rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2289/10
KIO/2289/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Trakcja Polska S.A. , 00-120 Warszawa, ul. Złota
59/XVIIP Przedsiębiorstwo Napraw I Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w
Krakowie Sp. z o.o. 30-556 Kraków ul. Prokocimska 4 od czynności
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o.,
PKP Energetyka S.A., Pomorskie Przedsiębiorstwo. Mechaniczno-Torowe Sp. z
o.o., 03-816 Warszawa, ul. Chodakowskiego 100 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Trakcja Polska S.A. , 00-120 Warszawa, ul. Złota
59/XVIIP Przedsiębiorstwo Napraw I Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w
Krakowie Sp. z o.o. 30-556 Kraków ul. Prokocimska 4 od czynności
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o.,
PKP Energetyka S.A., Pomorskie Przedsiębiorstwo. Mechaniczno-Torowe Sp. z
o.o., 03-816 Warszawa, ul. Chodakowskiego 100 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Trakcja Polska S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw I Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., 00-
120 Warszawa, ul. Złota 59/XVIIP i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Trakcja Polska S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw I Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp.
z o.o., 00-120 Warszawa, ul. Złota 59/XVIIP;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Konsorcjum: Trakcja Polska S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw I Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp.
z o.o., 00-120 Warszawa, ul. Złota 59/XVIIP na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2289/10
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74 03 -
734 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego którego przedmiotem jest modernizacja linii kolejowej E 30,
etap II, odcinek Zabrze - Katowice - Kraków Przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka:
Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy - km 46,700 - 67,200 linii nr 133.
Ogłoszenie o zamówieniu: 1010/S 84 - 126018; ID:2010 - 053560
W dniu 11 października 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wybrana została oferta Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. (Pełnomocnik) ul. Chodakowska 100, 03-816 Warszawa,
PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, Pomorskiego
Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowego Sp. z o.o. Ul. Sandomierska 17, 80-051
Gdańsk, który w przedmiotowym postępowaniu przystąpił do prowadzonego
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –zwany dalej w treści
„przystępującym”
Od takiego rozstrzygnięcia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożyło
konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
składzie Trakcja Polska S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, zwane dalej
„odwołującym”.
Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego polegających na:
1. Dokonania przez zamawiającego czynności wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum w składzie: (i) Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie, (ii) PKP Energetyka S.A. z siedzibąw Warszawie, (iii)
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. z siedzibąw
Gdańsku jako najkorzystniejszej;
2. Zaniechania dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany
na podstawie PZP, tj.
a) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum wobec okoliczności, iżoferta
Konsorcjum zawiera rażąco niskącenę, a Konsorcjum nie udowodniło,że zaoferowana cena takiego charakteru nie posiada;
b) zaniechania prawidłowego dokonania czynności oceny i badania ofert,
w tym złożonych przez Konsorcjum wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej
ceny i tym samym zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie przyjętych kryteriów.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. Przepisu art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum, która powinna
zostaćodrzucona przez zamawiającego oraz poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert;
2. Przepisu art. 89 ust. 1 punkt 4) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, mimoże zaoferowana przez Konsorcjum cena jest rażąco niska;
3. Przepisu art. 90 ust. 2 i 3 PZP, poprzez uwzględnienie wyjaśnieńKonsorcjum
w zakresie zaoferowanej ceny, pomimo,że Konsorcjum w wyjaśnieniach nie
przedstawiłożadnych dowodów,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a
złożone wyjaśnienia mającharakter informacji ogólnej i sąniewystarczające
do oceny charakteru ceny.
W związku z powyższym wniósł o:
1. Merytoryczne rozpatrzenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego
odwołania i jego uwzględnienie;
2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. wyjaśnieńzłożonych
przez Konsorcjum w zakresie zaoferowanej ceny, na okoliczność,że
wyjaśnienia te wżaden sposób nie uzasadniająwysokości ceny, a przede
wszystkim,że wyjaśnienia nie stanowiądowodu, iżzaoferowana przez
Konsorcjum cena nie jest rażąco niska;
3. Unieważnienie czynności Zamawiającego z 11 października 2010 r.
dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty.
4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których
jest zobowiązany na podstawie PZP tj.
a) Dokonania
ponownej
oceny
i
badania
złożonych
ofert,
z
uwzględnieniem oferty Konsorcjum i odwołującego;
b) Odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
punkt 4) w związku z przepisem art. 90 ust. 2 i 3 PZP;
c) Wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, wświetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów
oceny ofert.
Cena zaoferowana przez konsorcjum to 360.693.000,00 złotych brutto,
szacunkowa wartośćzamówienia ustalona przez zamawiającego wynosiła
732.946.720,00 złotych brutto, a więc cena oferty Konsorcjum stanowiła około 49 %
szacunkowej wartości zamówienia.
Pismem z dnia 9 września 2010 roku zamawiający wezwał wykonawcęKonsorcjum
firm: Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. (Pełnomocnik) ul.
Chodakowska 100, 03-816 Warszawa, PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681
Warszawa, Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowego Sp. z o.o. Ul.
Sandomierska 17, 80-051 Gdańsk, do złożenia wyjaśnień„ wątpliwości dotyczących
elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokośćceny”.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca pismem z dnia 16 września
poinformował zamawiającego iż, firmy wchodzące w skład konsorcjum od lat
specjalizująsięw kompleksowych robotach modernizacyjnych linii kolejowych. Zdobyte
doświadczenie pozwala na takie kalkulowanie ceny ofertowej, aby przy wykorzystaniu
posiadanego potencjału realizowaćzamówienia w taki sposób, aby spełniały wymagania
inwestora oraz przynosiły zakładany zysk. Potwierdzeniem powyższego jest fakt,że
członkowie konsorcjum z powodzeniem realizowali i realizująwiele kontraktów
mających na celu modernizacjęlinii kolejowych w których występująjako wykonawcy
(pełnomocnik, partner konsorcjum). W przedmiotowym postępowaniu sporządzenie
oferty zostało poprzedzone szczegółowąwizjąw terenie, co pozwoliło na dokładne
oszacowanie kosztów. Po ponownej analizie złożonej oferty stwierdził,że ceny i stawki
wpisane do Przedmiaru Robót w pełni obejmująwartośćopisanych w danej pozycjiłą
cznie ze wszystkimi wydatkami i kosztami, które mogąbyćniezbędne dla wykonania
opisanego zakresu wraz z robotami tymczasowymi jak i wszelkim ryzykiem,
odpowiedzialnościąi zobowiązaniami wyartykułowanymi w dokumentach opisujących
przedmiot zamówienia.
Ceny jednostkowe robót zostały zweryfikowane przez konsorcjum pod kątem
czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości wskaźników wzrostu cen. Podniósłże znaczna większośćprac wykonana zostanie sprzętem będącym własnością
Konsorcjum, co pozwoli na zastosowanie zmniejszonych stawek za pracęsprzętu w
stosunku do konkurencji. Szczególnie dotyczy to wysokowydajnego sprzętu
specjalistycznego do robót torowych, który stanowi znaczny składnik cenowy oferty.
Konsorcjum jako jeden z największych podmiotów na rynku robót budowlanych branży
kolejowej posiada równieżmożliwośćnegocjacji cen materiałów nawierzchni kolejowej
oraz kruszyw bezpośrednio u producentów, co pozwala na oszczędne kalkulowanie
kosztów materiałowych, a przyjęta technologia wykonania oparta na pełnej
mechanizacji robót pozwala na oszczędności w robociźnie bezpośredniej.
W uzasadnieniu odwołania i w piśmie z dnia 3.11.2010 roku odwołujący wskazał
,że istota sporu sprowadza siędo ustalenia, czy złożone wyjaśnienia przez
konsorcjum dowodzątego,że cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej.
Odpowiedźna to pytanie w ocenie odwołującego nie może byćpozytywna, albowiem
ogólnikowe, mało konkretne, nieprecyzyjne, a przede wszystkim niepoparteżadnymi
dowodami wyjaśnienia, prowadządo wniosku, iżkonsorcjum zaoferowało rażąco
niskącenę, a tym samym oferta konsorcjum winna byćprzez zamawiającego
odrzucona. Podniósł ,że doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia
niewystarczające i ogólnikowe na równi z przypadkiem niezłożenia wyjaśnieńw
ogóle. Tak między innymi stwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r. (sygn. VI Ca 464/05). Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
winny byćpoparte konkretnymi dowodami. Wezwany wykonawca nie przedstawiłżadnych konkretnych informacji dotyczących spodziewanego zysku oraz ograniczeń,
jakie przyjął w tym zakresie, brak jest jakichkolwiek danych liczbowych, kalkulacji,
wyliczeń. Konsorcjum nie udowodniło wżaden możliwy sposób (na przykład poprzez
przedstawienie kalkulacji, wyliczeń, wykresów, danych liczbowych, metod obliczenia
ceny, czynników kształtujących cenę, etc), iżzaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Jak wynika z treści złożonych w dniu 16 września 2010 r. wyjaśnieniach
Konsorcjum, posługuje sięono wyjątkowo ogólnikowymi i nic nie znaczącymi
stwierdzeniami, które Konsorcjum nie stara sięnawet uprawdopodobnić, nie mówiąc
jużo dowiedzeniu tych okoliczności. Wskazał ,że przedmiotem rozważańnie jest
okolicznośćczy faktycznie mamy do czynienia cenąrażąco niskąale z pytaniem czy
wskutek złożonych wyjaśnieńwykonawca obalił domniemanie prawne o rażąco
niskiej cenie złożonej oferty. Na rozprawie dodał ,że pozostaje niewyjaśniona
wątpliwośćczy zamawiający uznał cenęwykonawcy za prawidłowąna podstawie
posiadanej jużoferty czy na podstawie złożonych wyjaśnień, które w tych
wyjaśnieniach wżaden sposób do zapisów oferty sięnie odnosiły. Wezwany
wykonawca tutaj przystępujący nie wykazał, iżzaoferowana cena jest prawidłowa.
Stwierdzenia zamawiającego o prawidłowości skalkulowania ceny powinny wynikaćz
wyjaśnień, a nie z ponownej analizy oferty, a więc winny byćwskazane nowe
okoliczności wskazujące na realnośćzaoferowanej ceny. Przepis art. 90 ust. 3
należy tak interpretować,że wyjaśnienia wezwanego wykonawcy musząbyćnie
tylko złożone ale musza zawieraćinformacje wraz z załączonymi popierającymi je
dowodami z których będzie wynikało, iżzostały rozwiane wątpliwości zamawiającego
w tym zakresie. Podniósłże nie można doprowadzićdo absurdu, iżbędąskładane
wyjaśnienia jednozdaniowe, a uzasadnienie wystąpienia bądźnie, rażąco niskiej
ceny będzie przerzucane na zamawiającego, a nie obalane przez wezwanego
wykonawcę.
Przystępujący do postępowania – wybrany wykonawca, w zgłoszonym przystąpieniu
i w trakcie rozprawy podniósł,że zamawiając nie zwrócił siędo przystępującego
zżądaniem przedstawienia wyjaśnieńdotyczących elementów ceny, lecz wniósł o
przedłożenie wyjaśnieńdotyczących powodów złożenia oferty w przedmiotowej
wysokości. Wezwanie zamawiającego nie wskazywało elementów oferty , co do których
zamawiający oczekiwał wyjaśnień, wezwanie dotyczyło złożenia wyjaśnieńodnośnie
powodów zaoferowania ceny w określonej wysokości i przystępujący w swoim piśmie je
wykazał. Wskazałże oferowana przez przystępującego do postępowania
odwoławczego cena nie odbiega od cen oferowanych w innych postępowaniach
o zamówienia publiczne dotyczących podobnych zamówień. Zamawiający w jednym
czasie ogłosił 9 postępowańprzetargowych dotyczących modernizacji tej samej linii
kolejowej, dla takich samych parametrów technicznych oraz w oparciu o takie same
założenia wstępne. W tych postępowaniach wartośćzłożonych ofert kształtowała sięna
znacznie niższym poziomie, niżkwota jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna ich
realizację. Podnosi iżzamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnieńco
do prawidłowości zaoferowanej ceny natomiast nie wskazywał jakichkolwiek
elementów co do których miałby wątpliwości, iżzostały one w sposób nieprawidłowy
ustalone, jego oferta została sporządzona prawidłowo i zamawiający chcąc odrzucić
ofertęz powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny winien bezsprzecznie udowodnić, iż
realizacja przedmiotu zamówienia zawartego w ofercie nie pozwala wykonawcy na
osiągnięcie zysku co w przypadku oferty przystępującego nie ma miejsca.
Zamawiający podałże podstawowym błędem odwołującego jest odnoszenie faktu
wysokości zaoferowanej przez wykonawcęceny do wartości szacunkowej
zamówienia. Wartośćtego zamówienia jak i szeregu innych dotyczących
modernizacji tej linii kolejowej zdaniem zamawiającego była zawyżona ,a ceny
zaoferowane przez wykonawców oscylująw granicach 50 % wartości szacunkowej
zamówienia. Jużten fakt wskazuje na to,że cena wykonawcy, którego oferta została
wybrana nie była wyjątkowa. Zamawiający z ostrożności co do oszacowania wartości
ofert wystąpił z wnioskiem do wykonawcy o wyjaśnienie powodów zaoferowania
takiej ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Podnosi,że wykonawca w
wyjaśnieniach wskazał na obiektywne czynniki mające wpływ na zaoferowanie takiej
wysokości ceny i do takich okoliczności zaliczył skale przedsiębiorstwa.
Przedsiębiorstwo wybranego wykonawcy dysponuje prawie 6-krotnie większym
potencjałem niżprzedsiębiorstwo odwołującego co wynika ze złożonej oferty str. 258
i następna. Ponadto wykonawca powołał sięna posiadane umowy z dostawcami
surowców z których wynika możliwośćrealizacji inwestycji wg niższych cen zakupu
materiałów do budowy, a także specjalistycznego sprzętu do robót torowych.
Stwierdziłże zamawiający wświetle uzyskanych wyjaśnieńi ponownej dokładnej
analizy złożonej oferty nie doszedł do przekonania,że oferta zawiera zgodnie z art.
90 ust. 2 rażąco niskącenę, a tylko wtedy może zastosowaćprzepis ust. 3 art. 90
ustawy pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
oraz
stanowiska
stron
postępowania
i
przystępującego, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy
ustaliła i zaważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący i przystępujący posiadająinteres
w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej gdyżw przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast przystępujący po stronie zamawiającego wykazał,że uwzględnienie
odwołania może uniemożliwićmu realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania w odwołaniach nie
wymagał zdaniem Izby dodatkowych ustaleń.
Izba stwierdza ,że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rażąco niskącenąnie jest zwykle taka cena która w sposób znaczny odbiega
poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej
różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za
rażąco niskącenęnależy uznaćtakącenęktóra jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy
mówićo wystąpieniu takiej sytuacji gdy oczywiste jest ,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne,
dlatego teżwykonawca winien wykazać- na wezwanie zamawiającego ,że mimo
zaoferowania tak niskiej ceny w stosunku do innych ofert wykonanie zamówienia
będzie dla niego ekonomicznie opłacalne. Fakt wystąpienia przesłanek do uznania
zaoferowanej w ofercie ceny jak rażąco niskiej należy odnosićdo całości oferty,
jednakże wątpliwości w tym zakresie mogąwynikaćze sposobu skalkulowania
poszczególnych elementów cenotwórczych oferty./ komentarz do ustawy prawo
zamówieńpublicznych pod red.St. Babiarza str. 427, wyd. 2010 r. /
Artykuł 90 ust.3 wprowadza sankcjęodrzucenia oferty tylko w dwóch przypadkach:
1) Niezłożenie wyjaśnieńprzez wezwanego wykonawcęlub złożenie ich po
terminie
2) Gdy dokona oceny złożonych wyjaśnieńi dowodów i uzna,że jego stanowisko
co do zaistnienia przesłanki rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia było trafne.
Wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z przepisem art. 90 ust.3 ustawy mogąbyć
poparte konkretnymi dowodami. Jednakże przepis ten nie nakłada na wykonawcę
obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów . To w gestii
wykonawcy leży obowiązek wykazania prawidłowości wyliczenia ceny. Wyjaśnienia
do których nie załączono dowodów w postaci dokumentów , z mocy prawa nie
upoważniajązamawiającego do odrzucenia oferty. Obowiązek złożenia wyjaśnieńco
do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po stronie wykonawcy jest
skorelowany ustawowo z obowiązkiem zamawiającego dokonania wnikliwej oceny
złożonych wyjaśnień. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ,że zaoferowana
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, a na zamawiającym
ciąży obowiązek wykazania powodów nie uwzględnienia złożonych wyjaśnieńi
dowodów oraz odrzucenia z tego powodu oferty wykonawcy.
Pomimo istnienia obszernego w tym zakresie zarówno orzecznictwo sądów oraz
Krajowej Izby Odwoławczej to jednak brak jest możliwości ustalenia jednolitych
zasad oceny wystąpienia lub nie rażąco niskiej ceny, oraz zasad dokonania oceny
czy złożone wyjaśnienia wykonawcy sąwystarczające do uznania iżwykazana w
ofercie cena jest cenąrażąco niską. Wynika to z bezwzględnej konieczności
indywidualnej oceny przez zamawiającego każdego takiego przypadku.
Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to
katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące miećwpływ na kalkulacje ceny przez
wykonawcę, które zamawiający bierze pod uwagędokonując oceny wyjaśnień.
Niewątpliwie, czynniki jakie mogąmiećwpływ na kalkulacjęceny oferty będąróżne
dla różnych zamówieńoraz będązawsze kreowane przez wykonawców składających
wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy będąkażdorazowo wskazywać
te elementy oferty, które były podstawąwyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny, oraz
będąodwoływaćsiędo czynników zewnętrznych jakie miały wpływ na taką
kalkulacjęoferty.
Przepisy
prawa
zamówień
publicznych
nie
ustanawiają
zarówno
dla
zamawiającego jak i wezwanego wykonawcy / oprócz wyliczenia przykładowego z
art.90 ust.2 ustawy pzp/ nakazów, co winno zawieraćwyjaśnienie wezwanego
wykonawcy jak równieżjakimi kryteriami winien kierowaćsięzamawiający oceniając
złożone wyjaśnienie. Tym samym należy stwierdzić,że zamawiający winien ocenić
złożone wyjaśnienie w oparciu o zasady prawa zamówieńpublicznych kierując się
potrzebąwykazania, czy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
tego konkretnego wykonawcęza zaoferowanącenęjest dla niego opłacalne.
Nieopłacalność, czyli próba wykonania zamówienia za cenęniepokrywającąkosztów
realizacji zamówienia grozi zamawiającemu niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia i tym samym równocześnie stwarza
niebezpieczeństwo „zmarnowania”środków publicznych przeznaczonych na
realizacjęzamówienia. Wobec powyższego to na zamawiającym dokonującym oceny
złożonych wyjaśnieńciąży odpowiedzialnośćstarannej i obiektywnej oceny
możliwości wykonania przez danego wykonawcęzamówienia, przy zachowaniu reguł
uczciwej konkurencji wobec innych uczestników postępowania. Zamawiający
wszczynając dane postępowanie musi miećświadomośćże tylko zachowanie zasad
uczciwej konkurencji daje mu możliwośćuzyskania najlepszego wykonania
przedmiotu zamówienia i za najniższącenę. Tązasadęwinien szczególnie
przestrzegaćprzy ocenie oferty i ewentualnych wyjaśnieńwezwanego wykonawcy co
do ewentualności zaoferowania wykonania zamówienia za cenęrażąco niską.
Niestarannośćprzy wykonywaniu tej czynności może spowodować,że do wykonania
zamówienia zostanie dopuszczony wykonawcąktóry zamówienia nie wykona lub
wykona go w sposób nienależyty, bądźwykonawca oferujący wykonanie zamówienia
za cenęnajkorzystniejszązostanie odrzucony. Dlatego teżIzba stoi na stanowisku,że odwołujący kwestionujący działania zamawiającego w zakresie uznania iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób niebudzący wątpliwości
wykazać,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Próba wykazania tego faktu poprzez
kwestionowanie tylko treści wyjaśnieńjest zwykle nieskuteczna, ponieważo
zaistnieniu przesłanki skutkującej uznaniem złożonych wyjaśnieńza wystarczające
decyduje wyłącznie zamawiający. Natomiast połączenie zarzutu braku właściwych
wyjaśnieńz konkretnym wskazaniem w ofercie przyjętych wyliczeńceny za nierealne
w danych warunkach, konkretyzuje zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny poprzez
możliwośćjego badania przez Izbę.
Izba nie uznaje za słuszne stwierdzenie odwołującego z którego można wywieść
wniosek iżtylko obszerne i szczegółowe wyliczenia wykonawcy zawarte w
wyjaśnieniach dająpodstawędo uznania zaoferowanej ceny za prawidłową. Wynika
to przede wszystkim z faktuże zamawiający wzywając danego wykonawcędo
złożenia wyjaśnieńz reguły nie podajęjakie konkretne pozycje kosztorysowe oferty,
mające wpływ na jej całkowitąwartość, sąprzez niego kwestionowane lub wymagają
wyjaśnień. W jednym przypadku może to byćniemalże cała oferta w innym zakres
ten może byćminimalny. Dlatego teżw jednym przypadku aby przekonać
zamawiającego będzie wymagany uszczegółowiony opis całości zaoferowanej w
ofercie ceny, w innym wystarczy wskazanie tylko na niektóre jej elementy.
Wobec tego to odwołujący, powołując sięna zbyt ogólnikowe wyjaśnienia
wykonawcy winien wykazać, iżbiorąc po uwagęistniejące realia rynkowe, potencjał
techniczny wykonawcy, wskazane technologie wykonania, itp.że wykonanie
przedmiotu zamówienia za oferowanącenęjest niemożliwe, lub wymaga
subsydiowania przez tegożwykonawcę. Tym samym stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji mający na celu wyeliminowanie innych wykonawców od wykonania
danego zamówienia.
Istotnym faktem w sprawie jest okolicznośćwskazana przez zamawiającego, iż
koniecznośćdokonania weryfikacji oferty odwołującego w zakresie rażąco niskiej
ceny wynikała przede wszystkim z odniesienia kwoty z oferty do szacunkowej
wartości zamówienia. Należy wskazać, iżodnoszenie siędo wartości szacunkowej
zamówienia nie może stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena
ofertowa jest rażąco niska. Faktu tego nie można wywieśćna podstawie określenia
poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartościąoszacowania zamówienia, aby od
jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej (KIO/UZP 126/09)
W trakcie rozprawy zamawiający wskazał,że wyjaśnienia wykonawcy w połączeniu z
ponownąanalizązłożonej oferty wykazały, iżzaoferowana cena jest cenąrealnąza
którąmożliwe jest prawidłowe wykonanie zamówienia, a zamawiający na tym
wykonaniu osiągnie jeszcze zysk.
Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawdziwości twierdzeń
zamawiającego. To zamawiający dokonuje weryfikacji elementów oferty z
uwzględnieniem wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcę, a odrzuca ofertę, jeżeli
wyjaśnienia potwierdząwątpliwości zamawiającego, a wiec potwierdzą,że
oferowana cena jest rażąco niska. Nie bez znaczenia w sprawie jest podniesiony
przez zamawiającego i przystępującego fakt iżwybrany wykonawca wielokrotnie jużświadczył usługi w trybie zamówieńpublicznych dla zamawiającego wykonując je
należycie, a ponadto wielkośćfirm wchodzących w skład konsorcjum wskazuje ,że
jest to poważna oferta i aby jąodrzucićodwołujący winien był wskazaćmocne
dowody uzasadniające jego zarzuty z odwołania.
W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego
ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku
przedstawienia w wyjaśnieniach obiektywnych elementów mających wpływ na
wysokośćceny i złożenia niewystarczających wyjaśnieńspoczywa w całości na
odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w
którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny,
to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6
k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu
tego wywodzi skutki prawne” podobnie równieżwyrok KIO/UZP 1068/08.
Oceniając tylko treśćsamego wyjaśnienia wykonawcy nie można nie uznać
częściowo racji odwołującego iżzawiera ono szereg ogólnych sformułowań. Fakt ten,
choćbezsporny, nie dowodzi jednak nierealności ceny oferty złożonej przez
przystępującego, a tym samym nie uzasadnia negatywnej oceny możliwości
wykonania przedmiotowego zamówienia.
Dlatego teżIzba biorąc pod uwagędokonane ustalenia nie stwierdziła, aby w
oparciu o dokumenty i argumenty przedstawione przez odwołującego zamawiający
w sposób nieuprawniony uznał wyjaśnienia przystępującego wykonawcy za
uwiarygodniające realnośćwykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
kwotę. Tym samym stwierdziłaże brak jest podstaw do uznania wystąpienia
przesłanki
rażąco
niskiej
ceny,
winnej
skutkować
odrzuceniem
oferty
przystępującego, na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne.
Wobec braku przedstawienia przez odwołującego, na którym spoczywa ciężar
udowodnienia, dowodów które mogłyby przyczynićsiędo obalenia domniemania o
wystąpieniu rażąco niskiej ceny, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
odwołania. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła,że wskazane w odwołaniu
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie
znajdująpotwierdzenia.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. a i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………….
1.oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Trakcja Polska S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw I Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., 00-
120 Warszawa, ul. Złota 59/XVIIP i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Trakcja Polska S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw I Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp.
z o.o., 00-120 Warszawa, ul. Złota 59/XVIIP;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Konsorcjum: Trakcja Polska S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw I Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp.
z o.o., 00-120 Warszawa, ul. Złota 59/XVIIP na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2289/10
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74 03 -
734 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego którego przedmiotem jest modernizacja linii kolejowej E 30,
etap II, odcinek Zabrze - Katowice - Kraków Przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka:
Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy - km 46,700 - 67,200 linii nr 133.
Ogłoszenie o zamówieniu: 1010/S 84 - 126018; ID:2010 - 053560
W dniu 11 października 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wybrana została oferta Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. (Pełnomocnik) ul. Chodakowska 100, 03-816 Warszawa,
PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, Pomorskiego
Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowego Sp. z o.o. Ul. Sandomierska 17, 80-051
Gdańsk, który w przedmiotowym postępowaniu przystąpił do prowadzonego
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –zwany dalej w treści
„przystępującym”
Od takiego rozstrzygnięcia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożyło
konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
składzie Trakcja Polska S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, zwane dalej
„odwołującym”.
Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego polegających na:
1. Dokonania przez zamawiającego czynności wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum w składzie: (i) Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie, (ii) PKP Energetyka S.A. z siedzibąw Warszawie, (iii)
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. z siedzibąw
Gdańsku jako najkorzystniejszej;
2. Zaniechania dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany
na podstawie PZP, tj.
a) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum wobec okoliczności, iżoferta
Konsorcjum zawiera rażąco niskącenę, a Konsorcjum nie udowodniło,że zaoferowana cena takiego charakteru nie posiada;
b) zaniechania prawidłowego dokonania czynności oceny i badania ofert,
w tym złożonych przez Konsorcjum wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej
ceny i tym samym zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie przyjętych kryteriów.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. Przepisu art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum, która powinna
zostaćodrzucona przez zamawiającego oraz poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert;
2. Przepisu art. 89 ust. 1 punkt 4) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, mimoże zaoferowana przez Konsorcjum cena jest rażąco niska;
3. Przepisu art. 90 ust. 2 i 3 PZP, poprzez uwzględnienie wyjaśnieńKonsorcjum
w zakresie zaoferowanej ceny, pomimo,że Konsorcjum w wyjaśnieniach nie
przedstawiłożadnych dowodów,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a
złożone wyjaśnienia mającharakter informacji ogólnej i sąniewystarczające
do oceny charakteru ceny.
W związku z powyższym wniósł o:
1. Merytoryczne rozpatrzenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego
odwołania i jego uwzględnienie;
2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. wyjaśnieńzłożonych
przez Konsorcjum w zakresie zaoferowanej ceny, na okoliczność,że
wyjaśnienia te wżaden sposób nie uzasadniająwysokości ceny, a przede
wszystkim,że wyjaśnienia nie stanowiądowodu, iżzaoferowana przez
Konsorcjum cena nie jest rażąco niska;
3. Unieważnienie czynności Zamawiającego z 11 października 2010 r.
dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty.
4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których
jest zobowiązany na podstawie PZP tj.
a) Dokonania
ponownej
oceny
i
badania
złożonych
ofert,
z
uwzględnieniem oferty Konsorcjum i odwołującego;
b) Odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
punkt 4) w związku z przepisem art. 90 ust. 2 i 3 PZP;
c) Wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, wświetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów
oceny ofert.
Cena zaoferowana przez konsorcjum to 360.693.000,00 złotych brutto,
szacunkowa wartośćzamówienia ustalona przez zamawiającego wynosiła
732.946.720,00 złotych brutto, a więc cena oferty Konsorcjum stanowiła około 49 %
szacunkowej wartości zamówienia.
Pismem z dnia 9 września 2010 roku zamawiający wezwał wykonawcęKonsorcjum
firm: Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. (Pełnomocnik) ul.
Chodakowska 100, 03-816 Warszawa, PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681
Warszawa, Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowego Sp. z o.o. Ul.
Sandomierska 17, 80-051 Gdańsk, do złożenia wyjaśnień„ wątpliwości dotyczących
elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokośćceny”.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca pismem z dnia 16 września
poinformował zamawiającego iż, firmy wchodzące w skład konsorcjum od lat
specjalizująsięw kompleksowych robotach modernizacyjnych linii kolejowych. Zdobyte
doświadczenie pozwala na takie kalkulowanie ceny ofertowej, aby przy wykorzystaniu
posiadanego potencjału realizowaćzamówienia w taki sposób, aby spełniały wymagania
inwestora oraz przynosiły zakładany zysk. Potwierdzeniem powyższego jest fakt,że
członkowie konsorcjum z powodzeniem realizowali i realizująwiele kontraktów
mających na celu modernizacjęlinii kolejowych w których występująjako wykonawcy
(pełnomocnik, partner konsorcjum). W przedmiotowym postępowaniu sporządzenie
oferty zostało poprzedzone szczegółowąwizjąw terenie, co pozwoliło na dokładne
oszacowanie kosztów. Po ponownej analizie złożonej oferty stwierdził,że ceny i stawki
wpisane do Przedmiaru Robót w pełni obejmująwartośćopisanych w danej pozycjiłą
cznie ze wszystkimi wydatkami i kosztami, które mogąbyćniezbędne dla wykonania
opisanego zakresu wraz z robotami tymczasowymi jak i wszelkim ryzykiem,
odpowiedzialnościąi zobowiązaniami wyartykułowanymi w dokumentach opisujących
przedmiot zamówienia.
Ceny jednostkowe robót zostały zweryfikowane przez konsorcjum pod kątem
czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości wskaźników wzrostu cen. Podniósłże znaczna większośćprac wykonana zostanie sprzętem będącym własnością
Konsorcjum, co pozwoli na zastosowanie zmniejszonych stawek za pracęsprzętu w
stosunku do konkurencji. Szczególnie dotyczy to wysokowydajnego sprzętu
specjalistycznego do robót torowych, który stanowi znaczny składnik cenowy oferty.
Konsorcjum jako jeden z największych podmiotów na rynku robót budowlanych branży
kolejowej posiada równieżmożliwośćnegocjacji cen materiałów nawierzchni kolejowej
oraz kruszyw bezpośrednio u producentów, co pozwala na oszczędne kalkulowanie
kosztów materiałowych, a przyjęta technologia wykonania oparta na pełnej
mechanizacji robót pozwala na oszczędności w robociźnie bezpośredniej.
W uzasadnieniu odwołania i w piśmie z dnia 3.11.2010 roku odwołujący wskazał
,że istota sporu sprowadza siędo ustalenia, czy złożone wyjaśnienia przez
konsorcjum dowodzątego,że cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej.
Odpowiedźna to pytanie w ocenie odwołującego nie może byćpozytywna, albowiem
ogólnikowe, mało konkretne, nieprecyzyjne, a przede wszystkim niepoparteżadnymi
dowodami wyjaśnienia, prowadządo wniosku, iżkonsorcjum zaoferowało rażąco
niskącenę, a tym samym oferta konsorcjum winna byćprzez zamawiającego
odrzucona. Podniósł ,że doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia
niewystarczające i ogólnikowe na równi z przypadkiem niezłożenia wyjaśnieńw
ogóle. Tak między innymi stwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r. (sygn. VI Ca 464/05). Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
winny byćpoparte konkretnymi dowodami. Wezwany wykonawca nie przedstawiłżadnych konkretnych informacji dotyczących spodziewanego zysku oraz ograniczeń,
jakie przyjął w tym zakresie, brak jest jakichkolwiek danych liczbowych, kalkulacji,
wyliczeń. Konsorcjum nie udowodniło wżaden możliwy sposób (na przykład poprzez
przedstawienie kalkulacji, wyliczeń, wykresów, danych liczbowych, metod obliczenia
ceny, czynników kształtujących cenę, etc), iżzaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Jak wynika z treści złożonych w dniu 16 września 2010 r. wyjaśnieniach
Konsorcjum, posługuje sięono wyjątkowo ogólnikowymi i nic nie znaczącymi
stwierdzeniami, które Konsorcjum nie stara sięnawet uprawdopodobnić, nie mówiąc
jużo dowiedzeniu tych okoliczności. Wskazał ,że przedmiotem rozważańnie jest
okolicznośćczy faktycznie mamy do czynienia cenąrażąco niskąale z pytaniem czy
wskutek złożonych wyjaśnieńwykonawca obalił domniemanie prawne o rażąco
niskiej cenie złożonej oferty. Na rozprawie dodał ,że pozostaje niewyjaśniona
wątpliwośćczy zamawiający uznał cenęwykonawcy za prawidłowąna podstawie
posiadanej jużoferty czy na podstawie złożonych wyjaśnień, które w tych
wyjaśnieniach wżaden sposób do zapisów oferty sięnie odnosiły. Wezwany
wykonawca tutaj przystępujący nie wykazał, iżzaoferowana cena jest prawidłowa.
Stwierdzenia zamawiającego o prawidłowości skalkulowania ceny powinny wynikaćz
wyjaśnień, a nie z ponownej analizy oferty, a więc winny byćwskazane nowe
okoliczności wskazujące na realnośćzaoferowanej ceny. Przepis art. 90 ust. 3
należy tak interpretować,że wyjaśnienia wezwanego wykonawcy musząbyćnie
tylko złożone ale musza zawieraćinformacje wraz z załączonymi popierającymi je
dowodami z których będzie wynikało, iżzostały rozwiane wątpliwości zamawiającego
w tym zakresie. Podniósłże nie można doprowadzićdo absurdu, iżbędąskładane
wyjaśnienia jednozdaniowe, a uzasadnienie wystąpienia bądźnie, rażąco niskiej
ceny będzie przerzucane na zamawiającego, a nie obalane przez wezwanego
wykonawcę.
Przystępujący do postępowania – wybrany wykonawca, w zgłoszonym przystąpieniu
i w trakcie rozprawy podniósł,że zamawiając nie zwrócił siędo przystępującego
zżądaniem przedstawienia wyjaśnieńdotyczących elementów ceny, lecz wniósł o
przedłożenie wyjaśnieńdotyczących powodów złożenia oferty w przedmiotowej
wysokości. Wezwanie zamawiającego nie wskazywało elementów oferty , co do których
zamawiający oczekiwał wyjaśnień, wezwanie dotyczyło złożenia wyjaśnieńodnośnie
powodów zaoferowania ceny w określonej wysokości i przystępujący w swoim piśmie je
wykazał. Wskazałże oferowana przez przystępującego do postępowania
odwoławczego cena nie odbiega od cen oferowanych w innych postępowaniach
o zamówienia publiczne dotyczących podobnych zamówień. Zamawiający w jednym
czasie ogłosił 9 postępowańprzetargowych dotyczących modernizacji tej samej linii
kolejowej, dla takich samych parametrów technicznych oraz w oparciu o takie same
założenia wstępne. W tych postępowaniach wartośćzłożonych ofert kształtowała sięna
znacznie niższym poziomie, niżkwota jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna ich
realizację. Podnosi iżzamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnieńco
do prawidłowości zaoferowanej ceny natomiast nie wskazywał jakichkolwiek
elementów co do których miałby wątpliwości, iżzostały one w sposób nieprawidłowy
ustalone, jego oferta została sporządzona prawidłowo i zamawiający chcąc odrzucić
ofertęz powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny winien bezsprzecznie udowodnić, iż
realizacja przedmiotu zamówienia zawartego w ofercie nie pozwala wykonawcy na
osiągnięcie zysku co w przypadku oferty przystępującego nie ma miejsca.
Zamawiający podałże podstawowym błędem odwołującego jest odnoszenie faktu
wysokości zaoferowanej przez wykonawcęceny do wartości szacunkowej
zamówienia. Wartośćtego zamówienia jak i szeregu innych dotyczących
modernizacji tej linii kolejowej zdaniem zamawiającego była zawyżona ,a ceny
zaoferowane przez wykonawców oscylująw granicach 50 % wartości szacunkowej
zamówienia. Jużten fakt wskazuje na to,że cena wykonawcy, którego oferta została
wybrana nie była wyjątkowa. Zamawiający z ostrożności co do oszacowania wartości
ofert wystąpił z wnioskiem do wykonawcy o wyjaśnienie powodów zaoferowania
takiej ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Podnosi,że wykonawca w
wyjaśnieniach wskazał na obiektywne czynniki mające wpływ na zaoferowanie takiej
wysokości ceny i do takich okoliczności zaliczył skale przedsiębiorstwa.
Przedsiębiorstwo wybranego wykonawcy dysponuje prawie 6-krotnie większym
potencjałem niżprzedsiębiorstwo odwołującego co wynika ze złożonej oferty str. 258
i następna. Ponadto wykonawca powołał sięna posiadane umowy z dostawcami
surowców z których wynika możliwośćrealizacji inwestycji wg niższych cen zakupu
materiałów do budowy, a także specjalistycznego sprzętu do robót torowych.
Stwierdziłże zamawiający wświetle uzyskanych wyjaśnieńi ponownej dokładnej
analizy złożonej oferty nie doszedł do przekonania,że oferta zawiera zgodnie z art.
90 ust. 2 rażąco niskącenę, a tylko wtedy może zastosowaćprzepis ust. 3 art. 90
ustawy pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
oraz
stanowiska
stron
postępowania
i
przystępującego, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy
ustaliła i zaważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący i przystępujący posiadająinteres
w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej gdyżw przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast przystępujący po stronie zamawiającego wykazał,że uwzględnienie
odwołania może uniemożliwićmu realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania w odwołaniach nie
wymagał zdaniem Izby dodatkowych ustaleń.
Izba stwierdza ,że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rażąco niskącenąnie jest zwykle taka cena która w sposób znaczny odbiega
poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej
różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za
rażąco niskącenęnależy uznaćtakącenęktóra jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy
mówićo wystąpieniu takiej sytuacji gdy oczywiste jest ,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne,
dlatego teżwykonawca winien wykazać- na wezwanie zamawiającego ,że mimo
zaoferowania tak niskiej ceny w stosunku do innych ofert wykonanie zamówienia
będzie dla niego ekonomicznie opłacalne. Fakt wystąpienia przesłanek do uznania
zaoferowanej w ofercie ceny jak rażąco niskiej należy odnosićdo całości oferty,
jednakże wątpliwości w tym zakresie mogąwynikaćze sposobu skalkulowania
poszczególnych elementów cenotwórczych oferty./ komentarz do ustawy prawo
zamówieńpublicznych pod red.St. Babiarza str. 427, wyd. 2010 r. /
Artykuł 90 ust.3 wprowadza sankcjęodrzucenia oferty tylko w dwóch przypadkach:
1) Niezłożenie wyjaśnieńprzez wezwanego wykonawcęlub złożenie ich po
terminie
2) Gdy dokona oceny złożonych wyjaśnieńi dowodów i uzna,że jego stanowisko
co do zaistnienia przesłanki rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia było trafne.
Wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z przepisem art. 90 ust.3 ustawy mogąbyć
poparte konkretnymi dowodami. Jednakże przepis ten nie nakłada na wykonawcę
obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów . To w gestii
wykonawcy leży obowiązek wykazania prawidłowości wyliczenia ceny. Wyjaśnienia
do których nie załączono dowodów w postaci dokumentów , z mocy prawa nie
upoważniajązamawiającego do odrzucenia oferty. Obowiązek złożenia wyjaśnieńco
do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po stronie wykonawcy jest
skorelowany ustawowo z obowiązkiem zamawiającego dokonania wnikliwej oceny
złożonych wyjaśnień. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ,że zaoferowana
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, a na zamawiającym
ciąży obowiązek wykazania powodów nie uwzględnienia złożonych wyjaśnieńi
dowodów oraz odrzucenia z tego powodu oferty wykonawcy.
Pomimo istnienia obszernego w tym zakresie zarówno orzecznictwo sądów oraz
Krajowej Izby Odwoławczej to jednak brak jest możliwości ustalenia jednolitych
zasad oceny wystąpienia lub nie rażąco niskiej ceny, oraz zasad dokonania oceny
czy złożone wyjaśnienia wykonawcy sąwystarczające do uznania iżwykazana w
ofercie cena jest cenąrażąco niską. Wynika to z bezwzględnej konieczności
indywidualnej oceny przez zamawiającego każdego takiego przypadku.
Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to
katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące miećwpływ na kalkulacje ceny przez
wykonawcę, które zamawiający bierze pod uwagędokonując oceny wyjaśnień.
Niewątpliwie, czynniki jakie mogąmiećwpływ na kalkulacjęceny oferty będąróżne
dla różnych zamówieńoraz będązawsze kreowane przez wykonawców składających
wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy będąkażdorazowo wskazywać
te elementy oferty, które były podstawąwyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny, oraz
będąodwoływaćsiędo czynników zewnętrznych jakie miały wpływ na taką
kalkulacjęoferty.
Przepisy
prawa
zamówień
publicznych
nie
ustanawiają
zarówno
dla
zamawiającego jak i wezwanego wykonawcy / oprócz wyliczenia przykładowego z
art.90 ust.2 ustawy pzp/ nakazów, co winno zawieraćwyjaśnienie wezwanego
wykonawcy jak równieżjakimi kryteriami winien kierowaćsięzamawiający oceniając
złożone wyjaśnienie. Tym samym należy stwierdzić,że zamawiający winien ocenić
złożone wyjaśnienie w oparciu o zasady prawa zamówieńpublicznych kierując się
potrzebąwykazania, czy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
tego konkretnego wykonawcęza zaoferowanącenęjest dla niego opłacalne.
Nieopłacalność, czyli próba wykonania zamówienia za cenęniepokrywającąkosztów
realizacji zamówienia grozi zamawiającemu niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia i tym samym równocześnie stwarza
niebezpieczeństwo „zmarnowania”środków publicznych przeznaczonych na
realizacjęzamówienia. Wobec powyższego to na zamawiającym dokonującym oceny
złożonych wyjaśnieńciąży odpowiedzialnośćstarannej i obiektywnej oceny
możliwości wykonania przez danego wykonawcęzamówienia, przy zachowaniu reguł
uczciwej konkurencji wobec innych uczestników postępowania. Zamawiający
wszczynając dane postępowanie musi miećświadomośćże tylko zachowanie zasad
uczciwej konkurencji daje mu możliwośćuzyskania najlepszego wykonania
przedmiotu zamówienia i za najniższącenę. Tązasadęwinien szczególnie
przestrzegaćprzy ocenie oferty i ewentualnych wyjaśnieńwezwanego wykonawcy co
do ewentualności zaoferowania wykonania zamówienia za cenęrażąco niską.
Niestarannośćprzy wykonywaniu tej czynności może spowodować,że do wykonania
zamówienia zostanie dopuszczony wykonawcąktóry zamówienia nie wykona lub
wykona go w sposób nienależyty, bądźwykonawca oferujący wykonanie zamówienia
za cenęnajkorzystniejszązostanie odrzucony. Dlatego teżIzba stoi na stanowisku,że odwołujący kwestionujący działania zamawiającego w zakresie uznania iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób niebudzący wątpliwości
wykazać,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Próba wykazania tego faktu poprzez
kwestionowanie tylko treści wyjaśnieńjest zwykle nieskuteczna, ponieważo
zaistnieniu przesłanki skutkującej uznaniem złożonych wyjaśnieńza wystarczające
decyduje wyłącznie zamawiający. Natomiast połączenie zarzutu braku właściwych
wyjaśnieńz konkretnym wskazaniem w ofercie przyjętych wyliczeńceny za nierealne
w danych warunkach, konkretyzuje zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny poprzez
możliwośćjego badania przez Izbę.
Izba nie uznaje za słuszne stwierdzenie odwołującego z którego można wywieść
wniosek iżtylko obszerne i szczegółowe wyliczenia wykonawcy zawarte w
wyjaśnieniach dająpodstawędo uznania zaoferowanej ceny za prawidłową. Wynika
to przede wszystkim z faktuże zamawiający wzywając danego wykonawcędo
złożenia wyjaśnieńz reguły nie podajęjakie konkretne pozycje kosztorysowe oferty,
mające wpływ na jej całkowitąwartość, sąprzez niego kwestionowane lub wymagają
wyjaśnień. W jednym przypadku może to byćniemalże cała oferta w innym zakres
ten może byćminimalny. Dlatego teżw jednym przypadku aby przekonać
zamawiającego będzie wymagany uszczegółowiony opis całości zaoferowanej w
ofercie ceny, w innym wystarczy wskazanie tylko na niektóre jej elementy.
Wobec tego to odwołujący, powołując sięna zbyt ogólnikowe wyjaśnienia
wykonawcy winien wykazać, iżbiorąc po uwagęistniejące realia rynkowe, potencjał
techniczny wykonawcy, wskazane technologie wykonania, itp.że wykonanie
przedmiotu zamówienia za oferowanącenęjest niemożliwe, lub wymaga
subsydiowania przez tegożwykonawcę. Tym samym stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji mający na celu wyeliminowanie innych wykonawców od wykonania
danego zamówienia.
Istotnym faktem w sprawie jest okolicznośćwskazana przez zamawiającego, iż
koniecznośćdokonania weryfikacji oferty odwołującego w zakresie rażąco niskiej
ceny wynikała przede wszystkim z odniesienia kwoty z oferty do szacunkowej
wartości zamówienia. Należy wskazać, iżodnoszenie siędo wartości szacunkowej
zamówienia nie może stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena
ofertowa jest rażąco niska. Faktu tego nie można wywieśćna podstawie określenia
poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartościąoszacowania zamówienia, aby od
jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej (KIO/UZP 126/09)
W trakcie rozprawy zamawiający wskazał,że wyjaśnienia wykonawcy w połączeniu z
ponownąanalizązłożonej oferty wykazały, iżzaoferowana cena jest cenąrealnąza
którąmożliwe jest prawidłowe wykonanie zamówienia, a zamawiający na tym
wykonaniu osiągnie jeszcze zysk.
Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawdziwości twierdzeń
zamawiającego. To zamawiający dokonuje weryfikacji elementów oferty z
uwzględnieniem wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcę, a odrzuca ofertę, jeżeli
wyjaśnienia potwierdząwątpliwości zamawiającego, a wiec potwierdzą,że
oferowana cena jest rażąco niska. Nie bez znaczenia w sprawie jest podniesiony
przez zamawiającego i przystępującego fakt iżwybrany wykonawca wielokrotnie jużświadczył usługi w trybie zamówieńpublicznych dla zamawiającego wykonując je
należycie, a ponadto wielkośćfirm wchodzących w skład konsorcjum wskazuje ,że
jest to poważna oferta i aby jąodrzucićodwołujący winien był wskazaćmocne
dowody uzasadniające jego zarzuty z odwołania.
W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego
ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku
przedstawienia w wyjaśnieniach obiektywnych elementów mających wpływ na
wysokośćceny i złożenia niewystarczających wyjaśnieńspoczywa w całości na
odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w
którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny,
to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6
k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu
tego wywodzi skutki prawne” podobnie równieżwyrok KIO/UZP 1068/08.
Oceniając tylko treśćsamego wyjaśnienia wykonawcy nie można nie uznać
częściowo racji odwołującego iżzawiera ono szereg ogólnych sformułowań. Fakt ten,
choćbezsporny, nie dowodzi jednak nierealności ceny oferty złożonej przez
przystępującego, a tym samym nie uzasadnia negatywnej oceny możliwości
wykonania przedmiotowego zamówienia.
Dlatego teżIzba biorąc pod uwagędokonane ustalenia nie stwierdziła, aby w
oparciu o dokumenty i argumenty przedstawione przez odwołującego zamawiający
w sposób nieuprawniony uznał wyjaśnienia przystępującego wykonawcy za
uwiarygodniające realnośćwykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
kwotę. Tym samym stwierdziłaże brak jest podstaw do uznania wystąpienia
przesłanki
rażąco
niskiej
ceny,
winnej
skutkować
odrzuceniem
oferty
przystępującego, na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne.
Wobec braku przedstawienia przez odwołującego, na którym spoczywa ciężar
udowodnienia, dowodów które mogłyby przyczynićsiędo obalenia domniemania o
wystąpieniu rażąco niskiej ceny, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
odwołania. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła,że wskazane w odwołaniu
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie
znajdująpotwierdzenia.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. a i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
