowi o niezgodności oferty z treściąSIWZ. Za podstawę
prawnąodrzucenia oferty przywołane zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy
PZP.
Wobec takiego stanowiska odwołujący wskazał ,że zamawiający nie wziął pod
uwagętego ,że odwołujący deklarując w ofercie wolęwykonania robót zgodnie z
przekazanądokumentacjąakceptuje jej zawartość, co jest równoznaczne z
pozbawieniem sięmożliwościżądania zapłaty za czynności wynikające z
dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie. Zarzut mówiący o dopisaniu pozycji do
tabeli rozliczeniowej nie może byćwięc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści
oferty w stosunku do specyfikacji. Nadto wskazał ,że tabele elementów
rozliczeniowych, podobnie jak ewentualne kosztorysy ofertowe, w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego mająjedynie pomocniczy charakter, a ewentualne
błędy w nich zawarte, nie mogąstanowićw takim przypadku podstawy do
odrzucenia oferty. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
gdyżzostała ona przygotowana z uwzględnieniem wszystkich robót niezbędnych do
pełnej realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto to dopisanie w kosztorysie 2
pozycji należało uznaćza omyłkęi winno byćprzez zamawiającego w trybie art. 87
ust.2 pkt.3 poprawione, gdyżprzy wynagrodzeniu ryczałtowym nie powodowało to
istotnych zmian w treści oferty Jeśli zamawiający miał wątpliwości co do poprawności
złożonej oferty to mógł zwrócićsiędo odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości w tym
zakresie- czego nie uczynił. Nadto na rozprawie wskazał,że zamawiający nigdzie w
SIWZ nie wskazał,że tabela bierze udział w tworzeniu ceny ofertowej tym samym
cena w ofercie może różnic sięod sumy cen z tabel rozliczeniowych. Wskazuje, iż
przystępujący stara sięnarzucićzamawiającemu wbrew postanowieniom SIWZ ile
ma byćodbiorów częściowych robót, ile ma byćwystawionych faktur. W/g niego tyle
jest odbiorów częściowych ile ich wykonawca zgłosi. Zamawiający w przedmiotowej
sprawie postawił tylko 1 warunek aby suma zapłaty za faktury częściowe nie
przekraczała 90% ceny całkowitej. Podniósł,że niewątpliwym w sprawie jest iż
zamawiający przyznał się, iżpominął w tabeli 2 pozycje, które odwołujący uwzględnił
w tabeli
Do toczącego siępostępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosiło konsorcjum firm- Składy Budowlane SAN-BUD Sylwia
Pawlik (lider konsorcjum) oraz „SAN-BUD NIERUCHOMOŚCI" Sp. z o.o. (partner
konsorcjum) obie z/s w Zielonej Górze przy ul. Wyczółkowskiego 2 oferta wykonawcy
która została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W szeroko
opisanym przystąpieniu wniósł o oddalenie odwołania, gdyżtylko takie
rozstrzygnięcie pozwoli mu na zawarcie z zamawiającym umowy na wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonąofertą. Wskazał ,że aby wskazaćcel
jakiemu ma służyćtabela elementów rozliczeniowych należy sięgnąćdo zapisów
SIWZ a w szczególności do załącznik nr 7 -FORMULARZ ISTOTNYCH
POSTANOWIENIE
ŃUMOWY. Powyższe postanowienia stanowiątreśćSIWZ a w
przyszłości będąpostanowieniami przyszłej umowy z wybranym wykonawcą- § 9 pkt.
4. Wskazujeże odbiorowi częściowemu podlegająwykonane roboty budowlane
stanowiące „Element rozliczeniowy robót budowlanych" określony w tabelach
elementów rozliczeniowych stanowiącej załącznik do niniejszej umowy. Zgodnie z
powyższym zamawiający poprzez tabelęelementów rozliczeniowych dla zadania nr 2
(załącznik nr 2 do SIWZ) założył,że dla robót budowlanych - pozostałych będzie
możliwośćdokonania 12 odbiorów częściowych. Złożenie przez odwołującego oferty
z dodatkowymi 2 pozycjami dla powyższej części tabeli dowodzi,że odwołujący
przewiduje 14 odbiorów częściowych wbrew założeniom zamawiającego. (14 a nie
13 odbiorów z uwagi na to,że odwołujący dwa razy posłużył sięL.p. 2). Czynność
odwołującego polegająca na dodaniu 2 dodatkowych odbiorów w swojej ofercie ma
znamiona modyfikacji SIWZ. Ustawa Pzp wżadnym wypadku nie daje możliwości
modyfikacji SIWZ poprzez oświadczenie złożone w ofercie przez wykonawcę.
Zgodnie z zapisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp to jedynie zamawiający może i to przed
terminem składania ofert zmienićtreśćSIWZ.
W zakresie dodania przez odwołującego dwóch pozycji do tabeli elementów
rozliczeniowych odkreśliłże zamawiający ma możliwośćdysponowania przepisem art.
87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp w ograniczonym zakresie. Czynnośćzamawiającego
musi przede wszystkim dotyczyćomyłki. Omyłkęcechuje działanie niezamierzone.
Dodanie przez odwołującego 2 pozycji w tabeli elementów rozliczeniowych cechuje
działanie błędne jak wykazano powyżej uzasadnienia przystępującego i jest to
działanie zamierzone czego odwołujący dał wyraz. Zamawiający nie może poprawiać
działańzamierzonych nawet gdy sąone błędne, gdyżdałby tym przyzwolenie na
dowolne lecz zamierzone składanie ofert przez wykonawców wbrew swoim
oczekiwaniom zawartym w treści SIZW. W punkcie 12.16 SIWZ zamawiający nie
dopuścił do dokonywania w treści załączonych formularzy jakichkolwiek zmian w celu
ochrony swojego interesu - w postaci otrzymania oferty spełniającej jego
oczekiwania. Skoro zamawiający nie dopuścił do możliwości dokonywania zmian w
formularzu ofertowym a takim niewątpliwie jest także tabela elementów
rozliczeniowych to tym samym zmiany takie nie powinien traktowaćjako omyłkęi ją
poprawiaćzgodnie z dyspozycjąpowyższego przepisu.
W dniu 21.10.2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedźzamawiającego na odwołanie w której to poinformował o uwzględnieniu w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez odwołującego i zobowiązał się
do powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania powtórnego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska podał,że odwołujący zgodnie z tąwytyczną-
pkt. 13.4 SIWZ -wprowadził brakujące roboty budowlane dotyczące robót ziemnych
oraz wykonania balustrad. Obie te pozycje pominięte przez zamawiającego w tabeli
elementów
rozliczeniowych
dla
robót
budowlanych
pozostałych
znajdują
odzwierciedlenie w siwz i czynnościach do wykonania opisanych w dokumentacji
zamówienia. Zatem zgodnośćtreści oferty z siwz nie powinna budziżadnych w tym
zakresie wątpliwości i odrzucenie oferty z tego powodu jest błędem ustaleńkomisji
przetargowej
i
decyzji
zamawiającego.
Podnosi,że
formułowany
przez
przystępującego zarzut o braku możliwości dokonywania zmian w wzorach formularzy
nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach siwz. Wskazuje na postanowienie
pkt. 12.16 siwz cyt. –„Wzory formularzy należy wypełnić ściśle według wskazówek
określonych w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych
formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia przez wykonawcę własnych
formularzy ich treść musi być tożsama z treścią formularzy załączonych do niniejszej
SIWZ” z którego wynika,że zapis ten odnosi siędo wyspecyfikowanych w tabeli
elementów rozliczeniowych, a nie zaśdo pojedynczych pozycji. Dlatego też
wprowadzenie w ofercie odwołującego brakujących dodatkowych dwu pozycji
dotyczących robót budowlanych zgodnie z wytycznąokreślonądla sposobu obliczenia
ceny ryczałtowej nie powodujeżadnych zmian w określeniu czy teżw liczbie
elementów rozliczeniowych objętych tabeląa wyłącznie stanowi wykonanie zaleceń
zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie nie nastąpiło wobec uznania zarzutów przez
zamawiającego
umorzenie
postępowania,
gdyż
przystępujący
po
stronie
zamawiającego złożył w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp sprzeciw. W złożonym
sprzeciwie oraz na rozprawie przystępujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w
przystąpieniu i podniósł kwestie o celowym wprowadzeni nowych pozycji do tabeli
elementów rozliczeniowych, a tym samym o popełnieniu błędu a nie omyłki którą
zamawiający może poprawićw trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp. Dodał,że
zamawiający na etapie uznania odwołania definiuje w dowolny dla siebie sposób
element rozliczeniowy w Tabelach elementów rozliczeniowych i takim zachowaniem
zamawiający narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców a szczególnie niezachowania obiektywizmu. Przystępujący na
rozprawie wskazał, iżnie jest prawdą,że tabele elementów rozliczeniowych są
jednocześnie kosztorysem i przedmiarem robót. Tabele służąodbiorom częściowym i
wystawieniem za nie faktur. Powołuje na sięna pkt. 18.3.2 i wskazuje,że tabele nie
sądokumentem pomocniczym ale dokumentem określającym współpracęmiedzy
zamawiającym a wykonawcą. Wskazuje,że zmiany w formularzach podanych w
SIWZ o które wnosił odwołujący nie mogąmiećmiejsca w sytuacji, gdy wykonawca
dokonał zmiany pewnych pozycji, które nie sąomyłkąale błędem odwołującego.
Odwołujący dokonał w sposóbświadomy zmiany tabel wbrew postanowieniom
SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
oraz
stanowiska
stron
postępowania
i
przystępującego wnoszącego sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że przystępujący działający po wniesieniu sprzeciwu
od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania posiada interes
w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w ponieważzłożona oferta
jest z najniższącenąi w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Natomiast przystępujący wykazał,że
uwzględnienie odwołania może uniemożliwićmu realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny
i nie wymagał zdaniem Izby prowadzenia w zakresie objętym zarzutami odwołania i
sprzeciwu, postępowania w celu dokonania dalszych ustaleńfaktycznych.
Izba uznaję wniesione odwołanie za zasadne i stwierdza wystąpienie
przesłanek skutkujących jego uwzględnieniem.
Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a
oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.
Treśćoferty winna zawieraćtakie określenie przedmiotu zamówienia i ceny, aby
można było zawrzećumowęna przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. To na
zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z
twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar udowodnienia faktuże oferta wykonawcy
nie zapewni realizacji opisanego w siwz przedmiotu zamówienia. W okolicznościach
sprawy brak jest podstaw do uznania,że oferta odwołującego uniemożliwia
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz. Właśnie podnoszony
przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty oraz przez
przystępującego w przystąpieniu i sprzeciwie zarzut o sprzecznym z siwz dopisaniu
przez odwołującego w tabeli elementów rozliczeniowych dwóch pozycji dotyczących
robót ziemnych i wykonaniu barierek zewnętrznych ujętych w opisie przedmiotu
zamówienia w siwz, powoduje sytuację,że właśnie to dopisanie pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Potwierdza
to zamawiający w swoim piśmie uwzględniającym odwołanie, stwierdzającże
wykonawca szczegółowo zapoznał sięz dokumentacja opisującąprzedmiot
zamówienia dostrzegając braki w tabeli przygotowanej przez zamawiającego - w
pozycjach składających sięna element rozliczeniowy, jakim są„Roboty budowlane
pozostałe". I tym samym wskazuje na poprawnośćmerytorycznąoferty odwołującego.
Zgodnie z art. 36 ust.1 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera postanowienia których niedochowanie powoduje obligatoryjnie negatywne
skutki dla wykonawcy, jak i takie które pełniąjedynie rolęinformacyjną/ np. zawarte
w pkt.1-4/ Różne sąteżkonsekwencje niezachowanie w ofercie ustaleńzgodnych z
postanowieniami siwz. Jednakże tylko stwierdzenie ,że oferta zawiera braki
skutkujące niemożliwościązrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi w siwz warunkami może byćpodstawąjej odrzucenia jako niezgodnej z
siwz. /komentarz do ustawy prawo zamówieńpublicznych pod red.,St. Babiarza wyd.
z 2010r., str. 260/
Wobec powyższego Izba po analizie stanowiska odwołującego i przystępującego nie
stwierdza aby przystępujący wykazałże oferta odwołującego zawiera braki
merytoryczne uniemożliwiające zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Zgłaszane
nieścisłości co do ilości odbiorów częściowych i związanych z tym płatności faktur
częściowych, a także dopisanie dwóch pozycji w tabeli elementów rozliczeniowych
majądla sprawy drugorzędne znaczenie niewpływające w jakikolwiek sposób na
merytorycznązgodnośćoferty z wymogami siwz. W przedmiotowej sprawie mogąone
byćoceniane jako niestarannośćwykonawcy w sporządzeniu oferty, natomiast nie
mająznaczenia co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej siędo opisu
przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego w siwz.
Opierając sięrównieżna jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie objętym niniejszym odwołaniem, Izba stwierdzaże zamawiający ma przez
cały czas dokonywania oceny złożonej oferty stosowaćzasadęrównego traktowania
podmiotów, uczciwej konkurencji oraz staranności postępowania. Korzystając z tego
prawa zamawiający nie może zaniechaćpewnych czynności w wyniku których
możliwe będzie ustalenie,że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z siwz.
Dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie ,że w tym
merytorycznym zakresie nie odpowiada ona treści siwz może doprowadzićdo jej
odrzucenia. W tym celu zamawiający winien dążyćdo wyjaśnienia ewentualnej
niezgodności oferty z treściąsiwz wzywając wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 87 ust.1 ustawy, a następnie gdyby było to potrzebne winien poprawić
stwierdzone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki.
Z przepisu art. 87 ust.1 pzp nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji
wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z siwz jest zobowiązany do
występowania do wykonawcy zżądaniem złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego
wymogu nie zawarł, nie określił równieżkatalogu spraw o których wyjaśnienie
zamawiający winien zwracaćsiędo wykonawcy. Tym samym pozostawił
zamawiającemu swobodęw ustaleniu kiedy ma wątpliwości co do treści złożonej
oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika ,że zamawiający jest zobowiązany
do wystąpienia zżądaniem złożenia wyjaśnieńdo wykonawcy, kiedy ich wystąpienie
jest niewątpliwe , a więc w sytuacji kiedy zamawiający zamierza odrzucićzłożoną
ofertęz powodu jej niezgodności z treściąsiwz. Tak więc odrzucenie oferty z tego
powodu winno byćpoprzedzone skierowaniem do wykonawcyżądania złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Zaniechanie przez zamawiającego tego trybu
wyjaśniania wątpliwości odnoszących siędo treści złożonej oferty winno byćuznane
za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /.
Czynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający wykonał czynnośćniezgodnie z powoływanym przez siebie
przepisem, gdyżnajpierw zamawiający winien uzyskaćpewnośćco do treści oferty, a
dopiero po tym, zgodnie z regułąnależytej staranności, może zakwalifikowaćtreść
oferty, jako odpowiadającąalbo nie odpowiadającątreści specyfikacji.
Jeśli zamawiający uzna ,że złożone wyjaśnienia nie odpowiadająjego oczekiwaniom
to może wtedy ofertęodrzucić. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
dokonał tej czynności i ten powód przesądza o potrzebie uwzględnienia odwołania.
Odnosząc siędo przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, Izba stwierdza,że wśród
definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest definicji „ceny
ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się,że istotątego
rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt
polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagać
sięwynagrodzenia wyższego. Izba wskazuje na stanowisko zaprezentowane w
wyroku KIO 717/10 iż„w umowie na roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia
umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, tabele rozliczeniowe i kosztorysy
ofertowe pełniąjedynie charakter pomocniczy i informacyjny”, Izba uznajeże
zmiana w ofercie polegająca na potrzebie wykonania większej ilości pozycji
kosztorysu niżto zawarł w ofercie wykonawca nie ma wpływu na ważnośćoferty , a
więc nie ma teżwpływu na jej merytorycznąpoprawność, stwierdzaże zamawiający
swoim postępowaniem naruszył przepisy art. 87 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp
co miał wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Przy ponownej
ocenie ofert zamawiający jeśli podtrzyma w wyniku ustaleńkoniecznośćodrzucenia
oferty lub ofert winien wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
oferty, a stanowiących wstępnie podstawędecyzji o jej odrzuceniu. Równieżpo
uzyskaniu stosowych wyjaśnieńzamawiający podejmie decyzjęco możliwości
skorzystania z dyspozycji przepisu z art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy. Niniejsze orzeczenie
Izby nie dyskwalifikujeżadnej ze złożonych ofert , gdyżnadal będąpodlegały ocenie
zamawiającego.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. a i b) oraz § 5
ust.2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238)
Przewodniczący ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
