rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-27
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2233/10
KIO 2233/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcęPolimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA Kogeneracja
Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.
„Budowa bloku energetycznego opalanego biomasąo mocy 20 MW w Energa Kogeneracja
Spółka z o.o. w Elblągu”
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
wniesionego przez wykonawcęPolimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA Kogeneracja
Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.
„Budowa bloku energetycznego opalanego biomasąo mocy 20 MW w Energa Kogeneracja
Spółka z o.o. w Elblągu”
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Polimex –
Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
na rzecz ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300
Elbląg stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 27 października 2010 r. w sprawie KIO 2233/10
Zamawiający – ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20A, 82-300
Elbląg prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego biomasąo mocy 20 MWe w
ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o. w Elblągu, ul. Elektryczna 20A, 82-300 Elbląg” – znak
sprawy: Projekt BB20p.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotowe
zamówienie ma charakter zamówienia sektorowego.
W dniu 22.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 27.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 143-220920.
.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
27.07.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający pismem z dnia 04.10.2010 r. poinformował Odwołującego o wynikach
oceny wniosków. Wniosek złożony przez Odwołującego został sklasyfikowany na 9 miejscu i
wobec powyższego Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
W dniu 14.10.2010 r. na powyższączynnośćOdwołujący wniósł odwołanie od
czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania w postaci:
- dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w
ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w
postępowaniu Odwołującego.
- nie zapewnienia jawności postępowania w sposób wymagany zgodnie z art. 8 ust. 1 i art.
96 ustawy Pzp polegający na nie udokumentowaniu sposobu podejmowania decyzji w
odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków (z treści
udostępnionego protokołu nie wynika, które z prac zgłaszanych przez poszczególnych
wykonawców zostały przez Zamawiającego zaakceptowane, a które nie).
W ocenie Odwołującego powyższe działanie Zamawiającego (ocena wniosków
niezgodnie z określonąw ogłoszeniu metodądokumentowania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej) skutkowało stworzeniem wadliwego
rankingu wniosków, a także wykluczeniem Odwołującego z postępowania, a tym samym
naruszeniem jego interesu. Odwołujący na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jako wykonawca wykluczony z postępowania, został pozbawiony
możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu i dalszego ubiegania sięo udzielenie
Zamówienia, pomimo złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
sposób odpowiadający ogłoszeniu o zamówieniu.
Zdaniem Odwołującego wykluczenie go na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp naraża jego na szkodęw postaci utraconych korzyści, które mógłby
osiągnąć, gdyby uczestniczył w dalszym postępowaniu i miał możliwośćuzyskania
zamówienia. Ponadto działanie Zamawiającego polegające na nie udokumentowaniu w
sposób wyczerpujący sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w zakresie oceny ich wniosków narusza interes Odwołującego w ten sposób,że Odwołujący pozbawiony został możliwośćrzetelnej analizy przebiegu postępowania oraz
zgłaszania w pełni udokumentowanych zarzutów w drodze odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zobowiązanie Zamawiającego do
unieważnienia postępowania dotkniętego niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówieńpublicznych.
W uzasadnieniu wskazał,że w treści ogłoszenia przedmiot zamówienia został
określony jako „Budowa bloku energetycznego opalanego biomasąo mocy 20 MWe w
Energia Kogeneracja Sp. z o.o. Zgodnie z treściąogłoszenia (punkt III.2.3) warunkiem
udziału w postępowaniu było wykazanie sięprzez wykonawców zdolnościątechniczną
polegającąna zrealizowaniu budowy bloków energetycznych lub modernizacji bloków
energetycznych obejmujących swym zakresem turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe
lub kotły. Jednocześnie Zamawiający wymagał celem potwierdzenia zrealizowania w/w prac,
w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, przedłożenia ich wykazu z podaniem
wartości, opisu przedmiotu zamówienia, daty wykonania i odbiorów. Jednocześnie
Zamawiający wskazał (pkt VI.3 Ogłoszenia),że do składania ofert zaproszonych zostanie
jedynie 5 wykonawców, których wartośćprac podana zgodnie z punktem III.2.3 ogłoszenia
będzie największa.
Zdaniem Odwołującego treśćogłoszenia, w zakresie określenia wymogów
dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej była jednoznaczna. Zamawiający wymagał, aby uczestnik postępowania wykazał
sięsam lub za pośrednictwem podmiotów zobowiązujących sięudostępnićmu swój
potencjał techniczny (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), zrealizowaniem budowy bloków
energetycznych lub zrealizowaniem modernizacji bloków energetycznych pod warunkiem,że
ta budowa lub modernizacja dotyczyła bloków energetycznych obejmujących swym
zakresem turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe lub kotły.
Zdaniem Odwołującego zasady wiedzy i doświadczenia profesjonalnego wykonawcy
pozwalały przyjąć, iżtak określonym potencjałem technicznym mogąlegitymowaćsię
wyłącznie podmioty, które jako generalny wykonawca, samodzielnie albo w ramach
konsorcjum, realizowały budowęlub modernizacjęokreślonych bloków energetycznych. W
interesie bowiem Zamawiającego powinno byćzagwarantowanie udziału w postępowaniu
tylko podmiotów legitymujących siędoświadczeniem i potencjałem niezbędnym do
zrealizowania przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jako profesjonalista, mógł oczekiwać,że
opis warunków udziału w postępowaniu powinien byćdokonywany przez pryzmat celu
jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Odwołujący mógł zatem
domniemywać,że w interesie Zamawiającego nie leży prezentowanie prac, które wykraczają
poza lub nie sąwystarczające dla realizacji celu jakim jest wykonanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący mógł zatem domniemywać,że Zamawiający nie będzie
zainteresowany badaniem wiedzy wykonawcy, która wżaden sposób nie jest przydatna lub
nie wystarcza do realizacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe przekonanie, w ocenie Odwołującego, znajduje uzasadnienie w art. 22 ust.
4 ustawy Pzp, z którego wynika,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien byćpowiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika,że opis powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Profesjonalnemu wykonawcy trudno zatem oczekiwać,
aby dla realizacji zamówienia, którym jest budowa bloku energetycznego opalanego
biomasąo mocy 20 MWe rękojmięjego należytego wykonania mogły dawaćinne podmioty
niżte, które potwierdzązrealizowanie budowy bloków energetycznych lub modernizacji
bloków energetycznych w charakterze generalnego wykonawcy całej realizacji.
W oparciu o tak sformułowanątreśćogłoszenia Odwołujący zaprezentował potencjał
techniczny ograniczając sięwyłącznie do prac, w których realizował budowęlub
modernizacjębloków energetycznych o określonych parametrach. Jednocześnie Odwołujący
zaniechał wskazania tych wszystkich prac, które realizował w ramach budowy lub
modernizacji bloków energetycznych, ale jako podwykonawca lub poddostawca generalnego
wykonawcy. Odwołujący wskazał,że logika wskazuje,że takie uczestniczenie w budowie lub
modernizacji bloków energetycznych nie pozwala na uzyskanie niezbędnego doświadczenia
dla realizacji bloków energetycznych w przewidywanym przez Zamawiającego systemie
realizacji „pod klucz". Zdaniem Odwołującego, na podstawie treści ogłoszenia, wymogów
dotyczących wykazania potencjału technicznego jak równieżsposobu opisu prac
przewidzianych do realizacji nie można było ustalić,że Zamawiający oczekuje
zaprezentowania jakichkolwiek prac realizowanych w ramach budowy lub modernizacji
bloków energetycznych, także takich, które nie były realizowane w charakterze generalnego
wykonawcy ale w charakterze podwykonawcy lub poddostawcy.
Odwołujący poinformował,że odmienna od przedstawionej powyżej metodologia
działańZamawiającego ujawniła siępo dokonaniu przez Zamawiającego czynności oceny
wniosków, o której Odwołujący został poinformowany w dniu 5 października 2010 roku
(drogąelektroniczną) pismami z dnia 4 października 2010 roku (pismo EKO/DN/4945/2010 i
EKO/DN/4958/2010). Analiza treści informacji przesłanych przez Zamawiającego w w/w
pismach, a także treści załączników do protokołu postępowania, w szczególności
wniosków innych uczestników, pozwala stwierdzić,że w przypadku pozostałych
uczestników (w szczególności sklasyfikowanych na pozycjach 1-5 listy Wykonawców)
Zamawiający do prac decydujących o zakwalifikowaniu posiadania wymaganego potencjału
technicznego, a tym samym o miejscu na liście wykonawców dopuszczonych do dalszego
etapu postępowania, zaliczał prace, które wykraczały poza jednoznaczny opis wskazany w
ogłoszeniu o zamówieniu i jego logicznąocenęzaprezentowanąpowyżej.
Odwołujący przykładowo wskazał następujące przypadki, kiedy Zamawiający zaliczał
dla pracświadczących o posiadaniu stosownego potencjału technicznego prace, które w
ocenie Odwołującego nie mieściły sięw zakresie wynikającym z ogłoszenia:
1) w przypadku PBG S.A. wskazane zostały prace określone jako „modernizacja termicznej
spalarni odpadów (posiada blok energetyczny), które nie potwierdzająfaktu realizacji prac w
zakresie modernizacji bloku energetycznego. Jednocześnie wadliwośćdokumentowania
przez Zamawiającego czynności oceny wniosków uniemożliwia w sposób jednoznaczny
potwierdzenie, czy tak określone prace zostały zaliczone do posiadanego potencjału
technicznego;
2) w przypadku Mostostalu Warszawa S.A. zaliczone zostały prace wykonywane m.in. przez
REMAK SA, który jak wynika z treści załączonych referencji występował wyłącznie jako
podwykonawca generalnych wykonawców budowy lub modernizacji bloków energetycznych,
tym samym samodzielnie na tych inwestycjach nigdy nie realizował kompleksowych prac w
zakresie budowy lub modernizacji bloków energetycznych. Pomimo to Zamawiający uznał,że prace wykonywane przez ten podmiot powinnyświadczyćo legitymowaniu sięprzez
niego posiadanym doświadczeniem w zakresie budowy lub modernizacji bloków
energetycznych;
3) w przypadku Energoinstalu Katowice S.A. zaliczone zostały prace wykonywane przez ten
podmiot, co wynika z treści załączonych referencji, jako podwykonawca generalnych
wykonawców budowy lub modernizacji bloków energetycznych. Tym samym Zamawiający
zakwalifikował jakoświadczące o doświadczeniu prace, co do których ten Wykonawca nie
mógł wykazaćsię,że samodzielnie zrealizował budowęlub modernizacjębloków
energetycznych. Co więcej niektóre z załączonych referencji jednoznacznie potwierdzały,że
ten wykonawca wykonywał wyłącznie pewien wyraźnie zamknięty fragment prac z zakresu
budowy bloków energetycznych. Pomimo to Zamawiający uznał,że prace wykonywane
przez ten podmiot powinnyświadczyćo legitymowaniu sięprzez niego posiadanym
doświadczeniem w zakresie budowy lub modernizacji bloków energetycznych;
4) w przypadku ZRE Katowice S.A. i ERBUD S.A. zaliczone zostały m.in. prace, które we
wniosku określone zostały jako:
- montażsystemów sterowania urządzeniami ciągu nawęglania (pozycja 5);
- modernizacja układu gospodarki wodnej (pozycja 2);
- prace pomocnicze w trakcie montażu turbiny parowej (pozycja 28);
- czynności pomocnicze przy montażu turbiny parowej (pozycja 29);
- wsparcie nadzoru przy montażu rurociągów (pozycja 30);
- modernizacja rurociągu co. Dn 150 (pozycja 44);
- montażarmatury (pozycja 59).
W ocenie Odwołującego treśćogłoszenia o zamówieniu oraz opis przedmiotu
zamówienia wskazywały,że o udzielenie Zamówienia mogąubiegaćsięwyłącznie podmioty,
które wykażąiżposiadajądoświadczenie w budowie lub modernizacji bloków
energetycznych, które realizowały w charakterze generalnych wykonawców.
Tymczasem czynności Zamawiającego w zakresie oceny wniosków potwierdziły,że
Zamawiający dopuścił potwierdzenie potencjału technicznego w realizacji budowy lub
modernizacji bloków energetycznych przy pomocy jakichkolwiek prac realizowanych na
potrzeby takiej budowy lub modernizacji, także prac wykonywanych w charakterze
podwykonawcy i ograniczających siędo realizacji wybranego odcinka budowy lub
modernizacji bloku energetycznego. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala stwierdzić,że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie określił w sposób dostatecznie precyzyjny
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny
wniosków. Doświadczenie profesjonalnego wykonawcy oraz zasady logiki nie pozwalały
wywieśćna podstawie ogłoszenia,że Zamawiający dopuści i zaakceptuje wskazane we
wnioskach prace, których nie można zakwalifikowaćjako budowa lub modernizacja bloków
energetycznych i które nie potwierdzająposiadania doświadczenia w takich realizacjach.
Akceptując natomiast takie prace Zamawiający nie zapewnił tym samym zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a tym samym naruszył art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy, w tym Odwołujący, którzy działali w dobrej wierze w zaufaniu
do poprawności ogłoszenia i ograniczyli siędo wskazania wyłącznie prac odpowiadających
treści ogłoszenia w zakresie wymogów technicznych odniesionych do przedmiotu
zamówienia, zostali wyprzedzeni w ostatecznym rankingu przez tych wykonawców, którzy
przedstawili wszystkie prace związane z budowąlub modernizacjąbloków energetycznych,
także takie, których nie można odnieśćdo treści ogłoszenia jako realizacji budowy lub
modernizacji bloków energetycznych.
W ocenie Odwołującego wświetle powyższego za uzasadniony należy uznać
wniosek o unieważnienie postępowania. W chwili obecnej postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie nie podlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). W chwili
obecnejżadne działania Zamawiającego podejmowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
umożliwiąOdwołującemu wykazanie siępracami innymi niżte, których wprost oczekiwał
Zamawiający w ogłoszeniu, a które jak sięokazało były akceptowalne i dopuszczalne przez
Zamawiającego dla potwierdzenia potencjału technicznego (wiedzy i doświadczenia).
Zamawiający pozbawiając Odwołującego możliwości złożenia wniosku odpowiadającego nie
wyartykułowanym w ogłoszeniu o zamówieniu oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie
posiadanego potencjału technicznego przez uczestników postępowania, prowadzi
postępowanie w sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym w sposób
sprzeczny z prawem oraz dobrymi obyczajami wpływa na wynik przedmiotowego
postępowania. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
zachodząprzesłanki do unieważnienia umowy. Przedmiotowa wadęnależy uznaćza
nieusuwalną, gdyżmogłoby to nastąpićjedynie w drodze zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
co w sytuacji otwarcia złożonych wniosków powinno skutkowaćrozpoczęciem procedury
przetargowej od nowa.
Odwołujący ponadto wskazał na inne uchybienia dokonane przez Zamawiającego
przy ocenie wniosków złożonych przez uczestników postępowania, które w ocenie
Odwołującego potwierdzająnaruszenie przez Zamawiającego zasady zapewnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich podwykonawców, a tym samym art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w odniesieniu do niektórych
wnioskodawców akceptował brak oryginałów oświadczeńpodmiotów zobowiązujących się
udostępnićwiedzęlub doświadczenie wnioskodawcom. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr
226, poz. 1817) w swojej treści, w ocenie Odwołującego, nie wymienia oświadczenia
(zobowiązania) podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy lub doświadczenia, a tym samym
nie znajduje zastosowania zapis tego rozporządzenia dopuszczający możliwośćskładania
takich oświadczeńw poświadczonej za zgodnośćkopii. W ocenie Odwołującego
oświadczenia takie powinny byćskładane wyłącznie w oryginale. Nawet jeżeli przyjąć,że
dokumenty te mogłyby zostaćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem, to zgodnie z § 6 ust.
2 w/w rozporządzenia poświadczenia takiego mogłyby dokonaćwyłącznie podmioty
składające takie oświadczenie. Ponadto w odniesieniu do takich oświadczeńw większości
przypadków nie zostały do nich załączone odpisy z KRS lub innych dokumentów
rejestracyjnych potwierdzających,że osoby które podpisały takie oświadczenie były
upoważnione
do
reprezentowania
tych
podmiotów
udostępniających
wiedzę
i
doświadczenie. Zgodnie z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie powinien
zatem akceptowaćkopii oświadczeńpodmiotów trzecich udostępniających wiedzęi
doświadczenie, nawet potwierdzonych za zgodnośćprzez wnioskodawcę, a prace wykonane
przez te podmioty nie powinny byćuwzględniane w wykazie prac danego wykonawcy
potwierdzających jego potencjał techniczny.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie określając sposobu przeliczania
prac wykonywanych w innych walutach dopuścił do sytuacji, kiedy poszczególni
wnioskodawcy dokonywali przeliczenia wartości tych prac według różnych kursów - wg kursu
z dnia złożenia wniosków, pośrednim kursie z dnia zakończenia realizacji prac. Co więcej
niektórzy wnioskodawcy nie określili kursu, wg jakiego dokonująprzeliczenia na PLN prac
wykonywanych w innych walutach. Tym samym Zamawiający nie zapewnił równego
traktowania wszystkich wykonawców. Jako przykład Odwołujący wskazał,że zarówno
wnioskodawca PBG S.A. i wnioskodawca Energoinstal S.A. w swoich wykazach prac
przywołali tęsamąpracęwykonanąna rzecz Vattenfall, Rostock, Niemcy, przy czym dla tej
pracy PBG S.A. (pozycja 1 wykazu zadań- Europa DP Cleantech) wskazało wartość
projektu w kwocie 280,88 mln PLN, moc cieplną60 MW(th), termin realizacji 2008-2010 a
Energoinstal S.A. (pozycja 11 wykazu) wskazał wartośćprojektu w kwocie 280,81 min PLN,
moc cieplną87 MW(th), termin realizacji 20.10.2006-12.02.2010. Powyższe, w ocenie
Odwołującego, wskazuje,że zaliczenie tej samej pracy w/w wykonawcom, wykonywanej
przez ten sam podmiot trzeci udostępniający swojąwiedzęi doświadczenie, według różnych
cen stanowi jawne i istotne naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł również,że z uwagi na fakt, iżZmawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu nie wymagał przedstawienia referencji udzielonych przez inwestorów, na rzecz
których realizowane były poszczególne prace, w chwili obecnej nie ma możliwości
dokonania
weryfikacji
poprawności
i
prawdziwości
oświadczeń
poszczególnych
wnioskodawców w zakresie zaprezentowanych przez nich prac, mających potwierdzać
spełnienie wymogu potencjału technicznego. Tym niemniej można wskazać
następujące okoliczności budzące wątpliwości z punktu widzenia zagwarantowania przez
Zamawiającego uczciwej konkurencji. Wielu wykonawców wymieniając swoje prace
posługiwało sięogólnym pojęciem „budowa bloku energetycznego", „modernizacja bloku
energetycznego" a z załączonych niekiedy referencji wynika,że podmiot podający te prace
(lub osoba trzecia udostępniająca wiedzęi doświadczenie) wykonywała wyłącznie montaż
rurociągów na zlecenie wykonawcy bloku energetycznego. Jako przykład Odwołujący
wskazał wniosek złożony przez wykonawcęEnergoinstal SA. Tym samym wątpliwości budzi
podawane przez wnioskodawcęoświadczenie o wykonaniu bloku energetycznego, skoro
udzielający referencji podmiot trzeci realizował tylko niewielki wycinek prac związanych z
budowąbloku energetycznego. Z załączonych oświadczeńwnioskodawców nie wynika, czy
podawana kwota stanowi wartośćrealizacji całej inwestycji, czy teżodpowiada wartości prac
realizowanych przez podmiot trzeci, który udostępnia swojąwiedzęi doświadczenia, a w
zakresie zgłaszanej pracy występował wyłącznie jako podwykonawca niewielkiego ich
fragmentu. W ocenie Odwołującego po analizie wniosków PBG S.A. i ZRE Katowice S.A.
nasuwająsięwnioski,że zarówno ZRE Katowice S.A. jak i PBG S.A. oparły sięw swoich
wnioskach na referencjach DP Cleantech. ZRE Katowice S.A. w swoim wniosku wykazał
prace za około 277,7 mln PLN plus prace DP Cleantech za kwotę6.520 mln PLN. Z analizy
tych kwot wynika,że Zamawiający na pewno zaliczył ZRE Katowice S.A. częśćprac DP
Cleantech, jednak nie więcej niżza około 1.247 mln PLN. Te same prace wykonane przez
DP Cleantech wykazał w swoim wniosku PBG S.A. i zostały one zaliczone w kwocie
większej niż5.351 mln PLN. W związku z powyższym nasuwająsię, zdaniem Odwołującego,
następujące wątpliwości:
- prace DP Cleantech w obydwóch wnioskach sąinaczej opisane - w ZRE
Katowice S.A. zostały określone m.in. jako „kocioł na słomę" w PBG S.A. jako
„dostawa kompletnej wyspy kotłowej wraz z montażem związana z budowa bloku
energetycznego";
- w kilku przypadkach te same prace sąw obydwu wnioskach różnie wycenione (560 mln i
501 min, 740 mln i 521 mln, 280 mln i 200 mln, 400 mln i 280 mln, 320 mln i 280 mln).
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżZamawiający pomimo jednoznacznego określenia
terminu w jakim miały zostaćzrealizowane prace potwierdzające zdolnośćtechniczną(5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia tj. 22 lipca 2010 roku)
akceptował prace wskazywane przez wnioskodawców, które ewidentnie kończyły sięprzed
dniem 22 lipca 2005 roku np. dwie pierwsze pozycje zgłoszone przez RAFAKO S.A. jak
równieżakceptował prace, co do których wnioskodawcy nie potwierdzili dokładnej daty ich
zakończenia przed dniem ogłoszenia o zamówienia, wskazując jedynie jako termin
zakończenia rok 2010.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje,że formułując w określony sposób
wymagania dotyczące sposobu potwierdzania posiadania zdolności technologicznej (pkt
III.2.3 Ogłoszenia) Zamawiający nie zapewnił jednocześnie uczestnikom postępowania
równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. W szczególności rezygnując z
wymogu udokumentowania zrealizowanych prac za pomocąreferencji od inwestorów
Zamawiający pozbawił siebie, ale także wnioskodawców możliwości weryfikacji poprawności
i prawdziwości oświadczeńzamieszczanych we wniosku. Podane powyżej okoliczności mają
charakter oczywisty i zostały stwierdzone w tych przypadkach, gdzie niektórzy Wykonawcy
przedstawili dobrowolnie referencje podmiotów trzecich.
Odwołujący ponadto wskazał,że na podstawie informacji przedstawionych przez
Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 57 ust 1 ustawy Pzp, a także na podstawie protokołu postępowania (art. 96
ustawy Pzp) udostępnionego Odwołującemu w dniu 11 października 2010, nie można było
dokonaćjednoznacznych ustaleń, które z pośród prac zgłoszonych przez poszczególnych
wykonawców zostały przez Zamawiającego zaliczone, a które nie. W ocenie Odwołującego
o okoliczności tej można jedynie domniemywaćpoprzez porównanie wartości zgłoszonych
prac i wartości prac zaliczonych przez Zamawiającego. Tym samym Odwołujący podniósł, iż
nie można wykluczyć,że w przypadku pozostałych prac podobne lub inne nieprawidłowości
nie występują. Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego,że Zamawiający naruszył
dodatkowo art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nakładający na niego obowiązek zapewnienia jawności
postępowania. Zamawiający nie udokumentował w sposób wyczerpujący sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, a tym samym
utrudnił Odwołującemu możliwośćrzetelnej analizy przebiegu postępowania oraz zgłaszania
w pełni udokumentowanych zarzutów w drodze odwołania. Powyższa okolicznośćujawniła
siępo dokonaniu przez Zamawiającego oceny poszczególnych wniosków, a w
szczególności po zaakceptowaniu przez niego prac obarczonych wątpliwościami
wskazanymi powyżej.
Zdaniem Odwołującego wad, jakimi dotknięte jest przedmiotowe postępowanie nie
można usunąćpoprzez uzupełniające wezwania wnioskodawców na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i ponownąocenęwniosków. Niezbędne jest dokonanie doprecyzowania
ogłoszenia o zamówieniu, w którym Zamawiający określiłby w sposób precyzyjny i
jednoznaczny dla wszystkich uczestników, oraz w sposób odpowiadający przedmiotowi
zamówienia, warunki dokumentowania i zaliczania prac zgłaszanych jako zdolność
techniczną, w tym także m.in. w zakresie przeliczania cen w walutach obcych, czy
dopuszczalności posługiwania siępracami podwykonawczymi realizowanymi w ramach
budowy lub modernizacji bloków energetycznych. W chwili obecnej zmiana ogłoszenia, z
uwagi na upływ terminu składania wniosków i dokonanie przez Zamawiającego ich oceny
byłaby równoznaczna z koniecznościąprzeprowadzenia procedury postępowania od
początku. Tym samym za uzasadniony należy uznaćwniosek o zobowiązanie
Zamawiającego do unieważnienia postępowania dotkniętego niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówień
publicznych.
W dniu 18.10.2010 r. przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa S.A. Wskazał,
iżzarzuty podniesione w odwołaniu dotyczączynności oceny wniosków uczestników
postępowania i ich kwalifikacji do dalszego etapu postępowania, co narusza interes
Przystępującego gdyżmoże miećwpływ na pozbawienie go możliwości udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji na pozbawienie możliwości pozyskania przedmiotowego
zamówienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu oceny wniosków uczestników postępowania, w ocenie
Odwołującego, poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując
w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz nie zapewnieniu
jawności postępowania polegającego, w ocenie Odwołującego, na nie udokumentowaniu
sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny wniosków.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wnioskami
złożonymi w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Przystępującego i Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, iżodwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w
związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Izba ustaliła ponadto, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem skutecznie
przystąpił po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców,
korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z przesłuchaniaświadków w osobach Marii K. oraz Kazimierza K. (pracowników Odwołującego, jak również
Dariusza M. (radcy prawnego współpracującego z Odwołujący). Po pierwsze Izba wskazuje,
iżpani Maria K. została ustanowiona pełnomocnikiem Odwołującego. Dyskusyjna jest
wiarygodnośćtakiegoświadka, który uczestniczy w rozprawie i zna stanowiska stron, a także
może ukierunkowaćswoje informacje o faktach, w sposób korzystny dla strony, którą
reprezentuje znając jednocześnie stanowisko drugiej strony. Rodzi to wątpliwości, co do
obiektywizmu i bezstronności takiegoświadka, a zatem także, co do zasadności jego
powołania. W odniesieniu do pozostałych osób Izba uznała, iżpołączenie powyższego
wniosku wraz z wnioskiem o odroczenie rozprawy wskazuje, iżzostały one przywołane
jedynie dla zwłoki. Odwołujący w uzasadnieniu powyższego wniosku wskazał,że powyższy
wniosek dotyczy zarzutu braku jawności postępowania i okoliczności,że informacje, które
prace zostały zaliczone przez Zamawiającego (prace referencyjne) nie zostały udostępnione
w trakcie wizji dokonanej przez przedstawicieli Odwołującego w dniu 11.10.2010 r. Jednakże
sam Odwołujący na rozprawie przyznał,że co do swojej oferty uzyskał informacje o pracach,
których Zamawiający nie uznał za referencyjne z pisma z dnia 04.10.2010r., a wiec wbrew
twierdzeniom Odwołującego zawartym w odwołaniu Zamawiający dokonał badania prac pod
względem ich zgodności z postawionym warunkiem w zakresie doświadczenia i informacje
takie przekazał wykonawcom, których wykazy badał. Odwołujący nie wykazał,że
Zamawiający był zobowiązany takie informacje przekazaćtakże innym wykonawcom. Izba
ponadto wskazuje w odniesieniu do powyższego wniosku, iżOdwołujący nie wykazał,że
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie takich informacji, w stosunku do
pozostałych wykonawców, co wskazuje, iżbrak jest podstaw do uznania,że taki obowiązek
po stronie Zamawiającego istniał.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu, korespondencji
prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba wskazuje, iżz urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką
materialnoprawnąco oznacza, iżodwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje
przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku
braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżOdwołujący w treści wniesionego odwołania zawarłżądanie unieważnienia postępowania wskazując, iżpostępowanie dotknięte jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Ponadto w doniesieniu do powyższego stanowiska
Odwołujący wskazał, iżw chwili obecnejżadne działania Zamawiającego podejmowane w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie umożliwiająOdwołującemu wykazanie siępracami innymi
niżte, których wprost oczekiwał Zamawiający w ogłoszeniu.
Po drugie Izba ustaliła, iżOdwołujący w toku rozprawy w całej rozciągłości
podtrzymał sformułowane w treści odwołaniażądanie wraz z podniesionąna jego
uzasadnienie argumentacją.
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący spełnia wymagane warunki udziału w
postępowaniu i zajął w rankingu 9 miejsce, co poskutkowało nie zaproszeniem
Odwołującego do złożenia oferty wstępnej i w konsekwencji uznaniem za wykluczonego w
oparciu o art. 57 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, tj. wykaże,że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieśćszkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treśćart. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jednocześnie interes ten
winien dotyczyćtego wykonawcy, który korzysta ześrodka ochrony prawnej, w ramach
którego dochodzi do badania istnienia tego interesu i nie sposób uznać, iżzakres
podmiotowy normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 2 ustawy Pzp mógłby obejmować
innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, bądźodnosićsiędo szerszego kręgu
podmiotów.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treśćart. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby w trakcie badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej
istotnąrolęodgrywająsformułowane przez podmiot wnoszący odwołanieżądania. Wszakżeżądania wskazują, jakimi intencjami kieruje siępodmiot korzystający ześrodków ochrony
prawnej, tj. wskazująjakiego rozstrzygnięcia postępowaniażyczyłby sobie ten podmiot w
wyniku uwzględnienia wniesionegośrodka odwoławczego. W przedmiotowym stanie
faktycznym jedynym postulatem podniesionym przez Odwołującego jestżądanie
unieważnienia postępowania, tj. Odwołujący wskazuje wprost, iżjedynym rozstrzygnięciem,
które może uczynićzadośćjego interesom jest nakazanie unieważnienia postępowania.
Odwołujący w treści odwołania uzasadnia istnienie interesu wskazując,że został pozbawiony
możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i dalszego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, pomimo złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający ogłoszeniu o zamówieniu, jednakże Odwołujący nieżąda unieważnienia tej czynności i powtórzenia czynności badania i oceny wniosków przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, iżw kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzpżądanie
unieważnienia postępowania nie prowadzi do udzielenie zamówienia podmiotowi
wnoszącemu odwołanie, lecz zmierza jedynie do unicestwienia postępowania jako takiego.
Wszakże art. 179 ust. 1 ustawy Pzp istnienie interesu łączy bezpośrednio z uzyskaniem
danego zamówienia, a więc wiąże go z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, w ramach którego dochodzi do skorzystania przez podmiot, co do którego
zachodzi badanie istnienia po jego stronie interesu, ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący, wobec wykluczenia go z postępowania, nieżąda unieważnienia tej czynności
przez Zamawiającego, co wskazuje, iżnie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie takie jest
natomiast przejawem dążenia Odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia na
swojąrzecz, po ewentualnym unieważnieniu danego postępowania i ogłoszeniu nowego -
obejmującego ten sam przedmiot zamówienia.
Izba nie dopatrzyła sięistnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe jest konsekwencjądookreślenia przez Odwołującego w treści odwołania oraz
doprecyzowania w toku rozprawyżądania obejmującego unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższeżądanie jest jedynym zaakcentowanym w
treści odwołania. Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje,że formułowanie zarzutów iżądańw odwołaniu nie może byćprzypadkowe, gdyżtego rodzaju elementy odwołania
winny byćpodnoszone z pełnąświadomościąi odpowiedzialnościąza ich ewentualne
konsekwencje. Ponadto Odwołujący w toku rozprawy poparłżądanie zawarte w odwołaniu
wskazując jednocześnie, iżkonieczne jest powtórzenie całego postępowania, gdyżumowa
która miałaby zostaćzawarta byłaby obarczona wadąi sanowanie czynności Zamawiającego
nie jest możliwe na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżnie jest możliwe
złożenie ponownych wniosków i tym bardziej zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu. W
odniesieniu do powyższego Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w toku
rozprawy,że domagania sięunieważnienia postępowania nie sposób uznaćjako wykazania
interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej. Zatem podmiot korzystający ześrodków
ochrony prawnej, który jednocześnie ubiega sięo udzielenie danego zamówienia
publicznego, na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie może miećzatem interesu
tylko i wyłącznie w unieważnieniu postępowania. Powyższy pogląd został wyrażony w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 927/08).
Takieżądanie w niniejszych okolicznościach faktycznych można by było uznaćza
dopuszczalne, ale jedynie jakożądanie alternatywne – nie zaśjakożądanie zasadnicze.
Izba nie podziela argumentu Odwołującego, iżjegożądanie jest podyktowane
brakiem możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba w niniejszym składzie stanęła na stanowisku,że Odwołujący nie wykazał,że przedmiotowe postępowanie jest obarczone niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak wykazania istnienia tego
rodzaju wad powoduje, iżIzba nie widzi braku możliwości udzielenia zamówienia w
niniejszym postępowaniu któremukolwiek wykonawcy, i tym samym braku możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto Izba wskazuje, iżzgodnie z art.192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odniesieniu do powyższego należy
wskazać, iżOdwołujący przedmiotem zarzutów nie uczynił art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
pomimo faktu, iżw treści uzasadnienia wskazał, iżpostępowanie winno zostaćunieważnione
właśnie w oparciu o przesłankęuregulowana w powyższym przepisie. Brak takiego zarzutu
powoduje, iżnakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby sprzeczne z normąprawnąwyrażonąw art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp. Wszakże zarzuty zawarte w odwołaniu nie odnosząsiędo zaniechania unieważnienia
postępowania, lecz do dokonanych przez Zamawiającego czynności polegających na ocenie
wniosków oraz na zaniechaniu polegającym na nie udokumentowaniu sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców. W dalszej kolejności
Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iżpowyższe czynności i zaniechania doprowadziły
do wykluczenia Odwołującego z postępowania uniemożliwiając złożenie przez niego oferty i
tym samym jego dalszy udział w przedmiotowym postępowaniu. Wskazuje również,że
wykluczenie z postępowania naraża Odwołującego na szkodęw postaci utraconych korzyści,
które mógłby osiągnąć, gdyby uczestniczył w dalszym postępowaniu i miał możliwość
uzyskania zamówienia. W ocenie Izby sformułowane w treści odwołaniażądania winny być
powiązane z podniesionymi zarzutami, nie zaścałkowicie od nich oderwane. Trudno jest
bowiem upatrywaćrealizacji zamiaru jakim jest uzyskanie zamówienia przez Odwołującego
poprzezżądanie unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, niezależnie od słuszności powyższych twierdzeń, postulaty
zmierzające do unieważnienia postępowania zawarte we wniesionym odwołaniu wskazują
wprost, iżOdwołujący w możliwości skorzystania ześrodków ochrony prawnej nie upatruje
drogi do uzyskania zamówienia w danym postępowaniu, lecz uzyskania możliwości udziału
w kolejnym postępowaniu wszczętym przez tego samego Zamawiającego, którego przedmiot
będzie identyczny i którego reguły będąmogły byćod nowa weryfikowane na drodze
odwołania. Wniesienieśrodka ochrony prawnej tylko i wyłącznie w celu unieważnienia
postępowania odbiera Odwołującemu prawo do uzyskania korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia w postaci orzeczenia uwzględniającego odwołanie. Wszakże nie sposób
ustalić, czy kolejne postępowanie zostałoby przez Zamawiającego wszczęte, a nawet jeżeli
doszłoby do jego wszczęcia brak jest gwarancji, czy trybem tym byłby tryb konkurencyjny.
Izba ponadto pragnie wskazać, iżOdwołujący w treści odwołania kwestionuje
czynności Zamawiającego obejmujące ocenęi kwalifikacjęzłożonych w postępowaniu
wniosków jedynie do wykonawców znajdujących sięna poz. 1, 3, 4, 5 oraz 6. Zarzuty
podniesione w treści odwołania nie odnosząsiędo wniosków sklasyfikowanych na pozycjach
2 (ABENER Energia S.A.), 7 (Foster Wheeler Energia Polska Spółka z o.o.) oraz na pozycji
8 (WARBUD S.A. oraz ENERGOSERWIS S.A.). Biorąc pod uwagęfakt, iżwniosek
Odwołującego został sklasyfikowany na 9 pozycji nie wykazał on, iżnieuwzględnienie
kwestionowanych w odwołaniu pozycji zrealizowanych robót budowlanych pozwoliłoby
Odwołującemu na zakwalifikowanie sięna którejkolwiek pozycji od 1 do 5.
Biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego zawartąw odwołaniu oraz
podniesionąw toku rozprawy nakierowaną, w przeważającej części, na wykazanie
zasadności swojegożądania, nie zaśpodniesionych w odwołaniu zarzutów należy wskazać,
iżOdwołujący nie skupił sięna wykazaniu zasadności podniesionych zarzutów, lecz na
wykazaniu zasadności oderwanego od nichżądania. Wszakżeżądanie winno pozostawaćw
powiązaniu z podniesionymi w odwołaniu zarzutami i zmierzaćdo realizacji interesu
Odwołującego. Nie sposób zatem przyjąć, iżwnioskowane przez Odwołującego
unieważnienie przedmiotowego postępowania stanowi adekwatnądrogęzmierzającądo
uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący kładąc nacisk na argumentację
zasadności swojegożądania wskazał tym samym, iżnie posiada interesu w uzyskaniu
danego zamówienia.
Izba w kontekście powyższej argumentacji, skierowanej na uzasadnienie
sformułowanegożądania, która została podniesiona przez Odwołującego w treści odwołania
oraz w toku rozprawy dopatruje sięzgoła innych intencji, niżte które mogłoby w kontekście
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniaćdo skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, zaśuznanie Odwołującego za
wykluczonego z postępowania jest wynikiem zajęcia 9 miejsca w rankingu wykonawców w
oparciu o dyspozycjęart. 57 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający nie miałby
obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżtakie wezwanie może byćpodyktowane jedynie
brakiem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub złożeniem takich
dokumentów zawierających błędy. W odniesieniu do tego etapu postępowania (ocena i
badania wniosków) prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem do dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zaliczyćnależy jedynie dokumenty składane przez
wykonawców na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Takie wezwanie nie
może zmierzaćdo uzyskania wyższego miejsca w rankingu wykonawców poprzez
uzupełnienie wykazu robót lub wskutek możliwości skorzystania z instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie taki jest bowiem cel instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W takich okolicznościach prawnych i faktycznych Odwołujący szansy na
udzielenia zamówienia upatruje we wszczęciu przez Zamawiającego nowego postępowania,
czego dał wyraz w treści odwołania poprzez sformułowanieżądania nakierowanego na
unieważnienie postępowania. Ponadto Odwołujący nie formułuje innych, alternatywnychżądańwskazując wręcz, iżsformułowanie ich nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie legitymował sięinteresem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu zśrodków ochrony prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Powyższe miało miejsce jużw momencie wniesienia
przez Odwołującegośrodka ochrony prawnej w postaci odwołania. Odwołujący wnosząc
odwołanie i formułując w jego treści swojeżądanie dał wyraz temu, jakiego rozstrzygnięcia
oczekuje. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów
wskazanych w odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego
zamówienia ponieważwniesienieśrodka ochrony prawnej jest spowodowane chęcią
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wskazuje,że
Odwołujący nie wyraża woli dalszego uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu i w
konsekwencji nie wyraża woli uzyskania zamówienia.
Wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannościąpoprzez podejmowanie działańzmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do takich działańzaliczyćnależy
równieżformułowanieżądań, które zgodnie z treściąart. 180 ust. 3 ustawy Pzp powinno
określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący korzystając ześrodka ochrony prawnej nie
legitymował sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którym stanowi art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w
postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
Na marginesie należy wskazaćrównież, iżnawet w przypadku merytorycznego
rozpoznania odwołania nie doszłoby do jego uwzględnienia.
Na wstępie Izba pragnie wskazać, w odniesieniu do twierdzeńOdwołującego
podniesionych w toku rozprawy,że podniesione w odwołaniu pozycje wykazów zostały
wskazane przykładowo oraz w związku z rozszerzeniem zarzutów o nowe podstawy
faktyczne, naścisłe powiązanie podniesionych w odwołaniu zarzutów z ich podstawą
faktyczną, która powoduje, iżzarzuty te nie mogąbyćrozpatrywane przez Izbęw oderwaniu
od ich podstawy, która jednocześnie stanowi podstawęfaktycznąrozstrzygnięcia w zakresie
niniejszego zarzutu. Wszakże o istnieniu zarzutu możemy mówićjedynie wówczas, gdy
wskazana została jego podstawa faktyczna w postaci czynności lub zaniechania
zamawiającego. Należy równieżwskazać, iżocena naruszenia przez Zamawiającego
określonych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie
dokonanej przez Zamawiającego czynności, bądźzaniechania. Tym samym to wskazane
przez Odwołującego podstawy faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Zatem Izba poddała
ocenie fakt, czy dokonane przez Zamawiającego czynnośćna etapie oceny i kwalifikacji
wniosków (wskazane w treści odwołania) powodują, iżdoszło do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Ponadto należy wskazać, iżrozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów
zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych
zarzutów, gdyżo ich istnieniu decydujądwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego
został naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynnośćlub
zaniechanie, które stanowi podstawęfaktycznązarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który
został przez zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyżten winien
byćwynikiem działania lub zaniechania zamawiającego. Powyższe wynika z normy prawnej
wyrażonej w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iżodwołanie powinno wskazywać
czynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz
przepisami ustawy (…). Powyższe wskazuje, iżzarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest
wobec określonej czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie
należy odnieśćdo konkretnego przepisu ustawy Pzp. W szczególności powyższy przepis
należy odnosićdo przypadków, gdzie odwołujący wskazuje naruszenie przepisów
regulujących zasady udzielania zamówieńpublicznych, z których to przepisów nie da się
dookreślićściśle sprecyzowanych obowiązków zamawiającego. W przypadku przepisów
ustawy Pzp nakładających na zamawiającego określone obowiązki (np. art. 26 ust. 3 –
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, art. 93 – unieważnienie postępowania) samo
wskazanie przepisu może umożliwiaćodniesienie go do określonych działańzamawiającego
w konkretnym postępowaniu. W ocenie Izby samo wskazanie naruszonego przez
zamawiającego przepisu nie powoduje, iżmamy do czynienia z prawidłowo sformułowanym
zarzutem. Wszakże naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp może nastąpić
m.in. poprzez dokonania opisu przedmiotu zamówienia, sformułowanie kryteriów oceny ofert,
określenie warunków udziału w postępowaniu, badanie i ocenęofert, jak równieżpoprzez
czynności wyjaśniania i uzupełniania dokumentów. Zatem brak wskazania podstaw
faktycznych w ramach formułowania zarzutu czyni taki zarzut niezupełnym i wadliwym. Izba
nie ma obowiązku ustalania samodzielnie podstaw faktycznych zarzutów, gdyżtakie
postępowanie jest sprzeczne z zasadąwyrażonąw art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi,
ze Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w
sposób naruszający powyższy przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w
ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu
Odwołującego Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania równieżnie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Zamawiający w pkt II.2.3. ogłoszenia o zamówieniu określił,że o udział w postępowaniu
w trybie negocjacji z ogłoszeniem może ubiegaćsięwykonawcy którzy w okresie ostatnich 5
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) zrealizował: budowębloków
energetycznych lub modernizacjębloków energetycznych obejmujących swym zakresem
turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe lub kotły. Zamawiajacy nieżądał w treści
ogłoszenia dokumentów potwierdzających,że roboty wskazane na potwierdzenie spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia zostały wykonane należycie, jak równieżnie wskazał
sposobu przeliczenia wartości robót wyrażonych w walutach obcych.
Biorąc pod uwagęzarzuty podniesione przez Odwołującego w treści odwołania
odnoszące siędo poszczególnych pozycji zawartych we wnioskach złożonych przez
pozostałych wykonawców należy wskazać, iżOdwołujący nie wykazał podstaw do
nieuwzględnienia pozycji w odniesieniu do wykonawcy PBG S.A. (str. 5 odwołania pkt 1)
Jednakże Izba w odniesieniu do powyższego ustaliła, iżZamawiający uznał wykonawcy PBG
S.A. wszystkie pozycje wykazu, co wynika z pisma z dnia 04.10.2010 r. zawierającego
informacjęo wynikach oceny wniosku. Odwołujący kwestionuje w odwołaniu pozycjęopisaną
w następujący sposób: „modernizacja termicznej spalarni odpadów (posiada blok
energetyczny)”. Z ustaleńIzby wynika, iżpozycja taka występuje w uzupełnionym wykazie
prac zrealizowanych przez CNIM (podmiot udostępniający swoje zasoby na rzecz PBG S.A.),
której wartośćwynosi 78.390.250,07 zł netto. Biorąc pod uwagęwartośćzaliczonych do
rankingu prac dla wykonawcy PBG S.A. (7.731.257.357,07 zł netto – pozycja 1 w rankingu)
oraz wartośćzaliczonych do rankingu prac dla wykonawcy ABENER Energia S.A.
(3.901.800.000,00 zł netto – pozycja 2 w rankingu) potwierdzenie siętego zarzutu nie
poskutkowałoby uwzględnieniem odwołania, gdyżnie miałoby wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. oraz Energoinstal Katowice
S.A. (str. 5 odwołania pkt 2 i 3) wskazał, iżZamawiający zaliczył prace wykonywane przez te
podmioty, lub podmioty udostępniające swoje zasoby w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wyłącznie jako podwykonawcy. W ocenie Izby nie ma znaczenia fakt, czy określony podmiot,
który wykazuje swojąwiedzęi doświadczenie nabywa je realizując określone zadanie jako
podwykonawca, czy teżjako generalny wykonawca. Tego rodzaju rozróżnienia nie zawiera
zarówno ustawa Pzp, jak równieżogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto Izba ustaliła, w odniesieniu do wskazanych przez Odwołującego pozycji
wykazu zawartego we wniosku ZRE Katowice S.A. oraz ERBUD S.A. (str. 5 odwołania pkt 4),że Zamawiający nie uwzględnił kwestionowanych przez Odwołującego pozycji, co
jednoznacznie wynika z treści pisma z dnia 04.10.2010 r. skierowanego do tychże podmiotów.
W odniesieniu do wskazanego na str. 7 odwołania (lit. A) zarzutu dotyczącego
akceptacji przez Zamawiającego kopii oświadczeńpodmiotów zobowiązujących się
udostępnićwiedzęi doświadczenie wnioskodawcom Izba wskazuje,że gdyby wolą
ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku składania „pisemnych zobowiązańosób
trzecich” wyłącznie poprzez załączenie oryginału takiego dokumentu, to wskazałby skutek
niezłożenia tego dokumentu w wymaganej formie jako rygor nieważności. Ustawodawca tak
uczynił w odniesieniu do oferty – art. 82 ust. 2 ustawy, czy umowy – art. 139 ust. 2 ustawy, a
zgodnie z art. 73 § 1 kc stosowanym na mocy art. 14 ustawy Pzp czynność, dla której
ustawa zastrzega dla czynności prawnej formępisemną, dokonana bez zachowania
zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Skoro zatem ustawodawca takiego rygoru dla „pisemnego zobowiązania osoby trzeciej” nie
przewidział, ani równieżnie objął wprost uprawnieniem do złożenia tego dokumentu w formie
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem, jak to uczynił w odniesieniu do dokumentów
wymienionych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, to oznacza,że zamawiającym
pozostawił w tym zakresie swobodę. Zamawiający akceptując możliwośćskładania takich
oświadczeńw formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawców nie
naruszył zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wskazanego na str. 7 odwołania (lit. B) zarzutu dotyczącego braku
określenia sposobu przeliczania prac wykonywanych w innych walutach Izba uznała
powyższy zarzut za spóźniony. Powyższy zarzut odnosi sięwprost do treści ogłoszenia o
zamówieniu i wskazuje na zaniechanie w formułowaniu postanowieńtego ogłoszenia. Na
marginesie Izba pragnie wskazać, iżOdwołujący nie wykazał jaki wpływ na zachowanie zasad
uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało powyższe uchybienie. Wskazana jako
przykładowa praca wykonywana na rzecz Vattenfall Rostock Niemcy (wskazana we
wnioskach PBG S.A. oraz ENERGOINSTAL S.A), jak wskazał Zamawiający nie jest
tożsamym zadaniem inwestycyjnym. Zadanie wskazane we wniosku PBG S.A. realizowane
na rzecz Vattenfall Rostock Niemcy przez CLEANTECH obejmowało okres 2008-2010 i kocioł
o mocy 20 MWe, zaśwskazany projekt we wniosku ENERGOINSTAL S.A. realizowany na
rzecz Vattenfall Rostock Niemcy przez KAB Takuma obejmował okres od 20.10.2006 do
12.02.2010 i blok energetyczny o mocy 87MW. Oznacza to, iżwskazane przez Odwołującego
zadania nie sątożsame i tym samym różna może byćich wartość.
W odniesieniu do wskazanego na str. 8 odwołania (lit. C) zarzutu dotyczącego brakużądania referencji udzielonych przez inwestorów Izba uznała powyższy zarzut za spóźniony.
Powyższy zarzut odnosi sięwprost do treści ogłoszenia o zamówieniu i wskazuje na
zaniechanie w formułowaniu postanowieńtego ogłoszenia. Na marginesie Izba pragnie
wskazać, iżOdwołujący nie wykazał jaki wpływ na zachowanie zasad uregulowanych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp miało powyższe uchybienie. Odwołujący wskazuje jedynie, iżbrak
dokumentów potwierdzających,że wskazane roboty zostały wykonane należycie uniemożliwia
dokonanie
weryfikacji
poprawności
i
prawdziwości
oświadczeń
poszczególnych
wnioskodawców. W tym zakresie Odwołujący oparł swoja argumentacjęjedynie na
przypuszczeniach wskazując,że wątpliwości budząinformacje podawane w poszczególnych
pozycjach wykazów. Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżz treści dokumentów
potwierdzających,że określone roboty zostały wykonane w sposób należyty nie musi wynikać
szczegółowy zakres zadania inwestycyjnego. Wobec powyższego dokumenty takie (listy
referencyjne, listy polecające) nie służądo weryfikacji prawdziwości oświadczeńzłożonych w
toku postępowania przez wykonawców.
W odniesieniu do wskazanego na str. 8 odwołania (lit. D) zarzutu dotyczącego różnych
wartości prac zaliczonych dla poszczególnych wykonawców Izba wskazuje, iżpowyższy
zarzut opiera sięjedynie na przypuszczeniach Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, iż
kwestionowane przez niego we wnioskach PBG S.A. oraz ZRE Katowice S.A. pozycje
zrealizowane przez DP CLEANTECH sąpozycjami tożsamymi i tym samym ich wartość
powinna byćidentyczna. Jednakże, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
powyższe rozbieżności zostały wyjaśnione przez wykonawców w drodze uzupełnienia
wykazów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie zarówno wykonawca PBG S.A (pismem z
dnia 30.09.2010 r.) jak równieżwykonawca ZRE Katowice S.A. (pismem z dnia 29.09.2010 r.)
uzupełnili wykazy zadańdla DP CLEANTECH. Wobec powyższego Izba uznała, iż
Odwołujący formułując powyższy zarzut nie uwzględnił faktu, iżdane te były przedmiotem
wezwania ze strony Zamawiającego.
W odniesieniu do wskazanego na str. 9 odwołania (lit. E) zarzutu dotyczącego uznania
przez Zamawiającego prac zrealizowanych przed dniem 22.07.2010 r. (tj. dniem wszczęcia
postępowania) Izba wskazuje, iżZamawiający w toku rozprawy uznał powyższy zarzut w
odniesieniu do wykonawcy RAFAKO S.A. Jednakże podniósł jednocześnie, iżjego
ewentualne uwzględnienie nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Odwołujący
wskazał, iżzadania wykazane w dwóch pierwszych pozycjach wykazu zawartym we wniosku
wykonawcy RAFAKO S.A. zakończyły sięprzed dniem 22.07.2010 r. Izba w odniesieniu do
powyższego ustaliła, iżłączna wartośćkwestionowanych pozycji wynosi 38.408.301,41 zł
netto, co przy uznanej przez Zamawiającego ogólnej wartości robót dla wykonawcy RAFAKO
S.A. wynoszącej 2.686.836.078,13 zł netto nie ma wpływu na kolejnośćw rankingu wniosków,
gdyżw doniesieniu do następnego w kolejności wniosku nr 4 wykonawcy ENERGOINSTAL
S.A. Zamawiający zaliczyła prace o wartości 1.468.135.240,00 zł netto. Wobec powyższego
Izba wskazuje, iżpotwierdzenie siętego zarzutu nie poskutkowałoby uwzględnieniem
odwołania, gdyżnie miałoby wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy strony sązobowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Wobec powyższego Izba
uznała, iżOdwołujący nie wykazał w dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iżto sposób
dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków
spowodował wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Wszakże Odwołujący w
toku rozprawy przyznał, iżwskazane w odwołaniu podstawy faktyczne zarzutów zostały
podane przykładowo. Ponadto Odwołujący wskazał, iżw oparciu dokonanąw toku rozprawy
analizęskierowanych do poszczególnych wykonawców pism (całości korespondencji) powziął
wątpliwości, czy wartośćwskazana w wykazach zawartych w poszczególnych wnioskach jest
wartościącałego zadania inwestycyjnego, czy jedynie wartościąprac zrealizowanych przez
poszczególnych wykonawców. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iżOdwołujący swoje
twierdzenia opiera tylko na domniemaniach i przypuszczeniach.
Charakter postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w przepisach regulujących prawo cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a
tym samym udowodnienia faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki prawne (art. 6
kc w związku z art. 14 ustawy Pzp). Powyższy obowiązek wprost reguluje art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie,że na skutek dokonania
w sposób wadliwy, jak twierdzi Odwołujący, oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków przez Zamawiającego doszło do naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej
kolejności doprowadzićdo uznania i uwzględnienia tychże zarzutów. Mając na uwadze
sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc dokonane przez
Zamawiającego czynności, na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania,że czynności te
zostały dokonane w sposób nieprawidłowy, naruszając tym samym zasady uregulowane w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności mogłoby doprowadzić
do uznania, iżZamawiający dokonując czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków spowodował w konsekwencji wykluczenie z udziału
w postępowaniu Odwołującego, czym naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W powyższym
zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w
odwołaniu oparł jedynie na domniemaniach wynikających z określonego rozumienia
postawionego w postępowaniu warunku w zakresie doświadczenia.
Izba pragnie równieżwskazaćna brak konsekwencji w argumentacji Odwołującego,
gdyżz jednej strony wskazuje on, iżwarunek w zakresie wymaganego doświadczenia
określony w pkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu należy uznaćza jasny i klarowny
jednocześnie wskazując, iżw ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie określił w sposób
dostatecznie precyzyjny sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek dokonania
oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający powyższy przepis ustawy
Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny
warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji
wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp na skutek dokonania oceny wniosków uczestników
postępowania w sposób naruszający powyższy przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie
niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału
w postępowaniu Odwołującego Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego rozpoznania
niniejszego odwołania równieżnie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iżart. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp odnosi siędo obligatoryjnych
postanowieńogłoszenia o zamówieniu i mógłby on byćprzedmiotem odwołania, którego treść
odnosiłaby siędo postanowieńogłoszenia o zamówieniu. Jednakże zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wnosi sięw terminie 10
dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie o zamówieniu w
niniejszym postępowaniu zostało opublikowane w dniu 27.07.2010 r.
Tym samym argumentacja Odwołującego wraz z przytoczonymi na jej potwierdzenie
wnioskami dowodowymi w zakresie adekwatności warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia oraz poprawności jego sformułowania została przez Izbę
pominięta, ze względu na brak związku z zarzutami sformułowanymi w treści odwołania i ze
względu na upływ terminu wniesieniaśrodka ochrony prawnej w tym zakresie. Wobec
powyższego zarzut ten należy uznaćza spóźniony.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp na skutek
dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający powyższy
przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu
dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków
powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie jawności postępowania w sposób
wymagany zgodnie z powyższymi przepisami polegający na nie udokumentowaniu sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich
wniosków Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego odwołania
równieżnie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający przekazując informacjęo wynikach oceny
wniosków podał poszczególne pozycje wykazów, które nie zostały uznane do kwalifikacji
punktowej. Jednakże powyższe informacje nie zostały udostępnione wszystkim
wykonawcom lecz jedynie tym, których ta informacja dotyczyła.
Izba ustaliła również, iżOdwołujący w dniu 11.10.2010 r. dokonała w siedzibie
Zamawiającego wglądu w dokumentacjępostępowania.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na czynności
przedsiębrane i dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania ma brak informacji o
sposobie podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny ich wniosków.
Izba wskazuje, iżart. 57 ust. 1 ustawy Pzp określa jedynie, iżZamawiający winien w
sposób niezwłoczny poinformowaćwykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Izba ustaliła, iżZamawiający uczynił
zadośćpowyższym obowiązkom przekazując wszystkim wykonawcom wyniki oceny, jak
równieżzastosował siędo dyspozycji art. 57 ust. 3 ustawy Pzp informując o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Izba wskazuje również, iżOdwołujący nie wykazał,że wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie dokumentów zawierających informacje o sposobie podejmowania decyzji w
odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków. Nie sposób
równieżuznać, iżnie mógł posiąśćwiedzy o tym,że takie informacje zostały przez
Zamawiającego zawarte w pismach z dnia 04.10.2010 r. Wszakże treśćskierowanych do
Odwołującego
pism
z
dnia
04.10.2010
r.
(znak
EKO/DN/4958/2010
oraz
EKO/DN/4945/2010) wskazuje, iżZamawiający w piśmie odnoszącym siędo każdego z
wykonawców z osobna zawarł informację, które pozycje wykazu zostały uwzględnione w
czynnościach kwalifikacji punktowej wniosków. W ocenie Izby dopiero pozostawienie przez
Zamawiającego takiego wniosku bez rozpoznania mogłoby prowadzićdo uznania, iżw
przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp
poprzez nie zapewnienie jawności postępowania. Wszakże Odwołujący nie udowodnił, iż
takie czynności nie zostały przez Zamawiającego udokumentowane, jak równieżnie
udowodnił,że pomimo ich udokumentowania nie zostały przekazane na jego wniosek.
Izba wskazuje ponadto, iżobecnie obowiązująca ustawa nie wiąże tak daleko idących
skutków w związku z brakiem udokumentowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w zakresie oceny ich wniosków, jakie wywodzi z tego faktu Odwołujący.
Odwołujący wskazuje, iżz treści udostępnionego protokołu nie wynika które z prac
zgłaszanych
przez
poszczególnych
wykonawców
zostały
przez
Zamawiającego
zaakceptowane, a które nie. Jednakże ustawa Pzp nie określa terminu, w którym
Zamawiający jest obowiązany do sporządzenia protokołu postępowania. Ustawodawca w art.
96 ust. 1 ustawy Pzp określił jedynie, iżzamawiający sporządza pisemny protokół w trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, zgodnie z art.
96 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. korespondencja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego stanowiązałączniki do protokołu.
Tym samym Odwołujący nie wykazał podstaw prawnych obowiązków, których nie
dochowanie zarzucił Zamawiającemu, jak równieżnie wykazał wpływu braku informacji o
sposobie podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny ich wniosków na naruszenie art. 8 ust. 1 i 96 ustawy Pzp i wpływu tego zaniechania
na wynik przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp poprzez nie
zapewnienie jawności postępowania w sposób wymagany zgodnie z powyższymi przepisami
polegający na nie udokumentowaniu sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do
poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków
Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iżw przedmiotowym stanie faktycznym
nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów niniejsze odwołanie zostało
oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3
pkt 1 oraz ust. 4.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………..
……………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Polimex –
Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
na rzecz ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300
Elbląg stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 27 października 2010 r. w sprawie KIO 2233/10
Zamawiający – ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20A, 82-300
Elbląg prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego biomasąo mocy 20 MWe w
ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o. w Elblągu, ul. Elektryczna 20A, 82-300 Elbląg” – znak
sprawy: Projekt BB20p.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotowe
zamówienie ma charakter zamówienia sektorowego.
W dniu 22.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 27.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 143-220920.
.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
27.07.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający pismem z dnia 04.10.2010 r. poinformował Odwołującego o wynikach
oceny wniosków. Wniosek złożony przez Odwołującego został sklasyfikowany na 9 miejscu i
wobec powyższego Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
W dniu 14.10.2010 r. na powyższączynnośćOdwołujący wniósł odwołanie od
czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania w postaci:
- dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w
ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w
postępowaniu Odwołującego.
- nie zapewnienia jawności postępowania w sposób wymagany zgodnie z art. 8 ust. 1 i art.
96 ustawy Pzp polegający na nie udokumentowaniu sposobu podejmowania decyzji w
odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków (z treści
udostępnionego protokołu nie wynika, które z prac zgłaszanych przez poszczególnych
wykonawców zostały przez Zamawiającego zaakceptowane, a które nie).
W ocenie Odwołującego powyższe działanie Zamawiającego (ocena wniosków
niezgodnie z określonąw ogłoszeniu metodądokumentowania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej) skutkowało stworzeniem wadliwego
rankingu wniosków, a także wykluczeniem Odwołującego z postępowania, a tym samym
naruszeniem jego interesu. Odwołujący na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jako wykonawca wykluczony z postępowania, został pozbawiony
możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu i dalszego ubiegania sięo udzielenie
Zamówienia, pomimo złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
sposób odpowiadający ogłoszeniu o zamówieniu.
Zdaniem Odwołującego wykluczenie go na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp naraża jego na szkodęw postaci utraconych korzyści, które mógłby
osiągnąć, gdyby uczestniczył w dalszym postępowaniu i miał możliwośćuzyskania
zamówienia. Ponadto działanie Zamawiającego polegające na nie udokumentowaniu w
sposób wyczerpujący sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w zakresie oceny ich wniosków narusza interes Odwołującego w ten sposób,że Odwołujący pozbawiony został możliwośćrzetelnej analizy przebiegu postępowania oraz
zgłaszania w pełni udokumentowanych zarzutów w drodze odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zobowiązanie Zamawiającego do
unieważnienia postępowania dotkniętego niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówieńpublicznych.
W uzasadnieniu wskazał,że w treści ogłoszenia przedmiot zamówienia został
określony jako „Budowa bloku energetycznego opalanego biomasąo mocy 20 MWe w
Energia Kogeneracja Sp. z o.o. Zgodnie z treściąogłoszenia (punkt III.2.3) warunkiem
udziału w postępowaniu było wykazanie sięprzez wykonawców zdolnościątechniczną
polegającąna zrealizowaniu budowy bloków energetycznych lub modernizacji bloków
energetycznych obejmujących swym zakresem turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe
lub kotły. Jednocześnie Zamawiający wymagał celem potwierdzenia zrealizowania w/w prac,
w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, przedłożenia ich wykazu z podaniem
wartości, opisu przedmiotu zamówienia, daty wykonania i odbiorów. Jednocześnie
Zamawiający wskazał (pkt VI.3 Ogłoszenia),że do składania ofert zaproszonych zostanie
jedynie 5 wykonawców, których wartośćprac podana zgodnie z punktem III.2.3 ogłoszenia
będzie największa.
Zdaniem Odwołującego treśćogłoszenia, w zakresie określenia wymogów
dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej była jednoznaczna. Zamawiający wymagał, aby uczestnik postępowania wykazał
sięsam lub za pośrednictwem podmiotów zobowiązujących sięudostępnićmu swój
potencjał techniczny (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), zrealizowaniem budowy bloków
energetycznych lub zrealizowaniem modernizacji bloków energetycznych pod warunkiem,że
ta budowa lub modernizacja dotyczyła bloków energetycznych obejmujących swym
zakresem turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe lub kotły.
Zdaniem Odwołującego zasady wiedzy i doświadczenia profesjonalnego wykonawcy
pozwalały przyjąć, iżtak określonym potencjałem technicznym mogąlegitymowaćsię
wyłącznie podmioty, które jako generalny wykonawca, samodzielnie albo w ramach
konsorcjum, realizowały budowęlub modernizacjęokreślonych bloków energetycznych. W
interesie bowiem Zamawiającego powinno byćzagwarantowanie udziału w postępowaniu
tylko podmiotów legitymujących siędoświadczeniem i potencjałem niezbędnym do
zrealizowania przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jako profesjonalista, mógł oczekiwać,że
opis warunków udziału w postępowaniu powinien byćdokonywany przez pryzmat celu
jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Odwołujący mógł zatem
domniemywać,że w interesie Zamawiającego nie leży prezentowanie prac, które wykraczają
poza lub nie sąwystarczające dla realizacji celu jakim jest wykonanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący mógł zatem domniemywać,że Zamawiający nie będzie
zainteresowany badaniem wiedzy wykonawcy, która wżaden sposób nie jest przydatna lub
nie wystarcza do realizacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe przekonanie, w ocenie Odwołującego, znajduje uzasadnienie w art. 22 ust.
4 ustawy Pzp, z którego wynika,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien byćpowiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika,że opis powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Profesjonalnemu wykonawcy trudno zatem oczekiwać,
aby dla realizacji zamówienia, którym jest budowa bloku energetycznego opalanego
biomasąo mocy 20 MWe rękojmięjego należytego wykonania mogły dawaćinne podmioty
niżte, które potwierdzązrealizowanie budowy bloków energetycznych lub modernizacji
bloków energetycznych w charakterze generalnego wykonawcy całej realizacji.
W oparciu o tak sformułowanątreśćogłoszenia Odwołujący zaprezentował potencjał
techniczny ograniczając sięwyłącznie do prac, w których realizował budowęlub
modernizacjębloków energetycznych o określonych parametrach. Jednocześnie Odwołujący
zaniechał wskazania tych wszystkich prac, które realizował w ramach budowy lub
modernizacji bloków energetycznych, ale jako podwykonawca lub poddostawca generalnego
wykonawcy. Odwołujący wskazał,że logika wskazuje,że takie uczestniczenie w budowie lub
modernizacji bloków energetycznych nie pozwala na uzyskanie niezbędnego doświadczenia
dla realizacji bloków energetycznych w przewidywanym przez Zamawiającego systemie
realizacji „pod klucz". Zdaniem Odwołującego, na podstawie treści ogłoszenia, wymogów
dotyczących wykazania potencjału technicznego jak równieżsposobu opisu prac
przewidzianych do realizacji nie można było ustalić,że Zamawiający oczekuje
zaprezentowania jakichkolwiek prac realizowanych w ramach budowy lub modernizacji
bloków energetycznych, także takich, które nie były realizowane w charakterze generalnego
wykonawcy ale w charakterze podwykonawcy lub poddostawcy.
Odwołujący poinformował,że odmienna od przedstawionej powyżej metodologia
działańZamawiającego ujawniła siępo dokonaniu przez Zamawiającego czynności oceny
wniosków, o której Odwołujący został poinformowany w dniu 5 października 2010 roku
(drogąelektroniczną) pismami z dnia 4 października 2010 roku (pismo EKO/DN/4945/2010 i
EKO/DN/4958/2010). Analiza treści informacji przesłanych przez Zamawiającego w w/w
pismach, a także treści załączników do protokołu postępowania, w szczególności
wniosków innych uczestników, pozwala stwierdzić,że w przypadku pozostałych
uczestników (w szczególności sklasyfikowanych na pozycjach 1-5 listy Wykonawców)
Zamawiający do prac decydujących o zakwalifikowaniu posiadania wymaganego potencjału
technicznego, a tym samym o miejscu na liście wykonawców dopuszczonych do dalszego
etapu postępowania, zaliczał prace, które wykraczały poza jednoznaczny opis wskazany w
ogłoszeniu o zamówieniu i jego logicznąocenęzaprezentowanąpowyżej.
Odwołujący przykładowo wskazał następujące przypadki, kiedy Zamawiający zaliczał
dla pracświadczących o posiadaniu stosownego potencjału technicznego prace, które w
ocenie Odwołującego nie mieściły sięw zakresie wynikającym z ogłoszenia:
1) w przypadku PBG S.A. wskazane zostały prace określone jako „modernizacja termicznej
spalarni odpadów (posiada blok energetyczny), które nie potwierdzająfaktu realizacji prac w
zakresie modernizacji bloku energetycznego. Jednocześnie wadliwośćdokumentowania
przez Zamawiającego czynności oceny wniosków uniemożliwia w sposób jednoznaczny
potwierdzenie, czy tak określone prace zostały zaliczone do posiadanego potencjału
technicznego;
2) w przypadku Mostostalu Warszawa S.A. zaliczone zostały prace wykonywane m.in. przez
REMAK SA, który jak wynika z treści załączonych referencji występował wyłącznie jako
podwykonawca generalnych wykonawców budowy lub modernizacji bloków energetycznych,
tym samym samodzielnie na tych inwestycjach nigdy nie realizował kompleksowych prac w
zakresie budowy lub modernizacji bloków energetycznych. Pomimo to Zamawiający uznał,że prace wykonywane przez ten podmiot powinnyświadczyćo legitymowaniu sięprzez
niego posiadanym doświadczeniem w zakresie budowy lub modernizacji bloków
energetycznych;
3) w przypadku Energoinstalu Katowice S.A. zaliczone zostały prace wykonywane przez ten
podmiot, co wynika z treści załączonych referencji, jako podwykonawca generalnych
wykonawców budowy lub modernizacji bloków energetycznych. Tym samym Zamawiający
zakwalifikował jakoświadczące o doświadczeniu prace, co do których ten Wykonawca nie
mógł wykazaćsię,że samodzielnie zrealizował budowęlub modernizacjębloków
energetycznych. Co więcej niektóre z załączonych referencji jednoznacznie potwierdzały,że
ten wykonawca wykonywał wyłącznie pewien wyraźnie zamknięty fragment prac z zakresu
budowy bloków energetycznych. Pomimo to Zamawiający uznał,że prace wykonywane
przez ten podmiot powinnyświadczyćo legitymowaniu sięprzez niego posiadanym
doświadczeniem w zakresie budowy lub modernizacji bloków energetycznych;
4) w przypadku ZRE Katowice S.A. i ERBUD S.A. zaliczone zostały m.in. prace, które we
wniosku określone zostały jako:
- montażsystemów sterowania urządzeniami ciągu nawęglania (pozycja 5);
- modernizacja układu gospodarki wodnej (pozycja 2);
- prace pomocnicze w trakcie montażu turbiny parowej (pozycja 28);
- czynności pomocnicze przy montażu turbiny parowej (pozycja 29);
- wsparcie nadzoru przy montażu rurociągów (pozycja 30);
- modernizacja rurociągu co. Dn 150 (pozycja 44);
- montażarmatury (pozycja 59).
W ocenie Odwołującego treśćogłoszenia o zamówieniu oraz opis przedmiotu
zamówienia wskazywały,że o udzielenie Zamówienia mogąubiegaćsięwyłącznie podmioty,
które wykażąiżposiadajądoświadczenie w budowie lub modernizacji bloków
energetycznych, które realizowały w charakterze generalnych wykonawców.
Tymczasem czynności Zamawiającego w zakresie oceny wniosków potwierdziły,że
Zamawiający dopuścił potwierdzenie potencjału technicznego w realizacji budowy lub
modernizacji bloków energetycznych przy pomocy jakichkolwiek prac realizowanych na
potrzeby takiej budowy lub modernizacji, także prac wykonywanych w charakterze
podwykonawcy i ograniczających siędo realizacji wybranego odcinka budowy lub
modernizacji bloku energetycznego. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala stwierdzić,że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie określił w sposób dostatecznie precyzyjny
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny
wniosków. Doświadczenie profesjonalnego wykonawcy oraz zasady logiki nie pozwalały
wywieśćna podstawie ogłoszenia,że Zamawiający dopuści i zaakceptuje wskazane we
wnioskach prace, których nie można zakwalifikowaćjako budowa lub modernizacja bloków
energetycznych i które nie potwierdzająposiadania doświadczenia w takich realizacjach.
Akceptując natomiast takie prace Zamawiający nie zapewnił tym samym zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a tym samym naruszył art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy, w tym Odwołujący, którzy działali w dobrej wierze w zaufaniu
do poprawności ogłoszenia i ograniczyli siędo wskazania wyłącznie prac odpowiadających
treści ogłoszenia w zakresie wymogów technicznych odniesionych do przedmiotu
zamówienia, zostali wyprzedzeni w ostatecznym rankingu przez tych wykonawców, którzy
przedstawili wszystkie prace związane z budowąlub modernizacjąbloków energetycznych,
także takie, których nie można odnieśćdo treści ogłoszenia jako realizacji budowy lub
modernizacji bloków energetycznych.
W ocenie Odwołującego wświetle powyższego za uzasadniony należy uznać
wniosek o unieważnienie postępowania. W chwili obecnej postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie nie podlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). W chwili
obecnejżadne działania Zamawiającego podejmowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
umożliwiąOdwołującemu wykazanie siępracami innymi niżte, których wprost oczekiwał
Zamawiający w ogłoszeniu, a które jak sięokazało były akceptowalne i dopuszczalne przez
Zamawiającego dla potwierdzenia potencjału technicznego (wiedzy i doświadczenia).
Zamawiający pozbawiając Odwołującego możliwości złożenia wniosku odpowiadającego nie
wyartykułowanym w ogłoszeniu o zamówieniu oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie
posiadanego potencjału technicznego przez uczestników postępowania, prowadzi
postępowanie w sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym w sposób
sprzeczny z prawem oraz dobrymi obyczajami wpływa na wynik przedmiotowego
postępowania. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
zachodząprzesłanki do unieważnienia umowy. Przedmiotowa wadęnależy uznaćza
nieusuwalną, gdyżmogłoby to nastąpićjedynie w drodze zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
co w sytuacji otwarcia złożonych wniosków powinno skutkowaćrozpoczęciem procedury
przetargowej od nowa.
Odwołujący ponadto wskazał na inne uchybienia dokonane przez Zamawiającego
przy ocenie wniosków złożonych przez uczestników postępowania, które w ocenie
Odwołującego potwierdzająnaruszenie przez Zamawiającego zasady zapewnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich podwykonawców, a tym samym art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w odniesieniu do niektórych
wnioskodawców akceptował brak oryginałów oświadczeńpodmiotów zobowiązujących się
udostępnićwiedzęlub doświadczenie wnioskodawcom. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr
226, poz. 1817) w swojej treści, w ocenie Odwołującego, nie wymienia oświadczenia
(zobowiązania) podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy lub doświadczenia, a tym samym
nie znajduje zastosowania zapis tego rozporządzenia dopuszczający możliwośćskładania
takich oświadczeńw poświadczonej za zgodnośćkopii. W ocenie Odwołującego
oświadczenia takie powinny byćskładane wyłącznie w oryginale. Nawet jeżeli przyjąć,że
dokumenty te mogłyby zostaćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem, to zgodnie z § 6 ust.
2 w/w rozporządzenia poświadczenia takiego mogłyby dokonaćwyłącznie podmioty
składające takie oświadczenie. Ponadto w odniesieniu do takich oświadczeńw większości
przypadków nie zostały do nich załączone odpisy z KRS lub innych dokumentów
rejestracyjnych potwierdzających,że osoby które podpisały takie oświadczenie były
upoważnione
do
reprezentowania
tych
podmiotów
udostępniających
wiedzę
i
doświadczenie. Zgodnie z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie powinien
zatem akceptowaćkopii oświadczeńpodmiotów trzecich udostępniających wiedzęi
doświadczenie, nawet potwierdzonych za zgodnośćprzez wnioskodawcę, a prace wykonane
przez te podmioty nie powinny byćuwzględniane w wykazie prac danego wykonawcy
potwierdzających jego potencjał techniczny.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie określając sposobu przeliczania
prac wykonywanych w innych walutach dopuścił do sytuacji, kiedy poszczególni
wnioskodawcy dokonywali przeliczenia wartości tych prac według różnych kursów - wg kursu
z dnia złożenia wniosków, pośrednim kursie z dnia zakończenia realizacji prac. Co więcej
niektórzy wnioskodawcy nie określili kursu, wg jakiego dokonująprzeliczenia na PLN prac
wykonywanych w innych walutach. Tym samym Zamawiający nie zapewnił równego
traktowania wszystkich wykonawców. Jako przykład Odwołujący wskazał,że zarówno
wnioskodawca PBG S.A. i wnioskodawca Energoinstal S.A. w swoich wykazach prac
przywołali tęsamąpracęwykonanąna rzecz Vattenfall, Rostock, Niemcy, przy czym dla tej
pracy PBG S.A. (pozycja 1 wykazu zadań- Europa DP Cleantech) wskazało wartość
projektu w kwocie 280,88 mln PLN, moc cieplną60 MW(th), termin realizacji 2008-2010 a
Energoinstal S.A. (pozycja 11 wykazu) wskazał wartośćprojektu w kwocie 280,81 min PLN,
moc cieplną87 MW(th), termin realizacji 20.10.2006-12.02.2010. Powyższe, w ocenie
Odwołującego, wskazuje,że zaliczenie tej samej pracy w/w wykonawcom, wykonywanej
przez ten sam podmiot trzeci udostępniający swojąwiedzęi doświadczenie, według różnych
cen stanowi jawne i istotne naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł również,że z uwagi na fakt, iżZmawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu nie wymagał przedstawienia referencji udzielonych przez inwestorów, na rzecz
których realizowane były poszczególne prace, w chwili obecnej nie ma możliwości
dokonania
weryfikacji
poprawności
i
prawdziwości
oświadczeń
poszczególnych
wnioskodawców w zakresie zaprezentowanych przez nich prac, mających potwierdzać
spełnienie wymogu potencjału technicznego. Tym niemniej można wskazać
następujące okoliczności budzące wątpliwości z punktu widzenia zagwarantowania przez
Zamawiającego uczciwej konkurencji. Wielu wykonawców wymieniając swoje prace
posługiwało sięogólnym pojęciem „budowa bloku energetycznego", „modernizacja bloku
energetycznego" a z załączonych niekiedy referencji wynika,że podmiot podający te prace
(lub osoba trzecia udostępniająca wiedzęi doświadczenie) wykonywała wyłącznie montaż
rurociągów na zlecenie wykonawcy bloku energetycznego. Jako przykład Odwołujący
wskazał wniosek złożony przez wykonawcęEnergoinstal SA. Tym samym wątpliwości budzi
podawane przez wnioskodawcęoświadczenie o wykonaniu bloku energetycznego, skoro
udzielający referencji podmiot trzeci realizował tylko niewielki wycinek prac związanych z
budowąbloku energetycznego. Z załączonych oświadczeńwnioskodawców nie wynika, czy
podawana kwota stanowi wartośćrealizacji całej inwestycji, czy teżodpowiada wartości prac
realizowanych przez podmiot trzeci, który udostępnia swojąwiedzęi doświadczenia, a w
zakresie zgłaszanej pracy występował wyłącznie jako podwykonawca niewielkiego ich
fragmentu. W ocenie Odwołującego po analizie wniosków PBG S.A. i ZRE Katowice S.A.
nasuwająsięwnioski,że zarówno ZRE Katowice S.A. jak i PBG S.A. oparły sięw swoich
wnioskach na referencjach DP Cleantech. ZRE Katowice S.A. w swoim wniosku wykazał
prace za około 277,7 mln PLN plus prace DP Cleantech za kwotę6.520 mln PLN. Z analizy
tych kwot wynika,że Zamawiający na pewno zaliczył ZRE Katowice S.A. częśćprac DP
Cleantech, jednak nie więcej niżza około 1.247 mln PLN. Te same prace wykonane przez
DP Cleantech wykazał w swoim wniosku PBG S.A. i zostały one zaliczone w kwocie
większej niż5.351 mln PLN. W związku z powyższym nasuwająsię, zdaniem Odwołującego,
następujące wątpliwości:
- prace DP Cleantech w obydwóch wnioskach sąinaczej opisane - w ZRE
Katowice S.A. zostały określone m.in. jako „kocioł na słomę" w PBG S.A. jako
„dostawa kompletnej wyspy kotłowej wraz z montażem związana z budowa bloku
energetycznego";
- w kilku przypadkach te same prace sąw obydwu wnioskach różnie wycenione (560 mln i
501 min, 740 mln i 521 mln, 280 mln i 200 mln, 400 mln i 280 mln, 320 mln i 280 mln).
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżZamawiający pomimo jednoznacznego określenia
terminu w jakim miały zostaćzrealizowane prace potwierdzające zdolnośćtechniczną(5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia tj. 22 lipca 2010 roku)
akceptował prace wskazywane przez wnioskodawców, które ewidentnie kończyły sięprzed
dniem 22 lipca 2005 roku np. dwie pierwsze pozycje zgłoszone przez RAFAKO S.A. jak
równieżakceptował prace, co do których wnioskodawcy nie potwierdzili dokładnej daty ich
zakończenia przed dniem ogłoszenia o zamówienia, wskazując jedynie jako termin
zakończenia rok 2010.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje,że formułując w określony sposób
wymagania dotyczące sposobu potwierdzania posiadania zdolności technologicznej (pkt
III.2.3 Ogłoszenia) Zamawiający nie zapewnił jednocześnie uczestnikom postępowania
równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. W szczególności rezygnując z
wymogu udokumentowania zrealizowanych prac za pomocąreferencji od inwestorów
Zamawiający pozbawił siebie, ale także wnioskodawców możliwości weryfikacji poprawności
i prawdziwości oświadczeńzamieszczanych we wniosku. Podane powyżej okoliczności mają
charakter oczywisty i zostały stwierdzone w tych przypadkach, gdzie niektórzy Wykonawcy
przedstawili dobrowolnie referencje podmiotów trzecich.
Odwołujący ponadto wskazał,że na podstawie informacji przedstawionych przez
Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 57 ust 1 ustawy Pzp, a także na podstawie protokołu postępowania (art. 96
ustawy Pzp) udostępnionego Odwołującemu w dniu 11 października 2010, nie można było
dokonaćjednoznacznych ustaleń, które z pośród prac zgłoszonych przez poszczególnych
wykonawców zostały przez Zamawiającego zaliczone, a które nie. W ocenie Odwołującego
o okoliczności tej można jedynie domniemywaćpoprzez porównanie wartości zgłoszonych
prac i wartości prac zaliczonych przez Zamawiającego. Tym samym Odwołujący podniósł, iż
nie można wykluczyć,że w przypadku pozostałych prac podobne lub inne nieprawidłowości
nie występują. Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego,że Zamawiający naruszył
dodatkowo art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nakładający na niego obowiązek zapewnienia jawności
postępowania. Zamawiający nie udokumentował w sposób wyczerpujący sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, a tym samym
utrudnił Odwołującemu możliwośćrzetelnej analizy przebiegu postępowania oraz zgłaszania
w pełni udokumentowanych zarzutów w drodze odwołania. Powyższa okolicznośćujawniła
siępo dokonaniu przez Zamawiającego oceny poszczególnych wniosków, a w
szczególności po zaakceptowaniu przez niego prac obarczonych wątpliwościami
wskazanymi powyżej.
Zdaniem Odwołującego wad, jakimi dotknięte jest przedmiotowe postępowanie nie
można usunąćpoprzez uzupełniające wezwania wnioskodawców na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i ponownąocenęwniosków. Niezbędne jest dokonanie doprecyzowania
ogłoszenia o zamówieniu, w którym Zamawiający określiłby w sposób precyzyjny i
jednoznaczny dla wszystkich uczestników, oraz w sposób odpowiadający przedmiotowi
zamówienia, warunki dokumentowania i zaliczania prac zgłaszanych jako zdolność
techniczną, w tym także m.in. w zakresie przeliczania cen w walutach obcych, czy
dopuszczalności posługiwania siępracami podwykonawczymi realizowanymi w ramach
budowy lub modernizacji bloków energetycznych. W chwili obecnej zmiana ogłoszenia, z
uwagi na upływ terminu składania wniosków i dokonanie przez Zamawiającego ich oceny
byłaby równoznaczna z koniecznościąprzeprowadzenia procedury postępowania od
początku. Tym samym za uzasadniony należy uznaćwniosek o zobowiązanie
Zamawiającego do unieważnienia postępowania dotkniętego niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówień
publicznych.
W dniu 18.10.2010 r. przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa S.A. Wskazał,
iżzarzuty podniesione w odwołaniu dotyczączynności oceny wniosków uczestników
postępowania i ich kwalifikacji do dalszego etapu postępowania, co narusza interes
Przystępującego gdyżmoże miećwpływ na pozbawienie go możliwości udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji na pozbawienie możliwości pozyskania przedmiotowego
zamówienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu oceny wniosków uczestników postępowania, w ocenie
Odwołującego, poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując
w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz nie zapewnieniu
jawności postępowania polegającego, w ocenie Odwołującego, na nie udokumentowaniu
sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny wniosków.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wnioskami
złożonymi w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Przystępującego i Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, iżodwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w
związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Izba ustaliła ponadto, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem skutecznie
przystąpił po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców,
korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z przesłuchaniaświadków w osobach Marii K. oraz Kazimierza K. (pracowników Odwołującego, jak również
Dariusza M. (radcy prawnego współpracującego z Odwołujący). Po pierwsze Izba wskazuje,
iżpani Maria K. została ustanowiona pełnomocnikiem Odwołującego. Dyskusyjna jest
wiarygodnośćtakiegoświadka, który uczestniczy w rozprawie i zna stanowiska stron, a także
może ukierunkowaćswoje informacje o faktach, w sposób korzystny dla strony, którą
reprezentuje znając jednocześnie stanowisko drugiej strony. Rodzi to wątpliwości, co do
obiektywizmu i bezstronności takiegoświadka, a zatem także, co do zasadności jego
powołania. W odniesieniu do pozostałych osób Izba uznała, iżpołączenie powyższego
wniosku wraz z wnioskiem o odroczenie rozprawy wskazuje, iżzostały one przywołane
jedynie dla zwłoki. Odwołujący w uzasadnieniu powyższego wniosku wskazał,że powyższy
wniosek dotyczy zarzutu braku jawności postępowania i okoliczności,że informacje, które
prace zostały zaliczone przez Zamawiającego (prace referencyjne) nie zostały udostępnione
w trakcie wizji dokonanej przez przedstawicieli Odwołującego w dniu 11.10.2010 r. Jednakże
sam Odwołujący na rozprawie przyznał,że co do swojej oferty uzyskał informacje o pracach,
których Zamawiający nie uznał za referencyjne z pisma z dnia 04.10.2010r., a wiec wbrew
twierdzeniom Odwołującego zawartym w odwołaniu Zamawiający dokonał badania prac pod
względem ich zgodności z postawionym warunkiem w zakresie doświadczenia i informacje
takie przekazał wykonawcom, których wykazy badał. Odwołujący nie wykazał,że
Zamawiający był zobowiązany takie informacje przekazaćtakże innym wykonawcom. Izba
ponadto wskazuje w odniesieniu do powyższego wniosku, iżOdwołujący nie wykazał,że
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie takich informacji, w stosunku do
pozostałych wykonawców, co wskazuje, iżbrak jest podstaw do uznania,że taki obowiązek
po stronie Zamawiającego istniał.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu, korespondencji
prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba wskazuje, iżz urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką
materialnoprawnąco oznacza, iżodwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje
przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku
braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżOdwołujący w treści wniesionego odwołania zawarłżądanie unieważnienia postępowania wskazując, iżpostępowanie dotknięte jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Ponadto w doniesieniu do powyższego stanowiska
Odwołujący wskazał, iżw chwili obecnejżadne działania Zamawiającego podejmowane w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie umożliwiająOdwołującemu wykazanie siępracami innymi
niżte, których wprost oczekiwał Zamawiający w ogłoszeniu.
Po drugie Izba ustaliła, iżOdwołujący w toku rozprawy w całej rozciągłości
podtrzymał sformułowane w treści odwołaniażądanie wraz z podniesionąna jego
uzasadnienie argumentacją.
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący spełnia wymagane warunki udziału w
postępowaniu i zajął w rankingu 9 miejsce, co poskutkowało nie zaproszeniem
Odwołującego do złożenia oferty wstępnej i w konsekwencji uznaniem za wykluczonego w
oparciu o art. 57 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, tj. wykaże,że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieśćszkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treśćart. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jednocześnie interes ten
winien dotyczyćtego wykonawcy, który korzysta ześrodka ochrony prawnej, w ramach
którego dochodzi do badania istnienia tego interesu i nie sposób uznać, iżzakres
podmiotowy normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 2 ustawy Pzp mógłby obejmować
innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, bądźodnosićsiędo szerszego kręgu
podmiotów.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treśćart. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby w trakcie badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej
istotnąrolęodgrywająsformułowane przez podmiot wnoszący odwołanieżądania. Wszakżeżądania wskazują, jakimi intencjami kieruje siępodmiot korzystający ześrodków ochrony
prawnej, tj. wskazująjakiego rozstrzygnięcia postępowaniażyczyłby sobie ten podmiot w
wyniku uwzględnienia wniesionegośrodka odwoławczego. W przedmiotowym stanie
faktycznym jedynym postulatem podniesionym przez Odwołującego jestżądanie
unieważnienia postępowania, tj. Odwołujący wskazuje wprost, iżjedynym rozstrzygnięciem,
które może uczynićzadośćjego interesom jest nakazanie unieważnienia postępowania.
Odwołujący w treści odwołania uzasadnia istnienie interesu wskazując,że został pozbawiony
możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i dalszego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, pomimo złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający ogłoszeniu o zamówieniu, jednakże Odwołujący nieżąda unieważnienia tej czynności i powtórzenia czynności badania i oceny wniosków przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, iżw kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzpżądanie
unieważnienia postępowania nie prowadzi do udzielenie zamówienia podmiotowi
wnoszącemu odwołanie, lecz zmierza jedynie do unicestwienia postępowania jako takiego.
Wszakże art. 179 ust. 1 ustawy Pzp istnienie interesu łączy bezpośrednio z uzyskaniem
danego zamówienia, a więc wiąże go z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, w ramach którego dochodzi do skorzystania przez podmiot, co do którego
zachodzi badanie istnienia po jego stronie interesu, ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący, wobec wykluczenia go z postępowania, nieżąda unieważnienia tej czynności
przez Zamawiającego, co wskazuje, iżnie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie takie jest
natomiast przejawem dążenia Odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia na
swojąrzecz, po ewentualnym unieważnieniu danego postępowania i ogłoszeniu nowego -
obejmującego ten sam przedmiot zamówienia.
Izba nie dopatrzyła sięistnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe jest konsekwencjądookreślenia przez Odwołującego w treści odwołania oraz
doprecyzowania w toku rozprawyżądania obejmującego unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższeżądanie jest jedynym zaakcentowanym w
treści odwołania. Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje,że formułowanie zarzutów iżądańw odwołaniu nie może byćprzypadkowe, gdyżtego rodzaju elementy odwołania
winny byćpodnoszone z pełnąświadomościąi odpowiedzialnościąza ich ewentualne
konsekwencje. Ponadto Odwołujący w toku rozprawy poparłżądanie zawarte w odwołaniu
wskazując jednocześnie, iżkonieczne jest powtórzenie całego postępowania, gdyżumowa
która miałaby zostaćzawarta byłaby obarczona wadąi sanowanie czynności Zamawiającego
nie jest możliwe na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżnie jest możliwe
złożenie ponownych wniosków i tym bardziej zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu. W
odniesieniu do powyższego Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w toku
rozprawy,że domagania sięunieważnienia postępowania nie sposób uznaćjako wykazania
interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej. Zatem podmiot korzystający ześrodków
ochrony prawnej, który jednocześnie ubiega sięo udzielenie danego zamówienia
publicznego, na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie może miećzatem interesu
tylko i wyłącznie w unieważnieniu postępowania. Powyższy pogląd został wyrażony w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 927/08).
Takieżądanie w niniejszych okolicznościach faktycznych można by było uznaćza
dopuszczalne, ale jedynie jakożądanie alternatywne – nie zaśjakożądanie zasadnicze.
Izba nie podziela argumentu Odwołującego, iżjegożądanie jest podyktowane
brakiem możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba w niniejszym składzie stanęła na stanowisku,że Odwołujący nie wykazał,że przedmiotowe postępowanie jest obarczone niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak wykazania istnienia tego
rodzaju wad powoduje, iżIzba nie widzi braku możliwości udzielenia zamówienia w
niniejszym postępowaniu któremukolwiek wykonawcy, i tym samym braku możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto Izba wskazuje, iżzgodnie z art.192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odniesieniu do powyższego należy
wskazać, iżOdwołujący przedmiotem zarzutów nie uczynił art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
pomimo faktu, iżw treści uzasadnienia wskazał, iżpostępowanie winno zostaćunieważnione
właśnie w oparciu o przesłankęuregulowana w powyższym przepisie. Brak takiego zarzutu
powoduje, iżnakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby sprzeczne z normąprawnąwyrażonąw art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp. Wszakże zarzuty zawarte w odwołaniu nie odnosząsiędo zaniechania unieważnienia
postępowania, lecz do dokonanych przez Zamawiającego czynności polegających na ocenie
wniosków oraz na zaniechaniu polegającym na nie udokumentowaniu sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców. W dalszej kolejności
Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iżpowyższe czynności i zaniechania doprowadziły
do wykluczenia Odwołującego z postępowania uniemożliwiając złożenie przez niego oferty i
tym samym jego dalszy udział w przedmiotowym postępowaniu. Wskazuje również,że
wykluczenie z postępowania naraża Odwołującego na szkodęw postaci utraconych korzyści,
które mógłby osiągnąć, gdyby uczestniczył w dalszym postępowaniu i miał możliwość
uzyskania zamówienia. W ocenie Izby sformułowane w treści odwołaniażądania winny być
powiązane z podniesionymi zarzutami, nie zaścałkowicie od nich oderwane. Trudno jest
bowiem upatrywaćrealizacji zamiaru jakim jest uzyskanie zamówienia przez Odwołującego
poprzezżądanie unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, niezależnie od słuszności powyższych twierdzeń, postulaty
zmierzające do unieważnienia postępowania zawarte we wniesionym odwołaniu wskazują
wprost, iżOdwołujący w możliwości skorzystania ześrodków ochrony prawnej nie upatruje
drogi do uzyskania zamówienia w danym postępowaniu, lecz uzyskania możliwości udziału
w kolejnym postępowaniu wszczętym przez tego samego Zamawiającego, którego przedmiot
będzie identyczny i którego reguły będąmogły byćod nowa weryfikowane na drodze
odwołania. Wniesienieśrodka ochrony prawnej tylko i wyłącznie w celu unieważnienia
postępowania odbiera Odwołującemu prawo do uzyskania korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia w postaci orzeczenia uwzględniającego odwołanie. Wszakże nie sposób
ustalić, czy kolejne postępowanie zostałoby przez Zamawiającego wszczęte, a nawet jeżeli
doszłoby do jego wszczęcia brak jest gwarancji, czy trybem tym byłby tryb konkurencyjny.
Izba ponadto pragnie wskazać, iżOdwołujący w treści odwołania kwestionuje
czynności Zamawiającego obejmujące ocenęi kwalifikacjęzłożonych w postępowaniu
wniosków jedynie do wykonawców znajdujących sięna poz. 1, 3, 4, 5 oraz 6. Zarzuty
podniesione w treści odwołania nie odnosząsiędo wniosków sklasyfikowanych na pozycjach
2 (ABENER Energia S.A.), 7 (Foster Wheeler Energia Polska Spółka z o.o.) oraz na pozycji
8 (WARBUD S.A. oraz ENERGOSERWIS S.A.). Biorąc pod uwagęfakt, iżwniosek
Odwołującego został sklasyfikowany na 9 pozycji nie wykazał on, iżnieuwzględnienie
kwestionowanych w odwołaniu pozycji zrealizowanych robót budowlanych pozwoliłoby
Odwołującemu na zakwalifikowanie sięna którejkolwiek pozycji od 1 do 5.
Biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego zawartąw odwołaniu oraz
podniesionąw toku rozprawy nakierowaną, w przeważającej części, na wykazanie
zasadności swojegożądania, nie zaśpodniesionych w odwołaniu zarzutów należy wskazać,
iżOdwołujący nie skupił sięna wykazaniu zasadności podniesionych zarzutów, lecz na
wykazaniu zasadności oderwanego od nichżądania. Wszakżeżądanie winno pozostawaćw
powiązaniu z podniesionymi w odwołaniu zarzutami i zmierzaćdo realizacji interesu
Odwołującego. Nie sposób zatem przyjąć, iżwnioskowane przez Odwołującego
unieważnienie przedmiotowego postępowania stanowi adekwatnądrogęzmierzającądo
uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący kładąc nacisk na argumentację
zasadności swojegożądania wskazał tym samym, iżnie posiada interesu w uzyskaniu
danego zamówienia.
Izba w kontekście powyższej argumentacji, skierowanej na uzasadnienie
sformułowanegożądania, która została podniesiona przez Odwołującego w treści odwołania
oraz w toku rozprawy dopatruje sięzgoła innych intencji, niżte które mogłoby w kontekście
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniaćdo skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, zaśuznanie Odwołującego za
wykluczonego z postępowania jest wynikiem zajęcia 9 miejsca w rankingu wykonawców w
oparciu o dyspozycjęart. 57 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający nie miałby
obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżtakie wezwanie może byćpodyktowane jedynie
brakiem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub złożeniem takich
dokumentów zawierających błędy. W odniesieniu do tego etapu postępowania (ocena i
badania wniosków) prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem do dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zaliczyćnależy jedynie dokumenty składane przez
wykonawców na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Takie wezwanie nie
może zmierzaćdo uzyskania wyższego miejsca w rankingu wykonawców poprzez
uzupełnienie wykazu robót lub wskutek możliwości skorzystania z instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie taki jest bowiem cel instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W takich okolicznościach prawnych i faktycznych Odwołujący szansy na
udzielenia zamówienia upatruje we wszczęciu przez Zamawiającego nowego postępowania,
czego dał wyraz w treści odwołania poprzez sformułowanieżądania nakierowanego na
unieważnienie postępowania. Ponadto Odwołujący nie formułuje innych, alternatywnychżądańwskazując wręcz, iżsformułowanie ich nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie legitymował sięinteresem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu zśrodków ochrony prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Powyższe miało miejsce jużw momencie wniesienia
przez Odwołującegośrodka ochrony prawnej w postaci odwołania. Odwołujący wnosząc
odwołanie i formułując w jego treści swojeżądanie dał wyraz temu, jakiego rozstrzygnięcia
oczekuje. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów
wskazanych w odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego
zamówienia ponieważwniesienieśrodka ochrony prawnej jest spowodowane chęcią
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wskazuje,że
Odwołujący nie wyraża woli dalszego uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu i w
konsekwencji nie wyraża woli uzyskania zamówienia.
Wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannościąpoprzez podejmowanie działańzmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do takich działańzaliczyćnależy
równieżformułowanieżądań, które zgodnie z treściąart. 180 ust. 3 ustawy Pzp powinno
określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący korzystając ześrodka ochrony prawnej nie
legitymował sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którym stanowi art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w
postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
Na marginesie należy wskazaćrównież, iżnawet w przypadku merytorycznego
rozpoznania odwołania nie doszłoby do jego uwzględnienia.
Na wstępie Izba pragnie wskazać, w odniesieniu do twierdzeńOdwołującego
podniesionych w toku rozprawy,że podniesione w odwołaniu pozycje wykazów zostały
wskazane przykładowo oraz w związku z rozszerzeniem zarzutów o nowe podstawy
faktyczne, naścisłe powiązanie podniesionych w odwołaniu zarzutów z ich podstawą
faktyczną, która powoduje, iżzarzuty te nie mogąbyćrozpatrywane przez Izbęw oderwaniu
od ich podstawy, która jednocześnie stanowi podstawęfaktycznąrozstrzygnięcia w zakresie
niniejszego zarzutu. Wszakże o istnieniu zarzutu możemy mówićjedynie wówczas, gdy
wskazana została jego podstawa faktyczna w postaci czynności lub zaniechania
zamawiającego. Należy równieżwskazać, iżocena naruszenia przez Zamawiającego
określonych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie
dokonanej przez Zamawiającego czynności, bądźzaniechania. Tym samym to wskazane
przez Odwołującego podstawy faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Zatem Izba poddała
ocenie fakt, czy dokonane przez Zamawiającego czynnośćna etapie oceny i kwalifikacji
wniosków (wskazane w treści odwołania) powodują, iżdoszło do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Ponadto należy wskazać, iżrozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów
zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych
zarzutów, gdyżo ich istnieniu decydujądwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego
został naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynnośćlub
zaniechanie, które stanowi podstawęfaktycznązarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który
został przez zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyżten winien
byćwynikiem działania lub zaniechania zamawiającego. Powyższe wynika z normy prawnej
wyrażonej w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iżodwołanie powinno wskazywać
czynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz
przepisami ustawy (…). Powyższe wskazuje, iżzarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest
wobec określonej czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie
należy odnieśćdo konkretnego przepisu ustawy Pzp. W szczególności powyższy przepis
należy odnosićdo przypadków, gdzie odwołujący wskazuje naruszenie przepisów
regulujących zasady udzielania zamówieńpublicznych, z których to przepisów nie da się
dookreślićściśle sprecyzowanych obowiązków zamawiającego. W przypadku przepisów
ustawy Pzp nakładających na zamawiającego określone obowiązki (np. art. 26 ust. 3 –
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, art. 93 – unieważnienie postępowania) samo
wskazanie przepisu może umożliwiaćodniesienie go do określonych działańzamawiającego
w konkretnym postępowaniu. W ocenie Izby samo wskazanie naruszonego przez
zamawiającego przepisu nie powoduje, iżmamy do czynienia z prawidłowo sformułowanym
zarzutem. Wszakże naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp może nastąpić
m.in. poprzez dokonania opisu przedmiotu zamówienia, sformułowanie kryteriów oceny ofert,
określenie warunków udziału w postępowaniu, badanie i ocenęofert, jak równieżpoprzez
czynności wyjaśniania i uzupełniania dokumentów. Zatem brak wskazania podstaw
faktycznych w ramach formułowania zarzutu czyni taki zarzut niezupełnym i wadliwym. Izba
nie ma obowiązku ustalania samodzielnie podstaw faktycznych zarzutów, gdyżtakie
postępowanie jest sprzeczne z zasadąwyrażonąw art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi,
ze Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w
sposób naruszający powyższy przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w
ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu
Odwołującego Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania równieżnie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Zamawiający w pkt II.2.3. ogłoszenia o zamówieniu określił,że o udział w postępowaniu
w trybie negocjacji z ogłoszeniem może ubiegaćsięwykonawcy którzy w okresie ostatnich 5
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) zrealizował: budowębloków
energetycznych lub modernizacjębloków energetycznych obejmujących swym zakresem
turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe lub kotły. Zamawiajacy nieżądał w treści
ogłoszenia dokumentów potwierdzających,że roboty wskazane na potwierdzenie spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia zostały wykonane należycie, jak równieżnie wskazał
sposobu przeliczenia wartości robót wyrażonych w walutach obcych.
Biorąc pod uwagęzarzuty podniesione przez Odwołującego w treści odwołania
odnoszące siędo poszczególnych pozycji zawartych we wnioskach złożonych przez
pozostałych wykonawców należy wskazać, iżOdwołujący nie wykazał podstaw do
nieuwzględnienia pozycji w odniesieniu do wykonawcy PBG S.A. (str. 5 odwołania pkt 1)
Jednakże Izba w odniesieniu do powyższego ustaliła, iżZamawiający uznał wykonawcy PBG
S.A. wszystkie pozycje wykazu, co wynika z pisma z dnia 04.10.2010 r. zawierającego
informacjęo wynikach oceny wniosku. Odwołujący kwestionuje w odwołaniu pozycjęopisaną
w następujący sposób: „modernizacja termicznej spalarni odpadów (posiada blok
energetyczny)”. Z ustaleńIzby wynika, iżpozycja taka występuje w uzupełnionym wykazie
prac zrealizowanych przez CNIM (podmiot udostępniający swoje zasoby na rzecz PBG S.A.),
której wartośćwynosi 78.390.250,07 zł netto. Biorąc pod uwagęwartośćzaliczonych do
rankingu prac dla wykonawcy PBG S.A. (7.731.257.357,07 zł netto – pozycja 1 w rankingu)
oraz wartośćzaliczonych do rankingu prac dla wykonawcy ABENER Energia S.A.
(3.901.800.000,00 zł netto – pozycja 2 w rankingu) potwierdzenie siętego zarzutu nie
poskutkowałoby uwzględnieniem odwołania, gdyżnie miałoby wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. oraz Energoinstal Katowice
S.A. (str. 5 odwołania pkt 2 i 3) wskazał, iżZamawiający zaliczył prace wykonywane przez te
podmioty, lub podmioty udostępniające swoje zasoby w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wyłącznie jako podwykonawcy. W ocenie Izby nie ma znaczenia fakt, czy określony podmiot,
który wykazuje swojąwiedzęi doświadczenie nabywa je realizując określone zadanie jako
podwykonawca, czy teżjako generalny wykonawca. Tego rodzaju rozróżnienia nie zawiera
zarówno ustawa Pzp, jak równieżogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto Izba ustaliła, w odniesieniu do wskazanych przez Odwołującego pozycji
wykazu zawartego we wniosku ZRE Katowice S.A. oraz ERBUD S.A. (str. 5 odwołania pkt 4),że Zamawiający nie uwzględnił kwestionowanych przez Odwołującego pozycji, co
jednoznacznie wynika z treści pisma z dnia 04.10.2010 r. skierowanego do tychże podmiotów.
W odniesieniu do wskazanego na str. 7 odwołania (lit. A) zarzutu dotyczącego
akceptacji przez Zamawiającego kopii oświadczeńpodmiotów zobowiązujących się
udostępnićwiedzęi doświadczenie wnioskodawcom Izba wskazuje,że gdyby wolą
ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku składania „pisemnych zobowiązańosób
trzecich” wyłącznie poprzez załączenie oryginału takiego dokumentu, to wskazałby skutek
niezłożenia tego dokumentu w wymaganej formie jako rygor nieważności. Ustawodawca tak
uczynił w odniesieniu do oferty – art. 82 ust. 2 ustawy, czy umowy – art. 139 ust. 2 ustawy, a
zgodnie z art. 73 § 1 kc stosowanym na mocy art. 14 ustawy Pzp czynność, dla której
ustawa zastrzega dla czynności prawnej formępisemną, dokonana bez zachowania
zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Skoro zatem ustawodawca takiego rygoru dla „pisemnego zobowiązania osoby trzeciej” nie
przewidział, ani równieżnie objął wprost uprawnieniem do złożenia tego dokumentu w formie
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem, jak to uczynił w odniesieniu do dokumentów
wymienionych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, to oznacza,że zamawiającym
pozostawił w tym zakresie swobodę. Zamawiający akceptując możliwośćskładania takich
oświadczeńw formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawców nie
naruszył zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wskazanego na str. 7 odwołania (lit. B) zarzutu dotyczącego braku
określenia sposobu przeliczania prac wykonywanych w innych walutach Izba uznała
powyższy zarzut za spóźniony. Powyższy zarzut odnosi sięwprost do treści ogłoszenia o
zamówieniu i wskazuje na zaniechanie w formułowaniu postanowieńtego ogłoszenia. Na
marginesie Izba pragnie wskazać, iżOdwołujący nie wykazał jaki wpływ na zachowanie zasad
uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało powyższe uchybienie. Wskazana jako
przykładowa praca wykonywana na rzecz Vattenfall Rostock Niemcy (wskazana we
wnioskach PBG S.A. oraz ENERGOINSTAL S.A), jak wskazał Zamawiający nie jest
tożsamym zadaniem inwestycyjnym. Zadanie wskazane we wniosku PBG S.A. realizowane
na rzecz Vattenfall Rostock Niemcy przez CLEANTECH obejmowało okres 2008-2010 i kocioł
o mocy 20 MWe, zaśwskazany projekt we wniosku ENERGOINSTAL S.A. realizowany na
rzecz Vattenfall Rostock Niemcy przez KAB Takuma obejmował okres od 20.10.2006 do
12.02.2010 i blok energetyczny o mocy 87MW. Oznacza to, iżwskazane przez Odwołującego
zadania nie sątożsame i tym samym różna może byćich wartość.
W odniesieniu do wskazanego na str. 8 odwołania (lit. C) zarzutu dotyczącego brakużądania referencji udzielonych przez inwestorów Izba uznała powyższy zarzut za spóźniony.
Powyższy zarzut odnosi sięwprost do treści ogłoszenia o zamówieniu i wskazuje na
zaniechanie w formułowaniu postanowieńtego ogłoszenia. Na marginesie Izba pragnie
wskazać, iżOdwołujący nie wykazał jaki wpływ na zachowanie zasad uregulowanych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp miało powyższe uchybienie. Odwołujący wskazuje jedynie, iżbrak
dokumentów potwierdzających,że wskazane roboty zostały wykonane należycie uniemożliwia
dokonanie
weryfikacji
poprawności
i
prawdziwości
oświadczeń
poszczególnych
wnioskodawców. W tym zakresie Odwołujący oparł swoja argumentacjęjedynie na
przypuszczeniach wskazując,że wątpliwości budząinformacje podawane w poszczególnych
pozycjach wykazów. Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżz treści dokumentów
potwierdzających,że określone roboty zostały wykonane w sposób należyty nie musi wynikać
szczegółowy zakres zadania inwestycyjnego. Wobec powyższego dokumenty takie (listy
referencyjne, listy polecające) nie służądo weryfikacji prawdziwości oświadczeńzłożonych w
toku postępowania przez wykonawców.
W odniesieniu do wskazanego na str. 8 odwołania (lit. D) zarzutu dotyczącego różnych
wartości prac zaliczonych dla poszczególnych wykonawców Izba wskazuje, iżpowyższy
zarzut opiera sięjedynie na przypuszczeniach Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, iż
kwestionowane przez niego we wnioskach PBG S.A. oraz ZRE Katowice S.A. pozycje
zrealizowane przez DP CLEANTECH sąpozycjami tożsamymi i tym samym ich wartość
powinna byćidentyczna. Jednakże, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
powyższe rozbieżności zostały wyjaśnione przez wykonawców w drodze uzupełnienia
wykazów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie zarówno wykonawca PBG S.A (pismem z
dnia 30.09.2010 r.) jak równieżwykonawca ZRE Katowice S.A. (pismem z dnia 29.09.2010 r.)
uzupełnili wykazy zadańdla DP CLEANTECH. Wobec powyższego Izba uznała, iż
Odwołujący formułując powyższy zarzut nie uwzględnił faktu, iżdane te były przedmiotem
wezwania ze strony Zamawiającego.
W odniesieniu do wskazanego na str. 9 odwołania (lit. E) zarzutu dotyczącego uznania
przez Zamawiającego prac zrealizowanych przed dniem 22.07.2010 r. (tj. dniem wszczęcia
postępowania) Izba wskazuje, iżZamawiający w toku rozprawy uznał powyższy zarzut w
odniesieniu do wykonawcy RAFAKO S.A. Jednakże podniósł jednocześnie, iżjego
ewentualne uwzględnienie nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Odwołujący
wskazał, iżzadania wykazane w dwóch pierwszych pozycjach wykazu zawartym we wniosku
wykonawcy RAFAKO S.A. zakończyły sięprzed dniem 22.07.2010 r. Izba w odniesieniu do
powyższego ustaliła, iżłączna wartośćkwestionowanych pozycji wynosi 38.408.301,41 zł
netto, co przy uznanej przez Zamawiającego ogólnej wartości robót dla wykonawcy RAFAKO
S.A. wynoszącej 2.686.836.078,13 zł netto nie ma wpływu na kolejnośćw rankingu wniosków,
gdyżw doniesieniu do następnego w kolejności wniosku nr 4 wykonawcy ENERGOINSTAL
S.A. Zamawiający zaliczyła prace o wartości 1.468.135.240,00 zł netto. Wobec powyższego
Izba wskazuje, iżpotwierdzenie siętego zarzutu nie poskutkowałoby uwzględnieniem
odwołania, gdyżnie miałoby wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy strony sązobowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Wobec powyższego Izba
uznała, iżOdwołujący nie wykazał w dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iżto sposób
dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków
spowodował wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Wszakże Odwołujący w
toku rozprawy przyznał, iżwskazane w odwołaniu podstawy faktyczne zarzutów zostały
podane przykładowo. Ponadto Odwołujący wskazał, iżw oparciu dokonanąw toku rozprawy
analizęskierowanych do poszczególnych wykonawców pism (całości korespondencji) powziął
wątpliwości, czy wartośćwskazana w wykazach zawartych w poszczególnych wnioskach jest
wartościącałego zadania inwestycyjnego, czy jedynie wartościąprac zrealizowanych przez
poszczególnych wykonawców. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iżOdwołujący swoje
twierdzenia opiera tylko na domniemaniach i przypuszczeniach.
Charakter postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w przepisach regulujących prawo cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a
tym samym udowodnienia faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki prawne (art. 6
kc w związku z art. 14 ustawy Pzp). Powyższy obowiązek wprost reguluje art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie,że na skutek dokonania
w sposób wadliwy, jak twierdzi Odwołujący, oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków przez Zamawiającego doszło do naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej
kolejności doprowadzićdo uznania i uwzględnienia tychże zarzutów. Mając na uwadze
sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc dokonane przez
Zamawiającego czynności, na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania,że czynności te
zostały dokonane w sposób nieprawidłowy, naruszając tym samym zasady uregulowane w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności mogłoby doprowadzić
do uznania, iżZamawiający dokonując czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków spowodował w konsekwencji wykluczenie z udziału
w postępowaniu Odwołującego, czym naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W powyższym
zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w
odwołaniu oparł jedynie na domniemaniach wynikających z określonego rozumienia
postawionego w postępowaniu warunku w zakresie doświadczenia.
Izba pragnie równieżwskazaćna brak konsekwencji w argumentacji Odwołującego,
gdyżz jednej strony wskazuje on, iżwarunek w zakresie wymaganego doświadczenia
określony w pkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu należy uznaćza jasny i klarowny
jednocześnie wskazując, iżw ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie określił w sposób
dostatecznie precyzyjny sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek dokonania
oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający powyższy przepis ustawy
Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny
warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji
wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp na skutek dokonania oceny wniosków uczestników
postępowania w sposób naruszający powyższy przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie
niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału
w postępowaniu Odwołującego Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego rozpoznania
niniejszego odwołania równieżnie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iżart. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp odnosi siędo obligatoryjnych
postanowieńogłoszenia o zamówieniu i mógłby on byćprzedmiotem odwołania, którego treść
odnosiłaby siędo postanowieńogłoszenia o zamówieniu. Jednakże zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wnosi sięw terminie 10
dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie o zamówieniu w
niniejszym postępowaniu zostało opublikowane w dniu 27.07.2010 r.
Tym samym argumentacja Odwołującego wraz z przytoczonymi na jej potwierdzenie
wnioskami dowodowymi w zakresie adekwatności warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia oraz poprawności jego sformułowania została przez Izbę
pominięta, ze względu na brak związku z zarzutami sformułowanymi w treści odwołania i ze
względu na upływ terminu wniesieniaśrodka ochrony prawnej w tym zakresie. Wobec
powyższego zarzut ten należy uznaćza spóźniony.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp na skutek
dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający powyższy
przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu
dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków
powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie jawności postępowania w sposób
wymagany zgodnie z powyższymi przepisami polegający na nie udokumentowaniu sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich
wniosków Izba uznała, iżw przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego odwołania
równieżnie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający przekazując informacjęo wynikach oceny
wniosków podał poszczególne pozycje wykazów, które nie zostały uznane do kwalifikacji
punktowej. Jednakże powyższe informacje nie zostały udostępnione wszystkim
wykonawcom lecz jedynie tym, których ta informacja dotyczyła.
Izba ustaliła również, iżOdwołujący w dniu 11.10.2010 r. dokonała w siedzibie
Zamawiającego wglądu w dokumentacjępostępowania.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na czynności
przedsiębrane i dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania ma brak informacji o
sposobie podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny ich wniosków.
Izba wskazuje, iżart. 57 ust. 1 ustawy Pzp określa jedynie, iżZamawiający winien w
sposób niezwłoczny poinformowaćwykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Izba ustaliła, iżZamawiający uczynił
zadośćpowyższym obowiązkom przekazując wszystkim wykonawcom wyniki oceny, jak
równieżzastosował siędo dyspozycji art. 57 ust. 3 ustawy Pzp informując o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Izba wskazuje również, iżOdwołujący nie wykazał,że wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie dokumentów zawierających informacje o sposobie podejmowania decyzji w
odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków. Nie sposób
równieżuznać, iżnie mógł posiąśćwiedzy o tym,że takie informacje zostały przez
Zamawiającego zawarte w pismach z dnia 04.10.2010 r. Wszakże treśćskierowanych do
Odwołującego
pism
z
dnia
04.10.2010
r.
(znak
EKO/DN/4958/2010
oraz
EKO/DN/4945/2010) wskazuje, iżZamawiający w piśmie odnoszącym siędo każdego z
wykonawców z osobna zawarł informację, które pozycje wykazu zostały uwzględnione w
czynnościach kwalifikacji punktowej wniosków. W ocenie Izby dopiero pozostawienie przez
Zamawiającego takiego wniosku bez rozpoznania mogłoby prowadzićdo uznania, iżw
przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp
poprzez nie zapewnienie jawności postępowania. Wszakże Odwołujący nie udowodnił, iż
takie czynności nie zostały przez Zamawiającego udokumentowane, jak równieżnie
udowodnił,że pomimo ich udokumentowania nie zostały przekazane na jego wniosek.
Izba wskazuje ponadto, iżobecnie obowiązująca ustawa nie wiąże tak daleko idących
skutków w związku z brakiem udokumentowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w zakresie oceny ich wniosków, jakie wywodzi z tego faktu Odwołujący.
Odwołujący wskazuje, iżz treści udostępnionego protokołu nie wynika które z prac
zgłaszanych
przez
poszczególnych
wykonawców
zostały
przez
Zamawiającego
zaakceptowane, a które nie. Jednakże ustawa Pzp nie określa terminu, w którym
Zamawiający jest obowiązany do sporządzenia protokołu postępowania. Ustawodawca w art.
96 ust. 1 ustawy Pzp określił jedynie, iżzamawiający sporządza pisemny protokół w trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, zgodnie z art.
96 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. korespondencja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego stanowiązałączniki do protokołu.
Tym samym Odwołujący nie wykazał podstaw prawnych obowiązków, których nie
dochowanie zarzucił Zamawiającemu, jak równieżnie wykazał wpływu braku informacji o
sposobie podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny ich wniosków na naruszenie art. 8 ust. 1 i 96 ustawy Pzp i wpływu tego zaniechania
na wynik przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp poprzez nie
zapewnienie jawności postępowania w sposób wymagany zgodnie z powyższymi przepisami
polegający na nie udokumentowaniu sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do
poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków
Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iżw przedmiotowym stanie faktycznym
nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów niniejsze odwołanie zostało
oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3
pkt 1 oraz ust. 4.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
