rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-02
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/2260/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez KARMAR S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Al. Wyścigowa 6,
02-681 Warszawa
od czynności Zamawiającego
Urząd Skarbowy w Piasecznie z siedzibą w Piasecznie przy ulicy Czajewicza 2/4,
05 – 500 Piaseczno,

przy
udziale
uczestnika
postępowania
odwoławczego
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
DORBUD S. A. z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o.o. z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.
(Członek)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęKARMAR S. A. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
str. 2

złotych zero groszy) uiszczony przez KARMAR S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………





str. 3

Sygn. akt KIO/2260/10
U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Urząd Skarbowy w Piasecznie z siedzibą w Piasecznie przy ulicy
Czajewicza 2/4, 05 – 500 Piaseczno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowa Urzędu Skarbowego
w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą"

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 5 czerwca 2010 roku pod
numerem 2010/S 108-163577.
7 października 2010 roku Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyniku
postępowania.

18 października 2010 roku Odwołujący - wykonawca KARMAR S. A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec podjętych w postępowaniu czynności Zamawiającego -
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A.
z siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie
Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek)
z postępowania o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez tych wykonawców, do czego Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy w zw. z art. 104 Kodeksu Cywilnego.

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w zakresie:
∼
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wadliwej
czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
∼
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum z postępowania z powodu nie wykazania przez konsorcjum
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
str. 4

∼
art. 82 ust 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie i wybór oferty, której treść
nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"),
∼
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej
153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD –
WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów
Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek), która nie odpowiada treści SIWZ
i jest nieważna na podstawie art. 104 zd. 1 Kodeksu Cywilnego,
∼
26 ust. 3 ustawy poprzez wezwanie do „uzupełnienia oferty", gdy przepis ten daje
możliwośćwyłącznie do uzupełniania oświadczeńlub dokumentów, których brak
lub które zawierająbłędy możliwe do poprawy, przy czym łącznie musi byćspełniony
warunek nieistnienia innych przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty,
∼
art. 23 ust. 1 i 2 ustawy poprzez niespełnienie warunku wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia, a także poprzez złożenie oferty i wniesienie wadium przez
podmiot nieuprawniony do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A.
z siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów
Wlkp. (Członek) w postępowaniu,
∼
oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania lub z niego
wynikających.

Odwołujący wniósł o:
∼
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce
(Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o.
z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400
Gorzów Wlkp. (Członek) jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu
przetargowym,
∼
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach przy
ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano –
str. 5

Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim przy
ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek) z postępowania
o udzielenie zamówienia oraz odrzucenie oferty złożonej przez tych wykonawców,
∼
wybór oferty KARMAR S.A. – Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej
w postępowaniu oferty, która nie podlega odrzuceniu; oraz
∼
zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iżposiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, gdyżjest wykonawcą, który złożył ważnąofertę
w niniejszym postępowaniu a czynności Zamawiającego dokonane w trakcie oceny ofert
uniemożliwiająmu uzyskanie zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego została
oceniona jako druga w rankingu wszystkich złożonych i nie podlegających odrzuceniu ofert.
Zarzuty
Odwołującego
wskazują,że
to
oferta
Odwołującego
stanowi
ofertę
najkorzystniejszą, a dokonanie przez Zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający
przepisy ustawy doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący może utracićmożliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby naruszające przepisy ustawy czynności
Zamawiającego zostały utrzymane w mocy, Odwołujący poniesie szkodę, ponieważzostanie
pozbawiony możliwości zawarcia umowy na realizacjęZamówienia, która przyniosłoby
zakładany przychód.

Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający dokonuje badania i oceny ofert na podstawie
dokumentów przedkładanych wraz z ofertą. Do oferty wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A.
z siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie
Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek) (dalej:
Konsorcjum) załączone jest pełnomocnictwo dla Janusza Wielgusa (karta 110 oferty), które
zostało udzielone wyłącznie do podpisania oferty w imieniu spółki Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. W związku z tym, Pan Janusz W nie był
umocowany, w ocenie Odwołującego, do podpisania oferty w imieniu konsorcjum, a brak
ten nie może byćkonwalidowany. W ocenie Odwołującego Zamawiający obowiązany jest
więc do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. art. 104
Kodeksu Cywilnego. Zgodnie z art. 104 Kodeksu Cywilnego: jednostronna czynność
prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu
str. 6

jest nieważna. Odwołujący podniósł, iżmając na uwadze,że z art. 82 ust. 2 Pzp wynika
obowiązek złożenia oferty w formie pisemnej pod rygorem nieważności, a art. 99 § 1 KC
wskazuje,że jeżeli do czynności prawnej wymagana jest forma szczególna, to również
pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w takiej samej formie,
należy uznać,że pełnomocnictwo Janusza W nie obejmuje umocowania do złożenia oferty
w imieniu Konsorcjum. Tak więc, jużpo wstępnej analizie oferty konsorcjum należy
stwierdzić,że oferta ta jest nieważna, ponieważzostała złożona przez osobę
nieuprawnioną.
Odwołujący wskazał również, iżpełnomocnictwo udzielone Przedsiębiorstwu Budowlano –
Usługowemu DORBUD S.A. jako liderowi Konsorcjum, nie obejmuje umocowania do
wniesienia
wadium
w
imieniu
wykonawców,
zaś
Zamawiający
w
części
XX ust. 2 pkt 2SIWZ, (str. 14), postawił następujące wymogi:
„ W przypadku składania oferty wspólnej przez wykonawców składających się z dwóch
lub więcej przedsiębiorców jako partnerów, muszą zostać spełnione następujące warunki:
a ) udzielone pełnomocnictwo rodzajowe liderowi wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia winno zostać złożone w oryginale lub w formie odpisu
potwierdzonego
notarialnie,
jednoznacznie
wskazywać
zakres
pełnomocnictwa,
co do reprezentacji, wniesienia wadium w imieniu wykonawców, podpisania umowy,
b) oferta będzie zawierać oświadczenie wymienione w części VI pkt 1 złożone przez -
ustanowionego pełnomocnika w imieniu wykonawców występujących wspólnie w zakresie
spełniania łącznego warunków udziału w postępowaniu określonych w Części Vpkt. 1.1 lit.
a-d i 1.2SIWZ.
Odwołujący uzasadnił, iżoferta Konsorcjum nie spełniażadnego z powyższych wymogów,
ponieważw zakresie pkt (b) przedstawione oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (str. 4 oferty) zostało złożone wyłącznie przez Janusza W w imieniu
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A., a nie w imieniu Konsorcjum -
oferta konsorcjum nie odpowiada treści SIWZ i nie spełnia warunków postawionych przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iżz uwagi na powyższe uchybienia Zamawiający 23 września 2010
roku wezwał Konsorcjum do ich usunięcia. Zamawiający wskazał w wezwaniu również,że pełnomocnictwo udzielone Przedsiębiorstwu Budowlano – Usługowemu DORBUD S.A.
nie zawiera umocowania do udzielania dalszych pełnomocnictw. Odwołujący podniósł,że przedmiotowe wezwanie Zamawiającego zostało dokonane z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, ponieważniewłaściwośćzakresu pełnomocnictwa jest nieusuwalna, więc oferta
str. 7

konsorcjum i tak podlegałaby odrzuceniu, zaśewentualne późniejsze wystawienie
prawidłowego pełnomocnictwa nie mogłoby stanowićpodstawy skutecznego złożenia oferty
z datąwcześniejszą. W konsekwencji pełnomocnictwo wystawione po upływie terminu
składania ofert nie może potwierdzaćskuteczności czynności, która miała miejsce w dniu
upływu tego terminu.
Odwołujący wskazał, iżwprawdzie w wyniku nowelizacji art. 26 ust. 3 ustawy stworzono
możliwośćwykonawcom uzupełniania pełnomocnictw w sytuacji, kiedy ich nie złożono we
właściwym terminie lub złożono wadliwe, jednak dotyczy to wymagańformalnych
stawianych przez Zamawiającego lub określonych przepisami Pzp. Tymczasem
pełnomocnictwo Janusza W jest prawidłowe pod względem formalnym, tylko jego zakres
nie obejmuje umocowania do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum. Ponieważ
art. 26 ust. 3 Pzp dopuszcza uzupełnianie dokumentów i oświadczeń, których bądź
to wcale nie złożono, bądźtakich, które zawierająbłędy stanowiące w istocie uchybienia
w zakresie formy dokumentów, należy uznać,że złożenie oświadczenia lub dokumentu
zawierającego braki, co do zasady, nie daje możliwości jego uzupełnienia. Takie
oświadczenie czy dokument podlega ocenie Zamawiającego w takim stanie, w jakim
zostało złożone i nie ma on praważądania uzupełniania dokumentu w myśl art. 26 ust. 3
Pzp. Obowiązekżądania przez Zamawiającego uzupełnienia pełnomocnictwa jest
wyłączony, gdy pomimo jego złożenia Zamawiający i tak zobowiązany byłby do odrzucenia
oferty, ponieważnawet tak uzupełnione pełnomocnictwo i tak nie uprawniałoby pana
Janusza W do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum przed upływem terminu
do składania ofert. Uzupełnienie dokumentów, w tym pełnomocnictwa, stanowi właściwie
dokonanączynność, gdy mimo daty wystawienia dokumentów po upływie terminu
składania ofert, potwierdzająone spełnianie wymagańokreślonych przez Zamawiającego,
nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Tymczasem, uzasadnia
Odwołujący, wystawianie nowego pełnomocnictwa z wstecznądatąlub ze zwiększeniem
jego zakresu jest niedopuszczalne. W przedłożonym wg instrukcji Zamawiającego
po terminie składania ofert „poprawionym" pełnomocnictwie dla Janusza W pozostawiono
datęjego udzielenia 3 sierpnia 2010 roku, podczas gdy podpisana przez niego oferta jest z
dnia 2 sierpnia 2010 roku więc w tym dniu Janusz W nie był umocowany do podpisania
oferty. Zgodnie z cytowanym art. 104 Kodeksu Cywilnego taka czynnośćprawna jest
bezwzględnie
nieważna.
Zasada
jednokrotnego
wzywania
do uzupełnienia dokumentu uniemożliwia ponowne poprawienie tego pełnomocnictwa.
Wypada jednak stanowczo podkreślić,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych daje możliwośćuzupełniania oświadczeńłub dokumentów, których brak lub
które zawierająbłędy możliwe do poprawy. Tymczasem pełnomocnictwo dla Janusza W
str. 8

takich błędów ani braków nie zawiera; po prostu jego zakres nie obejmuje umocowania do
złożenia oferty w imieniu konsorcjum, a jego okres ważności nie obejmuje daty podpisania
oferty.
Odwołujący podniósł,że przepis art. 89 ust. 1 Prawo zamówieńpublicznych ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iżzaistnienie jakiejkolwiek przesłanki w nim wymienionej musi
skutkowaćodrzuceniem oferty. W przedmiotowym postępowaniu spełnione sąprzesłanki
z pkt 2 i 8 tego przepisu. Odrzucenie oferty jest konsekwencjączynności Zamawiającego,
polegającej na badaniu i ocenie złożonych ofert.

Przedmiotowa oferta podlega odrzuceniu równieżz innych względów wskazał Odwołujący -

Gwarancja wadialna jak równieżjej przedłużenie na prośbęZamawiającego wystawione
sąwyłącznie na Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A., podczas
gdy wymogi SIWZ (częśćX. pkt.6.2.) stanowiły:
Dokument gwarancyjny wnoszony w formie gwarancji lub poręczenia: w przypadku
wnoszenia przez konsorcjum (powinien) wskazywać imiennie wszystkich członków
konsorcjum biorących udział w postępowaniu, chyba że z innych dokumentów
(upoważnienia dla lidera konsorcjum, umowy konsorcjum) jednoznacznie wynika, że wadium wnosi lider w imieniu wszystkich członków konsorcjum.
Pełnomocnictwo dla Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. jako lidera
Konsorcjum w ogóle nie obejmowało umocowania do wniesienia wadium. Dopiero
„poprawione" na skutek wezwania Zamawiającego przewiduje „wniesienie wadium
w imieniu i na rzecz wszystkich Partnerów Konsorcjum i każdego z nich z osobna".
Abstrahując od skuteczności takiego rozszerzenia zakresu pełnomocnictwa należy
zaznaczyć,że w dalszym ciągu dokument gwarancyjny wadium wystawiony jest wyłącznie
na Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A., a więc niezgodnie z powyżej
wskazanymi wymogami SIWZ. Należy podkreślić,że procedura zamówieńpublicznych nie
przewiduje możliwości uzupełnienia dokumentu wadium, a więc wykonawca, który wniósł
wadliwe wadium, musi sięliczyćz wykluczeniem z postępowania.

Odwołujący uzasadniał, iżZamawiający w części V pkt 1.1.a) SIWZżądał zrealizowania
obiektu biurowego, a więc wybudowania obiektu budowlanego określonego zgodnie z klasą
1220 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych:

Klasa 1220 Budynki biurowe obejmuje:

str. 9

Budynki wykorzystywane jako miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub innych
o charakterze administracyjnym, np.: budynki banków, urzędów pocztowych, urzędów
miejskich, gminnych, ministerstw, itp. lokali administracyjnych;

Budynki centrów konferencyjnych i kongresów, sądów i parlamentów
Klasa nie obejmuje:

Biur w budynkach przeznaczonych głównie do innych celów;

ewentualnie zgodnie z kat. XVI obiektów budowlanych określonąw załączniku do ustawy
z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane:

Kategoria XVI / budynki biurowe i konferencyjne

Odwołujący podał, iżZamawiający w odpowiedzi udzielonej 25 czerwca 2010 roku
na pytanie nr 6 o to, czy Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli oferent
wykaże sięnp. zrealizowaniem obiektu użyteczności publicznej - szkolnictwa wyższego
w części którego wykonano pokoje biurowe, jednoznacznie rozstrzygnął,że wymaga
wykazania przez wykonawcęwiedzy i doświadczenia w zakresie tożsamym z przedmiotem
zamówienia.
Tymczasem, w ocenie Odwołującego, tego podwójnego warunku (budowa + obiekt
biurowy) nie spełniażadna z podanych przez konsorcjum referencji: remont skrzydeł Sądu
Okręgowego w Warszawie (str. 5 oferty), przebudowa komendy policji (str. 7 oferty),
wprawdzie budowa, ale budynku penitencjarnego - klasa 1274 PKOB lub kat. XII obiektów
budowlanych (str. 7 oferty), rozbudowa i modernizacja fundacji (str. 7 i 10 oferty) -
Odwołujący uzasadnił,że Zamawiającyżądał zrealizowania jednego obiektu biurowego
o określonej kubaturze lub metrażu, a ta referencja odnosi sięłącznie do trzech obiektów,
z którychżaden nie odpowiada wymogom Zamawiającego. Zamawiający w części V
pkt 1.1.b) i c) SIWZ postawił wymóg obiektu biurowego, a takim z pewnościąnie jest szpital
MSWiA (str. 15 oferty) - klasa 1264 PKOB lub kat. XI obiektów budowlanych. Konsorcjum,
w ocenie Odwołującego, nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
więc w konsekwencji powinno byćwykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy.
Ponadto, wskazał Odwołujący, w załącznikach nr 3 i 4 do oferty Konsorcjum samowolnie
usunęło objaśnienia, przez co zmieniona została treśćzałączników określona przez
Zamawiającego, a więc nie odpowiadająone wymaganym wzorom. Konsorcjum
zdecydowało sięzatem nie przestrzegaćzamieszczonych tam zaleceńZamawiającego,
a w szczególności nie wypełniło wszystkich kolumn tabelki. Zgodnie z usuniętym przez
Konsorcjum punktem 3) w obu załącznikach Zamawiający stanowczo wymagał: „Wszystkie
kolumny wykazu muszą zostać obowiązkowo wypełnione w opisanym zakresie!”
Tymczasem konsorcjum w załącznikach nr 3 i 4 nie wskazało powierzchni
str. 10

i kubatury pozostawiając puste kolumny. Zatem treśćoferty konsorcjum w tym zakresie
równieżnie odpowiada treści SIWZ określonej przez Zamawiającego, co uniemożliwia
ocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu i co uzasadnia odrzucenie tej oferty.

Z oświadczenia zamieszczonego na str. 12 oferty wynika,że partner Konsorcjum -
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o.o. jest faktycznie
podwykonawcąPrzedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego DORBUD S.A., w realizacji
Zamówienia, a ponadto Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST
Sp. z o.o. jako podmiot trzeci udostępnia Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego
DORBUD S.A. swojąwiedzęi doświadczenie. Oferta zawiera więc sprzeczne i wzajemnie
wykluczające sięoświadczenia spółki Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD
– WEST Sp. z o.o., co podważa istnienie samego konsorcjum, a wyżej wykazany brak
umocowania do podpisania oferty w imieniu konsorcjum ostatecznie przesądza
o nieważności oferty takiego rzekomego konsorcjum. Nastąpiło tu bowiem naruszenie art.
23 ust. 1 i 2 ustawy. Powyższe potwierdzająrównieżoświadczenia różnych firm
zamieszczone na str. 20, 21 i 22 oferty o oddaniu swojego potencjału tylko do dyspozycji
Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego DORBUD S.A.,, a nie na rzecz konsorcjum.
Także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (str. 4 oferty) było
złożone wyłącznie w imieniu Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego DORBUD S.A.,
a nowe oświadczenie z datąwstecznązostało wystawione nażądanie Zamawiającego.
Każdy z wykonawców ubiegających sięo przyznanie zamówienia był zobowiązany
do starannego przygotowania swojej oferty w sposób uwzględniający wymogi postawione
przez Zamawiającego. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje,że taka oferta jest
sprzeczna z warunkami SIWZ i w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy w zw. art. 104 Kodeksu Cywilnego.

22 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach
przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów
Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek).
str. 11

Wykonawca ten wskazuje, iżposiada interes w uzyskaniu na korzyśćZamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawca KARMAR S.A., gdyżjest wykonawcą,
którego oferta została uznana za najkorzystniejsząw przedmiotowym postępowaniu
a wydanie rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego tj. podtrzymanie wyboru oferty
zgłaszającego przystąpienie, daje zgłaszającemu przystąpienie możliwośćuzyskanie
zamówienia. Zgłaszający przystąpienie popiera w całości stanowisko Zamawiającego oraz
wniósł o oddalenie Odwołania wniesionego przez KARMAR S.A. jako bezzasadnego.

26 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego „Odpowiedźna odwołanie”
Zamawiający w piśmie tym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego uzasadniając
swoje stanowisko następująco:

Zarzuty Odwołującego sprowadzająsięw zasadzie
do rozstrzygnięcia kwestii możliwości wezwania uczestnika postępowania do przedłożenia
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertęi występującej w imieniu Konsorcjum.
Bezspornym jest bowiem fakt,że do oferty złożonej przez Konsorcjum zostały załączone
pełnomocnictwa, które swoim zakresem nie obejmowały upoważnienia do wszystkich
wymaganych prawem czynności. Braki dotyczyły zarówno pełnomocnictwa dla lidera
Konsorcjum jak i pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertęczyli dla Pana Janusza
Wielgusa. Zdaniem KARMAR S.A. braki te nie mogąbyćkonwalidowane, gdyżuprawnienie
wynikające z art. 26 ust. 3 Ustawy odnosi sięwyłącznie do wymagańformalnych
pełnomocnictwa. Odwołujący nie popierając tegożadnąprawnąargumentacją, niejako
a priori uznał,że w ustawowym pojęciu „wadliwe pełnomocnictwo" mieści sięwyłącznie wada
formalna pełnomocnictwa. Odwołujący dokonał teżnie znanego prawu rozróżnienia
na „usuwalne" i „nieusuwalne" wady pełnomocnictwa i uznał,że braki w zakresie
upoważnienia sąwadą„nieusuwalną". Z twierdzeniami tymi Zamawiający sięnie zgadza,
ponieważnie znajdująone oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Art. 26 ust. 3
Ustawy wyraźnie stanowi,że „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy nie złożyli
wymaganych prawem oświadczeń lub dokumentów lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym terminie."
Przepis ten stwarza więc możliwośćwykonawcom uzupełniania pełnomocnictw, zarówno
w sytuacji kiedy ich nie złożono we właściwym terminie, jak równieżw sytuacji, gdy złożono
pełnomocnictwa wadliwe. Zamawiający ma zatem nie tylko prawo, ale wręcz obowiązekżądania uzupełnienia pełnomocnictwa w sytuacji, gdy go nie złożono lub zawiera ono błędy
lub wady. Z uwagi więc na dostrzeżone w toku badania ofert braki w ofercie Konsorcjum
Zamawiający

pismem z 23 września 2010 roku wezwał Konsorcjum do przedstawienia
str. 12

brakujących dokumentów. W

odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum złożyło
w wyznaczonym terminie : pełnomocnictwo dla

lidera konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe DORBUD S.A., pełnomocnictwo dla Janusza W oraz oświadczenie z
art. 44

ustawy Prawo zamówieńpublicznych złożone w imieniu Konsorcjum. Po złożeniu
brakujących

dokumentów Zamawiający uznał,że uzupełnione dokumenty potwierdzają
spełnianie warunków

udziału w postępowaniu wg. stanu na dzieńskładania ofert. Jakoże
oferta złożona przez

Konsorcjum zawiera najniższącenę, która jest jedynym kryterium
wyboru, Zamawiający 7 października 2010 roku dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej. Odwołujący błędnie przyjął,że

Zamawiający nie miał prawa wezwać
Wykonawcy do uzupełniania oferty w części zakresów

udzielonych pełnomocnictw.
Uprawnienie to, zdaniem Zamawiającego jasno wynika z dyspozycji art. 26 ust. 3 Ustawy
i jest

poparte ugruntowanym orzecznictwem KIO. Powołane natomiast przez
Odwołującego dla

poparcia swoich twierdzeńwyroki Krajowej Izby Odwoławczej, czy
wcześniej Zespołu Arbitrów,

odnosząsiędo stanu prawnego sprzed obowiązywania normy
zawartej w art. 26 ust. 3 Ustawy,

a zatem nie majązastosowania w przedmiotowej sprawie.
Tak więc zarzuty podpisania oferty

przez osobęnieuprawnioną, braku umocowania dla lidera
do wniesienia wadium w imieniu

Konsorcjum, złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu

w imieniu Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A.
a nie w imieniu konsorcjum, braku umocowania dla Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
DORBUD S.A. do

udzielania dalszych pełnomocnictw - wobec ich uzupełnienia należy uznać
ze bezzasadne.

Również, w ocenie Zamawiającego, podniesione przez Odwołującego twierdzenia o
rzekomym braku umocowania Janusza

W do podpisania 2 sierpnia 2010r (gdyżdokument
pełnomocnictwa

wystawiony został z datą3 sierpnia 2010r.) nie znajdująpotwierdzenia w
przepisach prawa

zamówieńpublicznych i prawa cywilnego. Zamawiający bada umocowanie
osoby podpisującej

ofertęna dzieńotwarcia ofert. Oferta Konsorcjum została złożona 5
sierpnia 2010 roku,

w dniu tym dokonano otwarcia ofert i w dniu tym -jak wynika ze
złożonych w toku postępowania

dokumentów - Janusz W był upoważniony do podpisania i
złożenia oferty. Decydującym

momentem dla badania upoważnieńdla osób występujących w
sprawie
jest
moment
otwarcia

ofert,
wtedy
bowiem
zgodnie
z kodeksem cywilnym oświadczenie woli zostaje ujawnione i dociera

do adresata. Tak więc
wniosek Odwołującego o odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt. 8
Ustawy należy uznaćza niezasadny.
str. 13

Nietrafny jest równieżzarzut dotyczący wniesienia wadium, gdyżz uzupełnionego
upoważnienia dla lidera Konsorcjum jednoznacznie

wynika,że wadium wnosi lider w imieniu
wszystkich członków Konsorcjum.

Zamawiający uzasadnia, iżnie można zgodzićsiętakże z zarzutem zarzucaną
Zamawiającemu błędnąocenęspełniania przez Konsorcjum warunku określonego w części V
pkt. l.l.a SIWZ. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca przystępujący do postępowania
wykazał sięminimum jednym zrealizowanym obiektem biurowym wykonanym w okresie
ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert. Konsorcjum w wykazie robót
(zał. nr 2 do oferty) przedstawiło między innymi rozbudowęi modernizacjęsiedziby Fundacji
Współpracy Polsko-Niemieckiej w Warszawie. Z treści referencji Fundacji wynika,że w ramach zadania inwestycyjnego zrealizowano 3 budynki biurowe o łącznej kubaturze
50 570 m
i powierzchni użytkowej 6 004 m
2
. Jeden z budynków - budynek „B" obejmował
zrealizowanie 7 kondygnacji nadziemnych i 3 kondygnacje podziemne. Zamawiający uznał,że Konsorcjum spełniło warunek określony w części V pkt. l.l.a SIWZ, wykazując wiedzę
i doświadczenie w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia. W zakresie wypełnienia
przez Konsorcjum załączników nr 3 i 4 Zamawiający uznał,że treśćtych załączników
pozwala ocenić,że wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia dotyczącego
ilości wykonanych punktów logicznych, kamer, czujek SSWiN i p.poż., określony w części V
pkt. l.l.b i c SIWZ.
Zamawiający wskazał, iżOdwołujący z faktu załączenia przez uczestnika Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. oświadczenia
o możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu wyciągnął wnioski z niego nie wynikające.
Wżaden sposób nieuprawnione jest twierdzenie,że oferta zawiera sprzeczne i wykluczające
sięoświadczenia podważające istnienie samego Konsorcjum. Oświadczenie uczestnika
Konsorcjum, nie wymagane dla wykazania spełniania warunków, nie wpływa na stosunek
prawny uczestników Konsorcjum. Oferta została złożona wspólnie, o czymświadczy
obligatoryjne w takim przypadku pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum. Załączenie
dodatkowego, (tu: zbędnego) oświadczenia o możliwości polegania na wiedzy
i doświadczeniu Uczestnika Konsorcjum pozostaje bez wpływu na ważnośćstosunkułą
czącego strony Konsorcjum.

27 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło „Pismo
procesowe pełnomocnika przystępującego do postępowania odwoławczego” wykonawców
str. 14

wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.
(Członek). Konsorcjum podtrzymujędotychczasowe stanowisko i wniosło o oddalenie
w całości odwołania wniesionego przez KARMAR S.A. z siedzibąw Warszawie jako
bezzasadnego.
Zgłaszający przystąpienie uzasadnia następująco swoje stanowisko: Odwołujący niesłusznie
zarzucił,że pełnomocnictwo dla Wiceprezesa Zarządu - Pana Janusza W, załączone do
oferty Przystępującego, zostało udzielone wyłącznie do podpisania oferty w imieniu spółki
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. Z powyższym nie można się
zgodzić, bowiem, po pierwsze, należy zauważyć,że spółka Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe DORBUD S.A. nie składała w tym postępowaniu samodzielnej oferty, lecz
wyłącznie jako Konsorcjum, a po drugie, spółka Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
DORBUD S.A. została, na mocy umowy konsorcjum, ustanowiona Liderem Konsorcjum
i upoważniona do występowania w imieniu Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na budowęUrzędu Skarbowego w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem
terenu i infrastrukturątowarzyszącą(ZP-56/21210). Upoważnienie do takiego działania
wynika wprost z umowy konsorcjum zawartej pomiędzy Przedsiębiorstwem Budowlano -
Usługowym DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach oraz Przedsiębiorstwem Budowlano -
Usługowym INTERBUD-WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim, która jest
dokumentem pierwotnym, na podstawie którego powstały dalsze pełnomocnictwa,
tj. pełnomocnictwa załączone do oferty. Powyższe zostało także potwierdzone
w oświadczeniu członków konsorcjum z dnia 22 października 2010 roku.

Zgłaszający
przystąpienie wyjaśnił,że z treści umowy konsorcjum wyraźnie wynika jaki był zamiar i cel
powołania konsorcjum. Celem tym było złożenie wspólnej oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz wspólna realizacja umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania. Wspólnym, uzgodnionym w umowie, celem członków
konsorcjum było także ustanowienie pełnomocnika do dokonywania czynności w imieniu
konsorcjum, któremu przyznano prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw w pełnym
zakresie umocowania. Powyższe cele umowy konsorcjum nie budząwątpliwości, jak również
bezspornym jest ustanowienie w umowie konsorcjum pełnomocnika uprawnionego
do ustanawiania dalszych pełnomocników.

Zgodnie z utrwalonąliniąorzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej oraz doktrynąprawa cywilnego, przy interpretacji treści złożonego
dokumentu (w tym przypadku pełnomocnictwa) należy braćpod uwagętreśćinnych
złożonych dokumentów w sprawie. Pogląd ten wynika z art. 65 § 1 k.c. (mający
str. 15

zastosowanie w sprawie w związku z art. 14 Pzp) nakazującego uwzględnianie przy
interpretacji oświadczeńwoli, a więc równieżw odniesieniu do jednostronnych oświadczeń
woli (pełnomocnictw), ze względu na okoliczności w jakich zostało złożone, zasad
współżycia społecznego oraz ustalonych
zwyczajów
w kontekście okoliczności
towarzyszących złożeniu oświadczenia woli.

W przedmiotowej sprawie pomimo,że treśćpełnomocnictw złożonych w ofercie
Zgłaszającego przystąpienie, nie pokrywała sięw pełnym zakresie z pełnomocnictwem
wynikającym z umowy konsorcjum, to na skutek uzupełnienia, zostały przedstawione
Zamawiającemu pełnomocnictwa, których zakres pokrywał sięcałkowicie z zakresem
ustalonym w umowie konsorcjum. W takim wypadku Zgłaszający przystąpienie potwierdził
skutecznie,że jego oferta została złożona przez osobęuprawnioną. Nie można bowiem
dokonywaćwykładni treści dokumentu pełnomocnictwa w oderwaniu od umowy konsorcjum,
która była podstawądo udzielenia pełnomocnictwa. Jak stwierdził bowiem Sąd Najwyższy: „
wynik wykładni nie może nigdy unicestwić autonomii woli stron wyrażonej w wiążącym
je stosunku cywilnoprawnym, ustalona bowiem przez strony w sposób swobodny
i nieskrępowany treść umowy jest dla nich wiążąca, a ingerencja ustawodawcy i sądu, w tym
także oparta na podstawie art. 65 § 2 k.c. ma charakter całkowicie wyjątkowy" (vide: wyrok
SN z 24 kwietnia 1997 r., II CKN 118/97, OSP 1/98, poz. 4 i wyrok SN z 9 kwietnia 1999 r., I
CKN 1135/97, OSNC 9/99, poz. 165).

Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił,że fakt nie
załączenia do oferty umowy konsorcjum nie stanowi przeszkody formalnej, bowiem umowa
taka nie była wymagana przez Zamawiającego, a ponadto dopuszczalne jest późniejsze
potwierdzenie umocowanie pełnomocnika do działania. Powyższe stanowisko znajduje
swoje oparcie w przepisach kodeksu cywilnego. Zgodnie z brzmieniem art. 104 k.c:
„Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania
lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania." W przedmiotowej sprawie
doszło do sytuacji określonej dyspozycjąprzepisu art. 104 zd. drugie k.c, bowiem
Zamawiający wzywając Zgłaszającego przystąpienie do uzupełnienia pełnomocnictwa,
de facto wyraził zgodęna działanie pełnomocnika bez umocowania, bądźz przekroczeniem
jego zakresu. Wyrażenie zgody nie musiało przybieraćszczególnej formy, bowiem może
nastąpićprzez fakty konkludentne. Ma ono charakter czynności prawnej jednostronnej,
niewymagającej przyjęcia przez adresata. Wobec uzupełnienia pełnomocnictwa przez
Zgłaszającego przystąpienie, ułomna czynnośćprawna została potwierdzona przez
mocodawcę, a potwierdzenie to ma moc wsteczną.

str. 16

Odnosząc siędo zarzutu braku umocowania do wniesienia wadium, Zgłaszający przystąpienie
podniósł,że zarówno z uzupełnionego pełnomocnictwa, jak i z umowy konsorcjum wynika wyraźnie
upoważnienie dla Lidera Konsorcjum do uzyskania i wniesienia wadium, a ponadto wadium mogło
byćwystawione wyłącznie na Lidera Konsorcjum. Powyższe jest zgodne z regulacjączęści X ust. 6
pkt 2 SIWZ, z którego wynika,że w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, dokument gwarancyjny wnoszony w formie gwarancji lub
poręczenia powinien „wskazywać imiennie wszystkich członków konsorcjum, biorących udział
w postępowaniu, chyba że z innych dokumentów (upoważnienia dla lidera konsorcjum, umowy
konsorcjum jednoznacznie wynika, że wadium wnosi lider w imieniu wszystkich członków
konsorcjum". Zarówno z uzupełnionego pełnomocnictwa Przystępującego, jak i z umowy konsorcjum
wynika,że wadium wnosi Lider w imieniu wszystkich członków konsorcjum orazże wadium może
byćwystawione na Lidera.

Z tych samych względów niezasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału, a także zarzut podpisania oferty przez Pana Janusz W
w dniu 2 sierpnia 2010 r., podczas, gdy jego pełnomocnictwo datowane jest na
3 sierpnia 2010 roku W tym ostatnim przypadku doszło ponadto do technicznej pomyłki, związanej
z maszynowym wypełnianiem oferty. Oferta przygotowywana była w przeciągu kilku dni przez
pracowników Lidera Konsorcjum, czego potwierdzeniem jest umieszczenie na formularzu oferty daty
2 sierpnia 2010 roku, a na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału daty 4 sierpnia 2010
roku. Wszystkie daty sąjednak wcześniejsze niżtermin składania ofert, który został przesunięty
na 5 sierpnia 2010 roku. Oferta jako całośćpodpisywana była przez Pana Janusza W faktycznie w
jednym
dniu,
po
udzieleniu
mu
pełnomocnictwa
do
tego.
Przeoczeniem
było
nie ujednolicenie dat widniejących w ofercie, lecz nie wywołuje to negatywnych skutków prawnych
dla złożonej oferty.

Wobec powyższego, Zgłaszający przystąpienie stwierdził,że jego oferta została złożona przez osobę
uprawionądo tego i jest oferta ważną.

W ocenie Zgłaszającego przystąpienie, równieżniezasadny jest zarzut odwołania dotyczący
niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia. Zamawiającyżądał od wykonawców wykazania doświadczenia w zakresie
zrealizowania minimum jednego obiektu biurowego o kubaturze 16 000 m
lub powierzchni
całkowitej min. 4000 m
2
(częśćV ust. 1 pkt 1 lit. a SIWZ). Zgłaszający przystąpienie w ofercie
przedstawił, m.in. referencje Okręgowego Inspektora Służby Więziennej w Szczecinie dotyczące
budowy budynku penitencjarnego w Zakładzie Karnym w Gorzowie Wielkopolskim, o wymaganej
przez Zmawiającego kubaturze i powierzchni użytkowej. Ponadto załączona została referencja
pochodząca od Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej potwierdzająca wykonanie rozbudowy
str. 17

i modernizacji siedziby Fundacji przy ul. Zielnej 37 w Warszawie. W tym wypadku również
potwierdzone zostało wykonanie obiektów o wymaganej kubaturze i powierzchni użytkowej.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że obie powyższe referencje potwierdzająposiadanie przez
Zgłaszającego przystąpienie doświadczenia wymaganego w SIWZ. W szczególności, zgodnie
z załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst. jedn. z 2006 r., Dz. U. Nr
156, poz. 1118 ze zmianami), określającym kategorie obiektów budowlanych, zakłady karne i aresztyśledcze należądo kategorii XII, do której należąteż, m.in. budynki administracji publicznej,
stanowiące przedmiot zamówienia, opisany przez Zamawiającego w części III ust. 2 pkt 1 SIWZ.
Referencja odnosząca siędo rozbudowy i modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko -
Niemieckiej przy ul. Zielnej 37 w Warszawie, potwierdza wymagane doświadczenie. Zgłaszający
przystąpienie wskazał,że z dokumentacji projektowej dotyczącej budynku C i D wynika,że budynek
C stanowi projektowany budynek biurowy, natomiast budynek D był faktycznie zaprojektowany
tylko jako garaż, będący częściązałożenia dalszej rozbudowy siedziby Fundacji a wskazana
w projekcie powierzchnia użytkowa i kubatura samego tylko budynku C jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. Wobec powyższego Zgłaszający przystąpienie w sposób nie budzący wątpliwości
potwierdził posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 18 października 2010 roku oraz
została
przekazana
w
ustawowym
terminie
kopia
odwołania
Zamawiającemu
(18 października 2010 roku).

Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
str. 18

o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą
w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy
Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek). W trakcie posiedzenia Izby
z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1
ustawy Prawo zamówieńpubliczne: Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później
niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
-
powiadomił
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 19 października 2010 roku; po drugie,że zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło 22 października 2010 roku a zgłaszający przystąpienie przekazał
w tym terminie Odwołującemu i Zamawiającemu kopięzgłoszenia przystąpienia.
Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronępo której zgłosił przystąpienie i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Izby w formie pisemnej, a jego kopięprzekazał
zgłaszający przystąpienie Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym
samym Izba uznał, iżwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach przy ulicy
Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów
Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek), stali sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego.

Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7 października 2010 roku oraz dowód
z pisma Zamawiającego z 23 września 2010 roku (nr 1418-DO-251-264/10) a także pismo
z 24 września 2010 roku złożone do Zamawiającego przez wykonawców wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD
S.A. z siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą
str. 19

w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.
(Członek).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagętakże
stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie w tym: Odpowiedźna odwołanie złożoną
przez Zamawiającego oraz Pismo procesowe pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie
oraz stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 91 ust 1, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8, art. 26 ust 3, art. 23 ust 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych przez przyjęcie,że
Zamawiający dokonał niewłaściwie wyboru oferty w postępowaniu w tym zaniechał
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach
przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów
Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek) (dalej: Konsorcjum) w ocenie Izby
nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w części XX pkt 2 ppkt 2) został
sprecyzowany następujący wymóg:
„ W przypadku składania oferty wspólnej przez wykonawców składających się z dwóch
lub więcej przedsiębiorców jako partnerów, muszą zostać spełnione następujące warunki:
a ) udzielone pełnomocnictwo rodzajowe liderowi wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia winno zostać złożone w oryginale lub w formie odpisu
str. 20

potwierdzonego
notarialnie,
jednoznacznie
wskazywać
zakres
pełnomocnictwa,
co do reprezentacji, wniesienia wadium w imieniu wykonawców, podpisania umowy,
b) oferta będzie zawierać oświadczenie wymienione w części VI pkt 1 złożone przez -
ustanowionego pełnomocnika w imieniu wykonawców występujących wspólnie w zakresie
spełniania łącznego warunków udziału w postępowaniu określonych w Części Vpkt. 1.1 lit.
a-d i 1.2SIWZ.”

W części X pkt 6 ppkt 2 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców składających oferty do:
„Dokument gwarancyjny wnoszony w formie gwarancji lub poręczenia: w przypadku
wnoszenia przez konsorcjum wskazywać imiennie wszystkich członków konsorcjum
biorących udział w postępowaniu, chyba że z innych dokumentów (upoważnienia dla lidera
konsorcjum, umowy konsorcjum) jednoznacznie wynika, że wadium wnosi lider w imieniu
wszystkich członków konsorcjum.”

W części XX pkt 2 ppkt 2) lit. a) SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców składających
oferty do spełnienia następującego warunku w przypadku składania oferty wspólnej przez
dwóch lub więcej przedsiębiorców:
„udzielone pełnomocnictwo rodzajowe liderowi wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia winno zostać złożone w oryginale lub w formie odpisu
potwierdzonego
notarialnie,
jednoznacznie
wskazywać
zakres
pełnomocnictwa,
co do reprezentacji, wniesienia wadium w imieniu wykonawców, podpisania umowy”
oraz w części XX pkt 2 ppkt 2) lit. b) SIWZ
„oferta będzie zawierać oświadczenie wymienione w części VI pkt 1 złożone przez
ustanowionego pełnomocnika w imieniu wykonawców występujących wspólnie w zakresie
spełnienia łącznego warunków udziału w postępowaniu określonych w części V pkt 1.1
lit. a – d i 1.2 SIWZ.”

W części V pkt 1.1 ppkt a) SIWZ Zamawiajacy określił warunek udziału w postępowaniu:
„1.1 Posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują odpowiednimi osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia tj.: a) w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizowali minimum jeden
obiekt biurowy o kubaturze 16 000 m
3
lub powierzchni całkowitej minimum 4 000 m
2
,”
str. 21

oraz w części VI pkt 2.1 SIWZ Zamawiajacy określił dokument jaki zobowiązany jest
dołączyćwykonawca w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku:
„ (…) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, obowiązującymi
przepisami i normami i prawidłowo ukończone. (…)”

Pismem z 25 czerwca 2010 roku Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie nr 6 treść
SIWZ w zakresie określonego warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie posiadanej
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający, na pytanie dotyczące możliwości wykazania się
dla potwierdzenia powyżej wskazanego warunku zrealizowanym obiektem użyteczności
publicznej – szkolnictwa wyższego w części którego wykonano pokoje biurowe wskazał,
iżwymaga „wykazania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia w zakresie tożsamym
z przedmiotem zamówienia”.

W postępowaniu zostało złożonych trzynaście ofert, jednakże tylko trzy nie podlegały
odrzuceniu tj:
- oferta Cz. P. B. P. Przemysłówka na kwotę18 251 200,00 zł brutto (86.90 pkt),
- oferta KARMAR S.A. na kwotę16 270 743,06 zł brutto (97.48 pkt),
- oferta wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
INTERBUD – WEST Sp. z o. o. (Członek) na kwotę15 859 997,24 zł brutto (100 pkt).

Odnosząc siędo zarzutów Odwołującego dotyczących naruszenia przepisów ustawy
w
związku
z
udzielonymi
pełnomocnictwami
odpowiednio
Liderowi
konsorcjum
i pełnomocnikowi Lidera konsorcjum Izba uznała, iżnie doszło do naruszenie wskazanych
przez Odwołującego przepisów.

Po pierwsze, Izba wskazuje, iżw ofercie zostały zawarte pełnomocnictwa; na stronie 110
oferty pełnomocnictwo dla Pana Janusza W z 3 sierpnia 2010 roku umocowujące
do podpisani oferty i jej załączników w imieniu Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
str. 22

DORBUD S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn: „Budowa Urzędu Skarbowego
w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą" oraz na
stronie 107 oferty pełnomocnictwo dla sygnatariusza oferty w postępowaniu pn: „Budowa
Urzędu Skarbowego w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
towarzyszącą" z 2 sierpnia 2010 roku wskazujące jako lidera konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. umocowujące w szczególności do reprezentacji
wobec Zamawiającego i osób trzecich, podpisania w imieniu konsorcjum oferty oraz
wszelkich dokumentów i oświadczeńskładanych wraz z ofertąi w przypadku korzystnego
dla Konsorcjum rozstrzygnięcia przetargu, do zawarcia umowy z Zamawiającym,
pełnomocnictwo to upoważnia równieżLidera do wnoszenia odwołań.

Po drugie, w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.
(Członek) złożyli pełnomocnictwo dla sygnatariusza oferty z 2 sierpnia 2010 roku
zawierające w swej treści umocowanie dla Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
DORBUD S.A. tj. Lidera konsorcjum do dokonania wszelkich czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn: „Budowa Urzędu Skarbowego w Piasecznie
wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą", w szczególności
do: podpisania, parafowania i złożenia oferty składanej przez Konsorcjum w postępowaniu
o udzielenie zamówienia i poświadczania wszelkich dokumentów za zgodnośćz oryginałem;
składania oświadczeńwoli i wiedzy, w tym oświadczeńw ofercie, przyjmowanie oświadczeń,
składanie i przyjmowanie wyjaśnień, zawiadomieńi instrukcji w imieniu wszystkich partnerów
Konsorcjum i każdego z nich z osobna; uzyskania oraz wniesienia wadium
lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w imieniu i na rzecz wszystkich partnerów
Konsorcjum i każdego z nich z osobna; wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, o których
mowa w ustawie, reprezentacjęSpółki i Konsorcjum w postępowaniu odwoławczym przed
KrajowąIzbąOdwoławcząoraz przed Sądem; podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, prowadzenia korespondencji z Zamawiającym; prowadzenia wszelkich
rozliczeńfinansowych w imieniu partnerów Konsorcjum; innych czynności prawnych
i faktycznych potrzebnych do wypełnienia zakresu i celu niniejszego pełnomocnictwa oraz
związanych z wykonaniem umowy z Zamawiającym. Pełnomocnictwo to obejmuje również
umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw w pełnym zakresie umocowania
pełnomocnika. Konsorcjum uzupełniło równieżpełnomocnictwo z 3 sierpnia 2010 roku
str. 23

dla Pana Janusza W umocowujące do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z
siedzibąw Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo
Budowlano
–
Usługowe
INTERBUD
–
WEST
Sp.
z
o.
o.
z
siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.
(Członek) w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego pn: „Budowa Urzędu
Skarbowego w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
towarzyszącą" w szczególności do podpisania oferty, parafowania i złożenia oferty składanej
przez Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do poświadczania wszystkich
dokumentów „za zgodnośćz oryginałem”, składania oświadczeńwoli i wiedzy, w tym
oświadczeńw ofercie, składania wyjaśnieńi zawiadomieńw imieniu wszystkich partnerów
Konsorcjum i każdego z nich z osobna.

Na wstępie Izba zaznacza, iżzgodnie z treściąart. 23 ust. 2 ustawy - W przypadku, o którym
mowa w ust. 1 (art. 23 ust 1 - Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia),
wykonawcy
ustanawiają
pełnomocnika
do
reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brzmienie tego przepisu pozwala
na stwierdzenie,że na wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
(czyli potocznie Konsorcjum) został nałożony obowiązek ustanowienia pełnomocnika,
reprezentującego Konsorcjum w dwóch możliwych zakresach umocowania:
1) do reprezentowania innych uczestników konsorcjum w postępowaniu,
2) do reprezentowania innych uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania
umowy.

W przedmiotowej sprawie niewątpliwie pełnomocnictwo z 2 sierpnia 2010 roku załączone
do oferty wskazuje, iżLiderem wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia : Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach
przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów
Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek) jest Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe DORBUD S.A. fakt ten nie był kwestionowany przez Odwołującego. Zgodnie
z art. 23 ust. 2 ustawy został ustanowiony pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie do ich reprezentacji. Pełnomocnictwo to nie zawierało upoważnienia
do wniesienia wadium przez Lidera Konsorcjum w imieniu Konsorcjum (gwarancja
przetargowa – str. 109 oferty wystawiona została dla Przedsiębiorstwa Budowlano –
str. 24

Usługowego DORBUD S.A.) oraz nie zawierało upoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw, jednakże umocowanie do tych czynności potwierdza przesłane
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów pełnomocnictwo dla Lidera
konsorcjum (z 2 sierpnia 2010 roku).

W rozpatrywanym sporze, oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana Janusza W,
który
działał
na
podstawie
pełnomocnictwa
z
sierpnia
2010
załączonego
do oferty jednakże umocowującego do złożenia oferty w imieniu Przedsiębiorstwa
Budowlano – Usługowego DORBUD S.A. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnianie
dokumentów 28 września 2010 roku Konsorcjum złożyło u Zamawiającego pełnomocnictwo
Janusza W, z 3 sierpnia 2010 roku, z którego wynika umocowanie do działania
w imieniu Konsorcjum.

Izba wskazuje, iżZamawiający zobowiązany jest, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy -
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert – wezwać
wykonawców do uzupełnienia pełnomocnictw w przypadku gdy takie nie zostały załączone
do oferty lub gdy sąwadliwe.

Izba wskazuje w tym miejscu, iżustawodawca wprowadzając obowiązek wezwania
do uzupełnienia pełnomocnictwa (zgodnie z art. 26 ust. 3) odniósł siędo dokumentu
pełnomocnictwa, czyli umocowania do dokonania czynności prawnej (dokonywania
czynności prawnych) w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy.
Ustawodawstwo polskie zna przypadki posługiwania sięw zakresie pełnomocnictw
znaczeniem tego pełnomocnictwa jako dokumentu. Można wskazaćw tym miejscu ustawęo
opłacie skarbowej z 16 listopada 2006 roku (Dz. U. nr 225 poz. 1635
z 2006 r. z późn. zm.) gdzie ustawodawca jednoznacznie podał, iżopłacie skarbowej
str. 25

podlega złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa (art.1); potwierdza
równieżtaki stan rzeczy bogate orzecznictwo, które podnosi, iżnie wiąże powstania
obowiązku podatkowego w opłacie skarbowej z faktem ustanowienia pełnomocnika, ani
istnienia jużw obrocie ważnego pełnomocnictwa, ale z faktem złożenia tego dokumentu
(jego odpisu, wypisu lub kopii) (porównaj: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Gliwicach z 16 września 2008 roku sygn. akt: I SA/ GI 192/08; wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 3 lipca 2008 roku sygn. akt: I SA/ Rz 341/08;
Decyzja SKO w Elblągu z 31 marca 2008 roku 65/PO/08)
Pełnomocnictwo, czyli dokument składany wraz z ofertą– może stanowićjeden z wielu
dokumentów – w przypadku jego braku podlega on uzupełnieniu, Zamawiający zobowiązany
jest ustawowo do wezwania do jego uzupełnienia, jednakże z zastrzeżeniem,że gdy
wykonawca nie uzupełni dokumentu pełnomocnictwa Zamawiający zobowiązany będzie
go wykluczyća konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconądo odrzucenia jego oferty.
Brak pełnomocnictwa w ofercie nie rodzi więc negatywnych skutków dla wykonawcy,
o
ile
odpowie
na
wezwanie
do
uzupełnienia
oferty
skierowane
do niego przez Zamawiającego. Nie uprawnionym i nie znajdującym umocowania
w przepisach ustawy jest twierdzenie dotyczące usuwalności i nieusuwalności wad
złożonego wraz z ofertąpełnomocnictwa. W obliczu obowiązujących przepisów, w przypadku
gdy Zamawiający stwierdzi podczas badania oferty wady pełnomocnictwa wzywa do jego
uzupełnienia. Ustawodawca nie zawarł klasyfikacji poszczególnych wad pełnomocnictwa,
które zobowiązująZamawiającego, bądźnie zobowiązują, do wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa;
ustawodawca
nie
określił
wad
usuwalnych
i
nieusuwalnych
pełnomocnictwa. W słowniku ustawy, w art. 2 ustawy zawierającym definicje nie została
przez ustawodawcęwyprowadzona odrębna definicja

pełnomocnictwa. Dlatego też,
dokonując przy dokonaniu oceny prawnej zarzutu zastosowanie miały na podstawie art. 14
ustawy przepisy Kodeksu cywilnego - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn.zm.
)
), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej(dalej: KC). Zgodnie z art. 96 KC Umocowanie do działania w
cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na
oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo) tak więc istota pełnomocnictwa to
możliwośćdziałania w cudzym imieniu, czyli złożenia oświadczenia woli ze skutkiem
prawnym dla mocodawcy o czym przesądza treśćart. 95 § 2 KC - Czynność prawna
dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki
bezpośrednio dla reprezentowanego. Zgodnie z naukąprawa cywilnego pojęcie
pełnomocnictwa rozumiane jest w podwójnym znaczeniu; po pierwsze jako określenie samej
str. 26

czynności prawnej, której istotąjest treśćoświadczenia mocodawcy upoważniająca
określonąosobędo dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonych
w pełnomocnictwie, po drugie jako sam dokument. W oparciu o art. 98 KC – Pełnomocnictwo
ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Do czynności
przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich
rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności.- definiuje się
niezbędnątreśćpełnomocnictwa rozróżniając pełnomocnictwo ogólne, rodzajowe i
szczególne. Uwzględniając stanowisko zawarte w orzecznictwie dotyczącym zamówień
publicznych oraz ugruntowane w doktrynie, pełnomocnictwo jakie składająwykonawcy
wspólnie
ubiegający
się
o
udzielenie
zamówienia
ustanawiając
pełnomocnika
do reprezentacji (art. 23 ust. 2 ustawy) powinno byćco najmniej pełnomocnictwem
rodzajowym - tj. pełnomocnictwem do czynności prawnych określonego rodzaju czyli
czynności prawnych mieszczących sięw pewnej klasie / grupie czynności prawnych – czyli
co najmniej upoważniającym do reprezentacji w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego. Obowiązujące przepisy ustawy oraz KC nie wymagająaby w treści tego
pełnomocnictwa zawarte były szczególne uregulowania charakterystyczne dla samego
postępowania o zamówienie (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 kwietnia 2008
roku Sygn. akt: KIO/UZP 263 /08).

Odwołujący podniósł, iżpełnomocnictwa złożone wraz z ofertąbyły prawidłowe, jednakże
zwierały nieusuwalne braki. Z tym stanowiskiem, w obliczu powyżej wskazanego
uzasadnienia, Izba nie może sięzgodzić. Istotnym jest, iżpełnomocnik Konsorcjum
przedstawił na rozprawie dowód z oświadczeniaświadka – Pana Janusza W,
iżpodpisał on ofertę4 sierpnia 2010 roku natomiast Odwołujący nie obalił tego dowodu.
Odniesienie sięOdwołującego na rozprawie jedynie do daty zawartej w formularzu oferty
(powołanie sięw tym miejscu na pisemnośćpostępowania) jako przesądzającej o złożeniu
podpisu obaliło, w ocenie Izby, oświadczenie pełnomocnika Pana Janusza W,
a przemawia za tym dodatkowo fakt, iżdokumenty w ofercie posiadająróżne daty.
Argumentacja jakąpodnosił Odwołujący nie znajduje uzasadnienia w oceni Izby
w szczególności z uwagi na faktyczny czas złożenia oświadczenia woli Zamawiającemu;
pełnomocnictwo dla Pana Janusza W wystawiono 3 sierpnia 2010 roku, formularz oferty
zawiera datę2 sierpnia 2010 roku (pozostałe dokumenty w innych różnych terminach)
natomiast termin składania i otwarcia ofert upływał 5 sierpnia 2010 roku. Nawet gdyby Pan
Janusz Wielgus nie złożył oświadczenia na rozprawie co do terminu podpisania oferty,
to i tak oświadczenie w stosunku do Zamawiającego zostało złożone w dniu 5 sierpnia 2010
str. 27

roku i na ten dzieńpełnomocnik był umocowany do działania w imieniu i na rzecz
Konsorcjum.

W ocenie Izby nie znajduje w tym przypadku uznania argumentacja Odwołującego
wykazująca, iżpełnomocnik Konsorcjum działał w imieniu tego Konsorcjum bez
umocowania. Jednocześnie należy zaznaczyć, iżpełnomocnik Odwołującego nie udowodnił,
iżzłożone w wyniku wezwania do uzupełnienia przez Odwołującego pełnomocnictwa nie
istniały, zaśpełnomocnik Konsorcjum w piśmie procesowym i na rozprawie wyjaśnił
przyczyny różnych treści poszczególnych pełnomocnictw zawartych w ofercie oraz złożonych
w odpowiedzi na wezwanie.
Wświetle powyższego Izba wskazuje, iżdokonane badanie oferty Konsorcjum przez
Zamawiającego
nastąpiło
prawidłowo,
wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentów
pełnomocnictw było prawidłowe, Odwołujący zaśpoprawnie uzupełnił pełnomocnictwa.

Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iżnie znajduje uzasadnienia argumentacja
Odwołującego w zakresie zarzutu braku wniesienia wadium zgodnie ze Specyfikacją.
Gwarancja została wystawiona dla jednego z Konsorcjantów - Lidera, natomiast zgodnie
z uzupełnionym pełnomocnictwem z 2 sierpnia 2010 roku Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe DORBUD S.A. będące pełnomocnikiem Konsorcjum zostało upoważnione
do uzyskania oraz wniesienia wadium w imieniu i na rzecz Konsorcjum.
Jednocześnie należy zaznaczyć, iżKonsorcjum nie jest samodzielnym podmiotem prawnym,
bowiem przymiot ten mająróżni wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia
tym samym Konsorcjum jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązańna własny
rachunek, w tym do uzyskania gwarancji wadialnej. Prowadzi to do wniosku, iżgwarancja
może byćwystawiona tylko na zlecenie poszczególnych członków Konsorcjum (porównaj
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lutego 2009 roku Sygn. akt: KIO/UZP 99 /09).

Konsorcjum do oferty (str.4) załączyło oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 44 ustawy, podpisane przez Pana Janusza W w
imieniu Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego DORBUD S.A.. Zamawiający wezwał
konsorcjum do uzupełnienia tegożoświadczenia. W związku z powyższym oraz faktem,że brak oświadczenia jest brakiem możliwym do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy oraz uwzględniając ustalenia dokonane w zakresie pełnomocnictw a także biorąc pod
uwagętreśćuzupełnionego oświadczenia Izba uznała zarzut za niezasadny. W podnoszonej
przez Odwołującego argumentacji w zakresie złożonego w ofercie (str. 12) oświadczenia
Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego INTERBUD – WEST Sp. z o. o. Izba uznała,
str. 28

iżnie wywołuje ono skutków, bowiem nie było kwestionowana przez Odwołującego
konstrukcja Konsorcjum a samo oświadczenie nie może wywołaćnegatywnych skutków.

Odnosząc siędo zarzutu niespełnienia przez Konsorcjum warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia Izba uznała, iżnie
potwierdziła sięargumentacja Odwołującego, tym samym, Konsorcjum potwierdziło
spełnienie owego warunku. Konsorcjum wykazało sięrealizacjązamówienia tj. rozbudowy i
modernizacji Siedziby Fundacji Polsko – Niemieckiej w Warszawie (str. 7 oferty)
potwierdzonego w referencji zamieszczonych na stronach 10 i 11 oferty. Z treści tychże
referencji wynika, iżbudynek C to konstrukcja monolityczna posiadająca 13 kondygnacji
nadziemnych, zaprojektowany jako budynek biurowy a także,że w ramach zadania
inwestycyjnego zrealizowano 3 budynki biurowe o łącznej kubaturze 50 570 m
i powierzchni
użytkowej 6 004 m
2
. Wraz z pismem procesowym pełnomocnik Konsorcjum złożył wyciąg
projektu wykonawczego zamiennego dla realizacji tej inwestycji w zakresie budynku C i D,
który to wyciąg dodatkowo potwierdza spełnienie określonego przez Zamawiającego
a opisanego w części V pkt 1.1 ppkt a) SIWZ warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutów dotyczących wypełnienia przez Konsorcjum załączników nr 3 i 4
do SIWZ a tym samym wykazania spełniania określonych w części V pkt. l.l. lit) b i c Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego uwzględniając, iżzawarte w załączniku nr 3 i 4
informacje wraz z załączonymi dokumentami potwierdzająspełnienie warunku udziału
w postępowaniu.

Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy a dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Zgodnie z regułązawartąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący
wywodząc skutki prawne, z faktów, iżjakie zostały poniesione w odwołaniu i na rozprawie
nie udowodnił, iżoferta Konsorcjum nie zawierała prawidłowych pełnomocnictw (w wyniku
uzupełnienia) oraz nie udowadniał braku istnienie pełnomocnictw oraz braku podstaw
do uzupełnienia pełnomocnictw, co w efekcie prowadziło do braku możliwości uznania
pozostałych zarzutów mających swojeźródło w tychże pełnomocnictwach. Odwołujący nie
str. 29

udowodnił równieżbraku spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum,
nie obalił dowodów złożonych z pismem procesowym Konsorcjum, tym samym Odwołujący
uznał argumentacjęKonsorcjum.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
zastępstwa prawnego zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu i powtórzonym na
rozprawie tj. o
zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych
, bowiem
Odwołujący nie złożyłżadnych rachunków. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania - „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy” – Izba uwzględnia
wniosek o zasądzenie kosztów jeżeli jest on poparty stosownymi rachunkami.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27