rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2310/10
KIO/2310/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 22 października 2010 r. przez Fabrykę Maszyn Górniczych „PIOMA”
S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, 97 – 300 Piotrków Trybunalski,
ul. R. Dmowskiego 38 w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern
Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie, 43 – 600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Neuhäuser
GmbH z siedzibą w L
ő
nen (Niemcy), D-44532 L
ő
nen, Scharnhorststr. 11-16,
Neuhäuser Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-203 Katowice,
al. Roździeńskiego 88a reprezentowanych przez Zbigniewa Sendera pełnomocnika
Neuhäuser GmbH oraz Członka Zarządu Neuhäuser Polska Sp. z o.o. (Neuhäuser
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-203 Katowice, al. Roździeńskiego 88a),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
wniesionego w dniu 22 października 2010 r. przez Fabrykę Maszyn Górniczych „PIOMA”
S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, 97 – 300 Piotrków Trybunalski,
ul. R. Dmowskiego 38 w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern
Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie, 43 – 600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Neuhäuser
GmbH z siedzibą w L
ő
nen (Niemcy), D-44532 L
ő
nen, Scharnhorststr. 11-16,
Neuhäuser Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-203 Katowice,
al. Roździeńskiego 88a reprezentowanych przez Zbigniewa Sendera pełnomocnika
Neuhäuser GmbH oraz Członka Zarządu Neuhäuser Polska Sp. z o.o. (Neuhäuser
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-203 Katowice, al. Roździeńskiego 88a),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w
Jaworznie, 43 – 600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Fabrykę
Maszyn Górniczych „PIOMA” S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
97 – 300 Piotrków Trybunalski, ul. R. Dmowskiego 38 tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą
w Jaworznie, 43 – 600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 na rzecz Fabryki
Maszyn Górniczych „PIOMA” S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
97 – 300 Piotrków Trybunalski, ul. R. Dmowskiego 38, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2310/10
U z a s a d n i e n i e
Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibąw Jaworznie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Dostawęelementów trasy szynowej kolejki podwieszanej o
podwyższonych parametrach wytrzymałościowych dla Południowego Koncernu Węglowego
S.A. – Zakład Górniczy Sobieski ”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lipca 2010 r., nr 2010/S 130-199511.
Pismem z dnia 13 października 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował FabrykęMaszyn Górniczych „PIOMA” S.A. z siedzibąw
Piotrkowie Trybunalskim, zwanego dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. Neuhäuser GmbH z siedzibąw
L
ő
nen - Niemcy oraz Neuhäuser – Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, zwanego dalej
„konsorcjum Neuhäuser”, jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując iżnie spełnia ona
wymagańZamawiającego w zakresie technicznym, a mianowicie szyn (przedłożone
dopuszczenie – GEM/4711/0016/09/05264/KC dotyczy szyn typu Pioma P-140 HD, a
przedstawione w wyniku uzupełnienia wskaźniki Wx i Wy dotycząszyn nie objętych
przedmiotowądecyzjądopuszczeniową) oraz rozjazdów wykonanych z szyn (nie spełniają
wymagańokreślonych w punkcie 2.k. opisu przedmiotu zamówienia, gdyżOdwołujący w
stosunku do tych rozjazdów nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku – dopuszczenia obciążenia wzdłużnego szyn min. 140 kN).
W dniu 22 października 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
22 października 2010 r.) wobec:
1.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
zaniechania
czynności
odrzucenia
oferty
konsorcjum Neuhäuser,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, odpowiadającej wymogom
SIWZ,
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jej nie
zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do parametrów
wytrzymałościowych oferowanych przez Odwołującego rozjazdów,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Neuhäuser, mimo, iżoferowany przez
tego wykonawcęprzedmiot zamówienia nie spełnia wymogu SIWZ – załącznika nr 1
pkt 2 litera k),
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Neuhäuser, mimo, iżjej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem narusza ona prawo ochronne na znak
towarowy „KSP” przysługujące Odwołującemu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty
konsorcjum Neuhäuser,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
1.
odnośnie szyny z profilu PIOMA DT 175 podniósł,
iżdopuszczenie GEM/4711/0016/09/05264/KC dla szyny typu PIOMA P-140 HD
obejmuje równieżte szyny wykonane z profilu PIOMA DT 175;
2.
odnośnie
wymagań
wytrzymałościowych,
iż
Zamawiający postawił wymagania dotyczące wytrzymałości na obciążenie wzdłużne
tylko w stosunku do szyn, a nie wszystkich elementów trasy; a ponadto Zamawiający
nie wezwał Odwołującego do potwierdzenia wytrzymałości szyn, bezpodstawnie
przyjmując iżparametry podane dla całej trasy kolejki – 130 kN dotycząjednakowo
wszystkich jej elementów;
3.
odnośnie
oferty
konsorcjum
Neuhäuser,
iż
konsorcjum to podało „obciążenie wzdłużne max 140 kN”, podczas gdy Zamawiający
wymagał obciążenie wzdłużnego szyn – min. 140 kN, co w jego ocenie oznacza, iż
obciążenie minimalne zaoferowanych szyn musi byćniższe;
4.
konsorcjum
Neuhäuser
wykorzystało
znak
towarowy Odwołującego.
Pismem z dnia 25 października 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum
Neuhäuser otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 28 października 2010 r. (pismem z dnia 27 października 2010 r.) konsorcjum
Neuhäuser przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćSIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iżOdwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Podnoszone przez niego zarzuty dotycząbowiem czynności odrzucenia jego
oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą. Przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania dałoby mu jużmożliwośćuzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
Odwołujący w sposób wystarczający wykazał możliwośćponiesienia szkody na skutek
bezprawnego pozbawienia go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia, w tym zysków przewidywanych z tytułu jego realizacji. Jednocześnie dodać
należy, iżinteres - wbrew twierdzeniom Przystępującego - badany jest w odniesieniu do
wniesionego odwołania, a nie w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1, dotyczący nieuprawnionego uznania braku dopuszczenia dla
oferowanych przez Odwołującego szyn nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wskazał, iżna
potwierdzenie wymagania technicznego zawartego w punkcie 2 litera h) załącznik nr 2 do
SIWZ Odwołujący na stronach 71 i 72 złożonej oferty podał, iż„wskaźniki wytrzymałości
przekroju na zginanie wzdłużosi prostopadłej do płaszczyznyśrednika oraz wzdłużosi
równoległej do płaszczyznyśrednika dla kształtownika szyny trasy kolejki podwieszanej nie
sąniższe niżokreślone w normie DIN 20593-3:2004-07 dla profilu typu I 140V”,
jednocześnie wzywając Odwołującego do wyjaśnienia oferty poprzez podanie wartości tych
wskaźników.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, podał m.in., iż„w ofercie nie został
przedstawiony pełny przekrój szyny, a jedynie przekrój profilu PIOMA DT 175”,
przedstawiając w załączniku nr 1 do przedmiotowych wyjaśnień„pełny przekrój szyny wraz z
wartościami wskaźników wytrzymałościowych”, w którym „zginanie wzdłużosi równoległej do
płaszczyznyśrodnika wynosi 53,78 cm³”, a „zginanie wzdłużosi prostopadłej do płaszczyznyśrodnika wynosi 287,15 cm³”.
Pismem z dnia 12 października 2010 r. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego,
podnosząc m.in., iżprzedstawione w wyniku uzupełnienia wskaźniki Wx i Wy dotycząszyn
nie objętych decyzjądopuszczeniowąnr GEM/4711/0016/09/05264/KC.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżw niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wezwał
Odwołującego do podania wartości wskaźników wytrzymałościowych, które – jak
zadeklarował Odwołujący na stronach 71-72 oferty – sąnie niższe niżokreślone w normie
DIN 20593-3:2004-07 dla profilu typu I 140V. Podstawęodrzucenia oferty Odwołującego
stanowił natomiast brak dopuszczenia dla zaoferowanych szyn PIOMA P-140 HD
wykonanych z profilu PIOMA DT 175 z przyspawanym ceownikiem. Niemniej jednak do
uzupełnienia takiego dokumentu Odwołujący nie został wezwany. W tym stanie rzeczy
stwierdzićnależy, iżZamawiający, dokonując oceny oferty Odwołującego, w tym
kwestionując zadeklarowane przez niego wskaźniki wytrzymałościowe, kierował się– jak
zresztąsam konsekwentnie podkreślał w odpowiedzi na odwołanie - dokumentacjąz innego
prowadzonego przez niego wcześniej postępowania, w którym ofertęzłożył Odwołujący i
wyjaśnieniami złożonymi wówczas przez Odwołującego, a co jest niedopuszczalne. Oceny
oferty dokonuje siębowiem wyłącznie w oparciu o dokumenty złożone w danym
postępowaniu, a nie w innym postępowaniu. Podstawąwezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńbył także brak wskazania, mimo zadeklarowania w punkcie h tabeli na stronie 71 i
72 oferty Odwołującego, spełnienia wymogu tego właśnie punktu – zgodności z normąDIN
20593-3:2004-07. Stwierdzićjednak należy, iżZamawiający w SIWZ na potwierdzenie
spełnienia wymagańtechnicznych zażądał jedynie, aby wykonawcy dołączyli do oferty
„dokumenty techniczne wyrobu określające parametry techniczne oferowanego przedmiotu
zamówienia oraz uwzględniające w swojej treści wymagania określone w „Opisie przedmiotu
zamówienia” (zał. Nr 1 do SIWZ)”, bliżej jednak nie określając jakie to mająbyćdokumenty i
czy cośponad określone deklaracje ma z nich wynikać, jak równieżstopnia szczegółowości
spełnienia wskazanych przez niego wymagań. Odwołujący złożył „opis przedmiotu oferty”
wraz z tabelą„opis techniczny potwierdzający zgodnośćz wymaganiami”. I to dane z tej
właśnie tabeli (punkt h) wzbudziły wątpliwośćZamawiającego. Brak był bowiem w tej pozycji
tabeli – jak podnosił Zamawiający - wartości określonych w niej wskaźników. Niemniej
jednak, jak jużwyżej wspomniano, Zamawiający nie określił w jaki sposób spełnienie
postawionych przez niego wymogów należy wykazać. Tak więc dopuszczalne było każde
rozwiązanie, z którego by wynikało spełnienie wymogu, w tym, przy tak określonych
postanowieniach SIWZ jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, wystarczającym było by
także złożenie stosownego oświadczenia w formie tabelarycznej. Odwołujący, nażądanie
Zamawiającego, podał więc, mimo braku takiego wymogu, wartości wskaźników Wx i Wy, w
konsekwencji czego jego oferta została odrzucona ze względu na brak stosownego
dopuszczenia dla zmodyfikowanej szyny, jednak bez uprzedniego wezwania Odwołującego
do uzupełnienia koniecznego – zdaniem Zamawiającego - dokumentu.
Tak więc istotęsporu stanowi okoliczność, czy profil PIOMA DT 175 z przyspawanym
ceownikiem, dla którego wskaźniki Wx i Wy nie sąniższe niżokreślone w normie DIN 20593-
3:2004-07, wymaga uzyskania nowej decyzji dopuszczeniowej, czy teżwystarczającąjest
decyzja nr GEM/4711/0016/09/05264/KC, dotycząca szyn typu PIOMA P-140 HD.
Odwołujący wraz z ofertązłożył, co jest bezsporne, decyzjędopuszczeniowąszyn typu
PIOMA P-140 HD nr GEM/4711/0016/09/05264/KC, która w ocenie Odwołującego obejmuje
także szyny wykonane ze zmienionego profilu PIOMA DT 175, jednocześnie nie wymagając
przy tego typu zmianie uzyskania nowej decyzji dopuszczeniowej. Dowodem czego mająbyć
„wyniki badańi ocena Nr 367/AW/2010” szyn typu PIOMA P-140 HD ze zmianądo kolejek
podwieszanych, które przeprowadził Instytut Techniki Górniczej KOMAG z siedzibąw
Gliwicach, a więc jednostka, która wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego,
upoważniona jest na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.04.2004 r. w
sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych do przeprowadzania
badania i dokonywania oceny m.in. elementów górniczych wyciągów, urządzeńtransportu
liniowego, kolejek podwieszanych itp. Z badańtych więc wynika, iż„zmiany te nie naruszają
§ 8.2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.04.2004 r. w sprawie dopuszczenia wyrobów
do stosowania w zakładach górniczych (…)”, a badania te – w przypadku ubiegania sięo
decyzjędopuszczeniową- stanowiąelement konieczny wniosku o wydanie dopuszczenia,
którąto decyzjęwydaje wyłącznie Prezes WUG-u. Niemniej jednak, to właśnie pismo WUG z
dnia 2 listopada 2010 r., przedłożone przez Przystępującego wskazuje jednoznacznie , iżw
„w przypadku wprowadzania opisanych zmian”, polegających na przyspawaniu ceownika 65
do górnej półki szyny celem zwiększenia wskaźnika wytrzymałości przekroju na zginanie
wzdłużosi równoległej i prostopadłej do płaszczyznyśrednika, „zachodzi konieczność
ponownego dopuszczenia wyrobu przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego”. Nie można
wiec zgodzićsięz Odwołującym, iżjest to odpowiedźudzielana standardowo, gdyżokazana
Izbie oraz Stronom treśćpytania jednoznacznie wskazuje, iżdotyczyło ona istoty niniejszego
sporu. A ponadto to wyłącznie Prezes WUG-u jest jednostkądecydującąo dopuszczeniu
wyrobu bądźnie.
Na marginesie stwierdzićnależy, iżwezwanie do złożenia wyjaśnieńnie obejmowało
wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagańokreślonych w
punkcie IV.5 SIWZ, tj. parametrów technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia
(złożenia informacji o wysokości kształtownika, rodzaju i wymiarach przyspawanego
ceownika). Tym samym nie można Odwołującemu czynićzarzutu, iżtych danych w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił. Zamawiający nie wezwał także
Odwołującego do złożenia brakującego dokumentu, a więc dopuszczenia na profil PIOMA
DT 175 z przyspawanym ceownikiem. Niemniej jednak Odwołujący takowego dokumentu
Izbie także nie przedstawił, podnosząc konsekwentnie, iżnowe dopuszczenie nie jest
wymagane.
Tym samym Izba uznała, iżzarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut 2, dotyczący nieuprawnionego uznania, iż oferowany przez Odwołującego
wyrób nie spełnia wymagań wytrzymałościowych potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wezwał Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów zgodnie z punktem IV.3 SIWZ, tj. przedłożenia dopuszczeńdla
rozjazdów o sterowaniu ręcznym i pneumatycznym.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, podał iżzgodnie z wymaganiami
Zamawiającego do oferty zostały dołączone decyzje Prezesa WUG na wszystkie oferowane
urządzenia, tj. dopuszczenia GEM/4711/0016/09/05264/KC, GEM/4711/0034/07/16821/P1,
GEM/4711/0005/10/00617/KC.
Pismem z dnia 12 października 2010 r. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego,
podnosząc m.in., iż„Odwołujący nie spełnia wymagańokreślonych w punkcie 2 litera k)
załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w stosunku do wymienionych
rozjazdów (wykonanych z szyn)”, gdyż„nie przedstawił dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku – dopuszczalne obciążenie wzdłużne szyn min. 140 kN”.
Ponadto Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia”, punkt 2 litera k) załącznika nr 1 do SIWZ zamieścił postanowienie
„Dopuszczalne obciążenie wzdłużne szyn – min 140 kN”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przede Izba stwierdziła niekonsekwencjęi pełnądowolnośćZamawiającego powstałą
w trakcie oceny oferty Odwołującego. Powyższe – jak Izba ustaliła - wynika z tego, iż
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dopuszczenia dla rozjazdów, a więc dokumentu z punktu IV.3 SIWZ, tymczasem jako
podstawęodrzucenia oferty Odwołującego podał on brak dokumentów, mimo wezwania do
ich uzupełnienia, potwierdzających spełnienie warunku, a mianowicie dopuszczalnego
obciążenia wzdłużnego szyn o wartości min. 140 kN, a więc wymogu określonego w punkcie
2 litera k) załącznika nr 1 do SIWZ. Natomiast spełnienie kwestionowanego wymogu (z
punktu 2 litera k)) Odwołujący jednoznacznie wskazał na stronie 72 oferty, podając jako
„dopuszczalne obciążenie wzdłużne szyn - min. 140 kN” wartośćparametru „160 kN”.
Wskazany parametr niewątpliwie spełnił postawiony przez Zamawiającego wymóg „min. 140
kN”. Izba podzieliła w tym względzie stanowisko Odwołującego, iżpunkt 2 litera k) załącznika
nr 1 do SIWZ dotyczył wyłącznie obciążenia wzdłużnego szyn. Wynika to niewątpliwie z
literalnego, a tym samym jednoznacznego brzmienia tego postanowienia SIWZ.
Odwołujący na stronie 66 swojej oferty nadto podał „wytrzymałośćwzdłużna złącz
szynowych: w połączeniach kołnierzowych 140 kN, w połączeniach podatnych 160 kN”, a
więc i wartości tych parametrów spełniałyby wymóg taki jak postawiony w punkcie 2 litera k)
załącznika nr 1 do SIWZ, o ile wymóg taki, dotyczący złącz byłby równieżwskazany. Z treści
SIWZ nie wynikał i nie wynika także wymóg określonego obciążenia wzdłużnego rozjazdów
na poziomie minimum 140 kN. Zamawiający twierdząc, iżtaki wymóg został faktycznie przez
niego postawiony, poza punktem 2 litera k) załącznika nr 1 do SIWZ nie wskazał innego
postanowienia SIWZ, z którego ów wymóg jednoznacznie ponoćwynika. Odwoływanie się
więc obecnie, jak to uczynił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, także
do wymogów punktu 2 litera g) i h) załącznika nr 1 do SIWZ, w kontekście określonego
brzmienia SIWZ, jest nieuprawnione. Jednocześnie stwierdzićnależy,że wobec braku
wskazania przez Zamawiającego dokumentów, które miałyby potwierdzaćspełnienie tego
wymogu, o ile taki wymóg byłby postawiony Zamawiający najpierw zobowiązany byłby
wezwaćwykonawcędo złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnieniażądanych
wymogów z jednoznacznym wskazaniem co winno byćprzez wykonawcęuzupełnione, przy
czym treśćtakiego wezwania powinna byćkonkretna i jednoznaczna. Wykonawca musi
bowiem wiedziećdo uzupełnienia jakich dokumentów, złożenia jakich wyjaśnieńi na jakiej
podstawie jest zobowiązany. Nie może on siębowiem domyślaćco było intencją
Zamawiającego. W konsekwencji każdy dokument przedstawiony przez wykonawcę, który
potwierdzałby
tak
postawiony
wymóg,
byłby
takim
dokumentem,
dokumentem
potwierdzającym spełnienie wymogu. Tak więc mogłoby to byćtakże badanie
przeprowadzone przez Atestacyjna JednostkęCertyfikującą
Dlatego teżIzba uznała, iżzarzut ten potwierdził się.
Zarzut 3, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Neuhäuser z
powodu niezgodności jego oferty z treścią SIWZ potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał
wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” ,
w punkcie 2 litera k) którego przewidział wymóg „Dopuszczalne obciążenie wzdłużne szyn –
min 140 kN”. Na potwierdzenie powyższegożądając dołączenia „dokumentów technicznych
wyrobu określających parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia oraz
uwzględniających w swojej treści wymagania określone w „Opisie przedmiotu zamówienia”
(zał. Nr 1 do SIWZ)”.
Konsorcjum Neuhäuser w tabeli zawartej na stronie 190 oferty, punkt 4.6.
„Charakterystyki techniczne” w pozycji „dopuszczalne obciążenie wzdłużne złącz szyn”
umieścił zapis „jak dla przynależnego toru jezdnego, maks. jednak 140 kN”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżZamawiający wymagał, aby obciążenie wzdłużne szyn wynosiło
„min. 140 kN”, jak równieżi to, iżkonsorcjum Neuhäuser zaoferowało szyny mogące
przenosićobciążenie wzdłużne „maks. 140 kN”. Powyższe oznacza, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, iżkonsorcjum Neuhäuser nie spełniło wymagańzawartych w treści SIWZ.
To sam Zamawiający postawił konkretny i jednoznaczny wymóg, poprzez wskazanie
minimalnego obciążenia wzdłużnego szyn. Tak więc wykonawcy mogli wykazaćsię
obciążeniem wzdłużnym na poziomie 140 kN i wyższym, natomiast nie mogli, przy tak
sformułowanym wymogu, wykazaćobciążenia wzdłużnego szyn na poziomie maksymalnie
140 kN, a więc teoretycznie dopuszczającym wielkośćtęna poziomie niższym. Izba rację
przyznała więc Odwołującemu, który twierdził, iżsformułowanie „minimum” oznacza
tolerancjęplusową, a więc w górę, nie w dół, gdyżistotnie tak jest. Natomiast nie podziela
argumentacji Zamawiającego, iż„wskazanie maksymalnie 140 kN nie oznacza, iż
wykonawca nie jest w stanie dostarczyćproduktu spełniającego postawiony przez niego
wymóg”. Z treści oświadczenia złożonego w ofercie konsorcjum Neuhäuser nie wynika
bowiem, iżten wymóg zostanie spełniony. Podnoszona przez Przystępującego okoliczność,
iżprzeprowadzone były badania przez niemieckie jednostki uniwersyteckie, z których
wynika, iżobciążenie wzdłużne szyn produkowanych przez Neuhäuser GmbH jest wyższe
niżwymagane w niniejszym postępowaniu i wynosi 150-160 kN nie ma znacznia dla
rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, gdyżjak jużwyżej wskazano w treści oferty
jednoznacznie wskazano,że wynosi ono maksymalnie 140 kN. Rozstrzygająca jest więc
treśćoświadczenia woli konsorcjum Neuhäuser zawarta w złożonej ofercie. Przedłożone
przez konsorcjum Neuhäuser raporty z badań, o ile byłyby uznane za dowód w niniejszej
sprawie, takiego dowodu nie stanowią, a nawet gdyby stanowiłby w istocie niedopuszczalną
zmianętreści złożonego oświadczenia, a tym samym niedopuszczalnązmianęoferty.
Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Zarzut 4, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Neuhäuser z
powodu naruszenia zasad uczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Odwołujący zarzucił konsorcjum Neuhäuser wykorzystania w swojej ofercie znaku
towarowego KSP, chronionego na obszarze Polski od dnia 2007-04-13 prawem ochronnym
nr 207097, udzielonym na rzecz Odwołujacego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i winno skutkowaćodrzuceniem oferty konsorcjum Neuhäuser.
Jak przyjęto w literaturze przedmiotu uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania
go pod względem prawnym przez przypisanie mu konkretnego deliktu szczególnego
określonego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub deliktu w nim nie
ujętego, ale odpowiadającego hipotezie z art. 3 ust. 1 przedmiotowej ustawy. Niewątpliwym
jest, iżczyn zarzucany konsorcjum Neuhäuser mógłby zostaćewentualnie zakwalifikowany
jako delikt szczególny (dotyczy bowiem znaku towarowego Odwołującego) określony
faktycznie w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak więc właściwym
do rozpoznania tej sprawy (używania znaku towarowego Odwołującego przez konsorcjum
Neuhäuser) – zgodnie z art. 17 pkt 2 k.p.c. – jest sąd okręgowy.
Kwestie dotyczące praw ochronnych znaku towarowego danego wykonawcy – jak
słusznie podniósł Zamawiający – w toku postępowania o zamówienie publiczne nie są
badane. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym użycie przez konsorcjum
Neuhäuser spornego skrótu „KSP” wżaden sposób nie wpłynęło na ocenęoferty konsorcjum
Neuhäuser oraz Odwołującego.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty złożone przez Strony oraz
Przystępującego przedłożone na rozprawie, uznając je za stanowiska dokumenty te
składających.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i ograniczając je do
wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w
Jaworznie, 43 – 600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Fabrykę
Maszyn Górniczych „PIOMA” S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
97 – 300 Piotrków Trybunalski, ul. R. Dmowskiego 38 tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą
w Jaworznie, 43 – 600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 na rzecz Fabryki
Maszyn Górniczych „PIOMA” S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
97 – 300 Piotrków Trybunalski, ul. R. Dmowskiego 38, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2310/10
U z a s a d n i e n i e
Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibąw Jaworznie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Dostawęelementów trasy szynowej kolejki podwieszanej o
podwyższonych parametrach wytrzymałościowych dla Południowego Koncernu Węglowego
S.A. – Zakład Górniczy Sobieski ”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lipca 2010 r., nr 2010/S 130-199511.
Pismem z dnia 13 października 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował FabrykęMaszyn Górniczych „PIOMA” S.A. z siedzibąw
Piotrkowie Trybunalskim, zwanego dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. Neuhäuser GmbH z siedzibąw
L
ő
nen - Niemcy oraz Neuhäuser – Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, zwanego dalej
„konsorcjum Neuhäuser”, jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując iżnie spełnia ona
wymagańZamawiającego w zakresie technicznym, a mianowicie szyn (przedłożone
dopuszczenie – GEM/4711/0016/09/05264/KC dotyczy szyn typu Pioma P-140 HD, a
przedstawione w wyniku uzupełnienia wskaźniki Wx i Wy dotycząszyn nie objętych
przedmiotowądecyzjądopuszczeniową) oraz rozjazdów wykonanych z szyn (nie spełniają
wymagańokreślonych w punkcie 2.k. opisu przedmiotu zamówienia, gdyżOdwołujący w
stosunku do tych rozjazdów nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku – dopuszczenia obciążenia wzdłużnego szyn min. 140 kN).
W dniu 22 października 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
22 października 2010 r.) wobec:
1.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
zaniechania
czynności
odrzucenia
oferty
konsorcjum Neuhäuser,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, odpowiadającej wymogom
SIWZ,
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jej nie
zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do parametrów
wytrzymałościowych oferowanych przez Odwołującego rozjazdów,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Neuhäuser, mimo, iżoferowany przez
tego wykonawcęprzedmiot zamówienia nie spełnia wymogu SIWZ – załącznika nr 1
pkt 2 litera k),
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Neuhäuser, mimo, iżjej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem narusza ona prawo ochronne na znak
towarowy „KSP” przysługujące Odwołującemu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty
konsorcjum Neuhäuser,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
1.
odnośnie szyny z profilu PIOMA DT 175 podniósł,
iżdopuszczenie GEM/4711/0016/09/05264/KC dla szyny typu PIOMA P-140 HD
obejmuje równieżte szyny wykonane z profilu PIOMA DT 175;
2.
odnośnie
wymagań
wytrzymałościowych,
iż
Zamawiający postawił wymagania dotyczące wytrzymałości na obciążenie wzdłużne
tylko w stosunku do szyn, a nie wszystkich elementów trasy; a ponadto Zamawiający
nie wezwał Odwołującego do potwierdzenia wytrzymałości szyn, bezpodstawnie
przyjmując iżparametry podane dla całej trasy kolejki – 130 kN dotycząjednakowo
wszystkich jej elementów;
3.
odnośnie
oferty
konsorcjum
Neuhäuser,
iż
konsorcjum to podało „obciążenie wzdłużne max 140 kN”, podczas gdy Zamawiający
wymagał obciążenie wzdłużnego szyn – min. 140 kN, co w jego ocenie oznacza, iż
obciążenie minimalne zaoferowanych szyn musi byćniższe;
4.
konsorcjum
Neuhäuser
wykorzystało
znak
towarowy Odwołującego.
Pismem z dnia 25 października 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum
Neuhäuser otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 28 października 2010 r. (pismem z dnia 27 października 2010 r.) konsorcjum
Neuhäuser przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćSIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iżOdwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Podnoszone przez niego zarzuty dotycząbowiem czynności odrzucenia jego
oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą. Przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania dałoby mu jużmożliwośćuzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
Odwołujący w sposób wystarczający wykazał możliwośćponiesienia szkody na skutek
bezprawnego pozbawienia go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia, w tym zysków przewidywanych z tytułu jego realizacji. Jednocześnie dodać
należy, iżinteres - wbrew twierdzeniom Przystępującego - badany jest w odniesieniu do
wniesionego odwołania, a nie w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1, dotyczący nieuprawnionego uznania braku dopuszczenia dla
oferowanych przez Odwołującego szyn nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wskazał, iżna
potwierdzenie wymagania technicznego zawartego w punkcie 2 litera h) załącznik nr 2 do
SIWZ Odwołujący na stronach 71 i 72 złożonej oferty podał, iż„wskaźniki wytrzymałości
przekroju na zginanie wzdłużosi prostopadłej do płaszczyznyśrednika oraz wzdłużosi
równoległej do płaszczyznyśrednika dla kształtownika szyny trasy kolejki podwieszanej nie
sąniższe niżokreślone w normie DIN 20593-3:2004-07 dla profilu typu I 140V”,
jednocześnie wzywając Odwołującego do wyjaśnienia oferty poprzez podanie wartości tych
wskaźników.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, podał m.in., iż„w ofercie nie został
przedstawiony pełny przekrój szyny, a jedynie przekrój profilu PIOMA DT 175”,
przedstawiając w załączniku nr 1 do przedmiotowych wyjaśnień„pełny przekrój szyny wraz z
wartościami wskaźników wytrzymałościowych”, w którym „zginanie wzdłużosi równoległej do
płaszczyznyśrodnika wynosi 53,78 cm³”, a „zginanie wzdłużosi prostopadłej do płaszczyznyśrodnika wynosi 287,15 cm³”.
Pismem z dnia 12 października 2010 r. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego,
podnosząc m.in., iżprzedstawione w wyniku uzupełnienia wskaźniki Wx i Wy dotycząszyn
nie objętych decyzjądopuszczeniowąnr GEM/4711/0016/09/05264/KC.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżw niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wezwał
Odwołującego do podania wartości wskaźników wytrzymałościowych, które – jak
zadeklarował Odwołujący na stronach 71-72 oferty – sąnie niższe niżokreślone w normie
DIN 20593-3:2004-07 dla profilu typu I 140V. Podstawęodrzucenia oferty Odwołującego
stanowił natomiast brak dopuszczenia dla zaoferowanych szyn PIOMA P-140 HD
wykonanych z profilu PIOMA DT 175 z przyspawanym ceownikiem. Niemniej jednak do
uzupełnienia takiego dokumentu Odwołujący nie został wezwany. W tym stanie rzeczy
stwierdzićnależy, iżZamawiający, dokonując oceny oferty Odwołującego, w tym
kwestionując zadeklarowane przez niego wskaźniki wytrzymałościowe, kierował się– jak
zresztąsam konsekwentnie podkreślał w odpowiedzi na odwołanie - dokumentacjąz innego
prowadzonego przez niego wcześniej postępowania, w którym ofertęzłożył Odwołujący i
wyjaśnieniami złożonymi wówczas przez Odwołującego, a co jest niedopuszczalne. Oceny
oferty dokonuje siębowiem wyłącznie w oparciu o dokumenty złożone w danym
postępowaniu, a nie w innym postępowaniu. Podstawąwezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńbył także brak wskazania, mimo zadeklarowania w punkcie h tabeli na stronie 71 i
72 oferty Odwołującego, spełnienia wymogu tego właśnie punktu – zgodności z normąDIN
20593-3:2004-07. Stwierdzićjednak należy, iżZamawiający w SIWZ na potwierdzenie
spełnienia wymagańtechnicznych zażądał jedynie, aby wykonawcy dołączyli do oferty
„dokumenty techniczne wyrobu określające parametry techniczne oferowanego przedmiotu
zamówienia oraz uwzględniające w swojej treści wymagania określone w „Opisie przedmiotu
zamówienia” (zał. Nr 1 do SIWZ)”, bliżej jednak nie określając jakie to mająbyćdokumenty i
czy cośponad określone deklaracje ma z nich wynikać, jak równieżstopnia szczegółowości
spełnienia wskazanych przez niego wymagań. Odwołujący złożył „opis przedmiotu oferty”
wraz z tabelą„opis techniczny potwierdzający zgodnośćz wymaganiami”. I to dane z tej
właśnie tabeli (punkt h) wzbudziły wątpliwośćZamawiającego. Brak był bowiem w tej pozycji
tabeli – jak podnosił Zamawiający - wartości określonych w niej wskaźników. Niemniej
jednak, jak jużwyżej wspomniano, Zamawiający nie określił w jaki sposób spełnienie
postawionych przez niego wymogów należy wykazać. Tak więc dopuszczalne było każde
rozwiązanie, z którego by wynikało spełnienie wymogu, w tym, przy tak określonych
postanowieniach SIWZ jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, wystarczającym było by
także złożenie stosownego oświadczenia w formie tabelarycznej. Odwołujący, nażądanie
Zamawiającego, podał więc, mimo braku takiego wymogu, wartości wskaźników Wx i Wy, w
konsekwencji czego jego oferta została odrzucona ze względu na brak stosownego
dopuszczenia dla zmodyfikowanej szyny, jednak bez uprzedniego wezwania Odwołującego
do uzupełnienia koniecznego – zdaniem Zamawiającego - dokumentu.
Tak więc istotęsporu stanowi okoliczność, czy profil PIOMA DT 175 z przyspawanym
ceownikiem, dla którego wskaźniki Wx i Wy nie sąniższe niżokreślone w normie DIN 20593-
3:2004-07, wymaga uzyskania nowej decyzji dopuszczeniowej, czy teżwystarczającąjest
decyzja nr GEM/4711/0016/09/05264/KC, dotycząca szyn typu PIOMA P-140 HD.
Odwołujący wraz z ofertązłożył, co jest bezsporne, decyzjędopuszczeniowąszyn typu
PIOMA P-140 HD nr GEM/4711/0016/09/05264/KC, która w ocenie Odwołującego obejmuje
także szyny wykonane ze zmienionego profilu PIOMA DT 175, jednocześnie nie wymagając
przy tego typu zmianie uzyskania nowej decyzji dopuszczeniowej. Dowodem czego mająbyć
„wyniki badańi ocena Nr 367/AW/2010” szyn typu PIOMA P-140 HD ze zmianądo kolejek
podwieszanych, które przeprowadził Instytut Techniki Górniczej KOMAG z siedzibąw
Gliwicach, a więc jednostka, która wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego,
upoważniona jest na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.04.2004 r. w
sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych do przeprowadzania
badania i dokonywania oceny m.in. elementów górniczych wyciągów, urządzeńtransportu
liniowego, kolejek podwieszanych itp. Z badańtych więc wynika, iż„zmiany te nie naruszają
§ 8.2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.04.2004 r. w sprawie dopuszczenia wyrobów
do stosowania w zakładach górniczych (…)”, a badania te – w przypadku ubiegania sięo
decyzjędopuszczeniową- stanowiąelement konieczny wniosku o wydanie dopuszczenia,
którąto decyzjęwydaje wyłącznie Prezes WUG-u. Niemniej jednak, to właśnie pismo WUG z
dnia 2 listopada 2010 r., przedłożone przez Przystępującego wskazuje jednoznacznie , iżw
„w przypadku wprowadzania opisanych zmian”, polegających na przyspawaniu ceownika 65
do górnej półki szyny celem zwiększenia wskaźnika wytrzymałości przekroju na zginanie
wzdłużosi równoległej i prostopadłej do płaszczyznyśrednika, „zachodzi konieczność
ponownego dopuszczenia wyrobu przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego”. Nie można
wiec zgodzićsięz Odwołującym, iżjest to odpowiedźudzielana standardowo, gdyżokazana
Izbie oraz Stronom treśćpytania jednoznacznie wskazuje, iżdotyczyło ona istoty niniejszego
sporu. A ponadto to wyłącznie Prezes WUG-u jest jednostkądecydującąo dopuszczeniu
wyrobu bądźnie.
Na marginesie stwierdzićnależy, iżwezwanie do złożenia wyjaśnieńnie obejmowało
wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagańokreślonych w
punkcie IV.5 SIWZ, tj. parametrów technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia
(złożenia informacji o wysokości kształtownika, rodzaju i wymiarach przyspawanego
ceownika). Tym samym nie można Odwołującemu czynićzarzutu, iżtych danych w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił. Zamawiający nie wezwał także
Odwołującego do złożenia brakującego dokumentu, a więc dopuszczenia na profil PIOMA
DT 175 z przyspawanym ceownikiem. Niemniej jednak Odwołujący takowego dokumentu
Izbie także nie przedstawił, podnosząc konsekwentnie, iżnowe dopuszczenie nie jest
wymagane.
Tym samym Izba uznała, iżzarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut 2, dotyczący nieuprawnionego uznania, iż oferowany przez Odwołującego
wyrób nie spełnia wymagań wytrzymałościowych potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wezwał Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów zgodnie z punktem IV.3 SIWZ, tj. przedłożenia dopuszczeńdla
rozjazdów o sterowaniu ręcznym i pneumatycznym.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, podał iżzgodnie z wymaganiami
Zamawiającego do oferty zostały dołączone decyzje Prezesa WUG na wszystkie oferowane
urządzenia, tj. dopuszczenia GEM/4711/0016/09/05264/KC, GEM/4711/0034/07/16821/P1,
GEM/4711/0005/10/00617/KC.
Pismem z dnia 12 października 2010 r. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego,
podnosząc m.in., iż„Odwołujący nie spełnia wymagańokreślonych w punkcie 2 litera k)
załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w stosunku do wymienionych
rozjazdów (wykonanych z szyn)”, gdyż„nie przedstawił dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku – dopuszczalne obciążenie wzdłużne szyn min. 140 kN”.
Ponadto Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia”, punkt 2 litera k) załącznika nr 1 do SIWZ zamieścił postanowienie
„Dopuszczalne obciążenie wzdłużne szyn – min 140 kN”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przede Izba stwierdziła niekonsekwencjęi pełnądowolnośćZamawiającego powstałą
w trakcie oceny oferty Odwołującego. Powyższe – jak Izba ustaliła - wynika z tego, iż
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dopuszczenia dla rozjazdów, a więc dokumentu z punktu IV.3 SIWZ, tymczasem jako
podstawęodrzucenia oferty Odwołującego podał on brak dokumentów, mimo wezwania do
ich uzupełnienia, potwierdzających spełnienie warunku, a mianowicie dopuszczalnego
obciążenia wzdłużnego szyn o wartości min. 140 kN, a więc wymogu określonego w punkcie
2 litera k) załącznika nr 1 do SIWZ. Natomiast spełnienie kwestionowanego wymogu (z
punktu 2 litera k)) Odwołujący jednoznacznie wskazał na stronie 72 oferty, podając jako
„dopuszczalne obciążenie wzdłużne szyn - min. 140 kN” wartośćparametru „160 kN”.
Wskazany parametr niewątpliwie spełnił postawiony przez Zamawiającego wymóg „min. 140
kN”. Izba podzieliła w tym względzie stanowisko Odwołującego, iżpunkt 2 litera k) załącznika
nr 1 do SIWZ dotyczył wyłącznie obciążenia wzdłużnego szyn. Wynika to niewątpliwie z
literalnego, a tym samym jednoznacznego brzmienia tego postanowienia SIWZ.
Odwołujący na stronie 66 swojej oferty nadto podał „wytrzymałośćwzdłużna złącz
szynowych: w połączeniach kołnierzowych 140 kN, w połączeniach podatnych 160 kN”, a
więc i wartości tych parametrów spełniałyby wymóg taki jak postawiony w punkcie 2 litera k)
załącznika nr 1 do SIWZ, o ile wymóg taki, dotyczący złącz byłby równieżwskazany. Z treści
SIWZ nie wynikał i nie wynika także wymóg określonego obciążenia wzdłużnego rozjazdów
na poziomie minimum 140 kN. Zamawiający twierdząc, iżtaki wymóg został faktycznie przez
niego postawiony, poza punktem 2 litera k) załącznika nr 1 do SIWZ nie wskazał innego
postanowienia SIWZ, z którego ów wymóg jednoznacznie ponoćwynika. Odwoływanie się
więc obecnie, jak to uczynił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, także
do wymogów punktu 2 litera g) i h) załącznika nr 1 do SIWZ, w kontekście określonego
brzmienia SIWZ, jest nieuprawnione. Jednocześnie stwierdzićnależy,że wobec braku
wskazania przez Zamawiającego dokumentów, które miałyby potwierdzaćspełnienie tego
wymogu, o ile taki wymóg byłby postawiony Zamawiający najpierw zobowiązany byłby
wezwaćwykonawcędo złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnieniażądanych
wymogów z jednoznacznym wskazaniem co winno byćprzez wykonawcęuzupełnione, przy
czym treśćtakiego wezwania powinna byćkonkretna i jednoznaczna. Wykonawca musi
bowiem wiedziećdo uzupełnienia jakich dokumentów, złożenia jakich wyjaśnieńi na jakiej
podstawie jest zobowiązany. Nie może on siębowiem domyślaćco było intencją
Zamawiającego. W konsekwencji każdy dokument przedstawiony przez wykonawcę, który
potwierdzałby
tak
postawiony
wymóg,
byłby
takim
dokumentem,
dokumentem
potwierdzającym spełnienie wymogu. Tak więc mogłoby to byćtakże badanie
przeprowadzone przez Atestacyjna JednostkęCertyfikującą
Dlatego teżIzba uznała, iżzarzut ten potwierdził się.
Zarzut 3, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Neuhäuser z
powodu niezgodności jego oferty z treścią SIWZ potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał
wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” ,
w punkcie 2 litera k) którego przewidział wymóg „Dopuszczalne obciążenie wzdłużne szyn –
min 140 kN”. Na potwierdzenie powyższegożądając dołączenia „dokumentów technicznych
wyrobu określających parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia oraz
uwzględniających w swojej treści wymagania określone w „Opisie przedmiotu zamówienia”
(zał. Nr 1 do SIWZ)”.
Konsorcjum Neuhäuser w tabeli zawartej na stronie 190 oferty, punkt 4.6.
„Charakterystyki techniczne” w pozycji „dopuszczalne obciążenie wzdłużne złącz szyn”
umieścił zapis „jak dla przynależnego toru jezdnego, maks. jednak 140 kN”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżZamawiający wymagał, aby obciążenie wzdłużne szyn wynosiło
„min. 140 kN”, jak równieżi to, iżkonsorcjum Neuhäuser zaoferowało szyny mogące
przenosićobciążenie wzdłużne „maks. 140 kN”. Powyższe oznacza, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, iżkonsorcjum Neuhäuser nie spełniło wymagańzawartych w treści SIWZ.
To sam Zamawiający postawił konkretny i jednoznaczny wymóg, poprzez wskazanie
minimalnego obciążenia wzdłużnego szyn. Tak więc wykonawcy mogli wykazaćsię
obciążeniem wzdłużnym na poziomie 140 kN i wyższym, natomiast nie mogli, przy tak
sformułowanym wymogu, wykazaćobciążenia wzdłużnego szyn na poziomie maksymalnie
140 kN, a więc teoretycznie dopuszczającym wielkośćtęna poziomie niższym. Izba rację
przyznała więc Odwołującemu, który twierdził, iżsformułowanie „minimum” oznacza
tolerancjęplusową, a więc w górę, nie w dół, gdyżistotnie tak jest. Natomiast nie podziela
argumentacji Zamawiającego, iż„wskazanie maksymalnie 140 kN nie oznacza, iż
wykonawca nie jest w stanie dostarczyćproduktu spełniającego postawiony przez niego
wymóg”. Z treści oświadczenia złożonego w ofercie konsorcjum Neuhäuser nie wynika
bowiem, iżten wymóg zostanie spełniony. Podnoszona przez Przystępującego okoliczność,
iżprzeprowadzone były badania przez niemieckie jednostki uniwersyteckie, z których
wynika, iżobciążenie wzdłużne szyn produkowanych przez Neuhäuser GmbH jest wyższe
niżwymagane w niniejszym postępowaniu i wynosi 150-160 kN nie ma znacznia dla
rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, gdyżjak jużwyżej wskazano w treści oferty
jednoznacznie wskazano,że wynosi ono maksymalnie 140 kN. Rozstrzygająca jest więc
treśćoświadczenia woli konsorcjum Neuhäuser zawarta w złożonej ofercie. Przedłożone
przez konsorcjum Neuhäuser raporty z badań, o ile byłyby uznane za dowód w niniejszej
sprawie, takiego dowodu nie stanowią, a nawet gdyby stanowiłby w istocie niedopuszczalną
zmianętreści złożonego oświadczenia, a tym samym niedopuszczalnązmianęoferty.
Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Zarzut 4, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Neuhäuser z
powodu naruszenia zasad uczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Odwołujący zarzucił konsorcjum Neuhäuser wykorzystania w swojej ofercie znaku
towarowego KSP, chronionego na obszarze Polski od dnia 2007-04-13 prawem ochronnym
nr 207097, udzielonym na rzecz Odwołujacego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i winno skutkowaćodrzuceniem oferty konsorcjum Neuhäuser.
Jak przyjęto w literaturze przedmiotu uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania
go pod względem prawnym przez przypisanie mu konkretnego deliktu szczególnego
określonego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub deliktu w nim nie
ujętego, ale odpowiadającego hipotezie z art. 3 ust. 1 przedmiotowej ustawy. Niewątpliwym
jest, iżczyn zarzucany konsorcjum Neuhäuser mógłby zostaćewentualnie zakwalifikowany
jako delikt szczególny (dotyczy bowiem znaku towarowego Odwołującego) określony
faktycznie w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak więc właściwym
do rozpoznania tej sprawy (używania znaku towarowego Odwołującego przez konsorcjum
Neuhäuser) – zgodnie z art. 17 pkt 2 k.p.c. – jest sąd okręgowy.
Kwestie dotyczące praw ochronnych znaku towarowego danego wykonawcy – jak
słusznie podniósł Zamawiający – w toku postępowania o zamówienie publiczne nie są
badane. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym użycie przez konsorcjum
Neuhäuser spornego skrótu „KSP” wżaden sposób nie wpłynęło na ocenęoferty konsorcjum
Neuhäuser oraz Odwołującego.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty złożone przez Strony oraz
Przystępującego przedłożone na rozprawie, uznając je za stanowiska dokumenty te
składających.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i ograniczając je do
wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
