rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2318/10
KIO 2318/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KWG S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 129 oraz HYDROBUDOWA POLSKA
S.A., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
Nowym Tomyślu Sp. z o.o., 60-300 Nowy Tomyśl, ul. Targowa 8
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KWG S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 129 oraz HYDROBUDOWA POLSKA
S.A., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
Nowym Tomyślu Sp. z o.o., 60-300 Nowy Tomyśl, ul. Targowa 8
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KWG S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 129 oraz
HYDROBUDOWA
POLSKA
S.A.,
ul.
Skórzewska
35,
Wysogotowo,
62-081
Przeźmierowo
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KWG
S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 129 oraz HYDROBUDOWA
POLSKA S.A., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 761 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KWG S.A., 70-490 Szczecin,
ul. Wojska Polskiego 129 oraz HYDROBUDOWA POLSKA S.A., ul.
Skórzewska
35,
Wysogotowo,
62-081
Przeźmierowo
na
rzecz
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Nowym Tomyślu Sp. z
o.o., 60-300 Nowy Tomyśl, ul. Targowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2318/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „kompleksowe
zagospodarowanieścieków w zlewni rzeki Obry - Gmina Nowy Tomyśl”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lipca 2010 r. Nr 2010/S 96-145648.
Pismem z 14 października 2010 r., doręczonym w tym samym dniu faksem,
Zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
KWG S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 129 oraz HYDROBUDOWA POLSKA
S.A., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo, zwanych dalej „Odwołującym”
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia tj. Ekoservice sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona
Góra, Ekosystem Zielona Góra sp. z o.o., ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra oraz
Pracownie Badawczo-Rozwojowe Ekosystem sp. z o.o., ul. Kożuchowska 20c, 65-364
Zielona Góra, zwanych dalej „Konsorcjum Ekoservice”. Zamawiający poinformował także,że
oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim.
Wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Ekoservice,
a także wobec zaniechania odrzucenia jego oferty Odwołujący wniósł w dniu 25 października
2010r. odwołanie. W odwołaniu tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ich zastosowania w
odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Ekoservice pomimoże wybrana oferta
zawiera rażąco niskącenę, co potwierdziły równieżwyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę,
3) art. 90 ust. 2 ustawy PZP poprzez uznanie,że złożone przez Konsorcjum Ekoservice
wyjaśnienia potwierdzają,że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
pomimoże w wyjaśnieniach tych nie wskazanożadnych obiektywnych czynników, które
uzasadniałyby zastosowanie tak niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Ekoservice,
2) unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w jej wyniku:
a) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ecoservice,
b) wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentował,że oferta złożona przez
Konsorcjum Ekoservice zawiera rażąco niskącenę, a złożone przez tego wykonawcę
wyjaśnienia nie pozwalająna przyjęcie,że jest inaczej.
Wskazywał,że cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekoservice wynosi zaledwie 29
723 524,90 zł brutto. Tymczasem druga oferta wynosi 38 767 940,00 zł brutto, pozostałe w
kolejności odpowiednio: 38 894 881,00 zł brutto, 41 097 742,66 zł brutto i 42 633 646,07 zł
brutto. Budżet Zamawiającego został natomiast określony na kwotę42 700 000,00 zł brutto.
Biorąc powyższe pod uwagęwywodził,że cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekoservice
jest o blisko 13 milionów niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, co
stanowi ok. 30 % budżetu Zamawiającego. Nadto, w sposób znaczny odbiega ona od cen
pozostałych oferentów, które określone zostały na poziomie zbliżonym do wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, cena zaproponowana przez Konsorcjum Ekoservice
określona została na poziomie niższym od minimalnych kosztów realizacji inwestycji, a co za
tym idzie stanowi cenęrażąco niskąw rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP.
Podnosił,że z chwiląwezwania Konsorcjum Ekoservice do złożenia wyjaśnień
powstało domniemanie,że cena oferowana przez tego wykonawcęjest cenąrażąco niską.
Obalenie tego domniemania należało wyłącznie do Konsorcjum Ekoservice i to tego
wykonawcęobciążał od momentu wezwania ciężar dowodu,że zaoferowana przez niego
cena nie jest cenąrażąco niską. Argumentował,że pismo Konsorcjum Ekoservice nie
spełnia wżadnym stopniu wymagańokreślonych w art. 90 ust. 1 PZP, a jego treśćnie
pozwalała Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jaki wynika to z art. 90 ust.
2 PZP. Podnosił,że wyjaśnienia te sprowadzająsiędo podania cen za poszczególne
elementy zamówienia oraz złożenia kilku ogólnych oświadczeń, które mogłyby zostać
złożone przez każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przykładowo jako
uzasadnienie tak niskiej ceny Konsorcjum Ekoservice wskazało,że będzie negocjowało ceny
na podwykonawstwo robót budowlano - montażowych oraz dostaw urządzeń. Okolicznośćta
potwierdza jedynie,że cena zaproponowana przez Konsorcjum Ekoservice nie została w
należyty i rzetelny sposób oszacowana, skoro wykonawca ten nie wie jeszcze jakim kosztem
dla niego będzie wykonanie poszczególnych robót i nabycie urządzeń. Konsorcjum
Ekoservice wskazało ponadto,że na uzyskanie oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówienia pozwoli „właściwa organizacja pracy, zaangażowanie wszystkich członków
Konsorcjum oraz znajomośćrynku dostawców i wykonawców". Wyjaśnienia te uznaćnależy
za zdawkowe i zbyt ogólne - z całąpewnościąnie wskazująone nażadne obiektywne
czynniki, które uzasadniałyby możliwośćwykonania zamówienia przez Konsorcjum
Ekoservice za tak niskącenęjak wskazana w ofercie. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum nie
wspomniało o oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązaniach
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia dostępnych dla
Konsorcjum Ekoservice, oryginalności projektu, ewentualnej pomocy publicznej czy też
jakichkolwiek innych obiektywnych czynnikach, które Zamawiający musi wziąćpod uwagę
oceniając wyjaśnienia (zgodnie z treściąart. 90 ust. 2 PZP). Ponadto zwrócićnależy uwagę
na fakt,że skoro wykonawca taki jak Konsorcjum Ekoservice powołuje sięna argumenty w
rodzaju „właściwa organizacja pracy", „znajomośćrynku dostawców i wykonawców" czy
możliwośćnegocjowania cen, to tym bardziej na argumenty te mógłby powoływaćsię
Odwołujący, którego uczestnicy wchodząw skład grupy kapitałowej PBG osiągającej
kilkumiliardowe przychody, a zatem mogąkorzystaćz efektu skali w znacznie większym
stopniu niżo wiele słabsi ekonomicznie i organizacyjnie uczestnicy Konsorcjum Ekoservice.
Mimo to Odwołujący nie był w stanie zaoferowaćtak niskiej ceny za wykonanie zamówienia.
Zwracał uwagę,że znaczna częśćwyjaśnieńEkoservice sprowadziła sięw istocie do
podania cen za poszczególne kategorie robót i dostaw wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia, jednakże właściwie każda z tych poszczególnych cen jest znacznie niższa od
wartości kosztorysowej, niekiedy nawet o kilkaset procent (przykładowo: rozruch
oczyszczalni -wartośćwedług oferty: 80.000,00 zł, wartośćkosztorysowa: 278.000,00 zł, blok
biologicznego oczyszczaniaścieków - wartośćwedług oferty: 3.200.000,00 zł, wartość
kosztorysowa: 6.806.942,00 zł!), co w ocenie Odwołującego było potwierdzeniem,że w
przypadku oferty Konsorcjum Ekoservice mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podkreślał,że w ocenie Odwołującego pisma Konsorcjum Ekoservice z
wyjaśnieniami nie można w ogóle traktowaćjako wykonania wezwania Zamawiającego.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Ekoservice, nie spełniająwymogów z art. 90 ustawy
PZP, albowiem mającharakter bardzo ogólny, wręcz uniwersalny, praktycznie możliwy do
zastosowania we wszystkich innych podobnych postępowaniach. W konsekwencji oferta
złożona przez tego wykonawcęwinna zostaćodrzucona równieżw oparciu o art. 90 ust. 3
ustawy PZP.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, ofertę złożoną
przez konsorcjum Ekoservice, wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny złożone przez konsorcjum Ekoservice, odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę35.000.000 zł netto, tj.
42.700.000,00 zł brutto. Wartośćzamówienia ustalono na podstawie studium wykonalności –
załącznik finansowy.
Do upływu terminu składania ofert złożono 5 ofert:
1) Konsorcjum Ecoservice z ceną29.723.524,90 zł brutto,
2) Odwołujący z ceną38.767.940 zł brutto,
3) Envirotech 38.894.881, brutto,
4) Konsorcjum Przedsiębiorstwo Maciej i Wiesław Granowscy Ata technik sp.j., Ekowodrol z
ceną41.097.742,66,
5) Polimex Mostostal z ceną42.633.646,07
W dniu 4.10.2010 r. zamawiający wezwał konsorcjum Ekoservice do złożenia
wyjaśnieńdotyczących poszczególnych elementów wyceny złożonej oferty majach wpływ na
wysokośćceny celem oceny czy jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę,
bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Zamawiający wyznaczył termin złożenia
wyjaśnieńna dzień11.10.2010 r. godz. 11.00
Konsorcjum Ekoservice w dniu 11.10.2010 r. złożył wyjaśnienia.
W piśmie tym oświadczył, iżcałośćzamówienia zamierza wykonaćna kwotępodanąw
ofercie. Na poparcie swego stanowiska podał wycenę33 elementów oferty, w którym
porównał wartośćtych elementów według oferty z wartościąkosztorysową.
Ponadto wskazał, iżcena określona przez konsorcjum została ustalona na bazie składników
cenotwórczych określonych w cennikach powszechnie stosowanych takich jak np. Ośrodek
WdrożeńEkonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja sp. z o.o. czy teżBistyp –
Consulting sp. z o.o. oraz na bazie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców i
podwykonawców. Wyjaśniał,że wieloletnie doświadczenie wykonawcy na rynku pozwala
przyjąć,że rzeczywista wartośćrobót jest niższa od pozycji kosztorysowej, ustalonej w
oparciu o programy kosztorysowe. Po prawomocnym wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej będzie możliwe negocjowanie cen na podwykonawstwo robót budowlano-
montażowych oraz dostaw urządzeń. Podwykonawcy i dostawcy decydująsiębowiem na
obniżenie swoich ofert wobec pewności uzyskania zamówienia przez potencjalnego
kontrahenta. Poza tym, na rynku polskim pojawiająsięnowi dostawcy urządzeńniezbędnych
do wykonania przedmiotowego zamówienia , którzy oferujądużo atrakcyjniejsze ceny niż
podmioty dotychczas funkcjonujące na rynku, których oferty mogły byćbrane do wyliczeń
wartości zamówienia wskazywanej przez Zamawiającego czy kalkulowania ceny pozostałych
wykonawców w tym postępowaniu. Zaoferowana przez wykonawcęcena uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto, właściwa
organizacja pracy, zaangażowanie wszystkich członków konsorcjum oraz znajomośćrynku
dostawców i wykonawców, pozwoli na uzyskanie oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówienia.
Zamawiający w dniu 14.10.2010 r. wybrał ofertękonsorcjum Ekoservice jako
najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 2 listopada 2010 r. wykluczył Konsorcjum Ekoservice z udziału w
postępowaniu z powodu nie przedłużenia ważności wadium ani nie przedłożenia nowego
wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę. Zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Okoliczność, iżzamawiający po wniesieniu odwołania w dniu 2 listopada 2010 r.
wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza nie przesądzała jeszcze o utracie przez Odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia. Izba zważyła bowiem, iżbadanie przesłanki posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia następuje na moment wniesienia odwołania, a w dacie tej oferta
konsorcjum Ekoservice była wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu konsorcjum Ekoservice może jeszcze zostać
wyeliminowana z obrotu prawnego, albowiem termin na wniesienie odwołania wobec tej
czynności jeszcze nie upłynął.
Ponadto Odwołujący na skutek zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Ekoservice
może ponieśćszkodę. W sytuacji uwzględnienia ewentualnego odwołania wniesionego
przez konsorcjum Ekoservice na czynnośćwykluczenia go z udziału w postępowaniu i
przywrócenia go do postępowania, Odwołujący może bowiem utracićszansęna uzyskanie
zamówienia publicznego. Ponadto, z uwagi na zasadękoncentracjiśrodków odwoławczych
mógłby byćpozbawiony prawa do kwestionowania zaniechania oferty konsorcjum
Ekoservice z przyczyn wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.
Izba stwierdziła ponadto, iżZamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, iżoferta konsorcjum Ekoservice podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z tego względu, iżzaoferowana
cena jest cenąrażąco niską. Powołany przez Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp stanowi, iżzamawiający odrzuca ofertęjeżeli zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd,że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego
wartość”. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Ponadto, w ocenie Izby, brak jest podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo
określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego, czy teżw stosunku do innych ofert uprawnia do
stwierdzenia, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną. Izba podziela pogląd,że oceny tej
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji
w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia.
Jednocześnie
sankcja
odrzucenia
oferty
z
powodu
rażąco
niskiej
ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy.
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Ustawa określa równieżsposób dokonywania oceny wyjaśnień
wskazując,że oceniając je Zamawiający powinien braćpod uwagęczynniki o charakterze
obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do zamawiającego.
Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach wymieniaćwprost czynników, o których
mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisaćdowolne przyczyny
uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mająone
charakter obiektywny, dający sięzweryfikować.
Odwołujący zarzucał równieżZamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
w wyznaczonym terminieżądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Takąsamądecyzję
zobowiązany jest podjąćZamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcęwyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Jeśli chodzi o rozkład ciężaru dowodu, w postępowaniu przed Izbąznaczenie ma
pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnieńdotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z regułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz
art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia potwierdzają
zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały
przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa
na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Omawiany pogląd w zakresie ciężaru dowodu kształtuje sięrównieżw orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,że
Odwołujący nie wykazał,że cena oferty konsorcjum Ekoservice jest nierealna w aktualnych
warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności
decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo
branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego zysku. Wyniki postępowania
dowodowego nie wskazująna brak ekwiwalentności ceny oferty przystępującego w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia znacznie poniżej kosztów
wytworzenia.
Zasady doświadczeniażyciowego i poprawnego rozumowania nie prowadządo
podważenia rzetelności ceny oferty przystępującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót
budowlanych jest, różnica między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia a cenami ofert
złożonych w postępowaniu na którąto okolicznośćwskazało w złożonych wyjaśnieniach
konsorcjum Ekoservice.
Przyczyna pierwszego zjawiska wynika z okoliczności, iższacowanie wartości
zamówienia wyprzedza moment składania ofert. W niniejszej sprawie wartośćzamówienia
Zamawiający ustalił na podstawie studium wykonalności – załącznik finansowy. Dokument
ten został sporządzony przez podmiot zewnętrzny w początkowej fazie kryzysu
gospodarczego. Zmniejszenie sięliczby zamówieńw sektorze prywatnym jakie nastąpiło od
tego czasu doprowadziło do znacząco większego zainteresowania wykonawców
zamówieniami publicznymi, co powoduje zmniejszanie sięcen rynkowych, będących
efektem naturalnej walki konkurencyjnej. Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie
przeciwne,że różnica między cenami oferty konsorcjum Ekoservice i wartościąszacunkową
zamówienia może miećźródło między innymi w powołanych czynnikach.
Zjawiskiem obserwowanym na rynku sąrównieżznaczące różnice między cenami
złożonych ofert. Ichźródłem mogąbyć, mające istotne znaczenie dla ceny oferty, koszty
ogólnego zarządu poszczególnych przedsiębiorstw oraz pozostałe koszty stałe obciążające
działalnośćprzedsiębiorstwa, wysokośćstosowanych narzutów oraz zakładany poziom zysku
dotyczące konkretnego postępowania.
Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne,że różnica między cenami
oferty konsorcjum Ekoservice i odwołującego może miećźródło między innymi w powołanych
czynnikach.
Izba
odmówiła
wiarygodności
twierdzeniu
odwołującego
o
niskiej,
poniżejpięcioprocentowej marży wkalkulowanej przez odwołującego. Okolicznośćtaka nie
wynikała z treści oferty – wynagrodzenie składało sięz szeregu cen ryczałtowych, a Odwołujący
nie powołałżadnych okoliczności, które umożliwiłyby uznanie tej tezy za udowodnioną.
W ocenie Izby Zamawiający oceniając wyjaśnienia mógł posiłkowo odnosićcenę
ofertowązaoferowanąprzez konsorcjum Ekoservice do cen rynkowych podobnych
zamówień, wskazując w szczególności na ceny uzyskanie w postępowaniu na „modernizację
i rozbudowęoczyszczalniścieków w Grodzisku Wielkopolskim”. Izba uznała,że powoływane
zamówienie było wprawdzie zamówieniem o znacząco mniejszej wartości (wartość
szacunkowa 14 mln zł) to jednak dotyczyło zbliżonego przedmiotu zamówienia tj.
modernizacji i rozbudowy oczyszczalniścieków. Ponadto ceny osiągnięte w tym
postępowaniu uwzględniająuwarunkowania lokalne, albowiem powoływana inwestycja
realizowana jest w Grodzisku Wielkopolskim, położonym 20 km od siedziby zamawiającego.
Wreszcie umowa o realizacjętego zamówienia została podpisana stosunkowo niedawno tj.
w kwietniu 2010 r. Z omówionych względów ceny uzyskane w tym postępowaniu można było
uznaćza podobne ceny rynkowe i posłużyćsięnimi jako kryteriami odniesienia.
W przywołanym postępowaniu udzielono zamówienia za cenęstanowiącąok. 60%
wartości szacunkowej zamówienia, co oznaczało, iżpoziom relacji ceny oferty wybranej do
wartości szacunkowej zamówienia był nawet niższy aniżeli analogiczny poziom w
rozpatrywanej sprawie (ok. 70%). Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że cena
ofertowa konsorcjum Ekoservice nie odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, oraz koszty związane z dojazdem
na rozprawęw wysokości 161,00 zł na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KWG S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 129 oraz
HYDROBUDOWA
POLSKA
S.A.,
ul.
Skórzewska
35,
Wysogotowo,
62-081
Przeźmierowo
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KWG
S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 129 oraz HYDROBUDOWA
POLSKA S.A., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 761 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KWG S.A., 70-490 Szczecin,
ul. Wojska Polskiego 129 oraz HYDROBUDOWA POLSKA S.A., ul.
Skórzewska
35,
Wysogotowo,
62-081
Przeźmierowo
na
rzecz
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Nowym Tomyślu Sp. z
o.o., 60-300 Nowy Tomyśl, ul. Targowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2318/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „kompleksowe
zagospodarowanieścieków w zlewni rzeki Obry - Gmina Nowy Tomyśl”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lipca 2010 r. Nr 2010/S 96-145648.
Pismem z 14 października 2010 r., doręczonym w tym samym dniu faksem,
Zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
KWG S.A., 70-490 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 129 oraz HYDROBUDOWA POLSKA
S.A., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo, zwanych dalej „Odwołującym”
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia tj. Ekoservice sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona
Góra, Ekosystem Zielona Góra sp. z o.o., ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra oraz
Pracownie Badawczo-Rozwojowe Ekosystem sp. z o.o., ul. Kożuchowska 20c, 65-364
Zielona Góra, zwanych dalej „Konsorcjum Ekoservice”. Zamawiający poinformował także,że
oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim.
Wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Ekoservice,
a także wobec zaniechania odrzucenia jego oferty Odwołujący wniósł w dniu 25 października
2010r. odwołanie. W odwołaniu tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ich zastosowania w
odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Ekoservice pomimoże wybrana oferta
zawiera rażąco niskącenę, co potwierdziły równieżwyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę,
3) art. 90 ust. 2 ustawy PZP poprzez uznanie,że złożone przez Konsorcjum Ekoservice
wyjaśnienia potwierdzają,że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
pomimoże w wyjaśnieniach tych nie wskazanożadnych obiektywnych czynników, które
uzasadniałyby zastosowanie tak niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Ekoservice,
2) unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w jej wyniku:
a) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ecoservice,
b) wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentował,że oferta złożona przez
Konsorcjum Ekoservice zawiera rażąco niskącenę, a złożone przez tego wykonawcę
wyjaśnienia nie pozwalająna przyjęcie,że jest inaczej.
Wskazywał,że cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekoservice wynosi zaledwie 29
723 524,90 zł brutto. Tymczasem druga oferta wynosi 38 767 940,00 zł brutto, pozostałe w
kolejności odpowiednio: 38 894 881,00 zł brutto, 41 097 742,66 zł brutto i 42 633 646,07 zł
brutto. Budżet Zamawiającego został natomiast określony na kwotę42 700 000,00 zł brutto.
Biorąc powyższe pod uwagęwywodził,że cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekoservice
jest o blisko 13 milionów niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, co
stanowi ok. 30 % budżetu Zamawiającego. Nadto, w sposób znaczny odbiega ona od cen
pozostałych oferentów, które określone zostały na poziomie zbliżonym do wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, cena zaproponowana przez Konsorcjum Ekoservice
określona została na poziomie niższym od minimalnych kosztów realizacji inwestycji, a co za
tym idzie stanowi cenęrażąco niskąw rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP.
Podnosił,że z chwiląwezwania Konsorcjum Ekoservice do złożenia wyjaśnień
powstało domniemanie,że cena oferowana przez tego wykonawcęjest cenąrażąco niską.
Obalenie tego domniemania należało wyłącznie do Konsorcjum Ekoservice i to tego
wykonawcęobciążał od momentu wezwania ciężar dowodu,że zaoferowana przez niego
cena nie jest cenąrażąco niską. Argumentował,że pismo Konsorcjum Ekoservice nie
spełnia wżadnym stopniu wymagańokreślonych w art. 90 ust. 1 PZP, a jego treśćnie
pozwalała Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jaki wynika to z art. 90 ust.
2 PZP. Podnosił,że wyjaśnienia te sprowadzająsiędo podania cen za poszczególne
elementy zamówienia oraz złożenia kilku ogólnych oświadczeń, które mogłyby zostać
złożone przez każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przykładowo jako
uzasadnienie tak niskiej ceny Konsorcjum Ekoservice wskazało,że będzie negocjowało ceny
na podwykonawstwo robót budowlano - montażowych oraz dostaw urządzeń. Okolicznośćta
potwierdza jedynie,że cena zaproponowana przez Konsorcjum Ekoservice nie została w
należyty i rzetelny sposób oszacowana, skoro wykonawca ten nie wie jeszcze jakim kosztem
dla niego będzie wykonanie poszczególnych robót i nabycie urządzeń. Konsorcjum
Ekoservice wskazało ponadto,że na uzyskanie oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówienia pozwoli „właściwa organizacja pracy, zaangażowanie wszystkich członków
Konsorcjum oraz znajomośćrynku dostawców i wykonawców". Wyjaśnienia te uznaćnależy
za zdawkowe i zbyt ogólne - z całąpewnościąnie wskazująone nażadne obiektywne
czynniki, które uzasadniałyby możliwośćwykonania zamówienia przez Konsorcjum
Ekoservice za tak niskącenęjak wskazana w ofercie. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum nie
wspomniało o oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązaniach
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia dostępnych dla
Konsorcjum Ekoservice, oryginalności projektu, ewentualnej pomocy publicznej czy też
jakichkolwiek innych obiektywnych czynnikach, które Zamawiający musi wziąćpod uwagę
oceniając wyjaśnienia (zgodnie z treściąart. 90 ust. 2 PZP). Ponadto zwrócićnależy uwagę
na fakt,że skoro wykonawca taki jak Konsorcjum Ekoservice powołuje sięna argumenty w
rodzaju „właściwa organizacja pracy", „znajomośćrynku dostawców i wykonawców" czy
możliwośćnegocjowania cen, to tym bardziej na argumenty te mógłby powoływaćsię
Odwołujący, którego uczestnicy wchodząw skład grupy kapitałowej PBG osiągającej
kilkumiliardowe przychody, a zatem mogąkorzystaćz efektu skali w znacznie większym
stopniu niżo wiele słabsi ekonomicznie i organizacyjnie uczestnicy Konsorcjum Ekoservice.
Mimo to Odwołujący nie był w stanie zaoferowaćtak niskiej ceny za wykonanie zamówienia.
Zwracał uwagę,że znaczna częśćwyjaśnieńEkoservice sprowadziła sięw istocie do
podania cen za poszczególne kategorie robót i dostaw wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia, jednakże właściwie każda z tych poszczególnych cen jest znacznie niższa od
wartości kosztorysowej, niekiedy nawet o kilkaset procent (przykładowo: rozruch
oczyszczalni -wartośćwedług oferty: 80.000,00 zł, wartośćkosztorysowa: 278.000,00 zł, blok
biologicznego oczyszczaniaścieków - wartośćwedług oferty: 3.200.000,00 zł, wartość
kosztorysowa: 6.806.942,00 zł!), co w ocenie Odwołującego było potwierdzeniem,że w
przypadku oferty Konsorcjum Ekoservice mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podkreślał,że w ocenie Odwołującego pisma Konsorcjum Ekoservice z
wyjaśnieniami nie można w ogóle traktowaćjako wykonania wezwania Zamawiającego.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Ekoservice, nie spełniająwymogów z art. 90 ustawy
PZP, albowiem mającharakter bardzo ogólny, wręcz uniwersalny, praktycznie możliwy do
zastosowania we wszystkich innych podobnych postępowaniach. W konsekwencji oferta
złożona przez tego wykonawcęwinna zostaćodrzucona równieżw oparciu o art. 90 ust. 3
ustawy PZP.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, ofertę złożoną
przez konsorcjum Ekoservice, wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny złożone przez konsorcjum Ekoservice, odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę35.000.000 zł netto, tj.
42.700.000,00 zł brutto. Wartośćzamówienia ustalono na podstawie studium wykonalności –
załącznik finansowy.
Do upływu terminu składania ofert złożono 5 ofert:
1) Konsorcjum Ecoservice z ceną29.723.524,90 zł brutto,
2) Odwołujący z ceną38.767.940 zł brutto,
3) Envirotech 38.894.881, brutto,
4) Konsorcjum Przedsiębiorstwo Maciej i Wiesław Granowscy Ata technik sp.j., Ekowodrol z
ceną41.097.742,66,
5) Polimex Mostostal z ceną42.633.646,07
W dniu 4.10.2010 r. zamawiający wezwał konsorcjum Ekoservice do złożenia
wyjaśnieńdotyczących poszczególnych elementów wyceny złożonej oferty majach wpływ na
wysokośćceny celem oceny czy jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę,
bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Zamawiający wyznaczył termin złożenia
wyjaśnieńna dzień11.10.2010 r. godz. 11.00
Konsorcjum Ekoservice w dniu 11.10.2010 r. złożył wyjaśnienia.
W piśmie tym oświadczył, iżcałośćzamówienia zamierza wykonaćna kwotępodanąw
ofercie. Na poparcie swego stanowiska podał wycenę33 elementów oferty, w którym
porównał wartośćtych elementów według oferty z wartościąkosztorysową.
Ponadto wskazał, iżcena określona przez konsorcjum została ustalona na bazie składników
cenotwórczych określonych w cennikach powszechnie stosowanych takich jak np. Ośrodek
WdrożeńEkonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja sp. z o.o. czy teżBistyp –
Consulting sp. z o.o. oraz na bazie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców i
podwykonawców. Wyjaśniał,że wieloletnie doświadczenie wykonawcy na rynku pozwala
przyjąć,że rzeczywista wartośćrobót jest niższa od pozycji kosztorysowej, ustalonej w
oparciu o programy kosztorysowe. Po prawomocnym wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej będzie możliwe negocjowanie cen na podwykonawstwo robót budowlano-
montażowych oraz dostaw urządzeń. Podwykonawcy i dostawcy decydująsiębowiem na
obniżenie swoich ofert wobec pewności uzyskania zamówienia przez potencjalnego
kontrahenta. Poza tym, na rynku polskim pojawiająsięnowi dostawcy urządzeńniezbędnych
do wykonania przedmiotowego zamówienia , którzy oferujądużo atrakcyjniejsze ceny niż
podmioty dotychczas funkcjonujące na rynku, których oferty mogły byćbrane do wyliczeń
wartości zamówienia wskazywanej przez Zamawiającego czy kalkulowania ceny pozostałych
wykonawców w tym postępowaniu. Zaoferowana przez wykonawcęcena uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto, właściwa
organizacja pracy, zaangażowanie wszystkich członków konsorcjum oraz znajomośćrynku
dostawców i wykonawców, pozwoli na uzyskanie oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówienia.
Zamawiający w dniu 14.10.2010 r. wybrał ofertękonsorcjum Ekoservice jako
najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 2 listopada 2010 r. wykluczył Konsorcjum Ekoservice z udziału w
postępowaniu z powodu nie przedłużenia ważności wadium ani nie przedłożenia nowego
wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę. Zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Okoliczność, iżzamawiający po wniesieniu odwołania w dniu 2 listopada 2010 r.
wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza nie przesądzała jeszcze o utracie przez Odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia. Izba zważyła bowiem, iżbadanie przesłanki posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia następuje na moment wniesienia odwołania, a w dacie tej oferta
konsorcjum Ekoservice była wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu konsorcjum Ekoservice może jeszcze zostać
wyeliminowana z obrotu prawnego, albowiem termin na wniesienie odwołania wobec tej
czynności jeszcze nie upłynął.
Ponadto Odwołujący na skutek zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Ekoservice
może ponieśćszkodę. W sytuacji uwzględnienia ewentualnego odwołania wniesionego
przez konsorcjum Ekoservice na czynnośćwykluczenia go z udziału w postępowaniu i
przywrócenia go do postępowania, Odwołujący może bowiem utracićszansęna uzyskanie
zamówienia publicznego. Ponadto, z uwagi na zasadękoncentracjiśrodków odwoławczych
mógłby byćpozbawiony prawa do kwestionowania zaniechania oferty konsorcjum
Ekoservice z przyczyn wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.
Izba stwierdziła ponadto, iżZamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, iżoferta konsorcjum Ekoservice podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z tego względu, iżzaoferowana
cena jest cenąrażąco niską. Powołany przez Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp stanowi, iżzamawiający odrzuca ofertęjeżeli zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd,że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego
wartość”. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Ponadto, w ocenie Izby, brak jest podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo
określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego, czy teżw stosunku do innych ofert uprawnia do
stwierdzenia, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną. Izba podziela pogląd,że oceny tej
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji
w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia.
Jednocześnie
sankcja
odrzucenia
oferty
z
powodu
rażąco
niskiej
ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy.
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Ustawa określa równieżsposób dokonywania oceny wyjaśnień
wskazując,że oceniając je Zamawiający powinien braćpod uwagęczynniki o charakterze
obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do zamawiającego.
Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach wymieniaćwprost czynników, o których
mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisaćdowolne przyczyny
uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mająone
charakter obiektywny, dający sięzweryfikować.
Odwołujący zarzucał równieżZamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
w wyznaczonym terminieżądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Takąsamądecyzję
zobowiązany jest podjąćZamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcęwyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Jeśli chodzi o rozkład ciężaru dowodu, w postępowaniu przed Izbąznaczenie ma
pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnieńdotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z regułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz
art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia potwierdzają
zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały
przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa
na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Omawiany pogląd w zakresie ciężaru dowodu kształtuje sięrównieżw orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,że
Odwołujący nie wykazał,że cena oferty konsorcjum Ekoservice jest nierealna w aktualnych
warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności
decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo
branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego zysku. Wyniki postępowania
dowodowego nie wskazująna brak ekwiwalentności ceny oferty przystępującego w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia znacznie poniżej kosztów
wytworzenia.
Zasady doświadczeniażyciowego i poprawnego rozumowania nie prowadządo
podważenia rzetelności ceny oferty przystępującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót
budowlanych jest, różnica między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia a cenami ofert
złożonych w postępowaniu na którąto okolicznośćwskazało w złożonych wyjaśnieniach
konsorcjum Ekoservice.
Przyczyna pierwszego zjawiska wynika z okoliczności, iższacowanie wartości
zamówienia wyprzedza moment składania ofert. W niniejszej sprawie wartośćzamówienia
Zamawiający ustalił na podstawie studium wykonalności – załącznik finansowy. Dokument
ten został sporządzony przez podmiot zewnętrzny w początkowej fazie kryzysu
gospodarczego. Zmniejszenie sięliczby zamówieńw sektorze prywatnym jakie nastąpiło od
tego czasu doprowadziło do znacząco większego zainteresowania wykonawców
zamówieniami publicznymi, co powoduje zmniejszanie sięcen rynkowych, będących
efektem naturalnej walki konkurencyjnej. Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie
przeciwne,że różnica między cenami oferty konsorcjum Ekoservice i wartościąszacunkową
zamówienia może miećźródło między innymi w powołanych czynnikach.
Zjawiskiem obserwowanym na rynku sąrównieżznaczące różnice między cenami
złożonych ofert. Ichźródłem mogąbyć, mające istotne znaczenie dla ceny oferty, koszty
ogólnego zarządu poszczególnych przedsiębiorstw oraz pozostałe koszty stałe obciążające
działalnośćprzedsiębiorstwa, wysokośćstosowanych narzutów oraz zakładany poziom zysku
dotyczące konkretnego postępowania.
Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne,że różnica między cenami
oferty konsorcjum Ekoservice i odwołującego może miećźródło między innymi w powołanych
czynnikach.
Izba
odmówiła
wiarygodności
twierdzeniu
odwołującego
o
niskiej,
poniżejpięcioprocentowej marży wkalkulowanej przez odwołującego. Okolicznośćtaka nie
wynikała z treści oferty – wynagrodzenie składało sięz szeregu cen ryczałtowych, a Odwołujący
nie powołałżadnych okoliczności, które umożliwiłyby uznanie tej tezy za udowodnioną.
W ocenie Izby Zamawiający oceniając wyjaśnienia mógł posiłkowo odnosićcenę
ofertowązaoferowanąprzez konsorcjum Ekoservice do cen rynkowych podobnych
zamówień, wskazując w szczególności na ceny uzyskanie w postępowaniu na „modernizację
i rozbudowęoczyszczalniścieków w Grodzisku Wielkopolskim”. Izba uznała,że powoływane
zamówienie było wprawdzie zamówieniem o znacząco mniejszej wartości (wartość
szacunkowa 14 mln zł) to jednak dotyczyło zbliżonego przedmiotu zamówienia tj.
modernizacji i rozbudowy oczyszczalniścieków. Ponadto ceny osiągnięte w tym
postępowaniu uwzględniająuwarunkowania lokalne, albowiem powoływana inwestycja
realizowana jest w Grodzisku Wielkopolskim, położonym 20 km od siedziby zamawiającego.
Wreszcie umowa o realizacjętego zamówienia została podpisana stosunkowo niedawno tj.
w kwietniu 2010 r. Z omówionych względów ceny uzyskane w tym postępowaniu można było
uznaćza podobne ceny rynkowe i posłużyćsięnimi jako kryteriami odniesienia.
W przywołanym postępowaniu udzielono zamówienia za cenęstanowiącąok. 60%
wartości szacunkowej zamówienia, co oznaczało, iżpoziom relacji ceny oferty wybranej do
wartości szacunkowej zamówienia był nawet niższy aniżeli analogiczny poziom w
rozpatrywanej sprawie (ok. 70%). Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że cena
ofertowa konsorcjum Ekoservice nie odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, oraz koszty związane z dojazdem
na rozprawęw wysokości 161,00 zł na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
