rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2264/10
KIO 2264/10
1
14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 października 2010 r. przez Telekomunikację Polską S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra
Sprawiedliwości w Warszawie
wniesionego w dniu 18 października 2010 r. przez Telekomunikację Polską S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra
Sprawiedliwości w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w pkt. III.3 załącznika nr 5.1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż parametry jakościowe będą
mierzone z użyciem pakietu o wielkości 128 bajtów.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministra Sprawiedliwości w
Warszawie i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie oraz zasądza od Skarbu Państwa – Ministra
Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy stu złotych) stanowiącąuzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Strona 2 z 14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 14
Sygn. akt: KIO 2264/10
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Sprawiedliwości z siedzibąprzy Al. Ujazdowskich 11, 00-
950 Warszawa zwany dalej „zamawiający”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na „zakup transmisji danych dla obsługi
teletransmisyjnej 105 lokalizacji obsługujących system Nowej Księgi Wieczystej (NKW),
realizowany w oparciu o łącza transmisji danych w sieci transmisyjnej Wykonawcy, pomiędzy
centralnymi węzłami teletransmisyjnymi Zamawiającego (POPD, ZOPD) a jednostkami
organizacyjnymi resortu”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 7 października 2010 r.
(ogłoszenie o zamówieniu w tym dniu zostało zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego oraz w jego siedzibie), co ustalono na podstawie akt postępowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 października 2010 r. pod numerem 2010/S 195-298009.
Dnia 18 października 2010 r. (17 października 2010 r. – niedziela) odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ bezpośrednio do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony
prezentatą), dotyczące treści zamieszczonej w dniu 7 października 2010 r. na stronie
internetowej zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy oraz 353
kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty, a także naruszenie zasad równości kontraktowej
stron umowy, poprzez zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia oraz zaniechanie
wprowadzenia
do
umowy
klauzuli
waloryzacyjnej
przewidującej
zmianę
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki VAT, w sytuacji
Strona 4 z 14
spodziewanej podwyżki tego podatku oraz nieznanej skali tej podwyżki,
2) art. art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy poprzez brak wskazania metodologii pomiarów
parametrów jakościowych określonych w siwz.
Odwołujący także zakwestionował sposób oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawarty w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o modyfikacjęsiwz w następujący sposób:
1) wykreślenie w rozdziale X siwz ust. 2 oraz uwzględnienie w siwz klauzuli
waloryzacyjnej w przypadku zmiany podatku VAT,
2) określenie metodologii pomiaru parametrów jakościowych określonych w siwz w
szczególności określenie wielkości parametru pakietu pomiarowego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżw rozdziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny" ust. 2 zamawiający stwierdził,że:
„Cena podana przez wykonawcę jest wiążąca od chwili złożenia przez wykonawcę oferty i
nie ulegnie zmianie, nawet jeśli wykonawca nie przewidział w ofercie zmian cenotwórczych
składników, w tym dotyczących np. zmiany podatku VAT, i w związku z tym cena nie ulega
zmianie w trakcie realizacji umowy”. Przywołane postanowienie siwz zdaniem odwołującego
narusza art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, gdyżprzedmiot zamówienia należy opisaćw
sposób wyczerpujący, oznacza to,że z opisu tego musi wynikaćdokładny zakres
zamówienia i warunki jego realizacji. Dalej z normy wyrażonej z art. 29 ust. 1 ustawy można
wywieśćzasadęminimalizowania ryzyka wykonawcy, która oznacza,że opis przedmiotu
zamówienia musi uwzględniaćwszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Podstawowe znaczenie mająinformacje potrzebne do kalkulacji ceny.
Kwestionowane zastrzeżenie zawarte w siwz powoduje,że wykonawca ponosi pełne ryzyko
związane ze zmianąstawki podatku VAT, którego przy zachowaniu najwyższej staranności
nie jest w stanie oszacowaćna etapie składania ofert, co prowadzi do zachwiania
równowagi kontraktowej stron umowy. Odwołujący wskazując na art. 353
kc podniósł, iż
Strona 5 z 14
granica swobody umowy zakreślona jest równieżpoprzez zasady współżycia społecznego, z
którymi wiąże sięproblematyka tzw. słuszności kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnieńi obowiązków w stosunku prawnym, czy teżciężarów oraz szans i ryzyk
związanych z powstaniem i realizacjątego stosunku. Wnoszący odwołanie zaznaczył, iżart.
7 ust. 1 Pzp statuuje zasadęrówności wykonawców. Zasada ta wyraża sięw równym
dostępie do rynku zamówieńpublicznych, bez jakiejkolwiek dyskryminacji, czy też
uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców. Odwołujący dowodził, iżzasada ta
przejawia sięrównieżw stosowaniu do wykonawców w toku postępowania takich samych
reguł. Przestrzeganie zasady równości wzmacnia mechanizm konkurencji. Odwołujący
podniósł, iżzasada równości odnosi sięrównieżdo równości pomiędzy zamawiającym i
wykonawcami. Zachowanie zamawiającego nie może zaburzaćrówności stron stosunku
cywilnoprawnego, jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Dodał, iż
zamawiający nie może stawiaćsiebie w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców,
bowiem stanowiłoby to przejaw zaburzenia tej równości. W konsekwencji odwołujący wniósł
o zastosowania klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej zmiany stawki VAT (zarówno w
góręjak i w dół) powołując także art. 536 kc, zgodnie z którym cenęmożna określić
zarówno kwotowo, jak i poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia.
Dalej odwołujący wskazał, iżzamawiający w załączniku nr 5.1 do siwz pkt. III. ppkt. 3
sformułował wymagania dla minimalnych parametrów usług SLA. Zamawiający określił w
nich maksymalne opóźnienie pakietów dla ruchu typu DATA_1 na nie więcej niż120 ms.
Odwołujący podniósł, iżw powyższych zapisach nie została jednak zdefiniowana
metodologia pomiarów tych parametrów. Zwrócił uwagę, iżjednym z kluczowych
parametrów jest wielkośćsamego pakietu, który służy do badania. W przypadku założeniaże pakiet pomiarowy będzie wynosił 1500B dla badanego łącza 256kbps, końcowy wynik
badanego opóźnienia nie będzie spełniał wymagańsiwz. Wymagania takie będąspełnione
w przypadku zastosowania pakietu pomiarowego o wielkości 128B. Brak precyzyjnego
zdefiniowania metodologii nie pozwala jednoznacznie określićwymagańzamawiającego, a
tym samym przygotowaćrzetelnej oferty spełniającej wymagania techniczne zawarte w
siwz.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron przedstawione
podczas rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Strona 6 z 14
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na „zakup transmisji
danych dla obsługi teletransmisyjnej 105 lokalizacji obsługujących system Nowej Księgi
Wieczystej (NKW), realizowany w oparciu o łącza transmisji danych w sieci transmisyjnej
Wykonawcy, pomiędzy centralnymi węzłami teletransmisyjnymi Zamawiającego (POPD,
ZOPD) a jednostkami organizacyjnymi resortu”.
W rozdziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny" ust. 2 zamawiający postanowił,że:
„Cena podana przez wykonawcę jest wiążąca od chwili złożenia przez wykonawcę oferty i nie
ulegnie zmianie, nawet jeśli wykonawca nie przewidział w ofercie zmian cenotwórczych
składników, w tym dotyczących np. zmiany podatku VAT, i w związku z tym cena nie ulega
zmianie w trakcie realizacji umowy”.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający w załączniku nr 5.1 do siwz pkt. III. 3
ustalił minimalne parametry usług SLA określając m.in. maksymalne opóźnienie pakietów
dla ruchu typu DATA_1 na nie więcej niż120 ms, nie wskazując wielkości pakietu
pomiarowego.
Zestawienia i uruchomienia 105 łączy dostępowych do lokalizacji wyszczególnionych
w załączniku nr 5.2 do siwz (łącznie z podpisaniem przez strony protokołu odbioru
zestawienia i uruchomienia wszystkich wymaganych w danym okresie umowąłączy)
wykonawca zobowiązany jest wykonaćw terminie 2 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy
(rozdział VII.1 siwz). Okresświadczenie usługi transmisji danych dla łączy wymienionych w
załączniku nr 5.2 do siwz to 10 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru zestawienia i
uruchomienia wszystkich wymaganych w danym okresie umowąłączy.Świadczenie usługi
transmisji danych nastąpi nie wcześniej niżod dnia 1 litego 2011 r. (rozdział VII.1 i VII 2
siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając
Strona 7 z 14
Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
stwierdziła,że odwołanie należało uwzględnić.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania w pierwsze kolejności uważa za zasadne
podkreślenie, iżsiwz – której treści dotyczy odwołanie – jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynićzadośćpotrzebom zamawiającego oraz opisuje sposób oceny warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsię
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali
spełnianie warunków podmiotowych.
Przechodząc do analizy podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy oraz 353
kc poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, a także naruszenie zasad
równości kontraktowej stron umowy, poprzez zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia
oraz zaniechanie wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej przewidującej zmianę
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki VAT, w sytuacji spodziewanej
podwyżki tego podatku oraz nieznanej skali tej podwyżki, Izbastwierdziła, iżzarzut ten nie
potwierdził się.
Ustawodawca
nie
sformułował
w
ustawie
szczegółowych
reguł,
które
uniemożliwiałyby zamawiającemu ustalenia wynagrodzenia cechującego sięniezmiennością
(brakiem klauzul waloryzacyjnych) niezależnie przykładowo od zmiany stanu prawnego (w
tym ustawowych stawek podatku VAT) czy wzrostu inflacji. Nie mniej jednak niewątpliwie
postanowienia siwz, także te dotyczące ustalania wynagrodzenia, nie mogąprowadzićdo
naruszenia wyrażonej w art. 7 ust.1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w danym postępowaniu. W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu zasady te
nie zostały naruszone, bowiem wszyscy wykonawcy zobowiązani sązaoferowaćcenęza
Strona 8 z 14
realizacjęzamówienia z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z jawnej przed terminem
składania ofert siwz, stosując te same, jednakowe dla wszystkich reguły.
Odnosząc siędo zarzucanego zamawiającemu naruszenia zasady równości
kontraktowej stron umowy poprzez brak w siwz klauzuli waloryzacyjnej wiążącej zmianę
wynagrodzenia należnego wykonawcy ze wzrostem lub obniżeniem stawki podatku VAT,
należy podkreślić, iżzasada równości odnosi sięna gruncie ustawy, do relacji między
zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub ubiegających się
o jego udzielenie, nie zaśdo oceny praw i obowiązków stron wynikających z przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia zamieścił
zamawiający w siwz (załącznik nr 5 do siwz) zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. Trzeba
zgodzićsięz odwołującym, iżjednąz podstawowych zasad obwiązujących w prawie
cywilnym jest wyrażona w art. 353
kc swoboda stron w kształtowaniu stosunku
zobowiązaniowego, która jednak doznaje ograniczenia w taki sposób,że treśćlub cel
umowy nie mogąbyćsprzeczne z właściwościąstosunku prawnego, ustawąani zasadami
współżycia społecznego. Dokonując analizy sformułowanych przez zamawiającego
postanowieńsiwz dotyczących ustalenia wynagrodzenia za realizacjęumowy pod względem
zgodności z normami kodeksu cywilnego, które znajdądo nich zastosowanie w zakresie nie
uregulowanym przepisami ustawy na mocy art. 14 Pzp, Izba nie stwierdziła uchybienia przez
zamawiającego przepisowi art. 353
1
kc, w tym w szczególności art. 5 kc. Niezależnie od
rysujących sięw doktrynie i orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może
stanowićsamodzielnąpodstawępotwierdzenia zarzutów, stwierdzićnależy,że właściwe
zastosowanie art. 5 kc nakazuje wzięcie pod uwagęcałokształtu okoliczności mających
znaczenie dla oceny, czy czynienie użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego.
Ocena całokształtu okoliczności, w szczególności spornych postanowieńsiwz wskazuje,że
zamawiający przez wykonanie swego prawa do ustalenia postanowieńsiwz, w tym projektu
umowy w części dotyczącej ustalenia wynagrodzenia nie nadużył swojego. Ewentualna
podwyżka stawki podatku VAT dotknie wszystkich podatników w jednakowy sposób.
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wzrost stawki podatku VAT zaburzy równość
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, skoro
wykonawcy mająmożliwośćukształtowania ceny za realizacjęzamówienia na takim
poziomie, aby uwzględniała wszystkie elementy istotne dla jej ustalenia.
Ustosunkowując siędo tezy odwołującego, iżpostanowienia rozdziału X ust. 2 siwz
naruszająart. 29 ust. 1 Pzp, gdyżuniemożliwiająwykonawcom prawidłowe skalkulowanie
ceny, stwierdzićtrzeba, iżnie jest trafiona. Przepis art. 29 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego
do opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten jednak – inaczej niżwywodzi
Strona 9 z 14
odwołujący – zawiera dyrektywy, które zamawiający jest zobowiązany wziąćpod uwagę
określając przedmiot zamówienia (parametry techniczne, funkcjonalności, wymagania
jakościowe itp.). Dyspozycjąprzywołanego przepisu nie sąobjęte natomiast ewentualne
zmiany prawa. Faktem jest, iżkwota podatku VAT stanowi element cenotwórczy, jednak jej
wysokośćwynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie postanowieńsiwz
opisujących przedmiot zamówienia.
W tym miejscu zasadnym jest wskazanie na kolejny aspekt istotny dla rozstrzygnięcia
rozpoznawanego przez Izbęodwołania. Stosownie do postanowienia art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm.), który znajduje
zastosowanie do umów w sprawach zamówieńpublicznych na podstawie z art. 2 pkt 1
ustawy, cena stanowi wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący
(zamawiający) jest zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę.
W cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Cena (brutto) jest ustalana zatem z
uwzględnieniem podatku VAT oraz innych elementów cenotwórczych jak marża, ryzyko
związane ze zmianąwartości pieniądza w czasie, zmiany prawa, czy cen surowców, ryzyko
kursowe itp. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. akt III
CZP 54/06, Lex nr 188835) wyżej powołany przepis nie stanowi podstawy do uznania,że z
jego mocy nabywca towaru lub usługi jest obowiązany zapłacićsprzedawcy cenęwyższą,
powstałąw wyniku zmiany stawki podatku VAT. Jednak wykonawcy sąuprawnieni, aby
kalkulując cenęofertowąuwzględnićw niej ryzyka związanego z przewidywanym wzrostem
stawki podatku VAT. Jak słusznie podniósł odwołujący na rozprawie do zmian stawek
podatku VAT nie znajduje zastosowania ukształtowana przez orzecznictwo Trybunału
Konstytucyjnego reguła zakazująca zmiany stawek podatków w trakcie roku kalendarzowego
(zasada ta obowiązuje wyłącznie w odniesieniu do rozliczanych w skali roku podatków
dochodowych). Powyższe dowodzi, iżryzyko zmian podatkowych zawsze obciąża podatnika,
przy czym w okolicznościach badanej sprawy, uwzględniając zaawansowanie prac
legislacyjnych dotyczących ustawy zmieniającej stawki podatku VAT na 2011 r. oraz wświetle wieloletniego planu finansów państwa wykonawcy mająszansęto ryzyko realnie
oszacowaći wycenić. Należy bowiem zwrócićuwagę, iżkwestionowane postanowienia siwz
w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej umożliwiająwykonawcy określenie
wynagrodzenia umownego w taki sposób (w takiej wysokości), aby było w jego ocenie
odpowiednie. Zmiany stawki VAT pozostajązatem ryzykiem wykonawcy, który powinien je
uwzględnići skalkulowaćw cenie swojej oferty. Twierdzenie o nieporównywalności ofert w
tym zakresie pozostaje bezprzedmiotowe, gdyżzamawiający porównuje ceny ofertowe brutto
(kwoty, za które wykonawcy zobowiązująsięwykonaćprzedmiot zamówienia). Sposób
Strona 10 z 14
kalkulacji ceny i zabezpieczenie sięprzed ryzykami, które mogąpojawićsięprzy
prowadzeniu działalności gospodarczej jest decyzjąwykonawcy, w szczególności biorąc pod
uwagęzorganizowany i profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, przy czym „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: A Ca 1018/05 niepubl).
Zasada ta jest aktualna
także w przypadku opisanym w art. 91 ust. 3a Pzp (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów),
bowiem dla potrzeb oceny ofert zamawiający doliczy do przedstawionej w ofercie ceny
(istotnego elementu oświadczenia woli wykonawcy, który stanowi oferta) obowiązującąna
dzieńskładania ofert kwotępodatku VAT, a wykonawca w oferowanej cenie (bez kwoty
podatku VAT obowiązującego w Polsce) uwzględni ryzyka, które z jego perspektywy są
istotne dla określenia wynagrodzenia umownego. Zamawiający nie porównuje pomiędzy
sobąelementów cenotwórczych, które wykonawcy wzięli pod uwagękalkulując
wynagrodzenie i oferując realizacje umowy za określonącenę, lecz cenęofertową
stanowiąca element oświadczenia woli wykonawcy. Przepis art. 91 ust. 3a Pzp adresowany
jest wyłącznie do zamawiającego wskazując wyłącznie jak prawidłowo ma zamawiający
dokonaćoceny ofert.
O obowiązku modyfikacji siwz w przedmiotowej kwestii nie przekonały Izby wskazane
przez odwołującego na rozprawie uwarunkowania organizacyjne związane z trudnościami w
dokonywaniu przez odwołującego operacji księgowych w przypadku ustalania ceny netto za
podstawęprzyjmując wartośćbrutto. Ewentualne zmiany stawki VAT dotyczyćbędą
wszystkich podmiotów prowadzących działalnośćgospodarczą.
Zdaniem Izby odwołujący także błędnie zinterpretował postanowienia rozdziału X ust.
2 siwz twierdząc na rozprawie, iżprowadząone do ograniczenia możliwości zastosowania
art. 144 ust. 1 Pzp. w odniesieniu do wynagrodzenia z powodu zmiany stawki podatku VAT.
Brzmienie tego przepisu zakazuje istotnych zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże zamawiający
przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz oraz
określił warunki takiej zmiany. Bezspornie zamawiający w okolicznościach badanej sprawy
nie przewidział w siwz ani w ogłoszeniu możliwości zmiany ceny. Zatem ustawodawca
przyjął w odniesieniu do umów w sprawach zamówieńpublicznych jako zasadętrwałość
stosunku umownego nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co stanowi ograniczenie wynikającej z art. 353¹ kc zasady
swobody umów. Zastosowanie przywołanego postanowienia ustawy jest dopuszczalne
Strona 11 z 14
zawsze, gdy spełnione sąopisane w nim przesłanki, przy czym – co istotne – do zmiany
umowy niezbędne jest zgodne oświadczenie woli jej stron, ażadnej ze stron umowy nie
przysługuje w tym zakresie roszczenie o zmianęumowy na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy choćzamawiający nie przewidział ani w siwz, ani w
ogłoszeniu możliwości dokonania modyfikacji postanowieńumowy w przypadku zmiany
stawki podatku VAT, o ile zmiany umowy będąmiały charakter nieistotny w stosunku do
treści oferty, uprawniona będzie modyfikacja postanowieńumowy o zamówienie publiczne,
pomimo brzmienia kwestionowanego przez wnoszącego odwołanie postanowienia rozdziału
X ust. 2 siwz.
Jak słusznie zauważył na rozprawie odwołujący podatek VAT konstrukcyjnie jest
neutralny ekonomicznie dla podatnika, gdyżpodatnik tego podatku ma prawo do obniżenia
kwoty podatku należnego o kwotępodatku naliczonego. Reguła ta znajduje odzwierciedlenie
w dyrektywie 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu
podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L Nr 347) oraz – co do zasady – jest wyrażona
także w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U.
Nr 54, poz. 535 ze zm.) i - zdaniem Izby - nie została poprzez brak zawarcia w siwz klauzuli
waloryzacyjnej przewidującej zmianęwynagrodzenia wykonawcy (ceny) o kwotęwynikającą
ze zmienionej stawki tego podatku obowiązującej w dacie powstania obowiązku
podatkowego w czasie trwania umowy, naruszona. Z powołanych przepisów nie sposób
wywieść, jak chciałby odwołujący, iżniedopuszczalne jest zawarcie umowy, która nie
zawiera klauzuli waloryzacyjnej na wypadek zmiany stawki podatku VAT. Odwołujący nie
wskazał na jakikolwiek przepis, który wiązałby brak omawianej klauzuli w siwz z
nieważnościączynności prawnej bądźz innymi, doniosłymi prawnie, konsekwencjami.
Zaznaczyćtrzeba, iżzasada neutralności ekonomicznej omawianego podatku wyraża sięw
możliwości obniżenia kwoty podatku należnego o kwotępodatku naliczonego (zapłaconego)
przez podatnika w cenie nabytych towarów i usług dla celów jego działalności
opodatkowanej, nie stanowiąc tym samym dla podatnika kosztu w sensie ekonomicznym. W
praktyce jeżeli podatnik w przyszłości realizując umowębędzie wystawiał fakturęVAT, w
której ujmie wyższąkwotępodatku VAT wynikającąz obowiązującej stawki VAT (byćmoże
innej, niżobowiązująca w dniu upływu terminu składania ofert), także i wyższąkwotę
(odpowiadającąkwocie podatku należnego) będzie mógł, zgodnie z zasadąneutralności,
odliczyć.
Dodatkowo należy zaznaczyć,że niezależnie od kwestii neutralności kosztowej
podatku od towarów i usług, zmiennośćw czasie kosztów i nakładów zaangażowanych w
realizacjęzamówienia jest immanentnym elementem działalności gospodarczej. Ceny
poszczególnych czynników cenotwórczych z zasady zmieniająsiębowiem na skutek
działania mechanizmu rynkowego, jak i działańPaństwa, czy teżczynników zewnętrznych
Strona 12 z 14
takich jak zmiany kursu walutowego, ogólna sytuacja gospodarcza kraju, klęskiżywiołowe,
itp. Zmiany te (za wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych) nie sąpodstawąto waloryzacji ceny
kontraktu ani w sektorze prywatnym, ani publicznym. Przyjęcie innej zasady oznaczałoby w
przypadku wszystkich kontraktów długoterminowych (co w rozumieniu przepisów ustawy o
rachunkowości oznacza kontrakty przekraczające 6 miesięcy) całkowity brak stabilności
ceny, co jest nie do zaakceptowania zarówno w przypadku podmiotów prywatnych jak i
publicznych.
Racjonalnie działający wykonawca, w sytuacji gdy jest w stanie z dużąpewnością
takie zmiany przewidzieć(a zapowiedziana zmiana stawki podatku od towarów i usług, na
obecnym etapie procesu legislacyjnego jest niewątpliwie takąsytuacją) powinien to
uwzględnićw kalkulacji swojej ceny. Taka praktyka postępowania jest powszechna i wynika
z konieczności uwzględnienia ryzyka w prowadzonej działalności.
W kontekście dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z
uwagi na zmianęstawki podatku VAT należy równieżwskazaćna możliwośćmodyfikacji
treści umowy w drodze konstytutywnego orzeczenia sądu na podstawie art. 357
kc (klauzula
rebus sic stantibus).
W literaturze i w orzecznictwie przyjmuje się, iżzmiana stanu prawnego
może byćkwalifikowana jako nadzwyczajna zmiana stosunków w rozumieniu art. 357
1
kc
(vide: wyrok SN z dnia 14 września 2005 r., sygn. akt III CK 43/05, Lex nr 346085). Ocena
jednak, czy w konkretnych okolicznościach danego przypadku zostały spełnione przesłanki
sądowej modyfikacji treści umowy, należy każdorazowo do sądu orzekającego w sprawie.
Kwestia ta jednakże pozostaje bez związku z postanowieniami siwz, z których wynika, iż
zamawiający nie przewiduje obligatoryjnej zmiany wynagrodzenia umownego z powodu
zmian stawki VAT.
Zważywszy powyższąargumentacjęoceniając kwestionowane postanowienia siwz
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu w tym zakresie. W
szczególności Izba nie znajduje podstaw dla nakazania zamawiającemu modyfikacji siwz
poprzez wykreślenie rozdziału X ust. 2 siwz i wprowadzenie do siwz waloryzacji
wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Zmiana siwz w tej
kwestii, choćkorzystna dla obu stron przyszłej umowy, stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego.
Izba
wyraża
pogląd,
iż
brak
adekwatnych
mechanizmów
przeciwdziałających negatywnym skutkom okoliczności takich jak przykładowo zmiany prawa
w zakresie w jakim może to oddziałaćna prawidłowośći niezakłócony przebieg wykonania
zamówienia, pozostająrównieżryzykiem zamawiającego. Jednakże powyższe wżaden
sposób nie ustanawia prawnego obowiązku wprowadzenia postulowanych przez
odwołującego zmian postanowieńsiwz w tym przedmiocie. W konsekwencji zarzuty zawarte
w odwołaniu w tej kwestii uznaćnależało za chybione.
Strona 13 z 14
Wnoszący odwołanie natomiast trafnie podniósł, iżzamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób naruszający art. 7 ust.1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp nie wskazując
wielkości pakietu pomiarowego przy badaniu opóźnienia pakietów dla ruchu typu DATA_1
określonego na maksymalnie 120 ms (załącznik nr 5.1 do siwz pkt. III. 3).
Podkreślićnależy, iżdokonywany przez zamawiającego w siwz opis przedmiotu
zamówienia jest jednym z jej istotnych elementów wpływający na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Dlatego teżna zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich dotyczących go wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Postanowienie to służy realizacji
ustawowych zasad uczciwej konkurencji oraz równego dostępu do zamówienia, wyrażonych
art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo oczekiwać, aby
w siwz zostały wskazane i wyczerpująco opisane wszystkie elementy przedmiotowo istotne,
które mogąmiećwpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z zasadąrównego traktowania
wykonawców i w celu zapewnienia uczciwej konkurencji, ofertęnie podlegającąodrzuceniu
powinien miećszansęzłożyćkażdy wykonawca, który wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Stwierdzićtrzeba, iżkwestionowane przez odwołującego postanowienie siwz nie
odpowiada ww. dyrektywom określającym reguły rządzące opisywaniem przedmiotu
zamówienia, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października
2010 r. składając oświadczenie, iż„uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie braku
zdefiniowania parametru dotyczącego wielkości pakietu”. Swoje stanowisko zamawiający
podtrzymał na rozprawie przedkładająpismo procesowe datowane na 28 października 2010
r., z którego wynika, iżuwzględnił odwołanie w całości, z wyłączeniem zarzutu dotyczącego
braku klauzuli waloryzacyjnej. Zatem w tym zakresie zarzut błędnego opisania przedmiotu
zamówienia należało uznaćza uzasadniony, gdyżbrak precyzyjnego zdefiniowania
parametru dotyczącego wielkości pakietu pomiarowego nie pozwala wykonawcom
prawidłowo przygotowaćoferty.
Izba nie odniosła siędo proponowanych przez odwołującego w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 28 października 2010 r. modyfikacji siwz polegających w szczególności na
zastąpieniu wymagania, aby opóźnienia pakietów dla ruchu typu DATA_1 wynosiło nie
więcej niż120 ms stwierdzeniem, iż„gwarantowane opóźnienie w obu kierunkach (RTD –
Round Trip Delay) – nie więcej niż 70 ms”. Jeśli zamawiający wprowadzi deklarowane
zmiany do siwz, wówczas będąone mogły byćzakwestionowane przez wykonawców w
drodześrodków ochrony prawnej. Ponadto podnieśćtrzeba, iżodwołujący nie powołał w
Strona 14 z 14
odwołaniużadnych okoliczności faktycznych pozwalających ustalićna czym miałby polegać
nieprawidłowy sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia zawarty w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3., zatem niemożliwym jest
ustosunkowanie sięprzez Izbędo tak gołosłownego stanowiska odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
..........................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w pkt. III.3 załącznika nr 5.1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż parametry jakościowe będą
mierzone z użyciem pakietu o wielkości 128 bajtów.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministra Sprawiedliwości w
Warszawie i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie oraz zasądza od Skarbu Państwa – Ministra
Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy stu złotych) stanowiącąuzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Strona 2 z 14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 14
Sygn. akt: KIO 2264/10
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Sprawiedliwości z siedzibąprzy Al. Ujazdowskich 11, 00-
950 Warszawa zwany dalej „zamawiający”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na „zakup transmisji danych dla obsługi
teletransmisyjnej 105 lokalizacji obsługujących system Nowej Księgi Wieczystej (NKW),
realizowany w oparciu o łącza transmisji danych w sieci transmisyjnej Wykonawcy, pomiędzy
centralnymi węzłami teletransmisyjnymi Zamawiającego (POPD, ZOPD) a jednostkami
organizacyjnymi resortu”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 7 października 2010 r.
(ogłoszenie o zamówieniu w tym dniu zostało zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego oraz w jego siedzibie), co ustalono na podstawie akt postępowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 października 2010 r. pod numerem 2010/S 195-298009.
Dnia 18 października 2010 r. (17 października 2010 r. – niedziela) odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ bezpośrednio do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony
prezentatą), dotyczące treści zamieszczonej w dniu 7 października 2010 r. na stronie
internetowej zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy oraz 353
kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty, a także naruszenie zasad równości kontraktowej
stron umowy, poprzez zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia oraz zaniechanie
wprowadzenia
do
umowy
klauzuli
waloryzacyjnej
przewidującej
zmianę
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki VAT, w sytuacji
Strona 4 z 14
spodziewanej podwyżki tego podatku oraz nieznanej skali tej podwyżki,
2) art. art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy poprzez brak wskazania metodologii pomiarów
parametrów jakościowych określonych w siwz.
Odwołujący także zakwestionował sposób oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawarty w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o modyfikacjęsiwz w następujący sposób:
1) wykreślenie w rozdziale X siwz ust. 2 oraz uwzględnienie w siwz klauzuli
waloryzacyjnej w przypadku zmiany podatku VAT,
2) określenie metodologii pomiaru parametrów jakościowych określonych w siwz w
szczególności określenie wielkości parametru pakietu pomiarowego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżw rozdziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny" ust. 2 zamawiający stwierdził,że:
„Cena podana przez wykonawcę jest wiążąca od chwili złożenia przez wykonawcę oferty i
nie ulegnie zmianie, nawet jeśli wykonawca nie przewidział w ofercie zmian cenotwórczych
składników, w tym dotyczących np. zmiany podatku VAT, i w związku z tym cena nie ulega
zmianie w trakcie realizacji umowy”. Przywołane postanowienie siwz zdaniem odwołującego
narusza art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, gdyżprzedmiot zamówienia należy opisaćw
sposób wyczerpujący, oznacza to,że z opisu tego musi wynikaćdokładny zakres
zamówienia i warunki jego realizacji. Dalej z normy wyrażonej z art. 29 ust. 1 ustawy można
wywieśćzasadęminimalizowania ryzyka wykonawcy, która oznacza,że opis przedmiotu
zamówienia musi uwzględniaćwszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Podstawowe znaczenie mająinformacje potrzebne do kalkulacji ceny.
Kwestionowane zastrzeżenie zawarte w siwz powoduje,że wykonawca ponosi pełne ryzyko
związane ze zmianąstawki podatku VAT, którego przy zachowaniu najwyższej staranności
nie jest w stanie oszacowaćna etapie składania ofert, co prowadzi do zachwiania
równowagi kontraktowej stron umowy. Odwołujący wskazując na art. 353
kc podniósł, iż
Strona 5 z 14
granica swobody umowy zakreślona jest równieżpoprzez zasady współżycia społecznego, z
którymi wiąże sięproblematyka tzw. słuszności kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnieńi obowiązków w stosunku prawnym, czy teżciężarów oraz szans i ryzyk
związanych z powstaniem i realizacjątego stosunku. Wnoszący odwołanie zaznaczył, iżart.
7 ust. 1 Pzp statuuje zasadęrówności wykonawców. Zasada ta wyraża sięw równym
dostępie do rynku zamówieńpublicznych, bez jakiejkolwiek dyskryminacji, czy też
uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców. Odwołujący dowodził, iżzasada ta
przejawia sięrównieżw stosowaniu do wykonawców w toku postępowania takich samych
reguł. Przestrzeganie zasady równości wzmacnia mechanizm konkurencji. Odwołujący
podniósł, iżzasada równości odnosi sięrównieżdo równości pomiędzy zamawiającym i
wykonawcami. Zachowanie zamawiającego nie może zaburzaćrówności stron stosunku
cywilnoprawnego, jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Dodał, iż
zamawiający nie może stawiaćsiebie w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców,
bowiem stanowiłoby to przejaw zaburzenia tej równości. W konsekwencji odwołujący wniósł
o zastosowania klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej zmiany stawki VAT (zarówno w
góręjak i w dół) powołując także art. 536 kc, zgodnie z którym cenęmożna określić
zarówno kwotowo, jak i poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia.
Dalej odwołujący wskazał, iżzamawiający w załączniku nr 5.1 do siwz pkt. III. ppkt. 3
sformułował wymagania dla minimalnych parametrów usług SLA. Zamawiający określił w
nich maksymalne opóźnienie pakietów dla ruchu typu DATA_1 na nie więcej niż120 ms.
Odwołujący podniósł, iżw powyższych zapisach nie została jednak zdefiniowana
metodologia pomiarów tych parametrów. Zwrócił uwagę, iżjednym z kluczowych
parametrów jest wielkośćsamego pakietu, który służy do badania. W przypadku założeniaże pakiet pomiarowy będzie wynosił 1500B dla badanego łącza 256kbps, końcowy wynik
badanego opóźnienia nie będzie spełniał wymagańsiwz. Wymagania takie będąspełnione
w przypadku zastosowania pakietu pomiarowego o wielkości 128B. Brak precyzyjnego
zdefiniowania metodologii nie pozwala jednoznacznie określićwymagańzamawiającego, a
tym samym przygotowaćrzetelnej oferty spełniającej wymagania techniczne zawarte w
siwz.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron przedstawione
podczas rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Strona 6 z 14
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na „zakup transmisji
danych dla obsługi teletransmisyjnej 105 lokalizacji obsługujących system Nowej Księgi
Wieczystej (NKW), realizowany w oparciu o łącza transmisji danych w sieci transmisyjnej
Wykonawcy, pomiędzy centralnymi węzłami teletransmisyjnymi Zamawiającego (POPD,
ZOPD) a jednostkami organizacyjnymi resortu”.
W rozdziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny" ust. 2 zamawiający postanowił,że:
„Cena podana przez wykonawcę jest wiążąca od chwili złożenia przez wykonawcę oferty i nie
ulegnie zmianie, nawet jeśli wykonawca nie przewidział w ofercie zmian cenotwórczych
składników, w tym dotyczących np. zmiany podatku VAT, i w związku z tym cena nie ulega
zmianie w trakcie realizacji umowy”.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający w załączniku nr 5.1 do siwz pkt. III. 3
ustalił minimalne parametry usług SLA określając m.in. maksymalne opóźnienie pakietów
dla ruchu typu DATA_1 na nie więcej niż120 ms, nie wskazując wielkości pakietu
pomiarowego.
Zestawienia i uruchomienia 105 łączy dostępowych do lokalizacji wyszczególnionych
w załączniku nr 5.2 do siwz (łącznie z podpisaniem przez strony protokołu odbioru
zestawienia i uruchomienia wszystkich wymaganych w danym okresie umowąłączy)
wykonawca zobowiązany jest wykonaćw terminie 2 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy
(rozdział VII.1 siwz). Okresświadczenie usługi transmisji danych dla łączy wymienionych w
załączniku nr 5.2 do siwz to 10 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru zestawienia i
uruchomienia wszystkich wymaganych w danym okresie umowąłączy.Świadczenie usługi
transmisji danych nastąpi nie wcześniej niżod dnia 1 litego 2011 r. (rozdział VII.1 i VII 2
siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając
Strona 7 z 14
Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
stwierdziła,że odwołanie należało uwzględnić.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania w pierwsze kolejności uważa za zasadne
podkreślenie, iżsiwz – której treści dotyczy odwołanie – jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynićzadośćpotrzebom zamawiającego oraz opisuje sposób oceny warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsię
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali
spełnianie warunków podmiotowych.
Przechodząc do analizy podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy oraz 353
kc poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, a także naruszenie zasad
równości kontraktowej stron umowy, poprzez zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia
oraz zaniechanie wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej przewidującej zmianę
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki VAT, w sytuacji spodziewanej
podwyżki tego podatku oraz nieznanej skali tej podwyżki, Izbastwierdziła, iżzarzut ten nie
potwierdził się.
Ustawodawca
nie
sformułował
w
ustawie
szczegółowych
reguł,
które
uniemożliwiałyby zamawiającemu ustalenia wynagrodzenia cechującego sięniezmiennością
(brakiem klauzul waloryzacyjnych) niezależnie przykładowo od zmiany stanu prawnego (w
tym ustawowych stawek podatku VAT) czy wzrostu inflacji. Nie mniej jednak niewątpliwie
postanowienia siwz, także te dotyczące ustalania wynagrodzenia, nie mogąprowadzićdo
naruszenia wyrażonej w art. 7 ust.1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w danym postępowaniu. W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu zasady te
nie zostały naruszone, bowiem wszyscy wykonawcy zobowiązani sązaoferowaćcenęza
Strona 8 z 14
realizacjęzamówienia z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z jawnej przed terminem
składania ofert siwz, stosując te same, jednakowe dla wszystkich reguły.
Odnosząc siędo zarzucanego zamawiającemu naruszenia zasady równości
kontraktowej stron umowy poprzez brak w siwz klauzuli waloryzacyjnej wiążącej zmianę
wynagrodzenia należnego wykonawcy ze wzrostem lub obniżeniem stawki podatku VAT,
należy podkreślić, iżzasada równości odnosi sięna gruncie ustawy, do relacji między
zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub ubiegających się
o jego udzielenie, nie zaśdo oceny praw i obowiązków stron wynikających z przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia zamieścił
zamawiający w siwz (załącznik nr 5 do siwz) zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. Trzeba
zgodzićsięz odwołującym, iżjednąz podstawowych zasad obwiązujących w prawie
cywilnym jest wyrażona w art. 353
kc swoboda stron w kształtowaniu stosunku
zobowiązaniowego, która jednak doznaje ograniczenia w taki sposób,że treśćlub cel
umowy nie mogąbyćsprzeczne z właściwościąstosunku prawnego, ustawąani zasadami
współżycia społecznego. Dokonując analizy sformułowanych przez zamawiającego
postanowieńsiwz dotyczących ustalenia wynagrodzenia za realizacjęumowy pod względem
zgodności z normami kodeksu cywilnego, które znajdądo nich zastosowanie w zakresie nie
uregulowanym przepisami ustawy na mocy art. 14 Pzp, Izba nie stwierdziła uchybienia przez
zamawiającego przepisowi art. 353
1
kc, w tym w szczególności art. 5 kc. Niezależnie od
rysujących sięw doktrynie i orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może
stanowićsamodzielnąpodstawępotwierdzenia zarzutów, stwierdzićnależy,że właściwe
zastosowanie art. 5 kc nakazuje wzięcie pod uwagęcałokształtu okoliczności mających
znaczenie dla oceny, czy czynienie użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego.
Ocena całokształtu okoliczności, w szczególności spornych postanowieńsiwz wskazuje,że
zamawiający przez wykonanie swego prawa do ustalenia postanowieńsiwz, w tym projektu
umowy w części dotyczącej ustalenia wynagrodzenia nie nadużył swojego. Ewentualna
podwyżka stawki podatku VAT dotknie wszystkich podatników w jednakowy sposób.
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wzrost stawki podatku VAT zaburzy równość
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, skoro
wykonawcy mająmożliwośćukształtowania ceny za realizacjęzamówienia na takim
poziomie, aby uwzględniała wszystkie elementy istotne dla jej ustalenia.
Ustosunkowując siędo tezy odwołującego, iżpostanowienia rozdziału X ust. 2 siwz
naruszająart. 29 ust. 1 Pzp, gdyżuniemożliwiająwykonawcom prawidłowe skalkulowanie
ceny, stwierdzićtrzeba, iżnie jest trafiona. Przepis art. 29 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego
do opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten jednak – inaczej niżwywodzi
Strona 9 z 14
odwołujący – zawiera dyrektywy, które zamawiający jest zobowiązany wziąćpod uwagę
określając przedmiot zamówienia (parametry techniczne, funkcjonalności, wymagania
jakościowe itp.). Dyspozycjąprzywołanego przepisu nie sąobjęte natomiast ewentualne
zmiany prawa. Faktem jest, iżkwota podatku VAT stanowi element cenotwórczy, jednak jej
wysokośćwynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie postanowieńsiwz
opisujących przedmiot zamówienia.
W tym miejscu zasadnym jest wskazanie na kolejny aspekt istotny dla rozstrzygnięcia
rozpoznawanego przez Izbęodwołania. Stosownie do postanowienia art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm.), który znajduje
zastosowanie do umów w sprawach zamówieńpublicznych na podstawie z art. 2 pkt 1
ustawy, cena stanowi wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący
(zamawiający) jest zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę.
W cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Cena (brutto) jest ustalana zatem z
uwzględnieniem podatku VAT oraz innych elementów cenotwórczych jak marża, ryzyko
związane ze zmianąwartości pieniądza w czasie, zmiany prawa, czy cen surowców, ryzyko
kursowe itp. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. akt III
CZP 54/06, Lex nr 188835) wyżej powołany przepis nie stanowi podstawy do uznania,że z
jego mocy nabywca towaru lub usługi jest obowiązany zapłacićsprzedawcy cenęwyższą,
powstałąw wyniku zmiany stawki podatku VAT. Jednak wykonawcy sąuprawnieni, aby
kalkulując cenęofertowąuwzględnićw niej ryzyka związanego z przewidywanym wzrostem
stawki podatku VAT. Jak słusznie podniósł odwołujący na rozprawie do zmian stawek
podatku VAT nie znajduje zastosowania ukształtowana przez orzecznictwo Trybunału
Konstytucyjnego reguła zakazująca zmiany stawek podatków w trakcie roku kalendarzowego
(zasada ta obowiązuje wyłącznie w odniesieniu do rozliczanych w skali roku podatków
dochodowych). Powyższe dowodzi, iżryzyko zmian podatkowych zawsze obciąża podatnika,
przy czym w okolicznościach badanej sprawy, uwzględniając zaawansowanie prac
legislacyjnych dotyczących ustawy zmieniającej stawki podatku VAT na 2011 r. oraz wświetle wieloletniego planu finansów państwa wykonawcy mająszansęto ryzyko realnie
oszacowaći wycenić. Należy bowiem zwrócićuwagę, iżkwestionowane postanowienia siwz
w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej umożliwiająwykonawcy określenie
wynagrodzenia umownego w taki sposób (w takiej wysokości), aby było w jego ocenie
odpowiednie. Zmiany stawki VAT pozostajązatem ryzykiem wykonawcy, który powinien je
uwzględnići skalkulowaćw cenie swojej oferty. Twierdzenie o nieporównywalności ofert w
tym zakresie pozostaje bezprzedmiotowe, gdyżzamawiający porównuje ceny ofertowe brutto
(kwoty, za które wykonawcy zobowiązująsięwykonaćprzedmiot zamówienia). Sposób
Strona 10 z 14
kalkulacji ceny i zabezpieczenie sięprzed ryzykami, które mogąpojawićsięprzy
prowadzeniu działalności gospodarczej jest decyzjąwykonawcy, w szczególności biorąc pod
uwagęzorganizowany i profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, przy czym „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: A Ca 1018/05 niepubl).
Zasada ta jest aktualna
także w przypadku opisanym w art. 91 ust. 3a Pzp (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów),
bowiem dla potrzeb oceny ofert zamawiający doliczy do przedstawionej w ofercie ceny
(istotnego elementu oświadczenia woli wykonawcy, który stanowi oferta) obowiązującąna
dzieńskładania ofert kwotępodatku VAT, a wykonawca w oferowanej cenie (bez kwoty
podatku VAT obowiązującego w Polsce) uwzględni ryzyka, które z jego perspektywy są
istotne dla określenia wynagrodzenia umownego. Zamawiający nie porównuje pomiędzy
sobąelementów cenotwórczych, które wykonawcy wzięli pod uwagękalkulując
wynagrodzenie i oferując realizacje umowy za określonącenę, lecz cenęofertową
stanowiąca element oświadczenia woli wykonawcy. Przepis art. 91 ust. 3a Pzp adresowany
jest wyłącznie do zamawiającego wskazując wyłącznie jak prawidłowo ma zamawiający
dokonaćoceny ofert.
O obowiązku modyfikacji siwz w przedmiotowej kwestii nie przekonały Izby wskazane
przez odwołującego na rozprawie uwarunkowania organizacyjne związane z trudnościami w
dokonywaniu przez odwołującego operacji księgowych w przypadku ustalania ceny netto za
podstawęprzyjmując wartośćbrutto. Ewentualne zmiany stawki VAT dotyczyćbędą
wszystkich podmiotów prowadzących działalnośćgospodarczą.
Zdaniem Izby odwołujący także błędnie zinterpretował postanowienia rozdziału X ust.
2 siwz twierdząc na rozprawie, iżprowadząone do ograniczenia możliwości zastosowania
art. 144 ust. 1 Pzp. w odniesieniu do wynagrodzenia z powodu zmiany stawki podatku VAT.
Brzmienie tego przepisu zakazuje istotnych zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże zamawiający
przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz oraz
określił warunki takiej zmiany. Bezspornie zamawiający w okolicznościach badanej sprawy
nie przewidział w siwz ani w ogłoszeniu możliwości zmiany ceny. Zatem ustawodawca
przyjął w odniesieniu do umów w sprawach zamówieńpublicznych jako zasadętrwałość
stosunku umownego nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co stanowi ograniczenie wynikającej z art. 353¹ kc zasady
swobody umów. Zastosowanie przywołanego postanowienia ustawy jest dopuszczalne
Strona 11 z 14
zawsze, gdy spełnione sąopisane w nim przesłanki, przy czym – co istotne – do zmiany
umowy niezbędne jest zgodne oświadczenie woli jej stron, ażadnej ze stron umowy nie
przysługuje w tym zakresie roszczenie o zmianęumowy na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy choćzamawiający nie przewidział ani w siwz, ani w
ogłoszeniu możliwości dokonania modyfikacji postanowieńumowy w przypadku zmiany
stawki podatku VAT, o ile zmiany umowy będąmiały charakter nieistotny w stosunku do
treści oferty, uprawniona będzie modyfikacja postanowieńumowy o zamówienie publiczne,
pomimo brzmienia kwestionowanego przez wnoszącego odwołanie postanowienia rozdziału
X ust. 2 siwz.
Jak słusznie zauważył na rozprawie odwołujący podatek VAT konstrukcyjnie jest
neutralny ekonomicznie dla podatnika, gdyżpodatnik tego podatku ma prawo do obniżenia
kwoty podatku należnego o kwotępodatku naliczonego. Reguła ta znajduje odzwierciedlenie
w dyrektywie 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu
podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L Nr 347) oraz – co do zasady – jest wyrażona
także w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U.
Nr 54, poz. 535 ze zm.) i - zdaniem Izby - nie została poprzez brak zawarcia w siwz klauzuli
waloryzacyjnej przewidującej zmianęwynagrodzenia wykonawcy (ceny) o kwotęwynikającą
ze zmienionej stawki tego podatku obowiązującej w dacie powstania obowiązku
podatkowego w czasie trwania umowy, naruszona. Z powołanych przepisów nie sposób
wywieść, jak chciałby odwołujący, iżniedopuszczalne jest zawarcie umowy, która nie
zawiera klauzuli waloryzacyjnej na wypadek zmiany stawki podatku VAT. Odwołujący nie
wskazał na jakikolwiek przepis, który wiązałby brak omawianej klauzuli w siwz z
nieważnościączynności prawnej bądźz innymi, doniosłymi prawnie, konsekwencjami.
Zaznaczyćtrzeba, iżzasada neutralności ekonomicznej omawianego podatku wyraża sięw
możliwości obniżenia kwoty podatku należnego o kwotępodatku naliczonego (zapłaconego)
przez podatnika w cenie nabytych towarów i usług dla celów jego działalności
opodatkowanej, nie stanowiąc tym samym dla podatnika kosztu w sensie ekonomicznym. W
praktyce jeżeli podatnik w przyszłości realizując umowębędzie wystawiał fakturęVAT, w
której ujmie wyższąkwotępodatku VAT wynikającąz obowiązującej stawki VAT (byćmoże
innej, niżobowiązująca w dniu upływu terminu składania ofert), także i wyższąkwotę
(odpowiadającąkwocie podatku należnego) będzie mógł, zgodnie z zasadąneutralności,
odliczyć.
Dodatkowo należy zaznaczyć,że niezależnie od kwestii neutralności kosztowej
podatku od towarów i usług, zmiennośćw czasie kosztów i nakładów zaangażowanych w
realizacjęzamówienia jest immanentnym elementem działalności gospodarczej. Ceny
poszczególnych czynników cenotwórczych z zasady zmieniająsiębowiem na skutek
działania mechanizmu rynkowego, jak i działańPaństwa, czy teżczynników zewnętrznych
Strona 12 z 14
takich jak zmiany kursu walutowego, ogólna sytuacja gospodarcza kraju, klęskiżywiołowe,
itp. Zmiany te (za wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych) nie sąpodstawąto waloryzacji ceny
kontraktu ani w sektorze prywatnym, ani publicznym. Przyjęcie innej zasady oznaczałoby w
przypadku wszystkich kontraktów długoterminowych (co w rozumieniu przepisów ustawy o
rachunkowości oznacza kontrakty przekraczające 6 miesięcy) całkowity brak stabilności
ceny, co jest nie do zaakceptowania zarówno w przypadku podmiotów prywatnych jak i
publicznych.
Racjonalnie działający wykonawca, w sytuacji gdy jest w stanie z dużąpewnością
takie zmiany przewidzieć(a zapowiedziana zmiana stawki podatku od towarów i usług, na
obecnym etapie procesu legislacyjnego jest niewątpliwie takąsytuacją) powinien to
uwzględnićw kalkulacji swojej ceny. Taka praktyka postępowania jest powszechna i wynika
z konieczności uwzględnienia ryzyka w prowadzonej działalności.
W kontekście dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z
uwagi na zmianęstawki podatku VAT należy równieżwskazaćna możliwośćmodyfikacji
treści umowy w drodze konstytutywnego orzeczenia sądu na podstawie art. 357
kc (klauzula
rebus sic stantibus).
W literaturze i w orzecznictwie przyjmuje się, iżzmiana stanu prawnego
może byćkwalifikowana jako nadzwyczajna zmiana stosunków w rozumieniu art. 357
1
kc
(vide: wyrok SN z dnia 14 września 2005 r., sygn. akt III CK 43/05, Lex nr 346085). Ocena
jednak, czy w konkretnych okolicznościach danego przypadku zostały spełnione przesłanki
sądowej modyfikacji treści umowy, należy każdorazowo do sądu orzekającego w sprawie.
Kwestia ta jednakże pozostaje bez związku z postanowieniami siwz, z których wynika, iż
zamawiający nie przewiduje obligatoryjnej zmiany wynagrodzenia umownego z powodu
zmian stawki VAT.
Zważywszy powyższąargumentacjęoceniając kwestionowane postanowienia siwz
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu w tym zakresie. W
szczególności Izba nie znajduje podstaw dla nakazania zamawiającemu modyfikacji siwz
poprzez wykreślenie rozdziału X ust. 2 siwz i wprowadzenie do siwz waloryzacji
wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Zmiana siwz w tej
kwestii, choćkorzystna dla obu stron przyszłej umowy, stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego.
Izba
wyraża
pogląd,
iż
brak
adekwatnych
mechanizmów
przeciwdziałających negatywnym skutkom okoliczności takich jak przykładowo zmiany prawa
w zakresie w jakim może to oddziałaćna prawidłowośći niezakłócony przebieg wykonania
zamówienia, pozostająrównieżryzykiem zamawiającego. Jednakże powyższe wżaden
sposób nie ustanawia prawnego obowiązku wprowadzenia postulowanych przez
odwołującego zmian postanowieńsiwz w tym przedmiocie. W konsekwencji zarzuty zawarte
w odwołaniu w tej kwestii uznaćnależało za chybione.
Strona 13 z 14
Wnoszący odwołanie natomiast trafnie podniósł, iżzamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób naruszający art. 7 ust.1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp nie wskazując
wielkości pakietu pomiarowego przy badaniu opóźnienia pakietów dla ruchu typu DATA_1
określonego na maksymalnie 120 ms (załącznik nr 5.1 do siwz pkt. III. 3).
Podkreślićnależy, iżdokonywany przez zamawiającego w siwz opis przedmiotu
zamówienia jest jednym z jej istotnych elementów wpływający na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Dlatego teżna zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich dotyczących go wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Postanowienie to służy realizacji
ustawowych zasad uczciwej konkurencji oraz równego dostępu do zamówienia, wyrażonych
art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo oczekiwać, aby
w siwz zostały wskazane i wyczerpująco opisane wszystkie elementy przedmiotowo istotne,
które mogąmiećwpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z zasadąrównego traktowania
wykonawców i w celu zapewnienia uczciwej konkurencji, ofertęnie podlegającąodrzuceniu
powinien miećszansęzłożyćkażdy wykonawca, który wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Stwierdzićtrzeba, iżkwestionowane przez odwołującego postanowienie siwz nie
odpowiada ww. dyrektywom określającym reguły rządzące opisywaniem przedmiotu
zamówienia, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października
2010 r. składając oświadczenie, iż„uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie braku
zdefiniowania parametru dotyczącego wielkości pakietu”. Swoje stanowisko zamawiający
podtrzymał na rozprawie przedkładająpismo procesowe datowane na 28 października 2010
r., z którego wynika, iżuwzględnił odwołanie w całości, z wyłączeniem zarzutu dotyczącego
braku klauzuli waloryzacyjnej. Zatem w tym zakresie zarzut błędnego opisania przedmiotu
zamówienia należało uznaćza uzasadniony, gdyżbrak precyzyjnego zdefiniowania
parametru dotyczącego wielkości pakietu pomiarowego nie pozwala wykonawcom
prawidłowo przygotowaćoferty.
Izba nie odniosła siędo proponowanych przez odwołującego w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 28 października 2010 r. modyfikacji siwz polegających w szczególności na
zastąpieniu wymagania, aby opóźnienia pakietów dla ruchu typu DATA_1 wynosiło nie
więcej niż120 ms stwierdzeniem, iż„gwarantowane opóźnienie w obu kierunkach (RTD –
Round Trip Delay) – nie więcej niż 70 ms”. Jeśli zamawiający wprowadzi deklarowane
zmiany do siwz, wówczas będąone mogły byćzakwestionowane przez wykonawców w
drodześrodków ochrony prawnej. Ponadto podnieśćtrzeba, iżodwołujący nie powołał w
Strona 14 z 14
odwołaniużadnych okoliczności faktycznych pozwalających ustalićna czym miałby polegać
nieprawidłowy sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia zawarty w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3., zatem niemożliwym jest
ustosunkowanie sięprzez Izbędo tak gołosłownego stanowiska odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
