rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-11-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2296/10
KIO 2296/10
Komisja w składzie:
0: Agnieszka Trojanowska, Po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 listopada 2010r. w Warszawie, Przewodniczący :
0: Agnieszka Trojanowska, Po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 listopada 2010r. w Warszawie, Przewodniczący :
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października
2010r. przez Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie Starostę
Mazowieckiego Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego z siedzibą w
Warszawie, ul. Brechta 3
2010r. przez Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie Starostę
Mazowieckiego Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego z siedzibą w
Warszawie, ul. Brechta 3
orzeka:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. nakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w
Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 17 kwoty 15 000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej zwrot
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy - Pragi.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt: KIO/2296/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego naświadczenie
usług telefonicznych i telefaksowych oraz transmisji danych dla potrzeb Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie zostało wszczęte przez
zamawiającego Województwo Mazowieckie StarostęMazowieckiego Urząd Marszałkowski
Województwa Mazowieckiego z siedzibąw Warszawie, ul. Brechta 3 i opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2010r. za numerem 2010/S 154-
238421.
W dniu 13 października 2010r. zamawiający przesłał wykonawcom Netii S.A. z siedzibąw
Warszawie, ul. Poleczki 13 i Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibąw Warszawie, ul.
Twarda 18 informacje o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
zaprosił do składania ofert w postępowaniu. Wraz z tąinformacjązamawiający przekazał
wykonawcom specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
W dniu 22 października 2010r. odwołanie wniosła Netia S.A. zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 oraz art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) i wnosząc o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz. W uzasadnieniu wskazał,że w
„Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" (załącznik do Specyfikacji), zamawiający
opisał usługęjakoświadczenie drogąkablowąusług telefonicznych i faksowych na łączach
analogowych i cyfrowych z wykorzystaniem własnych zasobów sieciowych Wykonawcy tu
budynkach użytkowanych przez Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego (...), co
jest sprzeczne z art. 139 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, który
przyjmuje wprost generalnązasadępełnego wykorzystania istniejącej infrastruktury
telekomunikacyjnej przez przedsiębiorstwa telekomunikacyjne. Tym samymżądanie
wykorzystania „własnych zasobów sieciowych wykonawcy" nie znajduje uzasadnienia w
istniejącym stanie prawnym. Wskazał, ze poza nim zamawiający dopuścił do dalszego
udziału w postępowaniu TelekomunikacjęPolskąS.A., która dysponuje własnymi zasobami
sieciowymi w budynkach Zamawiającego, a zatem powyższe postanowienie siwz stanowi
sprzecznąz prawem telekomunikacyjnym preferencjęTelekomunikacji Polskiej S.A .
Ponadto w 25 i 26 siwz zamawiający nie dopuścił powierzenia wykonania części przedmiotu
zamówienia podwykonawcom, a ustawa zezwala na ograniczenie lub wykluczenie
podwykonawstwa tylko w uzasadnionych obiektywnymi przyczynami dotyczącym przedmiotu
zamówienia, nadto ograniczenie lub wykluczenie podwykonawstwa musi byćzgodne z
podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego: swobody przepływu towarów i swobodyświadczenia
usług
oraz
zakazu
dyskryminacji.
Według
odwołującego
zakaz
podwykonawstwa nosi znamiona naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący
dodatkowo zwrócił uwagęna występujący związek pomiędzy zakazem podwykonawstwa
opisanym w punkcie II. oraz wymogiemświadczenia usług z wykorzystaniem własnych
zasobów sieciowych Wykonawcy, o którym mowa w punkcie I. odwołania. Należy zauważyć,
iżna rynku usług telekomunikacyjnych powszechnąpraktykąjest korzystanie z łączy
dzierżawionych od innych operatorów. Telekomunikacja Polska S.A. jest jedynym
wykonawcąposiadającym infrastrukturęopisanąw niniejszym postępowaniu. Wykluczenie
możliwości korzystania, zgodnie z Prawem telekomunikacyjnym, z istniejących zasobów tego
wykonawcy skutecznie uniemożliwi złożenie oferty przez Odwołującego. Odwołujący
zakwestionował prawidłowośćtreści punktu 14 Istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 3
do Specyfikacji), zgodnie z którym: W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z usług
telekomunikacyjnych nie objętych umową, koszt tych usług zostanie ustalony na podstawie
aktualnego i publicznie dostępnego cennika Wykonawcy. Podobnie Zamawiający określa w
treści punktu 6 załącznika nr 3 do Specyfikacji (przesłanki zmiany treści umowy), iżusługi
dodatkoweświadczone w ramach zamówieńuzupełniających będąwynagradzane zgodnie z
cennikiem wykonawcy, natomiast w punkcie 9 (przesłanki zmiany treści umowy)
postanowiono, iżjednąz przesłanek jest zmiana cennika wykonawcy. Jednakże odwołujący
podniósł,że sam posiada kilka cenników obejmujących różne pakiety, a zatem w tej sytuacji
postanowione przez zamawiającego wymogi sąniejednoznaczne i przecząwarunkowi
jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich elementów,
które mogąmiećwpływ na sporządzenie oferty. Ponadto zmiana bliżej niesprecyzowanego
cennika, według odwołującego, nie może byćprzesłankązmiany umowy, o której mowa w
art. 144 Ustawy. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany Specyfikacji w powyżej przywołanym
zakresie. Odwołujący zakwestionował także punkt 14 Istotnych postanowieńumowy
(załącznik nr 3 do Specyfikacji) zgodnie z którym w przypadku niedotrzymania terminu
uruchomienia usługi: Zamawiający ma prawo odstąpienia od umowy z jednoczesnym żądaniem
kary umownej w wysokości 20% wartości brutto umowy. Postanowienie to, w ocenie
odwołującego, nie jest uzależnione od winy odwołującego, narusza zasadęrówności stron
stosunku cywilnoprawnego oraz wysokośćzastrzeżonej kary jest rażąco wygórowana.
Odwołujący uznał za nieprecyzyjne postanowienia punktu 4 Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do Specyfikacji, strona 5), zgodnie z którym:
Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania realizacji przedmiotu zamówienia
zmianę ilości klas usługowych (Cos) bez dodatkowych kosztów. Odwołujący podniósł także
zarzut
nieprecyzyjności
postanowienia
dotyczącego
usług
konsultacji
doradztwa
technicznego (punkt 9 Istotnych postanowieńumowy, załącznik nr 3 do Specyfikacji)i
podkreślił,że wykonawca winien miećpewnośćco do zakresuświadczonych przez niego
usług. Niepewnośćco do zakresuświadczenia powoduje bowiem niepewnośćco do zasad
kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny. Odwołujący jest wykonawcą, który został dopuszczony
do udziału w postępowaniu oraz zamierza złożyćofertę, tym samym posiada interes w
złożeniu odwołania. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 października 2010r. podpisanego przez członka
zarządu i prokurenta zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 22
października 2010r.
W dniu 25 października 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 28 października 2010r. – wpływ bezpośredni do Izby, zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości i zobowiązał siędo dokonania zmiany treści postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia zgodnie zżądaniami odwołującego. Pismo to zostało
przekazane odwołującemu i Telekomunikacji Polskiej S.A. do wiadomości.
Izba zważyła, co następuje :
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył,że uwzględnia odwołanie
w całości i uczyni zadośćżądaniom Odwołującego, to Izba uznała to oświadczenie za
wiążące.
Wobec ustalenia,że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. po stronie zamawiającego nie przystąpiłżaden wykonawca
skład orzekający Izby stwierdził,że zachodząprzesłanki umożliwiające umorzenie
postępowania na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby uwzględnił
okoliczność, iżkoszty te znosząsięwzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 ust. 1 ustawy
Pzp, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu ZamówieńPublicznych stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. nakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w
Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 17 kwoty 15 000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej zwrot
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy - Pragi.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt: KIO/2296/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego naświadczenie
usług telefonicznych i telefaksowych oraz transmisji danych dla potrzeb Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie zostało wszczęte przez
zamawiającego Województwo Mazowieckie StarostęMazowieckiego Urząd Marszałkowski
Województwa Mazowieckiego z siedzibąw Warszawie, ul. Brechta 3 i opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2010r. za numerem 2010/S 154-
238421.
W dniu 13 października 2010r. zamawiający przesłał wykonawcom Netii S.A. z siedzibąw
Warszawie, ul. Poleczki 13 i Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibąw Warszawie, ul.
Twarda 18 informacje o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
zaprosił do składania ofert w postępowaniu. Wraz z tąinformacjązamawiający przekazał
wykonawcom specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
W dniu 22 października 2010r. odwołanie wniosła Netia S.A. zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 oraz art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) i wnosząc o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz. W uzasadnieniu wskazał,że w
„Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" (załącznik do Specyfikacji), zamawiający
opisał usługęjakoświadczenie drogąkablowąusług telefonicznych i faksowych na łączach
analogowych i cyfrowych z wykorzystaniem własnych zasobów sieciowych Wykonawcy tu
budynkach użytkowanych przez Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego (...), co
jest sprzeczne z art. 139 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, który
przyjmuje wprost generalnązasadępełnego wykorzystania istniejącej infrastruktury
telekomunikacyjnej przez przedsiębiorstwa telekomunikacyjne. Tym samymżądanie
wykorzystania „własnych zasobów sieciowych wykonawcy" nie znajduje uzasadnienia w
istniejącym stanie prawnym. Wskazał, ze poza nim zamawiający dopuścił do dalszego
udziału w postępowaniu TelekomunikacjęPolskąS.A., która dysponuje własnymi zasobami
sieciowymi w budynkach Zamawiającego, a zatem powyższe postanowienie siwz stanowi
sprzecznąz prawem telekomunikacyjnym preferencjęTelekomunikacji Polskiej S.A .
Ponadto w 25 i 26 siwz zamawiający nie dopuścił powierzenia wykonania części przedmiotu
zamówienia podwykonawcom, a ustawa zezwala na ograniczenie lub wykluczenie
podwykonawstwa tylko w uzasadnionych obiektywnymi przyczynami dotyczącym przedmiotu
zamówienia, nadto ograniczenie lub wykluczenie podwykonawstwa musi byćzgodne z
podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego: swobody przepływu towarów i swobodyświadczenia
usług
oraz
zakazu
dyskryminacji.
Według
odwołującego
zakaz
podwykonawstwa nosi znamiona naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący
dodatkowo zwrócił uwagęna występujący związek pomiędzy zakazem podwykonawstwa
opisanym w punkcie II. oraz wymogiemświadczenia usług z wykorzystaniem własnych
zasobów sieciowych Wykonawcy, o którym mowa w punkcie I. odwołania. Należy zauważyć,
iżna rynku usług telekomunikacyjnych powszechnąpraktykąjest korzystanie z łączy
dzierżawionych od innych operatorów. Telekomunikacja Polska S.A. jest jedynym
wykonawcąposiadającym infrastrukturęopisanąw niniejszym postępowaniu. Wykluczenie
możliwości korzystania, zgodnie z Prawem telekomunikacyjnym, z istniejących zasobów tego
wykonawcy skutecznie uniemożliwi złożenie oferty przez Odwołującego. Odwołujący
zakwestionował prawidłowośćtreści punktu 14 Istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 3
do Specyfikacji), zgodnie z którym: W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z usług
telekomunikacyjnych nie objętych umową, koszt tych usług zostanie ustalony na podstawie
aktualnego i publicznie dostępnego cennika Wykonawcy. Podobnie Zamawiający określa w
treści punktu 6 załącznika nr 3 do Specyfikacji (przesłanki zmiany treści umowy), iżusługi
dodatkoweświadczone w ramach zamówieńuzupełniających będąwynagradzane zgodnie z
cennikiem wykonawcy, natomiast w punkcie 9 (przesłanki zmiany treści umowy)
postanowiono, iżjednąz przesłanek jest zmiana cennika wykonawcy. Jednakże odwołujący
podniósł,że sam posiada kilka cenników obejmujących różne pakiety, a zatem w tej sytuacji
postanowione przez zamawiającego wymogi sąniejednoznaczne i przecząwarunkowi
jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich elementów,
które mogąmiećwpływ na sporządzenie oferty. Ponadto zmiana bliżej niesprecyzowanego
cennika, według odwołującego, nie może byćprzesłankązmiany umowy, o której mowa w
art. 144 Ustawy. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany Specyfikacji w powyżej przywołanym
zakresie. Odwołujący zakwestionował także punkt 14 Istotnych postanowieńumowy
(załącznik nr 3 do Specyfikacji) zgodnie z którym w przypadku niedotrzymania terminu
uruchomienia usługi: Zamawiający ma prawo odstąpienia od umowy z jednoczesnym żądaniem
kary umownej w wysokości 20% wartości brutto umowy. Postanowienie to, w ocenie
odwołującego, nie jest uzależnione od winy odwołującego, narusza zasadęrówności stron
stosunku cywilnoprawnego oraz wysokośćzastrzeżonej kary jest rażąco wygórowana.
Odwołujący uznał za nieprecyzyjne postanowienia punktu 4 Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do Specyfikacji, strona 5), zgodnie z którym:
Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania realizacji przedmiotu zamówienia
zmianę ilości klas usługowych (Cos) bez dodatkowych kosztów. Odwołujący podniósł także
zarzut
nieprecyzyjności
postanowienia
dotyczącego
usług
konsultacji
doradztwa
technicznego (punkt 9 Istotnych postanowieńumowy, załącznik nr 3 do Specyfikacji)i
podkreślił,że wykonawca winien miećpewnośćco do zakresuświadczonych przez niego
usług. Niepewnośćco do zakresuświadczenia powoduje bowiem niepewnośćco do zasad
kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny. Odwołujący jest wykonawcą, który został dopuszczony
do udziału w postępowaniu oraz zamierza złożyćofertę, tym samym posiada interes w
złożeniu odwołania. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 października 2010r. podpisanego przez członka
zarządu i prokurenta zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 22
października 2010r.
W dniu 25 października 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 28 października 2010r. – wpływ bezpośredni do Izby, zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości i zobowiązał siędo dokonania zmiany treści postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia zgodnie zżądaniami odwołującego. Pismo to zostało
przekazane odwołującemu i Telekomunikacji Polskiej S.A. do wiadomości.
Izba zważyła, co następuje :
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył,że uwzględnia odwołanie
w całości i uczyni zadośćżądaniom Odwołującego, to Izba uznała to oświadczenie za
wiążące.
Wobec ustalenia,że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. po stronie zamawiającego nie przystąpiłżaden wykonawca
skład orzekający Izby stwierdził,że zachodząprzesłanki umożliwiające umorzenie
postępowania na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby uwzględnił
okoliczność, iżkoszty te znosząsięwzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 ust. 1 ustawy
Pzp, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu ZamówieńPublicznych stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
