rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-03
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-03
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2273/10
KIO/2273/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 19 października 2010 roku przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-
Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Jaktorów,
ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów
przy udziale wykonawcy Agnieszki Tyszki prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka,
07-410 Ostrołęka, ul. Goworowska 77 zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego w dniu 19 października 2010 roku przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-
Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Jaktorów,
ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów
przy udziale wykonawcy Agnieszki Tyszki prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka,
07-410 Ostrołęka, ul. Goworowska 77 zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40,
96-100 Skierniewice oraz uzasadnione koszty Gminy Jaktorów, ul. Warszawska 33,
96-313 Jaktorów obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane
INSBUD
Krzesińscy
sp.
j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
3. zasądza od Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego INSBUD Krzesińscy sp. j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice na rzecz Gminy Jaktorów,
ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów kwotę3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych
zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2273/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „„Poprawa jakości nauczania i wyrównywania szans
edukacyjnych dzieci i młodzieży wiejskiej przez budowę przedszkola, organizacje klas „0",
biblioteki, hali sportowej wraz z łącznikiem przy Zespole Szkół Publicznych
w Międzyborowie” zostało wszczęte przez GminęJaktorów, zwanądalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszone zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych (225531-
2010) w dniu 19 sierpnia 2010 r.
W dniu 15 października 2010 r. Zamawiający przekazał informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 19 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD
Krzesińscy sp. j., zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 25 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Agnieszkę
Tyszkęprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka, zwanądalej Przystępującym.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron zaprezentowane
na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania.
Stanowisko
Odwołującego
–
Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane
INSBUD
Krzesińscy sp. j.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
−
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawąPzp, poprzez przyjęcie,że Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu, pomimo, iżwypełnił on wszystkie warunki wymagane
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przez Zamawiającego,
wykazał siędoświadczeniem i wiedząwymaganąprzez Zamawiającego,
w szczególności składając wraz z ofertąwypełniony załącznik nr 4 do SIWZ (Wykaz
robót budowlanych), a także dokonując odpowiednich wyjaśnieńnażądanie
Zamawiającego oraz przedkładając uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ
wraz z dodatkowymi dokumentami,
−
naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że powołanie się
przez Odwołującego na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego
referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie
brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca) - podczas
gdy ani ustawa, ani SIWZ nie formułowały takiego wymogu, a Zamawiający dokładnie
sprecyzował w SIWZ (w załączniku nr 4) jakich oczekuje oświadczeń,
czy zobowiązańod podmiotów trzecich, nie określając jednocześnie w treści SIWZ
ich roli w realizacji zamówienia w przypadku korzystania przez wykonawców
z doświadczenia tych podmiotów.
−
naruszenie art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego
traktowania wykonawców poprzezżądanie od Odwołującego wyjaśnieńdokumentów
złożonych wraz z ofertąpod kątem postanowieńniedoprecyzowanych w SIWZ,
co skutkowało dowolnościąoceny Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, czynności odrzucenia złożonej
przez niego oferty, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenia czynności oceny ofert.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśniał, iżzłożona przez niego oferta była
zabezpieczona wadium w okresie od dnia 29 września 2010r. do dnia 4 października
2010 r. przez gwarancjęubezpieczeniowąz dnia 1 września 2010 r. załączonądo oferty.
Podnosił również, iżzłożony przez niego wraz z pismem z 1 października 2010 r. aneks nr 1
do powołanej gwarancji nie powodował zamienienia postanowieńodnoszących się
do określenia terminu jej ważności, a jedynie przedłużał tęważność.
Stanowisko Zamawiającego – Gminy Jaktorów:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Podnosił,że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Wskazywał,
iżaneks do gwarancji mającej stanowićzabezpieczenie wadialne został sporządzony
w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treściąpierwotna gwarancja nie została
na jego mocy przedłużona, natomiast dokonano w niej zmiany zapisu określającego terminy
ważności. Wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie ma on szans na uzyskanie zamówienia. Dlatego też
stwierdzićnależy,że nie posiada on interesu w rozstrzygnięciu odwołania na jego korzyść.
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w odwołaniu podnosił, iżsąone bezzasadne,
argumentując, iżwykluczając Odwołującego kierował sięopiniąprawnąprzedstawioną
na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych, a także dodatkowo uzyskanąopinią
prywatnąsporządzonąprzez Grzegorza Czabana. W ocenie Zamawiającego, wświetle
powołanych opinii oraz przytoczonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oczywistym
jest,że podmiot trzeci, udostępniający wiedzęi doświadczenie, uczestniczyćmusi,
jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi, na fakt, iżzdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iżpodmiot trzeci udostępniający mu wiedzęi
doświadczenie, bez których wświetle postanowieńoferty nie spełniałby on warunków udziału
w postępowaniu, będzie uczestniczył, jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu
zamówienia, Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Stanowisko Przystępującego – Agnieszki Tyszki prowadzącej działalnośćgospodarczą
pod firmąPrzedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania i popierał w całości stanowisko
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak teżna piśmie oraz ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, oświadczenie MIRBUD S.A. z dnia 20 października 2010 r.
złożone przez Odwołującego oraz pismo z dnia 2 listopada 2010 r., a także opinię
z dnia 28 września 2010r. przedłożone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład orzekający Izby
stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iżwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu
nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z powołanym art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,środki ochrony prawnej
przysługująwykonawcy, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Konieczne jest zatem, aby Odwołujący wykazał, iżłącznie spełnione zostały
dwie przesłanki uznania jego prawa do wnoszenia odwołania – jest on zobowiązany
wykazać, iżma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jednocześnie, iżponiósł
lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iżwypełnienie obu przesłanek uznania prawa wykonawcy
do wniesieniaśrodków ochrony prawnej jest zobowiązana badaćz urzędu.
Mając na celu ustalenie, czy Odwołujący posiadał legitymacjędo wniesienia
odwołania, Izba stwierdziła, iżzgodnie z postanowieniami SIWZ termin składania ofert
upłynął w dniu 3 września 2010 r. Termin związania ofertązostał określony
przez Zamawiającego na okres 30 dni, tym samym upływał on pierwotnie
w dniu 2 października 2010 r.. Odwołujący złożył wraz z ofertąjako wadium gwarancję
ubezpieczeniowąnr GWo/027/2010-071-38-01-K wystawionąw dniu 1 września 2010 r.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 powołanej gwarancji obowiązywała ona
od dnia 3 września 2010 r. do 4 października 2010 r. włącznie i tylko wezwanie do zapłaty,
doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne w tej gwarancji określone
powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
W dniu 28 września 2010 r. Zamawiający zwrócił siędo Wykonawców o przedłużenie
terminu związania ofertąz jednoczesnym przedłużeniem wadium. W dniu 1 października
2010 r. Odwołujący wyraził zgodęna przedłużenie terminu związania ofertą. Przedłożył
jednocześnie aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą. Powołany
aneks został sporządzony w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treścią
z dniem 29 września 2010 r. powołany § 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Odwołującego wraz z ofertąotrzymał brzmienie, zgodnie z którym gwarancja ta
obowiązywała od dnia 4 października 2010 r. do 2 listopada 2010 r. włącznie i tylko
wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne,
w tej gwarancji określone, powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
Izba uznała, iżanaliza postanowieńpowołanej gwarancji, a także złożonego
przez Odwołującego Zamawiającemu aneksu nr 1 do niej, uzasadnia tezę, iżOdwołujący
nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty wadium
złożonej przez siebie oferty przez cały okres niązwiązania. Istotąwadium jest bowiem to,
iżpowinno ono zabezpieczaćinteresy Zamawiającego przez pełen okres związania ofertą,
w tym równieżprzedłużony w wyniku działańpodjętych przez strony postępowania.
Postanowienia przedłożonego przez Odwołującego aneksu nie zapewniająciągłości
zabezpieczenia oferty Odwołującego. Zgodnie z zapisami powołanego aneksu pierwotna
treść§ 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej dokument wadialny, została
zastąpiona w dniu 29 września 2010 r. nowątreścią, wskazującąna inny okres ważności
tegożdokumentu. Ramy czasowe określone aneksem nie sąwżaden sposób zbieżne
z tymi, które zostały określone w postanowieniach gwarancji nowelizowanych aneksem.
Ponadto początek nowego okresu ważności dokumentu wadialnego przypada na 6 dni
po dniu wejścia wżycie znowelizowanej treści gwarancji. Powoduje to, w ocenie Izby,
nie postulowane przez Odwołującego przedłużenie pierwotnie określonego terminu ważności
dokumentu wadialnego, ale zastąpienie terminu określonego w dokumencie podstawowym,
terminem nowym, następującym bezpośrednio po określonym pierwotnie.
W ocenie Izby ocena postanowieńdokumentu wadialnego może opieraćsięna jego
literalnym brzemieniu, a nie na wnioskowanych przez Odwołującego wyjaśnieniach
pracowników ubezpieczyciela wystawiającego gwarancjęlub aktach przez tego
ubezpieczyciela zgromadzonych. To z zapisów powołanych dokumentów (gwarancji i aneksu
do niej) przedkładanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiającemu wynikaćpowinien jednoznacznie zamiar przedłużenia ważności gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą, w taki sposób, aby Zamawiający dysponując
dokumentem gwarancji wadialnej mógł uzyskaćfinansowe zabezpieczenie oferty w razie
ziszczenia sięokoliczności, w których przepisy ustawy Pzp dopuszczająmożliwość
zatrzymania wadium. Tymczasem z zapisów gwarancji oraz aneksu wynika,że nie została
zachowana ciągłośćzabezpieczenia wadium oferty, bowiem w okresie od dnia 29 września
2010 r. do dnia 4 października 2010 r. oferta Odwołującego nie była w ogóle zabezpieczona
wadium.
Stanowi to, w ocenie Izby, realizacjęprzepisu art. 24 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp,
a tym samym rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego teżwobec powyższego, Izba, dokonując oceny na chwilęwnoszenia
odwołania, uznała, iżOdwołujący nie ma ani nie miał interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. A ponadto z perspektywy tejże chwili, nie poniósł on lub nie mógł ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba stoi
na stanowisku, powstrzymując sięjednocześnie od oceny zasadności podnoszonych
przez Odwołującego zarzutów, iżnawet gdyby przyjąć, iżpowołane zarzuty były zasadne,
a tym samym uznać,że Zamawiający naruszył swym postępowaniem przepisy ustawy Pzp,
to i tak Odwołujący swoim działaniem spowodował, iżtakie zachowanie Zamawiającego
nie może wyrządzićmu szkody. Poprzez wniesienie wadium na przedłużony okres związania
ofertąw sposób wadliwy spowodował bowiem, iżpo stronie Zamawiającego zrodził się
obowiązek wykluczenia go z postępowania. Sam zatem przyczynił siędo utraty przez siebie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy odwołanie.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez Odwołującego w dniu 3 listopada 2010 r.,
tj. po zamknięciu rozprawy, wniosku o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Odwołujący
przedłożył wraz powołanym wnioskiem wystawiony w dniu 28 października 2010 r.
aneks nr 2 do gwarancji stanowiącej dokument wadialny. Zawiera on postanowienia
nowelizujące z dniem 28 października 2010 r. treść§ 3 ust. 1 podstawowego dokumentu
gwarancji. Izba uznała, iżprzedłożone przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy
dokumenty nie stanowiąnowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Postanowienia aneksu nr 2, w ocenie Izby, mogłoby stanowićprzedmiot oceny pod kątem
prawidłowego zabezpieczenia wadialnego oferty, jedynie w sytuacji przedłożenia takiego
dokumentu wadialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającemu
w odpowiednim terminie, który zabezpieczałby ciągłośćgwarancji wadialnej w całym terminie
związania ofertą. Izba uznała, iżprzedłożenie Zamawiającemu aneksu nr 2 sporządzonego
w dniu 28 października 2010 r. jest działaniem spóźnionym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżOdwołującemu nie przysługiwało prawo
wniesienia
odwołania
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
prowadzonym
przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
Izba nie zasądziła na rzecz Przystępującego zwrotu uzasadnionych kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, ponieważprzepisy ustawy Pzp nie przewidują
takiej możliwości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40,
96-100 Skierniewice oraz uzasadnione koszty Gminy Jaktorów, ul. Warszawska 33,
96-313 Jaktorów obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane
INSBUD
Krzesińscy
sp.
j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
3. zasądza od Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego INSBUD Krzesińscy sp. j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice na rzecz Gminy Jaktorów,
ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów kwotę3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych
zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2273/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „„Poprawa jakości nauczania i wyrównywania szans
edukacyjnych dzieci i młodzieży wiejskiej przez budowę przedszkola, organizacje klas „0",
biblioteki, hali sportowej wraz z łącznikiem przy Zespole Szkół Publicznych
w Międzyborowie” zostało wszczęte przez GminęJaktorów, zwanądalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszone zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych (225531-
2010) w dniu 19 sierpnia 2010 r.
W dniu 15 października 2010 r. Zamawiający przekazał informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 19 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD
Krzesińscy sp. j., zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 25 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Agnieszkę
Tyszkęprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka, zwanądalej Przystępującym.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron zaprezentowane
na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania.
Stanowisko
Odwołującego
–
Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane
INSBUD
Krzesińscy sp. j.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
−
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawąPzp, poprzez przyjęcie,że Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu, pomimo, iżwypełnił on wszystkie warunki wymagane
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przez Zamawiającego,
wykazał siędoświadczeniem i wiedząwymaganąprzez Zamawiającego,
w szczególności składając wraz z ofertąwypełniony załącznik nr 4 do SIWZ (Wykaz
robót budowlanych), a także dokonując odpowiednich wyjaśnieńnażądanie
Zamawiającego oraz przedkładając uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ
wraz z dodatkowymi dokumentami,
−
naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że powołanie się
przez Odwołującego na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego
referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie
brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca) - podczas
gdy ani ustawa, ani SIWZ nie formułowały takiego wymogu, a Zamawiający dokładnie
sprecyzował w SIWZ (w załączniku nr 4) jakich oczekuje oświadczeń,
czy zobowiązańod podmiotów trzecich, nie określając jednocześnie w treści SIWZ
ich roli w realizacji zamówienia w przypadku korzystania przez wykonawców
z doświadczenia tych podmiotów.
−
naruszenie art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego
traktowania wykonawców poprzezżądanie od Odwołującego wyjaśnieńdokumentów
złożonych wraz z ofertąpod kątem postanowieńniedoprecyzowanych w SIWZ,
co skutkowało dowolnościąoceny Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, czynności odrzucenia złożonej
przez niego oferty, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenia czynności oceny ofert.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśniał, iżzłożona przez niego oferta była
zabezpieczona wadium w okresie od dnia 29 września 2010r. do dnia 4 października
2010 r. przez gwarancjęubezpieczeniowąz dnia 1 września 2010 r. załączonądo oferty.
Podnosił również, iżzłożony przez niego wraz z pismem z 1 października 2010 r. aneks nr 1
do powołanej gwarancji nie powodował zamienienia postanowieńodnoszących się
do określenia terminu jej ważności, a jedynie przedłużał tęważność.
Stanowisko Zamawiającego – Gminy Jaktorów:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Podnosił,że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Wskazywał,
iżaneks do gwarancji mającej stanowićzabezpieczenie wadialne został sporządzony
w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treściąpierwotna gwarancja nie została
na jego mocy przedłużona, natomiast dokonano w niej zmiany zapisu określającego terminy
ważności. Wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie ma on szans na uzyskanie zamówienia. Dlatego też
stwierdzićnależy,że nie posiada on interesu w rozstrzygnięciu odwołania na jego korzyść.
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w odwołaniu podnosił, iżsąone bezzasadne,
argumentując, iżwykluczając Odwołującego kierował sięopiniąprawnąprzedstawioną
na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych, a także dodatkowo uzyskanąopinią
prywatnąsporządzonąprzez Grzegorza Czabana. W ocenie Zamawiającego, wświetle
powołanych opinii oraz przytoczonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oczywistym
jest,że podmiot trzeci, udostępniający wiedzęi doświadczenie, uczestniczyćmusi,
jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi, na fakt, iżzdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iżpodmiot trzeci udostępniający mu wiedzęi
doświadczenie, bez których wświetle postanowieńoferty nie spełniałby on warunków udziału
w postępowaniu, będzie uczestniczył, jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu
zamówienia, Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Stanowisko Przystępującego – Agnieszki Tyszki prowadzącej działalnośćgospodarczą
pod firmąPrzedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania i popierał w całości stanowisko
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak teżna piśmie oraz ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, oświadczenie MIRBUD S.A. z dnia 20 października 2010 r.
złożone przez Odwołującego oraz pismo z dnia 2 listopada 2010 r., a także opinię
z dnia 28 września 2010r. przedłożone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład orzekający Izby
stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iżwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu
nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z powołanym art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,środki ochrony prawnej
przysługująwykonawcy, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Konieczne jest zatem, aby Odwołujący wykazał, iżłącznie spełnione zostały
dwie przesłanki uznania jego prawa do wnoszenia odwołania – jest on zobowiązany
wykazać, iżma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jednocześnie, iżponiósł
lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iżwypełnienie obu przesłanek uznania prawa wykonawcy
do wniesieniaśrodków ochrony prawnej jest zobowiązana badaćz urzędu.
Mając na celu ustalenie, czy Odwołujący posiadał legitymacjędo wniesienia
odwołania, Izba stwierdziła, iżzgodnie z postanowieniami SIWZ termin składania ofert
upłynął w dniu 3 września 2010 r. Termin związania ofertązostał określony
przez Zamawiającego na okres 30 dni, tym samym upływał on pierwotnie
w dniu 2 października 2010 r.. Odwołujący złożył wraz z ofertąjako wadium gwarancję
ubezpieczeniowąnr GWo/027/2010-071-38-01-K wystawionąw dniu 1 września 2010 r.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 powołanej gwarancji obowiązywała ona
od dnia 3 września 2010 r. do 4 października 2010 r. włącznie i tylko wezwanie do zapłaty,
doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne w tej gwarancji określone
powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
W dniu 28 września 2010 r. Zamawiający zwrócił siędo Wykonawców o przedłużenie
terminu związania ofertąz jednoczesnym przedłużeniem wadium. W dniu 1 października
2010 r. Odwołujący wyraził zgodęna przedłużenie terminu związania ofertą. Przedłożył
jednocześnie aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą. Powołany
aneks został sporządzony w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treścią
z dniem 29 września 2010 r. powołany § 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Odwołującego wraz z ofertąotrzymał brzmienie, zgodnie z którym gwarancja ta
obowiązywała od dnia 4 października 2010 r. do 2 listopada 2010 r. włącznie i tylko
wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne,
w tej gwarancji określone, powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
Izba uznała, iżanaliza postanowieńpowołanej gwarancji, a także złożonego
przez Odwołującego Zamawiającemu aneksu nr 1 do niej, uzasadnia tezę, iżOdwołujący
nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty wadium
złożonej przez siebie oferty przez cały okres niązwiązania. Istotąwadium jest bowiem to,
iżpowinno ono zabezpieczaćinteresy Zamawiającego przez pełen okres związania ofertą,
w tym równieżprzedłużony w wyniku działańpodjętych przez strony postępowania.
Postanowienia przedłożonego przez Odwołującego aneksu nie zapewniająciągłości
zabezpieczenia oferty Odwołującego. Zgodnie z zapisami powołanego aneksu pierwotna
treść§ 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej dokument wadialny, została
zastąpiona w dniu 29 września 2010 r. nowątreścią, wskazującąna inny okres ważności
tegożdokumentu. Ramy czasowe określone aneksem nie sąwżaden sposób zbieżne
z tymi, które zostały określone w postanowieniach gwarancji nowelizowanych aneksem.
Ponadto początek nowego okresu ważności dokumentu wadialnego przypada na 6 dni
po dniu wejścia wżycie znowelizowanej treści gwarancji. Powoduje to, w ocenie Izby,
nie postulowane przez Odwołującego przedłużenie pierwotnie określonego terminu ważności
dokumentu wadialnego, ale zastąpienie terminu określonego w dokumencie podstawowym,
terminem nowym, następującym bezpośrednio po określonym pierwotnie.
W ocenie Izby ocena postanowieńdokumentu wadialnego może opieraćsięna jego
literalnym brzemieniu, a nie na wnioskowanych przez Odwołującego wyjaśnieniach
pracowników ubezpieczyciela wystawiającego gwarancjęlub aktach przez tego
ubezpieczyciela zgromadzonych. To z zapisów powołanych dokumentów (gwarancji i aneksu
do niej) przedkładanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiającemu wynikaćpowinien jednoznacznie zamiar przedłużenia ważności gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą, w taki sposób, aby Zamawiający dysponując
dokumentem gwarancji wadialnej mógł uzyskaćfinansowe zabezpieczenie oferty w razie
ziszczenia sięokoliczności, w których przepisy ustawy Pzp dopuszczająmożliwość
zatrzymania wadium. Tymczasem z zapisów gwarancji oraz aneksu wynika,że nie została
zachowana ciągłośćzabezpieczenia wadium oferty, bowiem w okresie od dnia 29 września
2010 r. do dnia 4 października 2010 r. oferta Odwołującego nie była w ogóle zabezpieczona
wadium.
Stanowi to, w ocenie Izby, realizacjęprzepisu art. 24 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp,
a tym samym rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego teżwobec powyższego, Izba, dokonując oceny na chwilęwnoszenia
odwołania, uznała, iżOdwołujący nie ma ani nie miał interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. A ponadto z perspektywy tejże chwili, nie poniósł on lub nie mógł ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba stoi
na stanowisku, powstrzymując sięjednocześnie od oceny zasadności podnoszonych
przez Odwołującego zarzutów, iżnawet gdyby przyjąć, iżpowołane zarzuty były zasadne,
a tym samym uznać,że Zamawiający naruszył swym postępowaniem przepisy ustawy Pzp,
to i tak Odwołujący swoim działaniem spowodował, iżtakie zachowanie Zamawiającego
nie może wyrządzićmu szkody. Poprzez wniesienie wadium na przedłużony okres związania
ofertąw sposób wadliwy spowodował bowiem, iżpo stronie Zamawiającego zrodził się
obowiązek wykluczenia go z postępowania. Sam zatem przyczynił siędo utraty przez siebie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy odwołanie.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez Odwołującego w dniu 3 listopada 2010 r.,
tj. po zamknięciu rozprawy, wniosku o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Odwołujący
przedłożył wraz powołanym wnioskiem wystawiony w dniu 28 października 2010 r.
aneks nr 2 do gwarancji stanowiącej dokument wadialny. Zawiera on postanowienia
nowelizujące z dniem 28 października 2010 r. treść§ 3 ust. 1 podstawowego dokumentu
gwarancji. Izba uznała, iżprzedłożone przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy
dokumenty nie stanowiąnowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Postanowienia aneksu nr 2, w ocenie Izby, mogłoby stanowićprzedmiot oceny pod kątem
prawidłowego zabezpieczenia wadialnego oferty, jedynie w sytuacji przedłożenia takiego
dokumentu wadialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającemu
w odpowiednim terminie, który zabezpieczałby ciągłośćgwarancji wadialnej w całym terminie
związania ofertą. Izba uznała, iżprzedłożenie Zamawiającemu aneksu nr 2 sporządzonego
w dniu 28 października 2010 r. jest działaniem spóźnionym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżOdwołującemu nie przysługiwało prawo
wniesienia
odwołania
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
prowadzonym
przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
Izba nie zasądziła na rzecz Przystępującego zwrotu uzasadnionych kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, ponieważprzepisy ustawy Pzp nie przewidują
takiej możliwości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
