rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2288/10
KIO/2288/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2010 r. przez BUDOSTAL-2
S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejską Kraków reprezentowaną przez Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie, ul.
Walerego Sławka 10, 30-633 Kraków
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwie
Budownictwa
Przemysłowego
Chemobudowa – Kraków S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2010 r. przez BUDOSTAL-2
S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejską Kraków reprezentowaną przez Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie, ul.
Walerego Sławka 10, 30-633 Kraków
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwie
Budownictwa
Przemysłowego
Chemobudowa – Kraków S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BUDOSTAL-2 S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476
Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez BUDOSTAL-2
S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2288/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Kraków reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury Sportowej
w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa krytego basenu
z zapleczem przy ul. Kurczaka w Krakowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 17 sierpnia
2010 r., pod nr: 253458.
W postępowaniu tym wykonawca – Budostal - 2 S.A. z siedzibąw Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 października 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Kopia tego odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ. Informacja o tej czynności została przekazana
Odwołującemu drogąfaksowąw dniu 18 października 2010 r.
W odwołaniu Odwołujący podniósł zarzuty wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonania wyboru oferty innego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej;
4) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W tym zakresie Odwołujący wskazała na naruszenie przez Zamawiającego
dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł teżo:
1)
dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty uznanej przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza
2)
dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
4)
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów iżądańOdwołujący wskazał,że
Zamawiający w sposób bezpodstawny stwierdził,że kosztorys ofertowy Odwołującego nie
odpowiada wielokrotnie zmienianym przez Zamawiającego przedmiarom robót, co
skutkowało bezprawnym odrzuceniem jego oferty.
Stwierdził również,że złożył wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty, w
tym także potwierdzające wiedzęi doświadczenie, a Zamawiający w sposób bezprawny
uznał,że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podniósł,że brak wezwania do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie rodzi dla
wykonawcy konsekwencji w postaci uznania,że wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Podniósł także,że przywołanie przez Zamawiającego jako podstawy
odrzucenia jego oferty art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest nieuzasadnione, gdyżprzepis ten
nie ma zastosowania w trybach jednoetapowych jakim jest przetarg nieograniczony.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ Odwołujący przyznał,że
popełnił nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiarów robót, jednak
owe nieprawidłowości mającharakter nieistotny dla oceny oferty Odwołującego. Przyznał,że
zgodnie z postanowieniami Części VI SIWZ ust. 1 pkt 10 i 12 należało przygotować
kosztorys w oparciu o przedmiary robót. Wskazał też,że przedmiary te były przez
Zamawiającego wielokrotnie zmieniane poprzez dopisywanie pozycji i wykreślanie innych, co
skutkowało tym,że Odwołujący nie ustrzegł siępominięcia niektórych zmian z przedmiaru,
przygotowując kosztorys ofertowy. Podniósł jednak,że kosztorysu nie traktował jako
podstawy do ustalenia ceny, w tym zakresie brał pod uwagędokumentacjęprojektową,
specyfikacje techniczne, przedmiary zmienione przez Zamawiającego oraz wszelkie przepisy
i wymogi prawne. Cena zatem zawiera w sobie pełny zakres zamówienia, wszystkie koszty,
zysk, wszystkie podatki i ubezpieczenia itp. Odwołujący podniósł również,że zgodnie z
zapisami SIWZ cena oferty i wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Wskazał
tu na
§
4 Istotnych PostanowieńUmowy, gdzie wskazuje się,że wynagrodzenie będzie
rozliczone na podstawie ilości wykonanych i odebranych robót według niezmienionych cen
określonych w kosztorysie ofertowym. Kosztorys zatem ma służyćjedynie rozliczeniu
wynagrodzenia. Wskazał na sposób potraktowania pomyłek w swoim kosztorysie ofertowym:
- w pozycjach, gdzie pomylono ilości - ceny jednostkowe w kosztorysie sąprawidłowe zatem
Zamawiający może je zastosowaćdo rozliczeń:
-
pozycji, które nie sąujęte w cenie oferty, ale sąwycenione w kosztorysie, a byćnie
powinny Zamawiający nie będzie brał pod uwagęprzy rozliczaniu wynagrodzenia;
-
pozycje, gdzie podano niewłaściwąśrednicęrurociągów, nie mająistotnego wpływu na
rozliczenie: błąd w poz. 5 kosztorysu 06 wywołuje różnice na plus w stosunku do ceny
ofertowej Odwołującego w kwocie 2 406, 61 zł zaśpoz. 6 tego kosztorysu wywołuje
różnice na minus w kwocie 238,52 zł
-
brak poz. 104a przedmiaru 04 wywołuje różnicęna minus w kwocie 2 500,00 zł
-
brak poz. 105a przedmiaru 19 wywołuje różnicęna minus: 18 746, 25 zł.
Wskazał on też,że Zamawiający siępomylił wskazując na brak wyceny poz. 36
przedmiaru 15. według Odwołującego ta pozycja została wyceniona.
Odwołujący podkreślił,że wskazane omyłki wywołująefekt na minus w stosunku do
ceny oferty Odwołującego w kwocie 19 078,16 zł zatem zakres omyłek w stosunku do ceny
oferty (13 306 619,57 zł) jest nieznaczny. Podkreślił,że biorąc pod uwagęzapisy Istotnych
PostanowieńUmowy, o tym,że Zamawiający nie zapłaci wykonawcy więcej niżcena
określona w ofercie, nie ma niebezpieczeństwa zapłacenia wykonawcy wynagrodzenia
wyższego niżprzewidziane w ofercie. Wskazał,że ewentualne rozbieżności rozliczenia
wynagrodzenia będzie można skorygowaćw fakturze końcowej.
Odwołujący wskazał,że nie wnosi i dokonanie poprawek omyłek w kosztorysie z
uwagi na to,że omyłki mającharakter formalny i nie mająwpływu na cenęofertową.
Podkreślił też,że Zamawiający wymagania dotyczące kosztorysu zmieścił w Części VI SIWZ
dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny, zatem nie sąto wymagania dotyczące treści
oferty.
W dniu 28 października 2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. z siedzibąw Krakowie (dalej:
„Przystępujący”), na skutek wezwania Zamawiającego skierowanego do niego w dniu 25
października 2010 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten wskazał na zasadnośćodrzucenia oferty
Odwołującego. Wskazał na to,że Zamawiający przewidział w postępowaniu wynagrodzenie
kosztorysowe powykonawcze, o czymświadcząnastępujące zapisy:
-
Cz. VI pkt 10 SIWZ, gdzie wskazano na wymóg dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego przygotowanego na podstawie przedmiarów robót;
-
Pkt 12 SIWZ, gdzie kosztorys powinien byćprzygotowanyściśle w oparciu o wszystkie
pozycje przedmiaru;
-
Istotne Postanowienia Umowy
§
4 ust. 1, gdzie wskazano, jakie wynagrodzenie
wykonawca otrzyma za realizacjęzamówienia, które będzie rozliczone na podstawie
ilości wykonanych i odebranych robót według cen określonych w kosztorysie
ofertowym;
-
odpowiedźna pyt. nr 1 z dnia 24 sierpnia 2010 r. dot. formy rozliczenia, gdzie
wskazano,że kosztorys ofertowy powinien byćsporządzonyściśle w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót zaśrozliczenie przedmiotu umowy
nastąpi według niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym;
-
pytanie i odpowiedźz dnia 16 września 2010 r. cz. II pkt 1, gdzie wprost na zapytanie o
rodzaj wynagrodzenia przyjętego w postępowaniu wskazano,że kosztorys ofertowy
powinien zostaćsporządzonyściśle w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie ilości
wykonanych i odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie
ofertowym.
Przystępujący podniósł,że brak wyceny kilku pozycji kosztorysowych oraz wycena
niezgodna z przedstawionymi przedmiarami, wobec ustalenia w postępowaniu jako
obowiązującego wynagrodzenia kosztorysowego powykonawczego, stanowiąistotny brak
oferty,świadczący o jej niezgodności z treściąSIWZ. Podkreślił,że wymogi dotyczące
przedmiaru robót jest merytorycznym postanowieniem SIWZ. Brak wyceny niektórych pozycji
kosztorysu nie jest możliwy do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp bowiem
wykonawca musiałby na nowo te pozycje wypełnić, co sprawdziłoby do niedopuszczalnych
negocjacji z wykonawcą.
Co do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w
zakresie wymaganego doświadczenia Odwołujący powołał sięna doświadczenie podmiotu
trzeciego, który nie będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu umowy, co jest wymagane wświetle opinii UZP oraz orzecznictwa KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i jego uczestnika,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotycząodrzucenia oferty
Odwołującego. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania oferta Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co wprost wskazuje na pozbawienie Odwołującego -
w drodze czynności Zamawiającego - możliwości uzyskania przez niego zamówienia,
narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba rozpatrując złożone odwołanie ustaliła także krąg podmiotów związanych
niniejszym
postępowaniem,
uznając
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. z siedzibąw Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego jako formalnego uczestnika
postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając merytorycznie odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego całośćdokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w
szczególności uwzględniono postanowienia SIWZ wraz z modyfikacjami i wyjaśnieniami jej
treści oraz treśćoferty Odwołującego. Izba przy podjęciu rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagęzebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła,że
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertęOdwołującego jako sprzecznąz postanowieniami
SIWZ.
Izba w oparciu ustaliła,że Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W tym
zakresie wskazano na następujące sprzeczności oferty z treściąSIWZ:
1)
w kosztorysie ofertowym 04 – instalacja elektryczna wew. brak poz. 104a
przedmiaru robót;
2)
w kosztorysie ofertowym 15 – antywłamaniowy brak poz. 36 przedmiaru
robót;
3)
w kosztorysie ofertowym 19 – instalacja wentylacji brak poz. 105a
przedmiaru robót;
4)
w kosztorysie ofertowym 06 – instalacja wod-kan, poz. 5 – wyceniony
został rurociąg d=160 mm a powinien byćwyceniony rurociąg d=50 mm;
5)
w kosztorysie ofertowym 06 – instalacja wod-kan, poz. 20 – wyceniony
został rurociąg d=50 mm a powinien byćwyceniony rurociąg d=75mm.
Dodatkowo w informacji o wynikach postępowania Zamawiający wskazał na szereg
innych niezgodności kosztorysu ofertowego Odwołującego z przedmiarem robót (kosztorys
01, 04, 05, 06 – dwie nieprawidłowości, 13, 18, 19 – trzynaście nieprawidłowości). W toku
rozprawy Zamawiający wyjaśnił,że owe nieprawidłowości nie były podstawąodrzucenia
oferty Odwołującego.
W informacji tej wskazano także,że oferta Odwołującego jest odrzucona zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ponieważwykonawca został także wykluczony z udziału w
postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważOdwołujący nie załączył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
doświadczenia wykonawcy. Zamawiający poinformował,że nie wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważmimo ich złożenia
oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Na podstawie treści SIWZ ustalono,że Zamawiający przygotował dokumentację
projektowąoraz przedmiary robót i specyfikacjętechniczna wykonania i odbioru robót,
zamieszczając je na płycie CD stanowiącej znacznik nr 6 do SIWZ. Przedmiary podlegały
modyfikacjom Zamawiającego, które każdorazowo udostępniał wykonawcom. Postanowienia
SIWZ dotyczące przedmiarów robót i przygotowania w oparciu o nie kosztorysu ofertowego
Zamawiający zamieścił:
1)
w Części III pkt 1 Opis przedmiotu zamówienia ppkt 2) – wskazując,że zamówienie
należy wykonaćw oparciu – m.in. – o przedmiary robot
2)
w Części VI pkt 1 Wymagania i zalecania ogólne ppkt 10) – 12) - wskazując,że
wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorys ofertowy sporządzony na
podstawie załączonych do SIWZ przedmiarów robot z podaniem cen jednostkowych
robót (wartości jednostkowych robót) oraz podając formułękalkulacyjnąokreślającą
narzuty od R, M, S w celu obliczenia kosztów pośrednich i zysku. Wskazano też,że
formuła ta oraz wysokośćnarzutów będąobowiązywaćprzez cały okres
obowiązywania robot. Wskazano,że kosztorys powinien uwzględnićwszystkie
ewentualne upusty w wielkościach R, S, M, Ko i Z. Zawarto równieżpostanowienie, iż
kosztorys ofertowy powinien zostaćporadzonyściśle w oparciu o wszystkie pozycje
zawarte w przedmiarze robót z zaleceniem dla wykonawców sporządzenia kosztorysu
ofertowego metodąuproszczoną.
Co do wynagrodzenia obowiązującego w niniejszym postępowaniu i ceny ofertowej w
SIWZ znalazły sięnastępujące postanowienia:
-
w Części VIII Opis sposobu obliczenia ceny wskazano na koniecznośćumieszczenia
na formularzu ofertowym ceny brutto za zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia, a
w cenie tej należy uwzględnićpodatek VAT oraz inne obciążenia. Wskazano też,że
cena podana w ofercie jest cenąostatecznąi nie podlega negocjacjom;
-
w
§
4 ust. 1 Istotnych PostanowieńUmowy przewidziano,że wykonawca otrzyma
wynagrodzenie za wykonanie robót zgodnie z całym ich zakresem w określonej
konkretnej kwocie, zaśrozliczenie nastąpi na podstawie ilości wykonanych i
odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym,
stanowiącym załącznik do oferty przetargowej;
-
w odpowiedzi na pyt. nr 1 z dnia 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający wyjaśnił,że
kosztorys ofertowy powinien byćsporządzonyściśle w oparciu o wszystkie pozycje
zawarte w przedmiarze robót, zaśrozliczenie przedmiotu umowy nastąpi według
niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym;
-
w pytaniu i odpowiedzi z dnia 16 września 2010 r. cz. II pkt 1, Zamawiający na pytanie
o rodzaj wynagrodzenia przyjętego w postępowaniu wskazał,że kosztorys ofertowy
powinien zostaćsporządzonyściśle w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie ilości
wykonanych i odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie
ofertowym.
Izba, dokonując oceny postanowieńSIWZ, ustaliła,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie, przewidzianym i
obowiązującym było – wbrew twierdzeniom Odwołującego - wynagrodzenie kosztorysowe.
Przywołane wyżej postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści wyraźnie wskazują,że
rozliczenie wynagrodzenia w tym przypadku nastąpi na podstawie kosztorysu
powykonawczego, który sporządzany zostanie w oparciu o dokonanąwycenę
poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym. Zapisy o niezmienności ceny zawarte w
SIWZ odnosząsiędo cen jednostkowych, które nie będąpodlegały zmianom i, w oparciu o
które będzie dokonane rozliczenie wartości faktycznie wykonanych robót i wypłata
wynagrodzenia, które może byćniższe od łącznej kwoty wynagrodzenia ofertowego.
Powyższe niewątpliwie wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, a nie
ryczałtowy, niezależny od zakresu wykonanych prac. Biorąc powyższe pod uwagę,żądany w
postępowaniu kosztorys ofertowy przygotowywany w oparciu o przedmiary robót, nie miał
jedynie pomocniczego charakteru. Na jego podstawie ustalono nie tylko łącznącenę
ofertowąpodlegającąocenie w postępowaniu, ale przede wszystkim ceny jednostkowe oraz
zakres przedmiotu zamówienia objęty postępowaniem, co do którego wymagane było
oświadczenie wykonawcy o realizacji określonych, poszczególnych prac cząstkowych,
wykorzystania określonych materiałów w wymaganych ilościach za obliczonąprzez
wykonawcęcenęjednostkową. Dlatego teżewentualne nieprawidłowości w treści kosztorysu
należy uznaćza sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ. Oceniając przede wszystkim te
niezgodności kosztorysu ofertowego Odwołującego w stosunku do przedmiaru robot, które
stały siępodstawąodrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, Izba uznała,że
nie nadająsięone do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem
powyższe wymagałoby od Odwołującego dokonania na nowo wyceny kilku pozycji
kosztorysu ofertowego, a to z kolei prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji
Zamawiającego z wykonawcą. Brak wyceny poszczególnych pozycji nie ma bowiem
charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co skutkowałoby
koniecznościąjej poprawienia, czego zresztąw treści odwołania Odwołujący nie domagał
się. Odwołujący nie wykazał jakoby owe niewycenione w ogóle pozycje kosztorysu z cenami
jednostkowymi można było odczytaćz innych pozycji kosztorysowych, tym samym teżbez
udziału wykonawcy poprawienie takiego błędu w kosztorysie ofertowym nie byłoby możliwe.
Braki w kosztorysie ofertowym Odwołującego, stanowiące podstawęodrzucenia oferty, były
przyznane przez Odwołującego w treści odwołania, stąd teżpowyższe nie wymaga dalszych
rozważańpoza jednąspornąpozycjąkosztorysową. Odwołujący w odwołaniu podniósł,że
Zamawiający pomylił sięco do wskazania, iżpoz. 36 przedmiaru robót nr 15 (system
antywłamaniowy) nie została wyceniona, bowiem wycena tej pozycji znajduje sięw ofercie
Odwołującego. Izba ustaliła,że formalnie poz. 36 we wskazanym kosztorysie Odwołującego
jest opisana i wyceniona. Powyższe zostało jednak w toku rozprawy wyjaśnione przez
Zamawiającego, który wskazał,że znajdująca sięw kosztorysie ofertowym Odwołującego
poz. 36 de facto stanowi poz. 37 przedmiaru robot, natomiast właściwej poz. 36 w
kosztorysie ofertowym brak. Powyższe potwierdzająopisy tych pozycji w przedmiarze robót i
kosztorysie ofertowym oraz ich wielkość(obmiar). Do wskazanych wyjaśnień
Zamawiającego Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się. Z tych teżwzględów Izba
uznała za słuszne także w tym zakresie stanowisko Zamawiającego wskazujące na brak
wyceny równieżtej pozycji przedmiaru i nieujęcie jej w kosztorysie ofertowym, co wskazuje
na sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ.
Izba nie dokonywała oceny pozostałych nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym
Odwołującego wskazanych w informacji o wynikach postępowania, które – jak wynika z
oświadczenia woli Zamawiającego zawartego w tej informacji – nie stanowiły podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego, a więc kwestionowanej w trybie odwoławczym czynności
Zamawiającego. Odwołujący szczegółowych wniosków w tym zakresie zresztąw odwołaniu
nie składał.
Co do zarzutu związanego z wykluczeniem Odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego z tego
powodu, Izba stwierdziła,że podstawądecyzji podjętej w tym zakresie przez Zamawiającego
był art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazano tam równieżart. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,że w postępowaniu odrzuca sięofertę, jeśli został
złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania. Drugi przepis wskazuje natomiast
na sytuację, w której z postępowania wyklucza sięwykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od tego, czy przywołany przez
Zamawiającego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach
dwuetapowych, a nie - jak w niniejszym przypadku – także w postępowaniu jednoetapowym,
jakim jest przetarg nieograniczony, to Zamawiający jako podstawęwykluczenia wykonawcy
wskazał przywołany art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Sytuację, w której wykonawca –
zdaniem Zamawiającego – nie wykazała w ofercie w wystarczający sposób spełniania
warunku doświadczenia – ażądanie uzupełniania dokumentów w tym zakresie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na koniecznośćodrzucenia oferty wykonawcy,
sytuacje te należałoby zakwalifikowaćw kategoriach braku wykazania przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu w treści samej oferty. Temu, iżwykonawca do
oferty nie dołączył wystarczających, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, dokumentów - Odwołujący wżaden sposób w treści odwołania nie
zaprzeczył. Brak możliwości konwalidacji oferty Odwołującego w tym zakresie natomiast jest
spowodowany przez samego wykonawcę, który złożył ofertępodlegająca odrzuceniu.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treściąSIWZ nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła treśćart. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BUDOSTAL-2 S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476
Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez BUDOSTAL-2
S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2288/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Kraków reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury Sportowej
w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa krytego basenu
z zapleczem przy ul. Kurczaka w Krakowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 17 sierpnia
2010 r., pod nr: 253458.
W postępowaniu tym wykonawca – Budostal - 2 S.A. z siedzibąw Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 października 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Kopia tego odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ. Informacja o tej czynności została przekazana
Odwołującemu drogąfaksowąw dniu 18 października 2010 r.
W odwołaniu Odwołujący podniósł zarzuty wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonania wyboru oferty innego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej;
4) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W tym zakresie Odwołujący wskazała na naruszenie przez Zamawiającego
dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł teżo:
1)
dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty uznanej przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza
2)
dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
4)
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów iżądańOdwołujący wskazał,że
Zamawiający w sposób bezpodstawny stwierdził,że kosztorys ofertowy Odwołującego nie
odpowiada wielokrotnie zmienianym przez Zamawiającego przedmiarom robót, co
skutkowało bezprawnym odrzuceniem jego oferty.
Stwierdził również,że złożył wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty, w
tym także potwierdzające wiedzęi doświadczenie, a Zamawiający w sposób bezprawny
uznał,że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podniósł,że brak wezwania do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie rodzi dla
wykonawcy konsekwencji w postaci uznania,że wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Podniósł także,że przywołanie przez Zamawiającego jako podstawy
odrzucenia jego oferty art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest nieuzasadnione, gdyżprzepis ten
nie ma zastosowania w trybach jednoetapowych jakim jest przetarg nieograniczony.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ Odwołujący przyznał,że
popełnił nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiarów robót, jednak
owe nieprawidłowości mającharakter nieistotny dla oceny oferty Odwołującego. Przyznał,że
zgodnie z postanowieniami Części VI SIWZ ust. 1 pkt 10 i 12 należało przygotować
kosztorys w oparciu o przedmiary robót. Wskazał też,że przedmiary te były przez
Zamawiającego wielokrotnie zmieniane poprzez dopisywanie pozycji i wykreślanie innych, co
skutkowało tym,że Odwołujący nie ustrzegł siępominięcia niektórych zmian z przedmiaru,
przygotowując kosztorys ofertowy. Podniósł jednak,że kosztorysu nie traktował jako
podstawy do ustalenia ceny, w tym zakresie brał pod uwagędokumentacjęprojektową,
specyfikacje techniczne, przedmiary zmienione przez Zamawiającego oraz wszelkie przepisy
i wymogi prawne. Cena zatem zawiera w sobie pełny zakres zamówienia, wszystkie koszty,
zysk, wszystkie podatki i ubezpieczenia itp. Odwołujący podniósł również,że zgodnie z
zapisami SIWZ cena oferty i wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Wskazał
tu na
§
4 Istotnych PostanowieńUmowy, gdzie wskazuje się,że wynagrodzenie będzie
rozliczone na podstawie ilości wykonanych i odebranych robót według niezmienionych cen
określonych w kosztorysie ofertowym. Kosztorys zatem ma służyćjedynie rozliczeniu
wynagrodzenia. Wskazał na sposób potraktowania pomyłek w swoim kosztorysie ofertowym:
- w pozycjach, gdzie pomylono ilości - ceny jednostkowe w kosztorysie sąprawidłowe zatem
Zamawiający może je zastosowaćdo rozliczeń:
-
pozycji, które nie sąujęte w cenie oferty, ale sąwycenione w kosztorysie, a byćnie
powinny Zamawiający nie będzie brał pod uwagęprzy rozliczaniu wynagrodzenia;
-
pozycje, gdzie podano niewłaściwąśrednicęrurociągów, nie mająistotnego wpływu na
rozliczenie: błąd w poz. 5 kosztorysu 06 wywołuje różnice na plus w stosunku do ceny
ofertowej Odwołującego w kwocie 2 406, 61 zł zaśpoz. 6 tego kosztorysu wywołuje
różnice na minus w kwocie 238,52 zł
-
brak poz. 104a przedmiaru 04 wywołuje różnicęna minus w kwocie 2 500,00 zł
-
brak poz. 105a przedmiaru 19 wywołuje różnicęna minus: 18 746, 25 zł.
Wskazał on też,że Zamawiający siępomylił wskazując na brak wyceny poz. 36
przedmiaru 15. według Odwołującego ta pozycja została wyceniona.
Odwołujący podkreślił,że wskazane omyłki wywołująefekt na minus w stosunku do
ceny oferty Odwołującego w kwocie 19 078,16 zł zatem zakres omyłek w stosunku do ceny
oferty (13 306 619,57 zł) jest nieznaczny. Podkreślił,że biorąc pod uwagęzapisy Istotnych
PostanowieńUmowy, o tym,że Zamawiający nie zapłaci wykonawcy więcej niżcena
określona w ofercie, nie ma niebezpieczeństwa zapłacenia wykonawcy wynagrodzenia
wyższego niżprzewidziane w ofercie. Wskazał,że ewentualne rozbieżności rozliczenia
wynagrodzenia będzie można skorygowaćw fakturze końcowej.
Odwołujący wskazał,że nie wnosi i dokonanie poprawek omyłek w kosztorysie z
uwagi na to,że omyłki mającharakter formalny i nie mająwpływu na cenęofertową.
Podkreślił też,że Zamawiający wymagania dotyczące kosztorysu zmieścił w Części VI SIWZ
dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny, zatem nie sąto wymagania dotyczące treści
oferty.
W dniu 28 października 2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. z siedzibąw Krakowie (dalej:
„Przystępujący”), na skutek wezwania Zamawiającego skierowanego do niego w dniu 25
października 2010 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten wskazał na zasadnośćodrzucenia oferty
Odwołującego. Wskazał na to,że Zamawiający przewidział w postępowaniu wynagrodzenie
kosztorysowe powykonawcze, o czymświadcząnastępujące zapisy:
-
Cz. VI pkt 10 SIWZ, gdzie wskazano na wymóg dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego przygotowanego na podstawie przedmiarów robót;
-
Pkt 12 SIWZ, gdzie kosztorys powinien byćprzygotowanyściśle w oparciu o wszystkie
pozycje przedmiaru;
-
Istotne Postanowienia Umowy
§
4 ust. 1, gdzie wskazano, jakie wynagrodzenie
wykonawca otrzyma za realizacjęzamówienia, które będzie rozliczone na podstawie
ilości wykonanych i odebranych robót według cen określonych w kosztorysie
ofertowym;
-
odpowiedźna pyt. nr 1 z dnia 24 sierpnia 2010 r. dot. formy rozliczenia, gdzie
wskazano,że kosztorys ofertowy powinien byćsporządzonyściśle w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót zaśrozliczenie przedmiotu umowy
nastąpi według niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym;
-
pytanie i odpowiedźz dnia 16 września 2010 r. cz. II pkt 1, gdzie wprost na zapytanie o
rodzaj wynagrodzenia przyjętego w postępowaniu wskazano,że kosztorys ofertowy
powinien zostaćsporządzonyściśle w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie ilości
wykonanych i odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie
ofertowym.
Przystępujący podniósł,że brak wyceny kilku pozycji kosztorysowych oraz wycena
niezgodna z przedstawionymi przedmiarami, wobec ustalenia w postępowaniu jako
obowiązującego wynagrodzenia kosztorysowego powykonawczego, stanowiąistotny brak
oferty,świadczący o jej niezgodności z treściąSIWZ. Podkreślił,że wymogi dotyczące
przedmiaru robót jest merytorycznym postanowieniem SIWZ. Brak wyceny niektórych pozycji
kosztorysu nie jest możliwy do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp bowiem
wykonawca musiałby na nowo te pozycje wypełnić, co sprawdziłoby do niedopuszczalnych
negocjacji z wykonawcą.
Co do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w
zakresie wymaganego doświadczenia Odwołujący powołał sięna doświadczenie podmiotu
trzeciego, który nie będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu umowy, co jest wymagane wświetle opinii UZP oraz orzecznictwa KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i jego uczestnika,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotycząodrzucenia oferty
Odwołującego. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania oferta Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co wprost wskazuje na pozbawienie Odwołującego -
w drodze czynności Zamawiającego - możliwości uzyskania przez niego zamówienia,
narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba rozpatrując złożone odwołanie ustaliła także krąg podmiotów związanych
niniejszym
postępowaniem,
uznając
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. z siedzibąw Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego jako formalnego uczestnika
postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając merytorycznie odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego całośćdokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w
szczególności uwzględniono postanowienia SIWZ wraz z modyfikacjami i wyjaśnieniami jej
treści oraz treśćoferty Odwołującego. Izba przy podjęciu rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagęzebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła,że
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertęOdwołującego jako sprzecznąz postanowieniami
SIWZ.
Izba w oparciu ustaliła,że Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W tym
zakresie wskazano na następujące sprzeczności oferty z treściąSIWZ:
1)
w kosztorysie ofertowym 04 – instalacja elektryczna wew. brak poz. 104a
przedmiaru robót;
2)
w kosztorysie ofertowym 15 – antywłamaniowy brak poz. 36 przedmiaru
robót;
3)
w kosztorysie ofertowym 19 – instalacja wentylacji brak poz. 105a
przedmiaru robót;
4)
w kosztorysie ofertowym 06 – instalacja wod-kan, poz. 5 – wyceniony
został rurociąg d=160 mm a powinien byćwyceniony rurociąg d=50 mm;
5)
w kosztorysie ofertowym 06 – instalacja wod-kan, poz. 20 – wyceniony
został rurociąg d=50 mm a powinien byćwyceniony rurociąg d=75mm.
Dodatkowo w informacji o wynikach postępowania Zamawiający wskazał na szereg
innych niezgodności kosztorysu ofertowego Odwołującego z przedmiarem robót (kosztorys
01, 04, 05, 06 – dwie nieprawidłowości, 13, 18, 19 – trzynaście nieprawidłowości). W toku
rozprawy Zamawiający wyjaśnił,że owe nieprawidłowości nie były podstawąodrzucenia
oferty Odwołującego.
W informacji tej wskazano także,że oferta Odwołującego jest odrzucona zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ponieważwykonawca został także wykluczony z udziału w
postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważOdwołujący nie załączył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
doświadczenia wykonawcy. Zamawiający poinformował,że nie wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważmimo ich złożenia
oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Na podstawie treści SIWZ ustalono,że Zamawiający przygotował dokumentację
projektowąoraz przedmiary robót i specyfikacjętechniczna wykonania i odbioru robót,
zamieszczając je na płycie CD stanowiącej znacznik nr 6 do SIWZ. Przedmiary podlegały
modyfikacjom Zamawiającego, które każdorazowo udostępniał wykonawcom. Postanowienia
SIWZ dotyczące przedmiarów robót i przygotowania w oparciu o nie kosztorysu ofertowego
Zamawiający zamieścił:
1)
w Części III pkt 1 Opis przedmiotu zamówienia ppkt 2) – wskazując,że zamówienie
należy wykonaćw oparciu – m.in. – o przedmiary robot
2)
w Części VI pkt 1 Wymagania i zalecania ogólne ppkt 10) – 12) - wskazując,że
wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorys ofertowy sporządzony na
podstawie załączonych do SIWZ przedmiarów robot z podaniem cen jednostkowych
robót (wartości jednostkowych robót) oraz podając formułękalkulacyjnąokreślającą
narzuty od R, M, S w celu obliczenia kosztów pośrednich i zysku. Wskazano też,że
formuła ta oraz wysokośćnarzutów będąobowiązywaćprzez cały okres
obowiązywania robot. Wskazano,że kosztorys powinien uwzględnićwszystkie
ewentualne upusty w wielkościach R, S, M, Ko i Z. Zawarto równieżpostanowienie, iż
kosztorys ofertowy powinien zostaćporadzonyściśle w oparciu o wszystkie pozycje
zawarte w przedmiarze robót z zaleceniem dla wykonawców sporządzenia kosztorysu
ofertowego metodąuproszczoną.
Co do wynagrodzenia obowiązującego w niniejszym postępowaniu i ceny ofertowej w
SIWZ znalazły sięnastępujące postanowienia:
-
w Części VIII Opis sposobu obliczenia ceny wskazano na koniecznośćumieszczenia
na formularzu ofertowym ceny brutto za zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia, a
w cenie tej należy uwzględnićpodatek VAT oraz inne obciążenia. Wskazano też,że
cena podana w ofercie jest cenąostatecznąi nie podlega negocjacjom;
-
w
§
4 ust. 1 Istotnych PostanowieńUmowy przewidziano,że wykonawca otrzyma
wynagrodzenie za wykonanie robót zgodnie z całym ich zakresem w określonej
konkretnej kwocie, zaśrozliczenie nastąpi na podstawie ilości wykonanych i
odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym,
stanowiącym załącznik do oferty przetargowej;
-
w odpowiedzi na pyt. nr 1 z dnia 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający wyjaśnił,że
kosztorys ofertowy powinien byćsporządzonyściśle w oparciu o wszystkie pozycje
zawarte w przedmiarze robót, zaśrozliczenie przedmiotu umowy nastąpi według
niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym;
-
w pytaniu i odpowiedzi z dnia 16 września 2010 r. cz. II pkt 1, Zamawiający na pytanie
o rodzaj wynagrodzenia przyjętego w postępowaniu wskazał,że kosztorys ofertowy
powinien zostaćsporządzonyściśle w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie ilości
wykonanych i odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie
ofertowym.
Izba, dokonując oceny postanowieńSIWZ, ustaliła,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie, przewidzianym i
obowiązującym było – wbrew twierdzeniom Odwołującego - wynagrodzenie kosztorysowe.
Przywołane wyżej postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści wyraźnie wskazują,że
rozliczenie wynagrodzenia w tym przypadku nastąpi na podstawie kosztorysu
powykonawczego, który sporządzany zostanie w oparciu o dokonanąwycenę
poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym. Zapisy o niezmienności ceny zawarte w
SIWZ odnosząsiędo cen jednostkowych, które nie będąpodlegały zmianom i, w oparciu o
które będzie dokonane rozliczenie wartości faktycznie wykonanych robót i wypłata
wynagrodzenia, które może byćniższe od łącznej kwoty wynagrodzenia ofertowego.
Powyższe niewątpliwie wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, a nie
ryczałtowy, niezależny od zakresu wykonanych prac. Biorąc powyższe pod uwagę,żądany w
postępowaniu kosztorys ofertowy przygotowywany w oparciu o przedmiary robót, nie miał
jedynie pomocniczego charakteru. Na jego podstawie ustalono nie tylko łącznącenę
ofertowąpodlegającąocenie w postępowaniu, ale przede wszystkim ceny jednostkowe oraz
zakres przedmiotu zamówienia objęty postępowaniem, co do którego wymagane było
oświadczenie wykonawcy o realizacji określonych, poszczególnych prac cząstkowych,
wykorzystania określonych materiałów w wymaganych ilościach za obliczonąprzez
wykonawcęcenęjednostkową. Dlatego teżewentualne nieprawidłowości w treści kosztorysu
należy uznaćza sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ. Oceniając przede wszystkim te
niezgodności kosztorysu ofertowego Odwołującego w stosunku do przedmiaru robot, które
stały siępodstawąodrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, Izba uznała,że
nie nadająsięone do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem
powyższe wymagałoby od Odwołującego dokonania na nowo wyceny kilku pozycji
kosztorysu ofertowego, a to z kolei prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji
Zamawiającego z wykonawcą. Brak wyceny poszczególnych pozycji nie ma bowiem
charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co skutkowałoby
koniecznościąjej poprawienia, czego zresztąw treści odwołania Odwołujący nie domagał
się. Odwołujący nie wykazał jakoby owe niewycenione w ogóle pozycje kosztorysu z cenami
jednostkowymi można było odczytaćz innych pozycji kosztorysowych, tym samym teżbez
udziału wykonawcy poprawienie takiego błędu w kosztorysie ofertowym nie byłoby możliwe.
Braki w kosztorysie ofertowym Odwołującego, stanowiące podstawęodrzucenia oferty, były
przyznane przez Odwołującego w treści odwołania, stąd teżpowyższe nie wymaga dalszych
rozważańpoza jednąspornąpozycjąkosztorysową. Odwołujący w odwołaniu podniósł,że
Zamawiający pomylił sięco do wskazania, iżpoz. 36 przedmiaru robót nr 15 (system
antywłamaniowy) nie została wyceniona, bowiem wycena tej pozycji znajduje sięw ofercie
Odwołującego. Izba ustaliła,że formalnie poz. 36 we wskazanym kosztorysie Odwołującego
jest opisana i wyceniona. Powyższe zostało jednak w toku rozprawy wyjaśnione przez
Zamawiającego, który wskazał,że znajdująca sięw kosztorysie ofertowym Odwołującego
poz. 36 de facto stanowi poz. 37 przedmiaru robot, natomiast właściwej poz. 36 w
kosztorysie ofertowym brak. Powyższe potwierdzająopisy tych pozycji w przedmiarze robót i
kosztorysie ofertowym oraz ich wielkość(obmiar). Do wskazanych wyjaśnień
Zamawiającego Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się. Z tych teżwzględów Izba
uznała za słuszne także w tym zakresie stanowisko Zamawiającego wskazujące na brak
wyceny równieżtej pozycji przedmiaru i nieujęcie jej w kosztorysie ofertowym, co wskazuje
na sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ.
Izba nie dokonywała oceny pozostałych nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym
Odwołującego wskazanych w informacji o wynikach postępowania, które – jak wynika z
oświadczenia woli Zamawiającego zawartego w tej informacji – nie stanowiły podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego, a więc kwestionowanej w trybie odwoławczym czynności
Zamawiającego. Odwołujący szczegółowych wniosków w tym zakresie zresztąw odwołaniu
nie składał.
Co do zarzutu związanego z wykluczeniem Odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego z tego
powodu, Izba stwierdziła,że podstawądecyzji podjętej w tym zakresie przez Zamawiającego
był art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazano tam równieżart. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,że w postępowaniu odrzuca sięofertę, jeśli został
złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania. Drugi przepis wskazuje natomiast
na sytuację, w której z postępowania wyklucza sięwykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od tego, czy przywołany przez
Zamawiającego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach
dwuetapowych, a nie - jak w niniejszym przypadku – także w postępowaniu jednoetapowym,
jakim jest przetarg nieograniczony, to Zamawiający jako podstawęwykluczenia wykonawcy
wskazał przywołany art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Sytuację, w której wykonawca –
zdaniem Zamawiającego – nie wykazała w ofercie w wystarczający sposób spełniania
warunku doświadczenia – ażądanie uzupełniania dokumentów w tym zakresie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na koniecznośćodrzucenia oferty wykonawcy,
sytuacje te należałoby zakwalifikowaćw kategoriach braku wykazania przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu w treści samej oferty. Temu, iżwykonawca do
oferty nie dołączył wystarczających, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, dokumentów - Odwołujący wżaden sposób w treści odwołania nie
zaprzeczył. Brak możliwości konwalidacji oferty Odwołującego w tym zakresie natomiast jest
spowodowany przez samego wykonawcę, który złożył ofertępodlegająca odrzuceniu.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treściąSIWZ nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła treśćart. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
