rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-04
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2299/10
KIO 2299/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 22 października 2010 r. przez Krośnieńskie Przedsiębiorstwo
Budowlane w Krośnie Spółkę Akcyjną, 38-400 Krosno, ul. Lewakowskiego 25 od
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Gmina
Krosno, 38-400 Krosno, ul. Lwowska 28a
wniesionego w dniu 22 października 2010 r. przez Krośnieńskie Przedsiębiorstwo
Budowlane w Krośnie Spółkę Akcyjną, 38-400 Krosno, ul. Lewakowskiego 25 od
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Gmina
Krosno, 38-400 Krosno, ul. Lwowska 28a
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w
Krośnie Spółkę Akcyjną, 38-400 Krosno, ul. Lewakowskiego 25 i nakazuje zaliczyć
na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Krośnieńskie
Przedsiębiorstwo Budowlane w Krośnie Spółkę Akcyjną, 38-400 Krosno, ul.
Lewakowskiego 25.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2299/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Krosno – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na „budowęsali gimnastycznej przy Szkole
Podstawowej nr 5, ul. Grunwaldzka w Krośnie”.
18 października 2010 r. (pismem z 15 października 2010 r.) Zamawiający za
pośrednictwem faksu poinformował Odwołującego – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo
Budowlane w Krośnie S.A. – o wynikach postępowania: odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Komunalnego spółka z o.o. z siedzibąw Jaśle.
22 października 2010 r. (pismem z 21 października 2010 r.) Odwołujący wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, którego kopięw tym samym dniu
przekazał Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżprzez podjęte czynności Zamawiający naruszył:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy nie zaistniały do
tego ustawowe przesłanki i odrzucenie oferty pomimo,że jej treśćodpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie s.i.w.z.).
2. Art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez jego błędnąinterpretacjętj. uznanie,że treść
kosztorysu ma jakikolwiek wpływ na sytuacjęoferenta w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
3. Art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp – polegające na prowadzeniu
postępowania w sposób niezapewniający warunków uczciwej konkurencji, poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców oraz stosowanie różnych kryteriów ocennych w ramach tego
samego stanu faktycznego.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i
wyborze oferty innego oferenta.
2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności poprzez ponowne dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł w szczególności, iżjego
oferta została odrzucona gdyżnie dołączył do niej kosztorysu ofertowego. Bezsprzecznym
jest,że sposób wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane Zamawiający określił jako
Sygn. akt KIO 2299/10
ryczałt (pkt 10.1 s.i.w.z.; § 9 ust. 1 wzoru umowy). Co do zasady należy zatem stwierdzić,że
spełnienie warunku dołączenia do oferty kosztorysu nie może miećznaczenia
przesądzającego o przyjęciu bądźodrzuceniu oferty Odwołującego. Poza tym formułując
treśćpkt. 10.7 i 12 s.i.w.z. Zamawiający wyraźnie podkreślił,że: niezależnie od treści
dołączonego do oferty kosztorysu decydujące znaczenie będzie miała podana w ofercie
cena za którąoferent zobowiązał sięwykonaćzamówienie; niezależnie od pomyłek
rachunkowych występujących w dołączonym do oferty kosztorysie Zamawiający będzie
uprawniony do ich weryfikacji w oparciu i w zgodzie z zaoferowanąceną. W związku z
powyższym, brak kosztorysu należy uznaćza brak nie powodujący niezgodności oferty z
s.i.w.z. a zatem za brak niestanowiący podstawy do odrzucenia oferty. Dodatkowo kosztorys
szczegółowy nie jest wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców
oraz form jakich te dokumenty mogąbyćskładane oraz,że dokument ten nie stanowi
potwierdzenia spełnienia warunków określonych w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, co powinno
skutkowaćbrakiem przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał nadto, iżjego interes prawny wyraża siębezpośrednio w
możliwości korzystnego rozstrzygnięcia przetargu, w sytuacji kiedy wszystkie czynności
Zamawiającego zostałyby wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy pzp.
Ponadto Odwołujący w przypadku utrzymania wymienionych w odwołaniu przepisów może
ponieśćszkodęw postaci braku wyboru jego oferty w sytuacji posiadania możliwości i
doświadczenia do wykonania robót budowlanych objętych przetargiem.
2 listopada 2010 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odpis odpowiedzi na odwołanie został
przekazany Odwołującemu przed otwarciem rozprawy na posiedzeniu 4 listopada 2010 r.
śaden z pozostałych wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jednak Izba ustaliła, iżZamawiający zaniechał w stosunku do dwóch
wykonawców dopełnienia obowiązku wynikającego z przepisu art. 185 ust. 1 pzp.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Sygn. akt KIO 2299/10
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 9 września 2010 r. pod nr 284804-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.krosno.pl), na której
udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.314.815,76 zł, co stanowi równowartość
1.123.942,63 euro.
Odwołujący złożył trzeciąofertępod względem ceny, która zgodnie z
postanowieniami pkt. 11 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Oferta wykonawcy
który złożył ofertęz najniższącenązostała wybrana przez Zamawiającego, a wykonawca,
który złożył następnąpod względem ceny ofertęzostał przez Zamawiającego sklasyfikowany
na drugim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący poza przekazaniem kopii odwołania nie informował Zamawiającego ożadnej innej niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy pzp w stosunku
do ofert wykonawcy wybranego i znajdującego sięna drugim miejscu w rankingu.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
oferty Odwołującego oraz na podstawie innych przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 9 września 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
Sygn. akt KIO 2299/10
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołanie nie może zostaćuwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbępo
stronie Odwołującego brak interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy pzp. Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia
podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Zgodnie ze wskazanym przepisemśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie miał interesu w rozumieniu art.
179 ust. 1 pzp, gdyżnawet ewentualne potwierdzenie sięw toku postępowania odwoławczego
zasadności zarzutów odwołania nie oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym
szkodę. W ocenie Izby w chwili wnoszenia odwołania Odwołujący nie legitymował sięjużtym
interesem, gdyżzłożył trzeciąofertępod względem ceny, która stanowi jedyne kryterium
oceny ofert, zatem uwzględnienie odwołania nie otworzyłoby mu realnej możliwości
uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
Interes uprawiający do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, stanowi materialnoprawnąprzesłankęzasadności odwołania i
podlega ocenie na dzieńjego wniesienia zarówno w kontekście stawianych zarzutów, jaki i
zaskarżanych czynności, bądźzaniechańdokonania czynności przez zamawiającego. W
niniejszej sprawie czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego
mogłaby powodowaćuszczerbek w jego interesie objawiający siępozbawianiem szans na
uzyskanie zamówienia, jednak pod warunkiem,że kierowałby on swoje zarzuty również
przeciwko zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego zarówno oferty wybranej jako
najkorzystniejsza jak i oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu. Brak zarzutów dotyczących
tych ofert powoduje,że nawet przy ewentualnej zasadności zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby byćsklasyfikowana najwyżej na trzecim miejscu, nie prowadząc do
uzyskania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, iżprzepis art. 179 ust. 1 pzp stanowi
zarówno o sytuacji, w której wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak i sytuacji, w
której wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia, co pozwala na wykazywanie
Sygn. akt KIO 2299/10
posiadania tego interesu w momencie dokonywania przez zamawiającego czynności
kwestionowanej zarzutami wniesionego odwołania. Nie zmienia to jednak tego, iżprzy
ocenie posiadania tego interesu przez wykonawcęw przeszłości należy równieżuwzględnić
zakres podniesionych przez niego we wniesionym odwołaniu zarzutów. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagęzakres zarzutów odwołania, należy uznać, iż
Odwołujący kwestionując wyłącznie odrzucenie swojej oferty, trzeciej pod względem ceny
stanowiącej jedyne kryterium oceny, nie wykazał tym samym również, iżmiał jeszcze ten
interes w momencie odrzucenia jego oferty.
Izba zważyła przy tym, iżz mocy przepisu art. 180 ust. 2 pzp, ograniczającego zakres
zaskarżalnych czynności w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący nie
mógł kwestionowaćwe wniesionym odwołaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i klasyfikacji
innych ofert dokonanej przez Zamawiającego. Odwołujący, jeżeli miał zastrzeżenia
względem prawidłowości tych czynności, mógł i powinien w terminie jak na wniesienie
odwołania skorzystaćz instytucji przewidzianej w przepisie art. 181 ust. 1 pzp i równolegle
ze złożeniem odwołania na odrzucenie swojej oferty poinformowaćZamawiającego o
naruszeniu przez te czynności przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby tylko w takim przypadku
możnaby uznać,że uwzględnienie odwołania otworzy Odwołującemu realnąmożliwość
uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie, gdyżz przepisu
art. 181 ust. 1 pzp nie wynika ograniczenie terminu jakim zamawiający może uznać
zasadnośćprzekazanej informacji.
Nadto należy stwierdzić, iżprzepis art. 179 ust. 1 pzp wymaga od wykonawcy
wnoszącegośrodki prawne nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia,
ale równieżwykazania, iżponiósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy pzp. Przez szkodęnależy rozumiećuszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany wykonawca w wyniku
określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Wobec tego wświetle art. 179 ust. 1
ustawy pzp szkoda musi byćwynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego,
co oznacza, iżmusi ona pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem
przez zamawiającego przepisom ustawy pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, iż
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy pzp,
czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub
możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Ponieważw przedmiotowym
postępowaniu oferta Odwołującego zajęłaby trzecie miejsce w razie niedokonania czynności
jej odrzucenia, Odwołujący nie wykazał skutecznie, iżprzy braku odrzucenia jego oferty,
realnym byłby taki wynik postępowania, w następstwie którego zostałaby z nim zawarta
umowa, a tym samym wskutek naruszenia ustawy mógł on ponieśćszkodę. Aktualne
Sygn. akt KIO 2299/10
brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy pzp wskazuje bowiem na koniecznośćwykazania, iższkoda
została poniesiona w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy lub teżudowodnienia
przez wykonawcęmożliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ustawy. Odwołujący wnosząc odwołanie obowiązany był zatem wykazać
możliwośćponiesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
w tym przypadku poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, czego jednak nie
uczynił.
Wobec tego,że art. 179 ust. 1 ustawy pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości
poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp, stwierdzićnależy, iżOdwołujący nie wykazał spełnieniażadnej z tych
przesłanek.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, obciążając Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w
Krośnie Spółkę Akcyjną, 38-400 Krosno, ul. Lewakowskiego 25 i nakazuje zaliczyć
na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Krośnieńskie
Przedsiębiorstwo Budowlane w Krośnie Spółkę Akcyjną, 38-400 Krosno, ul.
Lewakowskiego 25.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2299/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Krosno – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na „budowęsali gimnastycznej przy Szkole
Podstawowej nr 5, ul. Grunwaldzka w Krośnie”.
18 października 2010 r. (pismem z 15 października 2010 r.) Zamawiający za
pośrednictwem faksu poinformował Odwołującego – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo
Budowlane w Krośnie S.A. – o wynikach postępowania: odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Komunalnego spółka z o.o. z siedzibąw Jaśle.
22 października 2010 r. (pismem z 21 października 2010 r.) Odwołujący wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, którego kopięw tym samym dniu
przekazał Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżprzez podjęte czynności Zamawiający naruszył:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy nie zaistniały do
tego ustawowe przesłanki i odrzucenie oferty pomimo,że jej treśćodpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie s.i.w.z.).
2. Art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez jego błędnąinterpretacjętj. uznanie,że treść
kosztorysu ma jakikolwiek wpływ na sytuacjęoferenta w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
3. Art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp – polegające na prowadzeniu
postępowania w sposób niezapewniający warunków uczciwej konkurencji, poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców oraz stosowanie różnych kryteriów ocennych w ramach tego
samego stanu faktycznego.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i
wyborze oferty innego oferenta.
2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności poprzez ponowne dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł w szczególności, iżjego
oferta została odrzucona gdyżnie dołączył do niej kosztorysu ofertowego. Bezsprzecznym
jest,że sposób wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane Zamawiający określił jako
Sygn. akt KIO 2299/10
ryczałt (pkt 10.1 s.i.w.z.; § 9 ust. 1 wzoru umowy). Co do zasady należy zatem stwierdzić,że
spełnienie warunku dołączenia do oferty kosztorysu nie może miećznaczenia
przesądzającego o przyjęciu bądźodrzuceniu oferty Odwołującego. Poza tym formułując
treśćpkt. 10.7 i 12 s.i.w.z. Zamawiający wyraźnie podkreślił,że: niezależnie od treści
dołączonego do oferty kosztorysu decydujące znaczenie będzie miała podana w ofercie
cena za którąoferent zobowiązał sięwykonaćzamówienie; niezależnie od pomyłek
rachunkowych występujących w dołączonym do oferty kosztorysie Zamawiający będzie
uprawniony do ich weryfikacji w oparciu i w zgodzie z zaoferowanąceną. W związku z
powyższym, brak kosztorysu należy uznaćza brak nie powodujący niezgodności oferty z
s.i.w.z. a zatem za brak niestanowiący podstawy do odrzucenia oferty. Dodatkowo kosztorys
szczegółowy nie jest wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców
oraz form jakich te dokumenty mogąbyćskładane oraz,że dokument ten nie stanowi
potwierdzenia spełnienia warunków określonych w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, co powinno
skutkowaćbrakiem przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał nadto, iżjego interes prawny wyraża siębezpośrednio w
możliwości korzystnego rozstrzygnięcia przetargu, w sytuacji kiedy wszystkie czynności
Zamawiającego zostałyby wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy pzp.
Ponadto Odwołujący w przypadku utrzymania wymienionych w odwołaniu przepisów może
ponieśćszkodęw postaci braku wyboru jego oferty w sytuacji posiadania możliwości i
doświadczenia do wykonania robót budowlanych objętych przetargiem.
2 listopada 2010 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odpis odpowiedzi na odwołanie został
przekazany Odwołującemu przed otwarciem rozprawy na posiedzeniu 4 listopada 2010 r.
śaden z pozostałych wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jednak Izba ustaliła, iżZamawiający zaniechał w stosunku do dwóch
wykonawców dopełnienia obowiązku wynikającego z przepisu art. 185 ust. 1 pzp.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Sygn. akt KIO 2299/10
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 9 września 2010 r. pod nr 284804-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.krosno.pl), na której
udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.314.815,76 zł, co stanowi równowartość
1.123.942,63 euro.
Odwołujący złożył trzeciąofertępod względem ceny, która zgodnie z
postanowieniami pkt. 11 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Oferta wykonawcy
który złożył ofertęz najniższącenązostała wybrana przez Zamawiającego, a wykonawca,
który złożył następnąpod względem ceny ofertęzostał przez Zamawiającego sklasyfikowany
na drugim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący poza przekazaniem kopii odwołania nie informował Zamawiającego ożadnej innej niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy pzp w stosunku
do ofert wykonawcy wybranego i znajdującego sięna drugim miejscu w rankingu.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
oferty Odwołującego oraz na podstawie innych przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 9 września 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
Sygn. akt KIO 2299/10
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołanie nie może zostaćuwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbępo
stronie Odwołującego brak interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy pzp. Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia
podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Zgodnie ze wskazanym przepisemśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie miał interesu w rozumieniu art.
179 ust. 1 pzp, gdyżnawet ewentualne potwierdzenie sięw toku postępowania odwoławczego
zasadności zarzutów odwołania nie oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym
szkodę. W ocenie Izby w chwili wnoszenia odwołania Odwołujący nie legitymował sięjużtym
interesem, gdyżzłożył trzeciąofertępod względem ceny, która stanowi jedyne kryterium
oceny ofert, zatem uwzględnienie odwołania nie otworzyłoby mu realnej możliwości
uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
Interes uprawiający do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, stanowi materialnoprawnąprzesłankęzasadności odwołania i
podlega ocenie na dzieńjego wniesienia zarówno w kontekście stawianych zarzutów, jaki i
zaskarżanych czynności, bądźzaniechańdokonania czynności przez zamawiającego. W
niniejszej sprawie czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego
mogłaby powodowaćuszczerbek w jego interesie objawiający siępozbawianiem szans na
uzyskanie zamówienia, jednak pod warunkiem,że kierowałby on swoje zarzuty również
przeciwko zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego zarówno oferty wybranej jako
najkorzystniejsza jak i oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu. Brak zarzutów dotyczących
tych ofert powoduje,że nawet przy ewentualnej zasadności zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby byćsklasyfikowana najwyżej na trzecim miejscu, nie prowadząc do
uzyskania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, iżprzepis art. 179 ust. 1 pzp stanowi
zarówno o sytuacji, w której wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak i sytuacji, w
której wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia, co pozwala na wykazywanie
Sygn. akt KIO 2299/10
posiadania tego interesu w momencie dokonywania przez zamawiającego czynności
kwestionowanej zarzutami wniesionego odwołania. Nie zmienia to jednak tego, iżprzy
ocenie posiadania tego interesu przez wykonawcęw przeszłości należy równieżuwzględnić
zakres podniesionych przez niego we wniesionym odwołaniu zarzutów. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagęzakres zarzutów odwołania, należy uznać, iż
Odwołujący kwestionując wyłącznie odrzucenie swojej oferty, trzeciej pod względem ceny
stanowiącej jedyne kryterium oceny, nie wykazał tym samym również, iżmiał jeszcze ten
interes w momencie odrzucenia jego oferty.
Izba zważyła przy tym, iżz mocy przepisu art. 180 ust. 2 pzp, ograniczającego zakres
zaskarżalnych czynności w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący nie
mógł kwestionowaćwe wniesionym odwołaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i klasyfikacji
innych ofert dokonanej przez Zamawiającego. Odwołujący, jeżeli miał zastrzeżenia
względem prawidłowości tych czynności, mógł i powinien w terminie jak na wniesienie
odwołania skorzystaćz instytucji przewidzianej w przepisie art. 181 ust. 1 pzp i równolegle
ze złożeniem odwołania na odrzucenie swojej oferty poinformowaćZamawiającego o
naruszeniu przez te czynności przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby tylko w takim przypadku
możnaby uznać,że uwzględnienie odwołania otworzy Odwołującemu realnąmożliwość
uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie, gdyżz przepisu
art. 181 ust. 1 pzp nie wynika ograniczenie terminu jakim zamawiający może uznać
zasadnośćprzekazanej informacji.
Nadto należy stwierdzić, iżprzepis art. 179 ust. 1 pzp wymaga od wykonawcy
wnoszącegośrodki prawne nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia,
ale równieżwykazania, iżponiósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy pzp. Przez szkodęnależy rozumiećuszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany wykonawca w wyniku
określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Wobec tego wświetle art. 179 ust. 1
ustawy pzp szkoda musi byćwynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego,
co oznacza, iżmusi ona pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem
przez zamawiającego przepisom ustawy pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, iż
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy pzp,
czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub
możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Ponieważw przedmiotowym
postępowaniu oferta Odwołującego zajęłaby trzecie miejsce w razie niedokonania czynności
jej odrzucenia, Odwołujący nie wykazał skutecznie, iżprzy braku odrzucenia jego oferty,
realnym byłby taki wynik postępowania, w następstwie którego zostałaby z nim zawarta
umowa, a tym samym wskutek naruszenia ustawy mógł on ponieśćszkodę. Aktualne
Sygn. akt KIO 2299/10
brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy pzp wskazuje bowiem na koniecznośćwykazania, iższkoda
została poniesiona w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy lub teżudowodnienia
przez wykonawcęmożliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ustawy. Odwołujący wnosząc odwołanie obowiązany był zatem wykazać
możliwośćponiesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
w tym przypadku poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, czego jednak nie
uczynił.
Wobec tego,że art. 179 ust. 1 ustawy pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości
poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp, stwierdzićnależy, iżOdwołujący nie wykazał spełnieniażadnej z tych
przesłanek.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, obciążając Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
