rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-10
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2316/10
KIO 2316/10
KIO 2368/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Andrzej Niwicki, Bogdan Artymowicz Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Andrzej Niwicki, Bogdan Artymowicz Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.11.2010
r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 25.10.2010 r. przez GILDIA Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin
(sygn. akt. KIO 2316/10);
B. w dniu 29.10.2010 r. przez GILDIA Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin
(sygn. akt KIO 2368/10)
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup automatycznego systemu
mobilnego monitoringu hałasu – 21 szt.” – znak sprawy ZP5/DM/5211-01/10/MZ.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.11.2010
r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 25.10.2010 r. przez GILDIA Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin
(sygn. akt. KIO 2316/10);
B. w dniu 29.10.2010 r. przez GILDIA Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin
(sygn. akt KIO 2368/10)
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup automatycznego systemu
mobilnego monitoringu hałasu – 21 szt.” – znak sprawy ZP5/DM/5211-01/10/MZ.
orzeka:
A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2316/10 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego GILDIA Spółka z o.o. z
postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego w sposób uwzględniający wytyczne zawarte w
uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, jak również nakazuje powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2368/10 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak również nakazuje powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
(sygn. akt KIO 2316/10);
B. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
(sygn. akt 2368/10);
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołującego, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez GILDIA Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135
Lublin w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2316/10,
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez GILDIA Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135
Lublin w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2368/10,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 37.200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa na rzecz GILDIA
Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 listopada 2010 r. w sprawie KIO 2316/10 i KIO 2368/10
Zamawiający – Główny Inspektorat OchronyŚrodowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup automatycznego systemu mobilnego monitoringu hałasu –
21 szt.” – znak sprawy ZP5/DM/5211-01/10/MZ.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27.08.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 01.09.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 169-259220.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
27.08.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Sygn. akt KIO 2316/10
W dniu 15.10.2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, zaś20.10.2010 r. przekazał Odwołującemu informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
Odwołanie wniesione do Prezesa KIO w dniu 25.10.2010 r. Odwołujący wskazał na
wstępnie, iżposiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku
zgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskaćprzedmiotowe
zamówienie. Wskazał iż, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania,
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważzłożył ofertęz najniższąceną, a
cena stanowiła jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym,
należy uznać,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący jest uprawniony do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
(tj. przedłożenia dodatkowych dokumentów w celu wykazania spełniania warunku posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, w szczególności referencji, zobowiązańdo
udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz niezbędnych dokumentów podmiotowych, o
których mowa w ust. 3 pkt 1 i 2 oraz 5-8 rozdziału V SIWZ, w sytuacji gdy Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył stosowne dokumenty na potwierdzenie ich
spełniania,
- z ostrożności - gdyby uznać, iżzachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie o którym mowa w
pkt 1 powyżej), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez wyznaczenie Odwołującemu, pod rygorem wykluczenia z postępowania, zbyt
krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, a faktycznie uniemożliwienie Odwołującemu
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ze względu na wyznaczenie
zbyt krótkiego terminu na ich uzupełnienie,
- z ostrożności - gdyby uznać, iżzachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie, o którym mowa w
pkt 1 powyżej), i jednocześnie uznać, iżwyznaczony przez Zamawiającego termin na
uzupełnienie tych dokumentów nie narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (o czym w pkt 2
powyżej), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a
w konsekwencji równieżart. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iżOdwołujący, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (w zakresie, o którym mowa w pkt 1 powyżej) wadliwie uzupełnił dokumenty i
tym samym nie spełnia warunków posiadania odpowiedniego doświadczenia, w sytuacji gdy
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył stosowne dokumenty na
potwierdzenie ich spełniania,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (a w konsekwencji i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu i złożył stosowne dokumenty na potwierdzenie ich spełniania,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
FAR DATA Sp. Komandytowa pomimo tego, iż:
a)
to Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za najniższącenę
7.746.992,68 złote brutto, tj. cenęniższąniżFAR - 8.394.743 złotych brutto,
b)
FAR nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył wymaganych
dokumentów na potwierdzenie ich spełniania,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy FAR, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający powinien był wezwaćFAR do uzupełnienia dokumentów,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, poprzez szereg zachowań(działańi zaniechań)
opisanych wyżej i w uzasadnieniu do niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, nakazanie unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, nakazanie unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy FAR, oraz nakazanie dokonania wybory oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że:
1. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie, o którym mowa w pkt 1 komparycji) w dniu 15
października 2010 r. Jak wskazał w swoim piśmie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia
dokumentów zostało sformułowane „W związku ze złożonym oświadczeniem przez firmęEC
TEST Systems Sp. z o. o. z dnia 11.10.2010 r." Wezwanie z dnia 15 października 2010 r. do
uzupełnienia dokumentów wraz z stanowiącym jego załącznik pismem EC TEST System Sp.
z o. o., zwanej dalej „EC TEST", stanowiązałącznik nr 1 do niniejszego odwołania.
Odwołujący pragnie zauważyć, iżZamawiający nie wezwałby Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, gdyby nie wspomniane pismo EC TEST. Przeto spór pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym nie dotyczy tego, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu (we wskazanym wcześniej zakresie), lecz czy wspomniane jużpismo EC
TEST zmieniło cośw tej kwestii.
Na marginesie, wspomniane pismo EC TEST z dnia 11 października 2010 r., nie
powstało bez przyczyny, lecz zostało wywołane przez wykonawcęFAR. Korespondencja
pomiędzy EC TEST, wykonawcąFAR oraz Zamawiającym stanowi załącznik nr 2 do
niniejszego odwołania (pismo FAR z dnia 30 września 2010 r. do EC TEST, pismo EC TEST
z dnia 4 października 2010 r. do FAR, wysłane równieżdo wiadomości Zamawiającego).
Odwołujący zwrócił uwagęna brzmienie pisma EC TEST z dnia 4 października 2010 r.,
przede wszystkim zaśna jego zupełnie inny wydźwięk. Otóżw piśmie z 4 października 2010
r. EC TEST po prostu opisuje zakres współpracy z Odwołującym, w piśmie z 11
października 2010 r. natomiast podnosi rażące naruszenie zaufania. Zupełnie naturalne w
tym kontekście jest pytanie, co zatem stało siępomiędzy 4 a 11 października 2010 r., iż
sformułowano te dwa, różne w swej treści, pisma.
Odwołujący wracając do kwestii, czy pismo EC TEST z dnia 11 października 2010 r.
zmieniło cośw przedmiocie spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu (we wskazanym wcześniej zakresie) wskazuje,że pismo to nie miało wpływu
na ważnośćdokumentów przedłożonych przez Odwołującego, co uzasadniałoby wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jest tak z
następujących przyczyn:
Po pierwsze, weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonuje się
na dzieńskładania ofert (wynika to z szeregu przepisów Pzp m.in. art. 22, czy art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcęw odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu.
Zgodnie z wymaganiami Odwołujący złożył wymagane dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty pochodzące od EC TEST -
zobowiązanie EC TEST do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz stosowne referencje
potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Bezspornym jest, iżna dzieńskładania ofert
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Po drugie, czy wspomniane wyżej dokumenty, tj. zobowiązanie EC TEST oraz
referencje, stały sięnieważne w skutek pisma EC TEST z 11 października 2010 r.? Otóż
dokumenty te, w ocenie Odwołującego, sąnadal ważne, a zobowiązanie EC TEST jestźródłem obowiązku dla tego podmiotu do oddania Odwołującemu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Co do
referencji bezsporne jest,że zarówno przed pismem EC TEST z dnia 11 października 2010
r., jak i po tej dacie, referencje te potwierdzająnależyte wykonanie dostaw. Nic w tym
zakresie sięnie zmieniło. Odwołujący przyjmuje to za bezsporne. W ocenie Odwołującego
pismo z dnia 11 października 2010 r. nie zmieniło treści stosunku prawnego pomiędzy EC
TEST a Odwołującym, któregoźródłem jest zobowiązanie EC TEST do oddania zasobów
(oraz umowa o współpracy pomiędzy tymi podmiotami). Jużchoćby z tej przyczyny,że tego
stosunku ani nie zmienia, ani tym bardziej nie unicestwia, gdyżz zobowiązania EC TEST
jasno wynika co, kiedy i w jakim zakresie jest ten podmiot obowiązanyświadczyćna rzecz
Odwołującego.
Reasumując, stwierdzićnależy, iżbrak było podstaw prawnych i faktycznych do tego,
aby Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, ponieważprzepisy Pzp wyraźnie określająna jaki dzieńi na podstawie jakich
dokumentów dokonuje sięweryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak
jest w przepisach Pzp normy prawnej, która pozwalałaby dokonywaćtej weryfikacji na inny
dzień(wręcz jest to zakazane), brak teżpodstawy prawnej do dokonywania tej weryfikacji na
podstawie jakiśinnych dokumentów, niżte złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu (rodzaje tych dokumentów określa stosowne rozporządzenie), i
wreszcie brak równieżpodstaw faktycznych do takiego uznania, gdyżzobowiązanie EC
TEST do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia jest ważne a pismo z dnia 11 października 2010 r. nic
w tym zakresie nie zmienia.
Odwołujący wskazał,że przepisy ustawy Pzp zawierająstosowne regulacje, które w
takich okolicznościach, jak zaistniała pozwalają, z zachowaniem zasad określonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, a przede wszystkim zasady rozsądku, proporcjonalności i ekonomiki (czy
dynamiki) postępowania zastosowaćadekwatneśrodki do zaistniałej sytuacji. Mianowicie, w
pierwszym rzędzie, jeżeli Zamawiający działałby z pełnym poszanowaniem zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powinien był skorzystaćz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Przepis ten umożliwia Zamawiającemu wezwanie danego wykonawcy do złożenia
stosownych wyjaśnieńdotyczących dokumentów (budzących wątpliwości). I dalej, gdyby
okazało się, iżdany wykonawca podał nieprawdziwe informacje mógłby skorzystaćz
instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2. Z ostrożności - gdyby uznać, iżzachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie o którym mowa
w pkt 1 powyżej), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie Odwołującemu, pod rygorem wykluczenia z
postępowania, zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, a faktycznie
uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ze względu na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na ich uzupełnienie.
Z przepisów ustawy Pzp, w tym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika natomiast reguła
w myśl której, jeżeli z danej normy prawnej nie wynika konkretny termin, to przyjąćnależy, iż
powinien byćto termin rozsądny - czyli taki, iżw toku normalnych czynności dany
wykonawca mógłby podjąćstosowne działaniażeby, bądźto pozyskać, bądźto
skompletować(w zależności od sytuacji danego wykonawcy) dokumenty będące
przedmiotem uzupełnienia, a następnie je przekazaćwe właściwej formie i czasie do
Zamawiającego.
Nie sposób jednak uznać, w ocenie Odwołującego,że kiedy nie ma konkretnego
terminu z góry określonego przez przepisy prawa, a przepis przyznaje w tym zakresie
kompetencję- tak jak ma to miejsce na tle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - adresatowi przepisu, to
zamawiający może wyznaczyćdowolny termin. Chociażnie ma konkretnej daty, to
zamawiający musi tak postępować,żeby daćrzeczywistąmożliwośćdo uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący odniósł siędo załącznika nr 3, tj. do referencji VERITECH Sp. z o. o.
oraz dodatkowo listu intencyjnego i referencji firmy NLR Amsterdam wraz z tłumaczeniami,
których Odwołujący nie skompletował w tym krótkim czasie wyznaczonym przez
Zamawiającego, a które skompletował po upływie terminu na uzupełnienie. Jednocześnie
Odwołujący wnosi o potraktowanie powyższych dokumentów jako dowodu potwierdzającego
twierdzenie Odwołującego, iżnie brak referencji, tylko zbyt krótki czas na jej przekazanie do
Zamawiającego, był przyczynąjej nieuzupełnienia.
3. Z ostrożności - gdyby uznać, iżzachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie, o którym
mowa w pkt 1 powyżej), i jednocześnie uznać, iżwyznaczony przez Zamawiającego
termin na uzupełnienie tych dokumentów nie narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (o czym w
pkt 2 powyżej), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp a w konsekwencji równieżart. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie, o którym mowa w pkt 1 powyżej) wadliwie
uzupełnił dokumenty i tym samym nie spełnia warunków posiadania odpowiedniego
doświadczenia, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył
stosowne dokumenty na potwierdzenie ich spełniania. Odwołujący wskazał, iżzałączył
dokumenty od spółki VERITECH Sp. z o.o., gdyżw zaistniałej sytuacji - wezwanie do
uzupełnienia i w dodatku nierealny termin na skompletowanie dokumentów - podjął
wszystkie możliwe kroki,żeby zminimalizowaćwygenerowane dla niego przez
Zamawiającego ryzyko. Dlatego teżponownie przesłał dokumenty od EC TEST, z tymże
dodatkowo dołączył umowęo współpracy pomiędzy tym podmiotem a Odwołującym, oraz
wyjaśnił zaistniałąsytuacjęw swoim piśmie przewodnim do Zamawiającego z dnia 18
października 2010 r., a także dołączył dokumenty od VERITECH, które zdążył, w tak krótkim
terminie, skompletować. Pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 18 października
2010 r. wraz z załącznikami (przesłane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów), stanowi załącznik nr 4 do niniejszego odwołania).
4. W odniesieniu do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (a w konsekwencji i art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji gdy
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył stosowne dokumenty
na potwierdzenie ich spełniania wskazał, co następuje. Dokumentami ważnymi i
potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia)
sąm.in. dokumenty pochodzące od EC TEST - zarówno te złożone wraz z ofertą, jak i w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w tym ostatnim przypadku dodatkowo dołączono umowęo
współpracy).
Wskazał,że Zamawiający w ogóle nie odniósł siędo wyjaśnieńOdwołującego
zawartych w piśmie przewodnim skierowanym do Zamawiającego z dnia 18 października
2010 r. Faktem jest, iżZamawiający pominął te wyjaśnienia, a także dołączone dokumenty
pochodzące od EC TEST, w tym umowęo współpracy tego podmiotu z Odwołującym. W
swym piśmie z dnia 20 października 2010 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty),
stanowiącym załącznik nr 5 do niniejszego odwołania, Zamawiający podnosi, iżOdwołujący
„wadliwie uzupełniła dokumenty dotyczące VERITECH". Zamawiający zatem nie badał
dokumentów pochodzących od EC TEST, w tym umowy o współpracę, i podjął decyzję
jedynie w oparciu o częśćdokumentacji przekazanej przez Odwołującego. Analiza całej
dokumentacji przekazanej przez Odwołującego, potwierdziłaby, iżspełnia o warunki udziału
w postępowaniu. Reasumując, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważwykluczył Odwołującego, które wykazał, iżspełnia warunki udziału w
postępowaniu. Ponadto wskazał, iżZamawiający oparł swojączynnośćjedynie na części
dokumentacji.
5.
Odwołujący wskazał ponadto, iżZamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FAR pomimo tego, iżto
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za najniższącenę7.746.992,68 złote brutto,
tj. cenęniższąniżFAR - 8.394.743,00 złotych brutto, oraz ponieważFAR nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i nie złożył wymaganych dokumentów na
potwierdzenie ich spełniania, a tym samym Zamawiający naruszył równieżart. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ponieważZamawiający powinien był
wezwaćtego wykonawcędo uzupełnienia dokumentów).
Odwołujący wskazał, iżFAR powinien był zostaćwykluczony z postępowania,
ponieważnie wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ
(odnośnie zdolności technicznej) należało wykonać"co najmniej 3 zamówienia w zakresie
systemów do pomiarów hałasu (...) o łącznej wartości nie mniejszej niż500 000 zł brutto".
Tymczasem Far przedłożył wykaz dostaw składający sięjedynie z 2 dostaw, załączając do
tego wykazu tylko jednąreferencję, potwierdzającąnależyte wykonanie tylko jednej z
dostaw. Równocześnie załączone do oferty protokoły zdawczo-odbiorcze nie potwierdzają
należytego wykonania którejkolwiek z wymienionych dwóch dostaw.
6. Na zakończenie uzasadnienia Odwołujący podniósł,że Zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, tj. obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Potwierdzająto przykłady zachowańZamawiającego opisane powyżej w
niniejszym odwołaniu.
W dniu 08.11.2010 r. do Prezesa KIO wpłynęła odpowiedźZamawiającego na
odwołanie. Zamawiający wskazał, iżpodtrzymuje czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Jednocześnie wskazał,że uwzględnia odwołanie w części, o której mowa w
pkt 5 petitium przedmiotowego odwołania, tj. w zakresie zarzutu o przedwczesnym wyborze
jako najkorzystniejszej oferty FAR DATA Spółka z o.o., Spółka komandytowa w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie przedłożył na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu odpowiednich dokumentów.
Sygn. akt KIO 2368/10
W dniu 20.10.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 29.10.2010 r. Odwołujący
wskazał na wstępie,że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku
zgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskaćprzedmiotowe
zamówienie. Zatem gdyby Zamawiający wykluczył FAR DATA Sp. z o. o. Sp. Komandytowa,
oraz odrzucił ofertętego wykonawcy, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. W
związku z powyższym, należy uznać,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, Odwołujący jest
uprawniony do wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FAR DATA Sp. z
o. o. Sp. Komandytowa do uzupełnienia następujących dokumentów;
a)
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert;
b)
odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla spółki FAR DATA Sp. z o. o., tj.
komplementariusza spółki FAR DATA Sp. z o. o. Sp. Komandytowa, zwanej dalej
„FAR",
2)
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy FAR, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iżnie zachodząwobec
tego wykonawcy okoliczności określone w tym przepisie, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
podmiot, który nie wykazał w sposób wystarczający należytego umocowania do jej
złożenia,
4)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez FAR pomimo tego, iżwykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a
jego oferta odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, i nakazanie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
nakazanie wezwania FAR do uzupełnienia dokumentów, oraz nakazanie dokonania wybory
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający wymagał złożenia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Dokumentu tego nie złożył FAR. W związku z tym Zamawiający jest obowiązany do
wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
przypadku nieuzupełnienie ww. dokumentu wykonawca FAR powinien zostaćwykluczony z
postępowania.
Co zaśsiętyczy odpisu z KRS, wskazaćnależy, iżzłożenie tego dokumentu jest
konieczne celem wykazania uprawnienia do podpisania oferty (i innych dokumentów) w
imieniu FAR. Tymczasem FAR takiego uprawnienia nie wykazał. Z tego teżwzględu
Zamawiający jest obowiązany do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wskazanego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednocześnie brak uzupełnienia przedmiotowego
dokumentu aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.11.2010 r. do Prezesa KIO wpłynęła odpowiedźZamawiającego na
odwołanie. Zamawiający uwzględnił odwołania w części, o której mowa w pkt 1 lit. a oraz w
pkt 4 petitium przedmiotowego odwołania, tj. w części dotyczącej zarzutu zaniechania
wezwania FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa do uzupełnienia aktualnej
informacji z KRK dotyczącej tego wykonawcy w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp w części dotyczącej wybrania oferty tej spółki jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał,że nie uwzględnia jednak pozostałych zarzutów zawartych w
odwołaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2316/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na wezwaniu Odwołującego do uzupełnieniu
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa, który to
wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2368/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa, który nie wykazał, iżnie podlega
wykluczeniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Odwołującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań.
Izba
stwierdziła,że
wypełniono
materialnoprawną
przesłankę
interesu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby w przypadku uwzględnienia każdego z odwołań, oraz uwzględnienia
zarzutów iżądańzawartych w rozpoznawanych odwołaniach, jak równieżw przypadku
nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazania
powtórzenia czynności oceny i badania ofert przy uwzględnieniu zarzutów wskazanych we
wniesionychśrodkach ochrony prawnej Odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisów podlegająrozpoznaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, korespondencji
prowadzonej w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcęGILDIA Spółka z o.o. oraz FAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego
w zakresie obu odwołań, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
trakcie rozprawy.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane przez Odwołującego w treści odwołania o sygn. akt KIO 2316/10.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, korespondencji prowadzonej w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielenie zamówienia publicznego, ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez
wykonawcęGILDIA Spółka z o.o. oraz FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w zakresie obu odwołań, jak również
ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Sygn. akt KIO 2316/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2316/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje na wstępie,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej.
I. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania
przez tego ostatniego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, iżwskutek nieuzupełnienia wżądanym przez
Zamawiającego terminie przez Odwołującego dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu wykonawca podlega wykluczeniu, zaśjego oferta
odrzuceniu z postępowania Izba postanowiła łącznie rozpoznaćpowyższe zarzuty.
Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie wyżej wskazanych okoliczności faktycznych.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w sekcji III w pkt 2.1. ppkt 3.4 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt V ppkt 3.4 SIWZżądał wykazaniem sięwykonaniem w ostatnich 3
latach co najmniej 3 zamówieńw zakresie systemów do pomiaru hałasu, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, o łącznej wartości nie mniejszej niż500 000
zł brutto.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżwykonawca GILDIA
Spółka z o.o. celem wykazania,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, doprecyzowane
przez Zamawiającego, w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia polega na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów. W powyższym zakresie Odwołujący w złożonym przez
siebie wniosku przedłożył zobowiązanie EC Test Systems Spółka z o.o. z dnia 16.09.2010 r.
zawierające zobowiązanie powyższego podmiotu udzielone na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp do udostępnienia na rzecz Odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotowego
zamówienia
w
zakresie
wiedzy
w
doświadczenia
w
ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wnioskiem
został
zawarty
również
wykaz
zrealizowanych
dostaw
wraz
z
dokumentami
potwierdzającymi,że dostawy te zostały wykonane w sposób należyty.
Ponadto Izba ustaliła, iżOdwołujący w pkt 4 lit. h formularza ofertowego wskazał, iż
EC Test Systems Spółka z o.o. będzie współpracowaćz Odwołującym przy integracji
systemu monitoringu hałasu, szkolenia oraz serwisu.
Izba ustaliła również, iżZamawiający pismem z dnia 15.10.2010 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu
wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wyznaczył
Odwołującemu termin na uzupełnienie ww. dokumentów do dnia 18.10.2010 r. do godziny
12.00. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, iżpowyższe wezwanie zostało wywołane
złożeniem oświadczenia przez EC Test Systems Spółka z o.o. z dnia 11.10.2010 r. o
zaprzestaniu współpracy z Odwołującym.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie nie złożył w wymaganym czasieżądanych przez Zamawiającego dokumentów.
Zamawiający pismem z dnia 20.10.2010 r. poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucił
ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, ze wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iżOdwołujący wadliwie uzupełnił dokumenty
dotyczące spółki VERITECH Spółka z o.o.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł w dniu 25.10.2010 r. odwołanie
Izba wskazuje, iżbadanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu
do określonego wykonawcy następujęna dzieńskładania ofert, jak równieżpowyższe
czynności dokonywane przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego następująw oparciu o załączone wraz z ofertądokumenty i
oświadczenia. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Odwołującego wyrażone w treści
odwołania oraz z toku rozprawy, który wskazał, iżo powyższym decyduje treśćart. 22, art. 26
ust. 3, a w szczególności treśćart. 26 ust. 2a ustawy Pzp. Powyższy przepis wskazuje, iż
wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wskazaćodpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnienie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1. Powyższe wskazuje, na jaki moment następuje badanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oraz w oparciu o jakie dokumenty i
oświadczenia zamawiający dokonuje powyższej czynności.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.
W odniesieniu do powyższego przepisu należy wskazaćna wstępie, iżz punktu
widzenia skuteczności polegania na zasobach innych podmiotów bez znaczenia pozostaje
fakt, jakiego rodzaju charakter prawny wzajemnych stosunków łączy wykonawcę
z podmiotami, na których zasobach on polega. Z punktu widzenia skuteczności złożonego
przez podmiot trzeci zobowiązania bez znaczenia sąprawne relacje podmiotów związanych
stosunkiem mającym swojeźródło w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W zakresie udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w zasadzie za wystarczające należy uznaćsamo zobowiązanie
złożone przez takie podmioty i wykazanie przez wykonawcę,że podmioty te dysponują
faktycznie zasobami, które zobowiązująsięudostępnićna okres realizacji zamówienia.
Jednakże biorąc pod uwagępowzięte przez Zamawiającego wątpliwości dotyczące
istnienia, bądźnieistnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego swojąwiedzęi
doświadczenie Odwołującemu w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp Izba wskazuje, co następuje. Nie ulega wątpliwości, iżzobowiązanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi oświadczenie woli podmiotu w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
Tym samym do powyższego zobowiązania, w związku z treściąart. 14 ustawy Pzp, należy
stosowaćwprost przepisy Tytułu IV ustawy Kodeks cywilny dotyczących czynności prawnych.
W ocenie Izby zobowiązanie EC Test Systems Spółka z o.o. z dnia 16.09.2010 r. przedłożone
wraz z ofertąOdwołującego zostało skierowane do Odwołującego i zawiera zobowiązanie
tego podmiotu do oddania do dyspozycji Odwołującego w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia, polegających na zrealizowaniu w ciągu ostatnich trzech lat zamówieńw
zakresie systemów do pomiaru hałasu oraz w postaci wsparcia na okres korzystania z nich
przez Wykonawcęprzy wykonaniu wyżej wymienionego zamówienia. Ponadto EC Test
Systems Spółka z o.o. oświadczył, iżprojekt zostanie wykonany przy bliskiej współpracy
GILDIA i EC Test Systems tak by zostały spełnione wszelkie wymagania przetargu. Zdaniem
Izby nie ulega wątpliwości, iżzobowiązanie EC Test System Spółka z o.o. zawarte w ofercie
Odwołującego spełnia minimalne wymagania określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż
ich literalna treśćodnosi siędo treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżdokumenty zawarte w ofercie Odwołującego
potwierdzały na dzieńskładania ofert spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czego
nie kwestionował równieżZamawiający.
Jednakże w tym aspekcie Zamawiający zmienił swoje stanowisko w związku z
otrzymanym pismem EC Test Systems Spółka z o.o. z dnia 11.10.2010 r.
Wobec powyższego dla przedmiotowego rozstrzygnięcia, tj. czy doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
istotne jest ustalenie, jakie znaczenie dla złożonego wobec Odwołującego przez EC Test
Systems Spółka z o.o. zobowiązania z dnia 16.09.2010 r. ma przekazane Zamawiającemu
pismo z dnia 11.10.2010 r. W ocenie Izby zobowiązanie EC Test Systems Spółka z o.o. z
dnia 16.09.2010 r. ma niewątpliwie charakter prawno-kształtujący i stanowi oświadczenie woli
skierowane do określonego podmiotu nakierowane na wywołanie określonych skutków
prawnych. Otóżzgodnie z art. 56 ustawy Kodeks cywilny czynnośćprawna wywołuje nie tylko
skutki w niej wyrażone, lecz równieżte, które wynikająz ustawy, z zasad współżycia
społecznego i ustalonych zwyczajów. W tym zakresie za zasadniczy skutek złożonego przez
EC Test Systems Spółka z o.o. zobowiązania należy uznaćfakt wykazania w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia, który to skutek wynika wprost z art. 56 ustawy Kodeks cywilny w związku z
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie ulega także wątpliwości, iżw oparciu o art. 61 zdanie drugie
ustawy Kodeks cywilny odwołanie takiego oświadczenia woli jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z oświadczeniem woli lub wcześniej. W ramach przedmiotowego stanu
faktycznego brak jest dowodów na istnienie powyższej okoliczności. Tym samym należy w
oparciu o art. 61 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny uznaćskutecznośćzłożonego przez
EC Test Systems Spółka z o.o. oświadczenia woli zawartego w zobowiązaniu z dnia
16.09.2010 r. Brak jest równieżdowodów wskazujących, iżzłożone przez EC Test Systems
Spółka z o.o. jest obarczone wadąlub zostało złożone z zastrzeżeniem warunku.
Izba w składzie rozpatrującym przedmiotowe odwołanie wskazuje, iżskierowane do
Zamawiającego pismo z dnia 11.10.2010 r., tj. pismo skierowane do podmiotu, który nie był
adresatem oświadczenia woli zawartego w zobowiązaniu z dnia 16.09.2010 r. poczynionym
przez EC Test Systems Spółka z o.o. nie wywołujeżadnych skutków prawnych wobec jego
faktycznego adresata, tj. GILDIA Spółka z o.o. Może ono jedynie wskazywaćna pewne
zamiary tego podmiotu (EC Test Systems Spółka z o.o.), lecz brak jest dowodów na
okoliczność, czy zostały one wyrażone wobec Odwołującego.
Izba oceniając złożone przez EC Test Systems Spółka z o.o. oświadczenie z dnia
11.10.2010 r. wzięła pod uwagę, wykazane za pomocądowodów z dokumentów
zawnioskowanych przez Odwołującego w treści odwołania, okoliczności złożenia
przedmiotowego oświadczenia Otóżcałokształt korespondencji dołączonej wraz z
odwołaniem (korespondencja pomiędzy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa,
Zamawiającym a EC Test Systems Spółka z o.o.) wskazuje, iżEC Test Systems Spółka z
o.o. mógł zostaćwprowadzony w błąd, co do faktycznej odpowiedzialności za realizację
przedmiotu zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania.
Tym samym Izba podziela wyrażony przez Odwołującego pogląd, iżZamawiający
winien w pierwszej kolejności wezwaćOdwołującego do złożenia udokumentowanych
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i dopiero jeżeli złożone wyjaśnienia nie
usunąpowziętych przez Zamawiającego wątpliwości, wezwaćOdwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyznaczając w tym
zakresie Odwołującemu adekwatny, tj. co najmniej 7-dniowy termin do ich uzupełnienia.
Tym samym Izba uznała, iżwezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji wskutek nieuczynieniu zadość
powyższemu wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp było czynnościąprzedwczesną.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez przedwczesne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienie dokumentów i tym samym wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty.
II. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doszło równieżdo naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek
zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w sekcji III w pkt 2.1. ppkt 3.4 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt V ppkt 3.4 SIWZżądał wykazaniem sięwykonaniem w ostatnich 3
latach co najmniej 3 zamówieńw zakresie systemów do pomiaru hałasu, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, o łącznej wartości nie mniejszej niż500 000
zł brutto.
Po drugie Izba ustaliła, iżwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa w
załączonym na str. 11 złożonej w postępowaniu oferty wykazie wykonanych dostaw zawarł w
tabeli jednie 2 pozycje (dostawy).
Ponadto Izba ustaliła, iżna stronie 13 oferty złożonej przez wykonawcęFAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa został przedłożony protokół zdawczo – odbiorczy z dnia
26.06.2008 r., zaśna str. 17 ww. oferty list referencyjny z dnia 03.12.2008 r., których daty
wystawienia wskazują, iżdotycząone jedynie poz. 1 wykazu zawartego na str. 11.
Tym samym Izba ustaliła, iżwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia i wiedzy. Wobec powyższego
wykonawca ten, zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien zostaćwezwany do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Izba pragnie wskazać, iżw jej opinii z treści normy prawnej wyrażonej w zdaniu
pierwszym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika niezbicie, iżczynnośćwezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeńjest obowiązkiem Zamawiającego. Na powyższe
wskazuje jednoznacznie wykładnia literalna powyższego przepisu, a w szczególności użycie
w powyższym przepisie zwrotu „zamawiający wzywa wykonawców (…)”.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp na skutek zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka
z o.o. Spółka komandytowa do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
III. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło równieżdo naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa w
związku z faktem, iżOdwołujący złożył w postępowaniu ofertękorzystniejsząekonomicznie,
zaśwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa nie wykazał, iżspełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie złożył wymaganych dokumentów na potwierdzenie ich
spełniania.
Izba wskazuje, iżstwierdzając naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wiąże sięze
wskazanymi w pkt I naruszeniami art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp związanymi z przedwczesnym wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i w następstwie wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
wskazanym w pkt II naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp spowodowanym zaniechaniem
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa
do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem określonych etapów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała za czynnośćprzedwczesną.
W szczególności powyższe dotyczy zaniechania wezwania wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wobec faktu, iżwykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Ponadto Izba stwierdzając
nieprawidłowości w ocenie i badaniu oferty Odwołującego wskazała, iżdoszło do
przedwczesnego wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Powyższy zarzut stał sięponadto przedmiotem uwzględnienia ze strony Zamawiającego
zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.11.2010 r.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o.
Spółka komandytowa w związku z faktem, iżOdwołujący złożył w postępowaniu ofertę
korzystniejsząekonomicznie, zaśwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa nie wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu i nie złożył
wymaganych dokumentów na potwierdzenie ich spełniania.
IV. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa ze względu na fakt, iżwykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa.
Biorąc pod uwagępodniesiony przez Odwołującego w ramach odwołania zarzut nie
zastosowania przez Zamawiającego wobec wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i fakt uwzględnienia
powyższego zarzutu w pkt II Izba wskazuje, iżstwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia na tym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania wykluczenie wykonawcy
FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa i w konsekwencji odrzucenie jego oferty
byłoby czynnościąprzedwczesną.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa ze względu na fakt, iżwykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa
nie potwierdził się.
V. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Biorąc pod uwagęwskazanąprzez Odwołującego w treści odwołania okoliczność, iż
Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego, zaśuznał za najkorzystniejsząofertę
złożonąprzez wykonawcęFAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa, który to
wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia w ocenie Izby doszło w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równego traktowania wykonawców. Powyższe jest równieżkonsekwencją
stwierdzenia przez Izbęw pkt II naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
na skutek zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o.
Spółka komandytowa do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz stwierdzenia w pkt III naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa w związku z faktem, iżOdwołujący złożył w postępowaniu ofertę
korzystniejsząekonomicznie, zaśwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. nie wykazał, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie złożył wymaganych dokumentów na
potwierdzenie ich spełniania.
W każdy wypadku bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym w szczególności zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący udowodnił, wskazując na zaniechanie wezwania wykonawcy FAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, iż
Zamawiający w odmienny sposób traktował wykonawców znajdujących sięw identycznej
sytuacji faktycznej.
Doprowadziło to do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek nierównego traktowania wykonawców, co
powoduje, iżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 , art. 89 ust. 1 pkt 5, art.
91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje iżw przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2316/10, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 4.
Sygn. akt KIO 2368/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2368/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje na wstępie,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej.
I. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa
do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w sekcji III w pkt 2.1. ppkt 3.8. ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt V ppkt 3.8 SIWZżądał na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia z postępowania aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert.
Po drugie Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertęzłożył wykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa z
siedzibąw Krakowie przy ulicy Lipowej 3 (Nr KRS 0000335284).
Po trzecie Izba ustaliła, iżwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa
na str. 59 złożonej w przedmiotowym postępowaniu oferty załączył informacjęz Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie podmiotu zbiorowego jedynie w odniesieniu do
komplementariusza, tj. FAR DATA Spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie przy ulicy Lipowej 3
(Nr KRS 0000316534).
Wobec powyższego należy wskazać, iżwykonawca składający ofertęw przedmiotowym
postępowaniu, tj. FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa z siedzibąw Krakowie przy
ulicy Lipowej 3 (Nr KRS 0000335284) nie przedłożył wymaganej przez Zamawiającego
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp.
Izba wskazuje również, iżpowyższy zarzut stał sięprzedmiotem uwzględnienia ze
strony Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.11.2010 r.
Tym samym Zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp w odniesieniu do wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa.
Izba pragnie wskazać, iżw jej opinii z treści normy prawnej wyrażonej w zdaniu
pierwszym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika niezbicie, iżczynnośćwezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeńjest obowiązkiem Zamawiającego. Na powyższe
wskazuje jednoznacznie wykładnia literalna powyższego przepisu, a w szczególności użycie
w powyższym przepisie zwrotu „zamawiający wzywa wykonawców (…)”.
Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 28 sierpnia 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary (Dz. U. z 2002 r. Nr 197, poz.
1661 z późn. zm.) podmiotem zbiorowym w rozumieniu ustawy jest osoba prawna oraz
jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, z wyłączeniem Skarbu Państwa,
jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz organów państwowych i samorządu
terytorialnego. Tym samym spółkękomandytowąnależy uznaćza podmiot zbiorowy w
rozumieniu powyższej ustawy.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek
zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
II. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania przez
Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa do uzupełnienia
odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla FAR DATA Spółka z o.o., tj. komplementariusza
wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa i tym samym nie doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez podmiot, który nie wykazał w sposób wystarczający należytego umocowania do jej
złożenia. Izba postanowiła rozpatrzyćłącznie powyższe zarzuty.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertęzłożył wykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa z
siedzibąw Krakowie przy ulicy Lipowej 3 (Nr KRS 0000335284).
Po drugie Izba ustaliła w oparciu o dołączony na str. 41 – 50 odpis aktualny z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 26.07.2010 r., iżwykonawcęFAR
DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa może samodzielnie reprezentować
komplementariusz, tj. FAR DATA Spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie przy ulicy Lipowej 3
(Nr KRS 0000316534). Ponadto jak wynika z działu 2 rubryki 1 (uprawnienie do
reprezentowania spółki) pkt 2 (sposób reprezentacji podmiotu) spółkęsamodzielnie
reprezentuje komplementariusz, tj. FAR DATA Spółka z o.o. Do składania oświadczeńwoli i
podpisywania w imieniu komplementariusza wymagane jest współdziałanie dwóch członków
zarządu lub jednego członka zarządu i prokurenta. Osobami wchodzącymi w skład zarządu
FAR DATA Spółka z o.o. są: Waldemar Stachnik – Prezes, Marek Stoliński – Wiceprezes,
Grzegorz Derela – Wiceprezes.
Izba ustaliła ponadto, iżoferta została podpisana przez Waldemara Stachnika -
Prezesa Zarządu oraz Grzegorza Derelę– Wiceprezesa Zarządu.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, iżZamawiający winien wezwaćwykonawcę
FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp odpisu KRS dla komplementariusza, tj. FAR DATA Spółka z o.o., gdyżzłożenie
tego dokumentu jest konieczne celem wykazania uprawnienia do podpisania oferty i innych
dokumentów. Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 39 pkt 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o
Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn.
zm.) w dziale 2 rejestru przedsiębiorców zamieszcza sięnastępujące dane: oznaczenie
organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu oraz osób wchodzących w jego skład,
ze wskazaniem sposobu reprezentacji, a w przypadku gdy w spółkach osobowych nie ma
takiego organu - wskazanie wspólników uprawnionych do reprezentowania spółki, a także
sposobu reprezentacji; w przypadku oddziałów przedsiębiorców zagranicznych, głównych
oddziałów zagranicznych zakładów ubezpieczeńoraz głównych oddziałów zagranicznych
zakładów reasekuracji dane te podlegająujawnieniu co do przedsiębiorców zagranicznych,
zagranicznych zakładów ubezpieczeńi zagranicznych zakładów reasekuracji, odpowiednio z
uwzględnieniem odmienności struktury ich organów.
Powyższe wskazuje, w ocenie Izby, iżdo skutecznego wykazania sposobu
reprezentacji spółki komandytowej, której komplementariuszem jest spółka z o.o. nie jest
konieczne dołączenie odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS, gdyżwłaściwe informacje
pozwalające ustalićsposób reprezentacji podmiotu wynika z dokumentów rejestrowych
spółki komandytowej.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek
zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa do uzupełnienia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla FAR DATA
Spółka z o.o., tj. komplementariusza wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa i tym samym nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez podmiot, który nie wykazał w sposób
wystarczający należytego umocowania do jej złożenia.
III. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy FAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iżzachodzą
wobec tego wykonawcy okoliczności określone w tym przepisie, a w konsekwencji
zaniechania odrzucenia ofert tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
oraz w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęFAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa pomimo tego,że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu Izba postanowiła łącznie rozpoznaćpowyższe zarzuty.
Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 9, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępodniesiony przez Odwołującego w ramach odwołania zarzut nie
zastosowania przez Zamawiającego wobec wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. instytucji
uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i fakt uwzględnienia powyższego zarzutu w pkt I
Izba wskazuje, iżstwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 9, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91
pkt 1 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania wykluczenie wykonawcy FAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa i w konsekwencji odrzucenie jego oferty byłoby
czynnościąprzedwczesną.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 9 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iżzachodząwobec tego
wykonawcy okoliczności określone w tym przepisie, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia ofert tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz w
zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęFAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa pomimo tego,że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu nie potwierdził się.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp,
wskazuje iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2368/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1 i ust. 4.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………..
……………………..
A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2316/10 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego GILDIA Spółka z o.o. z
postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego w sposób uwzględniający wytyczne zawarte w
uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, jak również nakazuje powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2368/10 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak również nakazuje powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
(sygn. akt KIO 2316/10);
B. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
(sygn. akt 2368/10);
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołującego, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez GILDIA Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135
Lublin w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2316/10,
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez GILDIA Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135
Lublin w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2368/10,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 37.200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa na rzecz GILDIA
Spółka z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 listopada 2010 r. w sprawie KIO 2316/10 i KIO 2368/10
Zamawiający – Główny Inspektorat OchronyŚrodowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup automatycznego systemu mobilnego monitoringu hałasu –
21 szt.” – znak sprawy ZP5/DM/5211-01/10/MZ.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27.08.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 01.09.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 169-259220.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
27.08.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Sygn. akt KIO 2316/10
W dniu 15.10.2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, zaś20.10.2010 r. przekazał Odwołującemu informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
Odwołanie wniesione do Prezesa KIO w dniu 25.10.2010 r. Odwołujący wskazał na
wstępnie, iżposiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku
zgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskaćprzedmiotowe
zamówienie. Wskazał iż, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania,
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważzłożył ofertęz najniższąceną, a
cena stanowiła jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym,
należy uznać,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący jest uprawniony do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
(tj. przedłożenia dodatkowych dokumentów w celu wykazania spełniania warunku posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, w szczególności referencji, zobowiązańdo
udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz niezbędnych dokumentów podmiotowych, o
których mowa w ust. 3 pkt 1 i 2 oraz 5-8 rozdziału V SIWZ, w sytuacji gdy Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył stosowne dokumenty na potwierdzenie ich
spełniania,
- z ostrożności - gdyby uznać, iżzachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie o którym mowa w
pkt 1 powyżej), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez wyznaczenie Odwołującemu, pod rygorem wykluczenia z postępowania, zbyt
krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, a faktycznie uniemożliwienie Odwołującemu
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ze względu na wyznaczenie
zbyt krótkiego terminu na ich uzupełnienie,
- z ostrożności - gdyby uznać, iżzachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie, o którym mowa w
pkt 1 powyżej), i jednocześnie uznać, iżwyznaczony przez Zamawiającego termin na
uzupełnienie tych dokumentów nie narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (o czym w pkt 2
powyżej), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a
w konsekwencji równieżart. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iżOdwołujący, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (w zakresie, o którym mowa w pkt 1 powyżej) wadliwie uzupełnił dokumenty i
tym samym nie spełnia warunków posiadania odpowiedniego doświadczenia, w sytuacji gdy
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył stosowne dokumenty na
potwierdzenie ich spełniania,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (a w konsekwencji i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu i złożył stosowne dokumenty na potwierdzenie ich spełniania,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
FAR DATA Sp. Komandytowa pomimo tego, iż:
a)
to Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za najniższącenę
7.746.992,68 złote brutto, tj. cenęniższąniżFAR - 8.394.743 złotych brutto,
b)
FAR nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył wymaganych
dokumentów na potwierdzenie ich spełniania,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy FAR, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający powinien był wezwaćFAR do uzupełnienia dokumentów,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, poprzez szereg zachowań(działańi zaniechań)
opisanych wyżej i w uzasadnieniu do niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, nakazanie unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, nakazanie unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy FAR, oraz nakazanie dokonania wybory oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że:
1. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie, o którym mowa w pkt 1 komparycji) w dniu 15
października 2010 r. Jak wskazał w swoim piśmie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia
dokumentów zostało sformułowane „W związku ze złożonym oświadczeniem przez firmęEC
TEST Systems Sp. z o. o. z dnia 11.10.2010 r." Wezwanie z dnia 15 października 2010 r. do
uzupełnienia dokumentów wraz z stanowiącym jego załącznik pismem EC TEST System Sp.
z o. o., zwanej dalej „EC TEST", stanowiązałącznik nr 1 do niniejszego odwołania.
Odwołujący pragnie zauważyć, iżZamawiający nie wezwałby Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, gdyby nie wspomniane pismo EC TEST. Przeto spór pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym nie dotyczy tego, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu (we wskazanym wcześniej zakresie), lecz czy wspomniane jużpismo EC
TEST zmieniło cośw tej kwestii.
Na marginesie, wspomniane pismo EC TEST z dnia 11 października 2010 r., nie
powstało bez przyczyny, lecz zostało wywołane przez wykonawcęFAR. Korespondencja
pomiędzy EC TEST, wykonawcąFAR oraz Zamawiającym stanowi załącznik nr 2 do
niniejszego odwołania (pismo FAR z dnia 30 września 2010 r. do EC TEST, pismo EC TEST
z dnia 4 października 2010 r. do FAR, wysłane równieżdo wiadomości Zamawiającego).
Odwołujący zwrócił uwagęna brzmienie pisma EC TEST z dnia 4 października 2010 r.,
przede wszystkim zaśna jego zupełnie inny wydźwięk. Otóżw piśmie z 4 października 2010
r. EC TEST po prostu opisuje zakres współpracy z Odwołującym, w piśmie z 11
października 2010 r. natomiast podnosi rażące naruszenie zaufania. Zupełnie naturalne w
tym kontekście jest pytanie, co zatem stało siępomiędzy 4 a 11 października 2010 r., iż
sformułowano te dwa, różne w swej treści, pisma.
Odwołujący wracając do kwestii, czy pismo EC TEST z dnia 11 października 2010 r.
zmieniło cośw przedmiocie spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu (we wskazanym wcześniej zakresie) wskazuje,że pismo to nie miało wpływu
na ważnośćdokumentów przedłożonych przez Odwołującego, co uzasadniałoby wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jest tak z
następujących przyczyn:
Po pierwsze, weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonuje się
na dzieńskładania ofert (wynika to z szeregu przepisów Pzp m.in. art. 22, czy art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcęw odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu.
Zgodnie z wymaganiami Odwołujący złożył wymagane dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty pochodzące od EC TEST -
zobowiązanie EC TEST do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz stosowne referencje
potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Bezspornym jest, iżna dzieńskładania ofert
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Po drugie, czy wspomniane wyżej dokumenty, tj. zobowiązanie EC TEST oraz
referencje, stały sięnieważne w skutek pisma EC TEST z 11 października 2010 r.? Otóż
dokumenty te, w ocenie Odwołującego, sąnadal ważne, a zobowiązanie EC TEST jestźródłem obowiązku dla tego podmiotu do oddania Odwołującemu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Co do
referencji bezsporne jest,że zarówno przed pismem EC TEST z dnia 11 października 2010
r., jak i po tej dacie, referencje te potwierdzająnależyte wykonanie dostaw. Nic w tym
zakresie sięnie zmieniło. Odwołujący przyjmuje to za bezsporne. W ocenie Odwołującego
pismo z dnia 11 października 2010 r. nie zmieniło treści stosunku prawnego pomiędzy EC
TEST a Odwołującym, któregoźródłem jest zobowiązanie EC TEST do oddania zasobów
(oraz umowa o współpracy pomiędzy tymi podmiotami). Jużchoćby z tej przyczyny,że tego
stosunku ani nie zmienia, ani tym bardziej nie unicestwia, gdyżz zobowiązania EC TEST
jasno wynika co, kiedy i w jakim zakresie jest ten podmiot obowiązanyświadczyćna rzecz
Odwołującego.
Reasumując, stwierdzićnależy, iżbrak było podstaw prawnych i faktycznych do tego,
aby Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, ponieważprzepisy Pzp wyraźnie określająna jaki dzieńi na podstawie jakich
dokumentów dokonuje sięweryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak
jest w przepisach Pzp normy prawnej, która pozwalałaby dokonywaćtej weryfikacji na inny
dzień(wręcz jest to zakazane), brak teżpodstawy prawnej do dokonywania tej weryfikacji na
podstawie jakiśinnych dokumentów, niżte złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu (rodzaje tych dokumentów określa stosowne rozporządzenie), i
wreszcie brak równieżpodstaw faktycznych do takiego uznania, gdyżzobowiązanie EC
TEST do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia jest ważne a pismo z dnia 11 października 2010 r. nic
w tym zakresie nie zmienia.
Odwołujący wskazał,że przepisy ustawy Pzp zawierająstosowne regulacje, które w
takich okolicznościach, jak zaistniała pozwalają, z zachowaniem zasad określonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, a przede wszystkim zasady rozsądku, proporcjonalności i ekonomiki (czy
dynamiki) postępowania zastosowaćadekwatneśrodki do zaistniałej sytuacji. Mianowicie, w
pierwszym rzędzie, jeżeli Zamawiający działałby z pełnym poszanowaniem zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powinien był skorzystaćz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Przepis ten umożliwia Zamawiającemu wezwanie danego wykonawcy do złożenia
stosownych wyjaśnieńdotyczących dokumentów (budzących wątpliwości). I dalej, gdyby
okazało się, iżdany wykonawca podał nieprawdziwe informacje mógłby skorzystaćz
instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2. Z ostrożności - gdyby uznać, iżzachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie o którym mowa
w pkt 1 powyżej), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie Odwołującemu, pod rygorem wykluczenia z
postępowania, zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, a faktycznie
uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ze względu na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na ich uzupełnienie.
Z przepisów ustawy Pzp, w tym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika natomiast reguła
w myśl której, jeżeli z danej normy prawnej nie wynika konkretny termin, to przyjąćnależy, iż
powinien byćto termin rozsądny - czyli taki, iżw toku normalnych czynności dany
wykonawca mógłby podjąćstosowne działaniażeby, bądźto pozyskać, bądźto
skompletować(w zależności od sytuacji danego wykonawcy) dokumenty będące
przedmiotem uzupełnienia, a następnie je przekazaćwe właściwej formie i czasie do
Zamawiającego.
Nie sposób jednak uznać, w ocenie Odwołującego,że kiedy nie ma konkretnego
terminu z góry określonego przez przepisy prawa, a przepis przyznaje w tym zakresie
kompetencję- tak jak ma to miejsce na tle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - adresatowi przepisu, to
zamawiający może wyznaczyćdowolny termin. Chociażnie ma konkretnej daty, to
zamawiający musi tak postępować,żeby daćrzeczywistąmożliwośćdo uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący odniósł siędo załącznika nr 3, tj. do referencji VERITECH Sp. z o. o.
oraz dodatkowo listu intencyjnego i referencji firmy NLR Amsterdam wraz z tłumaczeniami,
których Odwołujący nie skompletował w tym krótkim czasie wyznaczonym przez
Zamawiającego, a które skompletował po upływie terminu na uzupełnienie. Jednocześnie
Odwołujący wnosi o potraktowanie powyższych dokumentów jako dowodu potwierdzającego
twierdzenie Odwołującego, iżnie brak referencji, tylko zbyt krótki czas na jej przekazanie do
Zamawiającego, był przyczynąjej nieuzupełnienia.
3. Z ostrożności - gdyby uznać, iżzachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie, o którym
mowa w pkt 1 powyżej), i jednocześnie uznać, iżwyznaczony przez Zamawiającego
termin na uzupełnienie tych dokumentów nie narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (o czym w
pkt 2 powyżej), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp a w konsekwencji równieżart. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie, o którym mowa w pkt 1 powyżej) wadliwie
uzupełnił dokumenty i tym samym nie spełnia warunków posiadania odpowiedniego
doświadczenia, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył
stosowne dokumenty na potwierdzenie ich spełniania. Odwołujący wskazał, iżzałączył
dokumenty od spółki VERITECH Sp. z o.o., gdyżw zaistniałej sytuacji - wezwanie do
uzupełnienia i w dodatku nierealny termin na skompletowanie dokumentów - podjął
wszystkie możliwe kroki,żeby zminimalizowaćwygenerowane dla niego przez
Zamawiającego ryzyko. Dlatego teżponownie przesłał dokumenty od EC TEST, z tymże
dodatkowo dołączył umowęo współpracy pomiędzy tym podmiotem a Odwołującym, oraz
wyjaśnił zaistniałąsytuacjęw swoim piśmie przewodnim do Zamawiającego z dnia 18
października 2010 r., a także dołączył dokumenty od VERITECH, które zdążył, w tak krótkim
terminie, skompletować. Pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 18 października
2010 r. wraz z załącznikami (przesłane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów), stanowi załącznik nr 4 do niniejszego odwołania).
4. W odniesieniu do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (a w konsekwencji i art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji gdy
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył stosowne dokumenty
na potwierdzenie ich spełniania wskazał, co następuje. Dokumentami ważnymi i
potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia)
sąm.in. dokumenty pochodzące od EC TEST - zarówno te złożone wraz z ofertą, jak i w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w tym ostatnim przypadku dodatkowo dołączono umowęo
współpracy).
Wskazał,że Zamawiający w ogóle nie odniósł siędo wyjaśnieńOdwołującego
zawartych w piśmie przewodnim skierowanym do Zamawiającego z dnia 18 października
2010 r. Faktem jest, iżZamawiający pominął te wyjaśnienia, a także dołączone dokumenty
pochodzące od EC TEST, w tym umowęo współpracy tego podmiotu z Odwołującym. W
swym piśmie z dnia 20 października 2010 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty),
stanowiącym załącznik nr 5 do niniejszego odwołania, Zamawiający podnosi, iżOdwołujący
„wadliwie uzupełniła dokumenty dotyczące VERITECH". Zamawiający zatem nie badał
dokumentów pochodzących od EC TEST, w tym umowy o współpracę, i podjął decyzję
jedynie w oparciu o częśćdokumentacji przekazanej przez Odwołującego. Analiza całej
dokumentacji przekazanej przez Odwołującego, potwierdziłaby, iżspełnia o warunki udziału
w postępowaniu. Reasumując, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważwykluczył Odwołującego, które wykazał, iżspełnia warunki udziału w
postępowaniu. Ponadto wskazał, iżZamawiający oparł swojączynnośćjedynie na części
dokumentacji.
5.
Odwołujący wskazał ponadto, iżZamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FAR pomimo tego, iżto
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za najniższącenę7.746.992,68 złote brutto,
tj. cenęniższąniżFAR - 8.394.743,00 złotych brutto, oraz ponieważFAR nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i nie złożył wymaganych dokumentów na
potwierdzenie ich spełniania, a tym samym Zamawiający naruszył równieżart. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ponieważZamawiający powinien był
wezwaćtego wykonawcędo uzupełnienia dokumentów).
Odwołujący wskazał, iżFAR powinien był zostaćwykluczony z postępowania,
ponieważnie wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ
(odnośnie zdolności technicznej) należało wykonać"co najmniej 3 zamówienia w zakresie
systemów do pomiarów hałasu (...) o łącznej wartości nie mniejszej niż500 000 zł brutto".
Tymczasem Far przedłożył wykaz dostaw składający sięjedynie z 2 dostaw, załączając do
tego wykazu tylko jednąreferencję, potwierdzającąnależyte wykonanie tylko jednej z
dostaw. Równocześnie załączone do oferty protokoły zdawczo-odbiorcze nie potwierdzają
należytego wykonania którejkolwiek z wymienionych dwóch dostaw.
6. Na zakończenie uzasadnienia Odwołujący podniósł,że Zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, tj. obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Potwierdzająto przykłady zachowańZamawiającego opisane powyżej w
niniejszym odwołaniu.
W dniu 08.11.2010 r. do Prezesa KIO wpłynęła odpowiedźZamawiającego na
odwołanie. Zamawiający wskazał, iżpodtrzymuje czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Jednocześnie wskazał,że uwzględnia odwołanie w części, o której mowa w
pkt 5 petitium przedmiotowego odwołania, tj. w zakresie zarzutu o przedwczesnym wyborze
jako najkorzystniejszej oferty FAR DATA Spółka z o.o., Spółka komandytowa w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie przedłożył na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu odpowiednich dokumentów.
Sygn. akt KIO 2368/10
W dniu 20.10.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 29.10.2010 r. Odwołujący
wskazał na wstępie,że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku
zgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskaćprzedmiotowe
zamówienie. Zatem gdyby Zamawiający wykluczył FAR DATA Sp. z o. o. Sp. Komandytowa,
oraz odrzucił ofertętego wykonawcy, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. W
związku z powyższym, należy uznać,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, Odwołujący jest
uprawniony do wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FAR DATA Sp. z
o. o. Sp. Komandytowa do uzupełnienia następujących dokumentów;
a)
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert;
b)
odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla spółki FAR DATA Sp. z o. o., tj.
komplementariusza spółki FAR DATA Sp. z o. o. Sp. Komandytowa, zwanej dalej
„FAR",
2)
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy FAR, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iżnie zachodząwobec
tego wykonawcy okoliczności określone w tym przepisie, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
podmiot, który nie wykazał w sposób wystarczający należytego umocowania do jej
złożenia,
4)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez FAR pomimo tego, iżwykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a
jego oferta odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, i nakazanie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
nakazanie wezwania FAR do uzupełnienia dokumentów, oraz nakazanie dokonania wybory
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający wymagał złożenia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Dokumentu tego nie złożył FAR. W związku z tym Zamawiający jest obowiązany do
wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
przypadku nieuzupełnienie ww. dokumentu wykonawca FAR powinien zostaćwykluczony z
postępowania.
Co zaśsiętyczy odpisu z KRS, wskazaćnależy, iżzłożenie tego dokumentu jest
konieczne celem wykazania uprawnienia do podpisania oferty (i innych dokumentów) w
imieniu FAR. Tymczasem FAR takiego uprawnienia nie wykazał. Z tego teżwzględu
Zamawiający jest obowiązany do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wskazanego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednocześnie brak uzupełnienia przedmiotowego
dokumentu aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.11.2010 r. do Prezesa KIO wpłynęła odpowiedźZamawiającego na
odwołanie. Zamawiający uwzględnił odwołania w części, o której mowa w pkt 1 lit. a oraz w
pkt 4 petitium przedmiotowego odwołania, tj. w części dotyczącej zarzutu zaniechania
wezwania FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa do uzupełnienia aktualnej
informacji z KRK dotyczącej tego wykonawcy w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp w części dotyczącej wybrania oferty tej spółki jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał,że nie uwzględnia jednak pozostałych zarzutów zawartych w
odwołaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2316/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na wezwaniu Odwołującego do uzupełnieniu
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa, który to
wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2368/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa, który nie wykazał, iżnie podlega
wykluczeniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Odwołującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań.
Izba
stwierdziła,że
wypełniono
materialnoprawną
przesłankę
interesu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby w przypadku uwzględnienia każdego z odwołań, oraz uwzględnienia
zarzutów iżądańzawartych w rozpoznawanych odwołaniach, jak równieżw przypadku
nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazania
powtórzenia czynności oceny i badania ofert przy uwzględnieniu zarzutów wskazanych we
wniesionychśrodkach ochrony prawnej Odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisów podlegająrozpoznaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, korespondencji
prowadzonej w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcęGILDIA Spółka z o.o. oraz FAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego
w zakresie obu odwołań, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
trakcie rozprawy.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane przez Odwołującego w treści odwołania o sygn. akt KIO 2316/10.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, korespondencji prowadzonej w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielenie zamówienia publicznego, ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez
wykonawcęGILDIA Spółka z o.o. oraz FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w zakresie obu odwołań, jak również
ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Sygn. akt KIO 2316/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2316/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje na wstępie,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej.
I. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania
przez tego ostatniego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, iżwskutek nieuzupełnienia wżądanym przez
Zamawiającego terminie przez Odwołującego dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu wykonawca podlega wykluczeniu, zaśjego oferta
odrzuceniu z postępowania Izba postanowiła łącznie rozpoznaćpowyższe zarzuty.
Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie wyżej wskazanych okoliczności faktycznych.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w sekcji III w pkt 2.1. ppkt 3.4 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt V ppkt 3.4 SIWZżądał wykazaniem sięwykonaniem w ostatnich 3
latach co najmniej 3 zamówieńw zakresie systemów do pomiaru hałasu, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, o łącznej wartości nie mniejszej niż500 000
zł brutto.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżwykonawca GILDIA
Spółka z o.o. celem wykazania,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, doprecyzowane
przez Zamawiającego, w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia polega na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów. W powyższym zakresie Odwołujący w złożonym przez
siebie wniosku przedłożył zobowiązanie EC Test Systems Spółka z o.o. z dnia 16.09.2010 r.
zawierające zobowiązanie powyższego podmiotu udzielone na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp do udostępnienia na rzecz Odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotowego
zamówienia
w
zakresie
wiedzy
w
doświadczenia
w
ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wnioskiem
został
zawarty
również
wykaz
zrealizowanych
dostaw
wraz
z
dokumentami
potwierdzającymi,że dostawy te zostały wykonane w sposób należyty.
Ponadto Izba ustaliła, iżOdwołujący w pkt 4 lit. h formularza ofertowego wskazał, iż
EC Test Systems Spółka z o.o. będzie współpracowaćz Odwołującym przy integracji
systemu monitoringu hałasu, szkolenia oraz serwisu.
Izba ustaliła również, iżZamawiający pismem z dnia 15.10.2010 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu
wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wyznaczył
Odwołującemu termin na uzupełnienie ww. dokumentów do dnia 18.10.2010 r. do godziny
12.00. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, iżpowyższe wezwanie zostało wywołane
złożeniem oświadczenia przez EC Test Systems Spółka z o.o. z dnia 11.10.2010 r. o
zaprzestaniu współpracy z Odwołującym.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie nie złożył w wymaganym czasieżądanych przez Zamawiającego dokumentów.
Zamawiający pismem z dnia 20.10.2010 r. poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucił
ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, ze wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iżOdwołujący wadliwie uzupełnił dokumenty
dotyczące spółki VERITECH Spółka z o.o.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł w dniu 25.10.2010 r. odwołanie
Izba wskazuje, iżbadanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu
do określonego wykonawcy następujęna dzieńskładania ofert, jak równieżpowyższe
czynności dokonywane przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego następująw oparciu o załączone wraz z ofertądokumenty i
oświadczenia. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Odwołującego wyrażone w treści
odwołania oraz z toku rozprawy, który wskazał, iżo powyższym decyduje treśćart. 22, art. 26
ust. 3, a w szczególności treśćart. 26 ust. 2a ustawy Pzp. Powyższy przepis wskazuje, iż
wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wskazaćodpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnienie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1. Powyższe wskazuje, na jaki moment następuje badanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oraz w oparciu o jakie dokumenty i
oświadczenia zamawiający dokonuje powyższej czynności.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.
W odniesieniu do powyższego przepisu należy wskazaćna wstępie, iżz punktu
widzenia skuteczności polegania na zasobach innych podmiotów bez znaczenia pozostaje
fakt, jakiego rodzaju charakter prawny wzajemnych stosunków łączy wykonawcę
z podmiotami, na których zasobach on polega. Z punktu widzenia skuteczności złożonego
przez podmiot trzeci zobowiązania bez znaczenia sąprawne relacje podmiotów związanych
stosunkiem mającym swojeźródło w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W zakresie udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w zasadzie za wystarczające należy uznaćsamo zobowiązanie
złożone przez takie podmioty i wykazanie przez wykonawcę,że podmioty te dysponują
faktycznie zasobami, które zobowiązująsięudostępnićna okres realizacji zamówienia.
Jednakże biorąc pod uwagępowzięte przez Zamawiającego wątpliwości dotyczące
istnienia, bądźnieistnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego swojąwiedzęi
doświadczenie Odwołującemu w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp Izba wskazuje, co następuje. Nie ulega wątpliwości, iżzobowiązanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi oświadczenie woli podmiotu w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
Tym samym do powyższego zobowiązania, w związku z treściąart. 14 ustawy Pzp, należy
stosowaćwprost przepisy Tytułu IV ustawy Kodeks cywilny dotyczących czynności prawnych.
W ocenie Izby zobowiązanie EC Test Systems Spółka z o.o. z dnia 16.09.2010 r. przedłożone
wraz z ofertąOdwołującego zostało skierowane do Odwołującego i zawiera zobowiązanie
tego podmiotu do oddania do dyspozycji Odwołującego w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia, polegających na zrealizowaniu w ciągu ostatnich trzech lat zamówieńw
zakresie systemów do pomiaru hałasu oraz w postaci wsparcia na okres korzystania z nich
przez Wykonawcęprzy wykonaniu wyżej wymienionego zamówienia. Ponadto EC Test
Systems Spółka z o.o. oświadczył, iżprojekt zostanie wykonany przy bliskiej współpracy
GILDIA i EC Test Systems tak by zostały spełnione wszelkie wymagania przetargu. Zdaniem
Izby nie ulega wątpliwości, iżzobowiązanie EC Test System Spółka z o.o. zawarte w ofercie
Odwołującego spełnia minimalne wymagania określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż
ich literalna treśćodnosi siędo treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżdokumenty zawarte w ofercie Odwołującego
potwierdzały na dzieńskładania ofert spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czego
nie kwestionował równieżZamawiający.
Jednakże w tym aspekcie Zamawiający zmienił swoje stanowisko w związku z
otrzymanym pismem EC Test Systems Spółka z o.o. z dnia 11.10.2010 r.
Wobec powyższego dla przedmiotowego rozstrzygnięcia, tj. czy doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
istotne jest ustalenie, jakie znaczenie dla złożonego wobec Odwołującego przez EC Test
Systems Spółka z o.o. zobowiązania z dnia 16.09.2010 r. ma przekazane Zamawiającemu
pismo z dnia 11.10.2010 r. W ocenie Izby zobowiązanie EC Test Systems Spółka z o.o. z
dnia 16.09.2010 r. ma niewątpliwie charakter prawno-kształtujący i stanowi oświadczenie woli
skierowane do określonego podmiotu nakierowane na wywołanie określonych skutków
prawnych. Otóżzgodnie z art. 56 ustawy Kodeks cywilny czynnośćprawna wywołuje nie tylko
skutki w niej wyrażone, lecz równieżte, które wynikająz ustawy, z zasad współżycia
społecznego i ustalonych zwyczajów. W tym zakresie za zasadniczy skutek złożonego przez
EC Test Systems Spółka z o.o. zobowiązania należy uznaćfakt wykazania w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia, który to skutek wynika wprost z art. 56 ustawy Kodeks cywilny w związku z
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie ulega także wątpliwości, iżw oparciu o art. 61 zdanie drugie
ustawy Kodeks cywilny odwołanie takiego oświadczenia woli jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z oświadczeniem woli lub wcześniej. W ramach przedmiotowego stanu
faktycznego brak jest dowodów na istnienie powyższej okoliczności. Tym samym należy w
oparciu o art. 61 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny uznaćskutecznośćzłożonego przez
EC Test Systems Spółka z o.o. oświadczenia woli zawartego w zobowiązaniu z dnia
16.09.2010 r. Brak jest równieżdowodów wskazujących, iżzłożone przez EC Test Systems
Spółka z o.o. jest obarczone wadąlub zostało złożone z zastrzeżeniem warunku.
Izba w składzie rozpatrującym przedmiotowe odwołanie wskazuje, iżskierowane do
Zamawiającego pismo z dnia 11.10.2010 r., tj. pismo skierowane do podmiotu, który nie był
adresatem oświadczenia woli zawartego w zobowiązaniu z dnia 16.09.2010 r. poczynionym
przez EC Test Systems Spółka z o.o. nie wywołujeżadnych skutków prawnych wobec jego
faktycznego adresata, tj. GILDIA Spółka z o.o. Może ono jedynie wskazywaćna pewne
zamiary tego podmiotu (EC Test Systems Spółka z o.o.), lecz brak jest dowodów na
okoliczność, czy zostały one wyrażone wobec Odwołującego.
Izba oceniając złożone przez EC Test Systems Spółka z o.o. oświadczenie z dnia
11.10.2010 r. wzięła pod uwagę, wykazane za pomocądowodów z dokumentów
zawnioskowanych przez Odwołującego w treści odwołania, okoliczności złożenia
przedmiotowego oświadczenia Otóżcałokształt korespondencji dołączonej wraz z
odwołaniem (korespondencja pomiędzy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa,
Zamawiającym a EC Test Systems Spółka z o.o.) wskazuje, iżEC Test Systems Spółka z
o.o. mógł zostaćwprowadzony w błąd, co do faktycznej odpowiedzialności za realizację
przedmiotu zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania.
Tym samym Izba podziela wyrażony przez Odwołującego pogląd, iżZamawiający
winien w pierwszej kolejności wezwaćOdwołującego do złożenia udokumentowanych
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i dopiero jeżeli złożone wyjaśnienia nie
usunąpowziętych przez Zamawiającego wątpliwości, wezwaćOdwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyznaczając w tym
zakresie Odwołującemu adekwatny, tj. co najmniej 7-dniowy termin do ich uzupełnienia.
Tym samym Izba uznała, iżwezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji wskutek nieuczynieniu zadość
powyższemu wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp było czynnościąprzedwczesną.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez przedwczesne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienie dokumentów i tym samym wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty.
II. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doszło równieżdo naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek
zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w sekcji III w pkt 2.1. ppkt 3.4 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt V ppkt 3.4 SIWZżądał wykazaniem sięwykonaniem w ostatnich 3
latach co najmniej 3 zamówieńw zakresie systemów do pomiaru hałasu, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, o łącznej wartości nie mniejszej niż500 000
zł brutto.
Po drugie Izba ustaliła, iżwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa w
załączonym na str. 11 złożonej w postępowaniu oferty wykazie wykonanych dostaw zawarł w
tabeli jednie 2 pozycje (dostawy).
Ponadto Izba ustaliła, iżna stronie 13 oferty złożonej przez wykonawcęFAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa został przedłożony protokół zdawczo – odbiorczy z dnia
26.06.2008 r., zaśna str. 17 ww. oferty list referencyjny z dnia 03.12.2008 r., których daty
wystawienia wskazują, iżdotycząone jedynie poz. 1 wykazu zawartego na str. 11.
Tym samym Izba ustaliła, iżwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia i wiedzy. Wobec powyższego
wykonawca ten, zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien zostaćwezwany do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Izba pragnie wskazać, iżw jej opinii z treści normy prawnej wyrażonej w zdaniu
pierwszym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika niezbicie, iżczynnośćwezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeńjest obowiązkiem Zamawiającego. Na powyższe
wskazuje jednoznacznie wykładnia literalna powyższego przepisu, a w szczególności użycie
w powyższym przepisie zwrotu „zamawiający wzywa wykonawców (…)”.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp na skutek zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka
z o.o. Spółka komandytowa do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
III. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło równieżdo naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa w
związku z faktem, iżOdwołujący złożył w postępowaniu ofertękorzystniejsząekonomicznie,
zaśwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa nie wykazał, iżspełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie złożył wymaganych dokumentów na potwierdzenie ich
spełniania.
Izba wskazuje, iżstwierdzając naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wiąże sięze
wskazanymi w pkt I naruszeniami art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp związanymi z przedwczesnym wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i w następstwie wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
wskazanym w pkt II naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp spowodowanym zaniechaniem
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa
do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem określonych etapów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała za czynnośćprzedwczesną.
W szczególności powyższe dotyczy zaniechania wezwania wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wobec faktu, iżwykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Ponadto Izba stwierdzając
nieprawidłowości w ocenie i badaniu oferty Odwołującego wskazała, iżdoszło do
przedwczesnego wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Powyższy zarzut stał sięponadto przedmiotem uwzględnienia ze strony Zamawiającego
zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.11.2010 r.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o.
Spółka komandytowa w związku z faktem, iżOdwołujący złożył w postępowaniu ofertę
korzystniejsząekonomicznie, zaśwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa nie wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu i nie złożył
wymaganych dokumentów na potwierdzenie ich spełniania.
IV. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa ze względu na fakt, iżwykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa.
Biorąc pod uwagępodniesiony przez Odwołującego w ramach odwołania zarzut nie
zastosowania przez Zamawiającego wobec wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i fakt uwzględnienia
powyższego zarzutu w pkt II Izba wskazuje, iżstwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia na tym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania wykluczenie wykonawcy
FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa i w konsekwencji odrzucenie jego oferty
byłoby czynnościąprzedwczesną.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa ze względu na fakt, iżwykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa
nie potwierdził się.
V. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Biorąc pod uwagęwskazanąprzez Odwołującego w treści odwołania okoliczność, iż
Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego, zaśuznał za najkorzystniejsząofertę
złożonąprzez wykonawcęFAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa, który to
wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia w ocenie Izby doszło w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równego traktowania wykonawców. Powyższe jest równieżkonsekwencją
stwierdzenia przez Izbęw pkt II naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
na skutek zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o.
Spółka komandytowa do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz stwierdzenia w pkt III naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa w związku z faktem, iżOdwołujący złożył w postępowaniu ofertę
korzystniejsząekonomicznie, zaśwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. nie wykazał, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie złożył wymaganych dokumentów na
potwierdzenie ich spełniania.
W każdy wypadku bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym w szczególności zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący udowodnił, wskazując na zaniechanie wezwania wykonawcy FAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, iż
Zamawiający w odmienny sposób traktował wykonawców znajdujących sięw identycznej
sytuacji faktycznej.
Doprowadziło to do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek nierównego traktowania wykonawców, co
powoduje, iżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 , art. 89 ust. 1 pkt 5, art.
91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje iżw przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2316/10, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 4.
Sygn. akt KIO 2368/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2368/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje na wstępie,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej.
I. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa
do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w sekcji III w pkt 2.1. ppkt 3.8. ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt V ppkt 3.8 SIWZżądał na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia z postępowania aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert.
Po drugie Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertęzłożył wykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa z
siedzibąw Krakowie przy ulicy Lipowej 3 (Nr KRS 0000335284).
Po trzecie Izba ustaliła, iżwykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa
na str. 59 złożonej w przedmiotowym postępowaniu oferty załączył informacjęz Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie podmiotu zbiorowego jedynie w odniesieniu do
komplementariusza, tj. FAR DATA Spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie przy ulicy Lipowej 3
(Nr KRS 0000316534).
Wobec powyższego należy wskazać, iżwykonawca składający ofertęw przedmiotowym
postępowaniu, tj. FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa z siedzibąw Krakowie przy
ulicy Lipowej 3 (Nr KRS 0000335284) nie przedłożył wymaganej przez Zamawiającego
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp.
Izba wskazuje również, iżpowyższy zarzut stał sięprzedmiotem uwzględnienia ze
strony Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.11.2010 r.
Tym samym Zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp w odniesieniu do wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa.
Izba pragnie wskazać, iżw jej opinii z treści normy prawnej wyrażonej w zdaniu
pierwszym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika niezbicie, iżczynnośćwezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeńjest obowiązkiem Zamawiającego. Na powyższe
wskazuje jednoznacznie wykładnia literalna powyższego przepisu, a w szczególności użycie
w powyższym przepisie zwrotu „zamawiający wzywa wykonawców (…)”.
Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 28 sierpnia 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary (Dz. U. z 2002 r. Nr 197, poz.
1661 z późn. zm.) podmiotem zbiorowym w rozumieniu ustawy jest osoba prawna oraz
jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, z wyłączeniem Skarbu Państwa,
jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz organów państwowych i samorządu
terytorialnego. Tym samym spółkękomandytowąnależy uznaćza podmiot zbiorowy w
rozumieniu powyższej ustawy.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek
zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
II. Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania przez
Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa do uzupełnienia
odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla FAR DATA Spółka z o.o., tj. komplementariusza
wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa i tym samym nie doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez podmiot, który nie wykazał w sposób wystarczający należytego umocowania do jej
złożenia. Izba postanowiła rozpatrzyćłącznie powyższe zarzuty.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertęzłożył wykonawca FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa z
siedzibąw Krakowie przy ulicy Lipowej 3 (Nr KRS 0000335284).
Po drugie Izba ustaliła w oparciu o dołączony na str. 41 – 50 odpis aktualny z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 26.07.2010 r., iżwykonawcęFAR
DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa może samodzielnie reprezentować
komplementariusz, tj. FAR DATA Spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie przy ulicy Lipowej 3
(Nr KRS 0000316534). Ponadto jak wynika z działu 2 rubryki 1 (uprawnienie do
reprezentowania spółki) pkt 2 (sposób reprezentacji podmiotu) spółkęsamodzielnie
reprezentuje komplementariusz, tj. FAR DATA Spółka z o.o. Do składania oświadczeńwoli i
podpisywania w imieniu komplementariusza wymagane jest współdziałanie dwóch członków
zarządu lub jednego członka zarządu i prokurenta. Osobami wchodzącymi w skład zarządu
FAR DATA Spółka z o.o. są: Waldemar Stachnik – Prezes, Marek Stoliński – Wiceprezes,
Grzegorz Derela – Wiceprezes.
Izba ustaliła ponadto, iżoferta została podpisana przez Waldemara Stachnika -
Prezesa Zarządu oraz Grzegorza Derelę– Wiceprezesa Zarządu.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, iżZamawiający winien wezwaćwykonawcę
FAR DATA Spółka z o.o. Spółka komandytowa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp odpisu KRS dla komplementariusza, tj. FAR DATA Spółka z o.o., gdyżzłożenie
tego dokumentu jest konieczne celem wykazania uprawnienia do podpisania oferty i innych
dokumentów. Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 39 pkt 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o
Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn.
zm.) w dziale 2 rejestru przedsiębiorców zamieszcza sięnastępujące dane: oznaczenie
organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu oraz osób wchodzących w jego skład,
ze wskazaniem sposobu reprezentacji, a w przypadku gdy w spółkach osobowych nie ma
takiego organu - wskazanie wspólników uprawnionych do reprezentowania spółki, a także
sposobu reprezentacji; w przypadku oddziałów przedsiębiorców zagranicznych, głównych
oddziałów zagranicznych zakładów ubezpieczeńoraz głównych oddziałów zagranicznych
zakładów reasekuracji dane te podlegająujawnieniu co do przedsiębiorców zagranicznych,
zagranicznych zakładów ubezpieczeńi zagranicznych zakładów reasekuracji, odpowiednio z
uwzględnieniem odmienności struktury ich organów.
Powyższe wskazuje, w ocenie Izby, iżdo skutecznego wykazania sposobu
reprezentacji spółki komandytowej, której komplementariuszem jest spółka z o.o. nie jest
konieczne dołączenie odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS, gdyżwłaściwe informacje
pozwalające ustalićsposób reprezentacji podmiotu wynika z dokumentów rejestrowych
spółki komandytowej.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek
zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa do uzupełnienia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla FAR DATA
Spółka z o.o., tj. komplementariusza wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa i tym samym nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez podmiot, który nie wykazał w sposób
wystarczający należytego umocowania do jej złożenia.
III. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy FAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iżzachodzą
wobec tego wykonawcy okoliczności określone w tym przepisie, a w konsekwencji
zaniechania odrzucenia ofert tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
oraz w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęFAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa pomimo tego,że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu Izba postanowiła łącznie rozpoznaćpowyższe zarzuty.
Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 9, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępodniesiony przez Odwołującego w ramach odwołania zarzut nie
zastosowania przez Zamawiającego wobec wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. instytucji
uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i fakt uwzględnienia powyższego zarzutu w pkt I
Izba wskazuje, iżstwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 9, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91
pkt 1 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania wykluczenie wykonawcy FAR DATA
Spółka z o.o. Spółka komandytowa i w konsekwencji odrzucenie jego oferty byłoby
czynnościąprzedwczesną.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 9 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iżzachodząwobec tego
wykonawcy okoliczności określone w tym przepisie, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia ofert tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz w
zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęFAR DATA Spółka z o.o. Spółka
komandytowa pomimo tego,że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu nie potwierdził się.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp,
wskazuje iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2368/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1 i ust. 4.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
