rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-08
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2336/10
KIO 2336/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jacka Skocznia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „SKO – BUD” Jacek Skoczeń, 30-806
Kraków, ul. Chłopska 5 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rewitalizacja centrum miasta Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji Rynku",
prowadzonym przez zamawiającego Miasto Mszana Dolna, 34-730 Mszana Dolna, ul.
Józefa Piłsudskiego 2,
przy udziale Janiny Dudy prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe "JANDA" Janina Duda, 34-
730 Mszana Dolna, Łostówka 271, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego oraz Zakład Usług Malarsko – Drogowych A.
Sarata J. Sarata Spółka Jawna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Magazynowa 7 - po stronie
odwołującego sięwykonawcy,
wniesionego przez Jacka Skocznia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „SKO – BUD” Jacek Skoczeń, 30-806
Kraków, ul. Chłopska 5 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rewitalizacja centrum miasta Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji Rynku",
prowadzonym przez zamawiającego Miasto Mszana Dolna, 34-730 Mszana Dolna, ul.
Józefa Piłsudskiego 2,
przy udziale Janiny Dudy prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe "JANDA" Janina Duda, 34-
730 Mszana Dolna, Łostówka 271, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego oraz Zakład Usług Malarsko – Drogowych A.
Sarata J. Sarata Spółka Jawna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Magazynowa 7 - po stronie
odwołującego sięwykonawcy,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Jacka Skocznia prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „SKO – BUD”
Jacek Skoczeń, 30-806 Kraków, ul. Chłopska 5 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez Jacka Skocznia prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „SKO – BUD” Jacek Skoczeń,
30-806 Kraków, ul. Chłopska 5
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2336/10
Uzasadnienie
Odwołanie [pismo z dnia 25.10.10r. z datąwpływu: 27.10.10r.] zostało wniesione w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Rewitalizacja centrum miasta
Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji Rynku" przez wykonawcę– Jacek Skoczeń,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
„EKO-BUD”. Wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego - Miasto
Mszana Dolna, polegającej na odrzuceniu jego oferty, dokonanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł oraz
kosztów wpisu od odwołania w wysokości 10.000,00 zł., zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: (1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nie przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, (2) art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, (3) art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iżjest ona
zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także (4) art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, poprzez niepoprawienie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych i omyłek,
polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i (5) art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca
2004r. o podatku od towarów i usług. W uzasadnieniu, iżma interes we wniesieniu
niniejszego odwołania podał,że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta jest ofertą
najkorzystniejsząz ofert nie odrzuconych i nie podlegających odrzuceniu. Wskazując na
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Rozdział XIII.) podał,że w tym
postępowaniu jedynym kryterium wyboru jest cena -100 %. Odwołujący złożył ofertę,
zawierającącenębrutto najniższąspośród ofert nieodrzuconych, a zatem niezgodne z
prawem odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało pozbawienie go możliwości
uzyskania zamówienia, narażając go na szkodę. W uzasadnieniu stanu faktycznego podał,że Zamawiający pismem z dnia 12.10.2010r., otrzymanym przez Odwołującego faksem w
dniu 14.10.2010r., wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty w terminie do dnia
19.10.10r.
poprzez:
(1)sprecyzowanie
w
załączonych
referencjach
powierzchni;
(2)wyjaśnienie rozbieżności obmiaru w kosztorysach ofertowych; oraz (3)wyjaśnienie
przyjęcia stawki podatku VAT 22% na zieleń. Pismem z dnia 18.10.2010r. Odwołujący
załączył uzupełnione referencje oraz udzielił wyjaśnieńw w/w kwestiach, wnosząc o
poprawienie przez Zamawiającego złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W dniu 22.10.2010 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym Zamawiający poinformował wykonawcęo
odrzuceniu jego oferty. Uzasadnienie tej czynności – zdaniem wykonawcy - sprowadza się
do wskazania,że oferta została odrzucona, gdyżoferta nie spełnia warunków SIWZ.
Wykonawca w uzasadnieniu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp podał, iż
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Tymczasem uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
w piśmie z dnia 22.10.10 r. sprowadza siędo wskazania, iżoferta została odrzucona, gdyż
„w/w oferta nie spełnia warunków SIWZ". Takie uzasadnienie niewątpliwe nie spełnia
wymogów w/w przepisu oraz powoduje, iżczynnośćZamawiającego, kwestionowana w
odwołaniu nie może zostaćkompleksowo oceniona przez odwołującego i KrajowąIzbę
Odwoławczą, albowiem Zamawiający nie wskazał, które elementy oferty Odwołującego
uznaje za niezgodne z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z tego
Odwołujący odniósł sięw odwołaniu jedynie do tych elementów, o których wyjaśnienie
wezwał go Zamawiający pismem z dnia 10.10.2010r. Stwierdził także,że każde naruszenie
przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych stanowi jednocześnie naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, w tym zasady równego traktowania
wykonawców. Wskazując na orzecznictwo, podał także,że ważnośći skutecznośćczynności
odrzucenia oferty wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest uzależniona od istnienia podstaw faktycznych dokonanej czynności, jak równieżod
trafności i poprawności subsumcji istniejącego stanu faktycznego pod określonąnormę
prawną. Powyższe oraz naruszenia wskazane poniżej doprowadziły do naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez nie przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy. Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych stwierdził,że treśćoferty Odwołującego odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem zmian, które Zamawiający
winien był poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3) oraz oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych. W tym przypadku podał,że wykonawca wraz z pismem z dnia 18.10.2010r.
dołączył do złożonej przez siebie oferty referencje z zaznaczonąpowierzchniąoraz
omyłkowo nie dołączonądo oferty stronązestawienia pozycji kosztorysowych, wyjaśniając iż
dołączenie brakującej strony nie powodujeżadnej zmiany wartości kosztorysu ofertowego,
ponieważwszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione zgodnie z przedmiarem. W
piśmie z dnia 18.10.10r. Odwołujący wyjaśnił równieżomyłki pisarskie i rachunkowe, których
wyjaśnienia domagał sięZamawiający w piśmie z dnia 10.10.2010r. Jednocześnie
Odwołujący wniósł o poprawienie przez Zamawiającego - w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych -oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych i innych
omyłek, które niewątpliwie nie wprowadzały istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem
wykonawcy dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych należy
stosowaćz zastrzeżeniem przepisu art. 87 ust. 2 tej ustawy i w przypadku, gdy zachodzą
przesłanki zastosowania tego przepisu, dokonywaćpoprawienia treści oferty a nie jej
natychmiastowego odrzucenia. Jego zdaniem – za orzecznictwem - „Dopuszcza się
możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotuświadczenia pod
warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
Oczywistośćomyłki winna byćmożliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.". Także „Odrzucenie oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. może nastąpićtylko wówczas, gdy niezgodnośćtreści
oferty z treściąSIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.".
Także wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęw wyniku wezwania zamawiającego nie
mogąbyćpominięte. Stanowiąone oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożonąofertą. Zdaniem Odwołującego omyłki w treści jego oferty były oczywiste, o
czymświadczy wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie. W wyniku
poprawienia przez Zamawiającego tych omyłek cena uległaby zwiększeniu w nieznacznym
zakresie, tj. o kwotę11.712,36 zł brutto. Omyłka dotyczyła 2 słupków z rur stalowych i 2
znaków nakazu, zakazu i informacyjnych oraz kosztów materiału roślinnego, co w
porównaniu z zakresem przedmiotu zamówienia powoduje, iżbyły to oczywiste omyłki nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Omyłki te należy uznaćza drobne, błahe
pomyłki, niezamierzone rozbieżności, a nie za podstawęodrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 2 pkt. ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Skoro zaśZamawiający, zgodnie z
powołanym orzecznictwem, związany jest wyjaśnieniami odwołującego na równi z ofertą
Odwołującego, winien był uwzględnićwyjaśnienia, w wyniku czego oferta Odwołującego
winna była byćwybrana jako najkorzystniejsza, a nie odrzucona. Sprzecznośćtreści oferty z
treściąSIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotycząistotnych elementów, mających wpływ na
kształt przyszłej umowy (wyrok KIO z dnia 16.06.2010r., znak KIO/UZP 996/10; wyrok KIO z
10.06.2010r., znak KIO/UZP 999/10). Oferta Odwołującego w zakresie przedmiotu
zamówienia jest w pełni zgodna z treściąSIWZ, a zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2) ustawy Prawo zamówieńpublicznych naruszyło ten przepis oraz art. 7
powołanej wyżej ustawy. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, Odwołujący podał,że
Zamawiający pismem z dnia 10.10.2010r. zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienia
dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT „22% na zieleń" uznając,że zgodnie z ustawą
o podatku od towarów i usług stawka ta powinna wynosić7%. Odwołujący odniósł siędo
tego zapytania, wskazując, iżusługi, związane z zieleniąnie zostały wyodrębnione w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako odrębna usługa, stanowiątylko niewielką
częśćzamówienia i z tego względu należy traktowaćcałe zadanie jako jednąusługę
opodatkowanąpodatkiem VAT 22%. Zdaniem wykonawcy w ustawie Prawo zamówień
publicznych brak jest jakiegokolwiek przepisu, który wprost w hipotezie przesłanki
odrzucenia oferty odsyłałby do okoliczności zastosowania niewłaściwej stawki podatkowej
(wyrok KIO z dnia 18.06.2010r., znak KIO/UZP 1053/10). Odrzucenie oferty na takiej
podstawie jest więc sprzeczne z w/w ustawą. Równieżw Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakoby na wydzielonączęśćprzedmiotu zamówienia
należało zastosowaćstawkępodatku VAT 7%. Tymczasem oferta Zamawiającego została
odrzucona, z powołaniem sięprzez Zamawiającego na art. 89 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (niezgodnośćz SIWZ). Tym samym powyższe stanowi naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, albowiem przyjęcie stawki 22% na
całośćprzedmiotu zamówienia nie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ oraz
jednocześnie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, albowiem Odwołujący
przyjmując jednolitąstawkę22% na całośćprzedmiotu zamówienia postąpił prawidłowo.
Wskazał także na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21.05.2002r., sygn. akt III RN 66/01,
zgodnie z którym, podział jednorodnej, kompleksowej usługi na dwa odrębne rodzaje jest
podziałem sztucznym i nie może stanowićpodstawy do podziału kwoty należnej za tęusługę
na dwie części, z czego każda jest objęta innąstawkąVAT. Przedmiotem zamówienia w
niniejszej sprawie jest w istocie jedna usługa, w skład której wchodząelementy związane z
zieleniąale które nie zostały wyodrębnione przez Zamawiającego jako osobne usługi i z tego
względu nie mogąbyćopodatkowane odrębnąstawkąpodatku VAT. Powyższe – zdaniem
wykonawcy - znajduje potwierdzenie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
sygn. C-349/96, zgodnie z którym w celu ustalenia dla celów VAT, czyświadczenie usług
obejmujące kilka części składowych należy traktowaćjako jednoświadczenie, czy teżjako
dwa lub więcejświadczeńwycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąćpod uwagę
treśćprzepisu artykułu 2(1) VI Dyrektywy, z którego wynika, iżświadczenie obejmujące z
ekonomicznego punktu widzenia jednąusługęnie powinno byćsztucznie dzielone, co
mogłoby prowadzićdo nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT.
Pojedynczeświadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jednąlub więcej części
składowych uznaje sięza usługęzasadnicząpodczas gdy inny lub inne elementy traktuje się
jako usługi pomocnicze, do których stosuje sięte same zasady opodatkowania, co do usługi
zasadniczej. Usługęnależy uznaćza usługępomocnicząw stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej. W niniejszej sprawie usługi, związane z zielenią
niewątpliwie należy uznaćza pomocnicze w stosunku do przedmiotu zamówienia, jakim jest
„Rewitalizacja centrum miasta Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji rynku". Z tego
względu całośćzamówienia winna była byćobjęta jednolita stawkąVAT 22% zgodnie z art.
41 ustawy o podatku od towarów i usług, co uczynił Odwołujący. Wskazał także, iżdla
Zamawiającego nie mażadnego znaczenia ewentualnie przyjęta niewłaściwa stawka VAT
dla pozycji kosztorysowych, gdyżw przypadku ceny ryczałtowej tylko na wykonawcy ciąży
obowiązek zapłacenia prawidłowego VAT-u, a na zamawiającym - wskazanej w ofercie ceny
końcowej brutto wykonawcy. Powołując przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawca stwierdził,że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Wskazane wyżej naruszenia przepisów bez wątpienia miały wpływ na wynik postępowania,
albowiem oferta Odwołującego jest ofertąnajkorzystniejsząspośród ofert nie odrzuconych.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca –
Zakład Usług malarsko-Drogowych A. Sarata J. Sarata spółka jawna z Nowego Sącza
podając,że posiada interes w przystąpieniu, albowiem jego oferta jest najniższa cenowo i
została uznana przez Zamawiającego jako nie spełniająca warunków siwz i odrzucona,
podobnie jak odrzucona została oferta Odwołującego, a w wyniku uwzględnienia odwołania i
ponownej oceny - oferta przystępującego może zostaćuznana za najkorzystniejszą. W
przystąpieniu wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania ponownej oceny
ofert.
Po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca - Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Produkcyjno -Usługowo-Handlowe „JANDA" Janina Duda z Mszany Dolnej podnosząc, iż:
odwołanie jest bezzasadne i wykonawca sprzeciwia sięewentualnemu uwzględnieniu
zarzutów w nim postawionych jako zarzutów chybionych i bezprzedmiotowych. Jednocześnie
wykonawca wniósł o zasadzenie kosztów wywołanych odwołaniem, w szczególności
koniecznych kosztów dojazdu na wyznaczona rozprawęoraz ewentualnych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika lub pełnomocników. Przystępujący uzasadnia swój interes w
przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego faktem, iżjego oferta w rankingu
oceny złożonych ofert jest ofertąnajkorzystniejsząwedług kryteriów oceny ofert
Zamawiającego - 100% cena. Zatem w przypadku, gdyby zgodnie zżądaniem Odwołującego
dokonano ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się, poprzedzając to
wcześniej unieważnieniem czynności odrzucenia jego oferty, a Zamawiający miałby
obowiązek zachowaćsięzgodnie z literąprawa i własnym rozstrzygnięciem, wykonawca
utraciłby przedmiotowe zamówienie. Zdaniem wykonawcy Odwołujący nie uzasadnił
bezpośrednio zarzutu łącznego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tego zarzut należy uznaćza merytorycznie bezzasadny i jako taki
powinien byćoddalony. Podniósł także,że wskazane przepisy mającharakter niezależnych
norm ogólnych i powinny byćzawsze stosowane w powiązaniu z przepisami szczegółowymi,
co odwołanie pomija. I tak odwołanie nie wskazuje na uzasadnienie zarzutu, które działania
Zamawiającego w przygotowaniu postępowania i na jakiej podstawie stanowiąnaruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy. Analogicznie, odwołanie nie wskazuje na uzasadnienie zarzutu,
które działania Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania naruszająprzepis art. 7
ust. 1 ustawy, w szczególności nie podano w jaki sposób nie zapewniły uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, nie podano teżktórzy wykonawcy byli rzekomo inaczej
traktowani przez Zamawiającego w tych samych okolicznościach. Dalej podał,że równe
traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja - oznaczająkoniecznośćstawiania
wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w
postępowaniu, ocenęspełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów oraz przekazywania informacji identycznych w swojej
treści wszystkim uczestnikom postępowania. Odwołujący nie wykazałżadnych przeciwnych
działańZamawiającego. Ponadto odwołanie nie wykazuje,że udzielono zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, co rzekomo narusza literalnątreść
art. 7 ust. 3 Ustawy. Przeciwnie, Zamawiający przeprowadził ocenęofert, wybrał ofertę
najkorzystniejsząspośród ofert nieodrzuconych i zastosował do wyboru kryterium określone
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ocena ofert była poprzedzona
przygotowaniem postępowania zgodnie z ustawą, a Odwołujący nie zakwestionowałżadnymiśrodkami ochrony prawnej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przepis art.
7 ust. 3 jest rozumiany jednoznacznie w doktrynie jako wybranie wykonawcy przy
zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych
przewidzianych prawem czynności. Odwołujący nie wykazałżadnych przeciwnych działań
Zamawiającego. Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 jest bezzasadny. Nie
zmaterializowała sięwięc przesłanka w postaci naruszenia ustawy w tym zakresie i
odwołanie zgodnie z art. 179 ustawy nie mogło byćskutecznie wniesione. Zdaniem
wykonawcy, chybiona jest, przewijająca sięw uzasadnieniu odwołania, argumentacja o
tożsamości naruszenia każdego z przepisów ustawy PZP jako naruszenia podstawowych
zasad udzielania zamówień. Jużz samej wykładni logicznej wynika,że podstawowych zasad
jest więcej niżjedna i nie pokrywająsięwzajemnie, inaczej byłoby zbędne powoływanie ich
w kilku normach i nie można ewentualnym naruszeniem przepisu szczególnego, naruszyćłą
cznie wszystkich zasad udzielania zamówieńpublicznych. Ustosunkowując siędo treści
odwołania Przystępujący podniósł także,że odwołanie w szczegółowym uzasadnieniu jest
merytorycznie bezzasadne i jako takie winno zostaćoddalone. Zdaniem Przystępującego
wykonawcy, Odwołujący w pełni zdawał sobie sprawęz zakresu niezgodności jego oferty z
treściąSIWZ, gdyżsam szczegółowo opisuje to w odwołaniu. Do realizacji przesłanki z art.
92 ust. 1 pkt. 2 ustawy wystarczająca jest jedna niezgodnośćz treściąsiwz. Nie jest więc
konieczne wyszukiwanie innych niezgodności treści dla wykonania dyspozycji przepisu i
odrzucenia oferty odwołującego się. Nie sposób dopatrzyćsiętu jednoczesnego łącznego
naruszenia norm ust. 1 i 3 art. 7 ustawy PZP, z przyczyn wskazanych wyżej. Pomimo
awizowanego uzasadnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 2 odwołanie
milczy dalej w tym temacie, w szczególności nie podajeżadnych innych naruszeńwskazanej
normy. I tak zamawiający dokonał jednoczesnego zawiadomienia wykonawców, podał
podstawęprawną(podanąw odwołaniu, a więc znanąodwołującemu) i faktyczną
(niespełnienia warunków określonych w SIWZ). W konkluzji stwierdził,że zarzut naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt. 2 jest bezzasadny, a do naruszenia ustawy w tym zakresie nie doszło. Nie
zmaterializowała sięwięc przesłanka w postaci naruszenia ustawy w tym zakresie i
odwołanie zgodnie z art. 179 ustawy nie mogło byćskutecznie wniesione. Przystępujący
stwierdził także,że Odwołujący nie wykazał równieżnaruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt.
2 oraz art. 87 ust. 2 ustawy PZP. Sam odwołujący przyznał,że złożył niekompletnąofertę.
Wobec tego niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści oferty, co jak przyznał
dokonał odwołujący. Jeżeli omyłki miałyby charakter „oczywisty", co usiłuje wykazać
odwołujący, to Zamawiający nie wzywałby wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Tym samym
wyeliminowanie jest łączne stosowanie norm art. 87 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2, a
zakresy przedmiotowe wskazanych uregulowań, w szczególności konsekwencje ich
zastosowania siędiametralnie różne: sprostowanie omyłek i dalsze ocenianie oferty
przeciwko jej odrzuceniu. Tak więc normy te nie mogąbyćstosowane łącznie, jak stara się
przekonaćodwołujący. Obowiązek poprawienia dotyczy oczywistej omyłki i nie dotyczy
sytuacji, gdy oferent pominie częśćzamówienia, ale rachunkowo gdy błąd popełniony przez
wykonawcęjedynie w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego, który da siępoprawićwyłącznie w jeden sposób. Omyłka pisarska
jest jednoznacznie odpowiednikiem tzw. „literówki" i teżnie może byćnarzędziem do
sanowania wadliwej oferty odwołującego. Sam odwołujący przyznał,że nie podał kosztów
materiału roślinnego, co wykracza poza błąd arytmetyczny lub pisarski. Nie ma także
charakteru omyłki przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP. Bagatelizowanie przez
odwołującego wpływu niepodania danych (a nie jak usiłuje przekonaćodwołujący omyłki) nałą
cznącenęoferty jest bez znaczenia dla stwierdzenia podstaw do zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1. pkt. 2. W przypadku lansowanej przez odwołującego interpretacji ustawodawca
dopisałby we wskazanym przepisie wyrażenie „istotna treść". Zwrócił także uwagę,że
doktryna i orzecznictwo zajmowało sięanalogicznymi przypadkami ograniczenia kosztorysu
jak podaje odwołujący. I tak zaprezentowanie kosztorysu w formie ograniczonej w miejsceżądanego kosztorysu zgodnego z SIWZ będzie ograniczeniem składanych informacji w
stosunku dożądanych przez zamawiającego i nie może byćuznane za działanie zgodne z
treściąSIWZ. Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 do art. 87 ust. 2 pkt. 3 ma charakter wyjątku i
nie może byćinterpretowane rozszerzająco. Zwrócił jednocześnie uwagę,że odwołujący
unika konkretyzacji w zakresie kwalifikacji swoich uchybieńdo przepisów każdego z punktów
art. 87 ust. 2, albowiem tylko kwalifikacja do pkt. 3 tego ustępu sanowałaby uchybienie
odwołującego sięjako omyłkęusuwalnąze skutkiem jak opisany w odwołaniu. Zdaniem
przystępującego, odwołujący wprost przyznajeże jego omyłka miała charakter rachunkowy
lub pisarski, a te omyłki nie mogąbyćprzesłankądo niestosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy. Zatem Zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt. 2 i do naruszenia
Ustawy nie doszło. Nie zmaterializowała sięwięc przesłanka w postaci naruszenia ustawy w
tym zakresie i odwołanie zgodnie z art. 179 ustawy nie mogło byćskutecznie wniesione. Co
do zarzutu stosowania ustawy o podatku od towarów i usług, przystępujący wykonawca
stwierdził,że Zamawiający nie dzielił „sztucznie" zamówienia na dwie usługi, albowiem w
takim wypadku zmuszony byłby przeprowadzićdwa postępowania, ale nie wyklucza to
przyjęciaże zamówieniem sąobjęte dwie niezależnie (wg kryterium pomocniczości) usługi w
rozumieniu ustawy o VAT. Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ, zatem zarzuty w tym
zakresie należy uznaćza spóźnione. Nie składał tez zapytańo treśćSIWZ, więc należy
uznaćże na własne ryzyko przyjął błędna stawkęVAT. Ponadto w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w ustępie 1 rozdziale XII Opis sposobu obliczenia oferty, wskazano,że cena oferty winna uwzględniaćwszystkie zobowiązania, musi byćpodana w PLN cyfrowo
i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje. Niezgodnośćjest
więc oczywista. W przedmiocie stawki podatku VAT na usługi związane z kształtowaniem
terenów zielonych, zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), powołał sięm.in. na poz. 135
załącznika nr 3, stanowiącego "Wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawkąpodatku 7
%". Dalej podał,że w przypadku, gdy w składświadczonej usługi wchodząusługi
pomocnicze, czyli takie które nie stanowiądla zamawiającego celu samego w sobie, a są
jedynie uzupełnieniem usługi głównej, wykonawca (podatnik) opodatkowuje je tak jak usługę
zasadniczą. Jednakże na gruncie postępowania nie było przesłanek do działań
Odwołującego w zakresie kwalifikacji do stawki VAT. W celu ustalenia czy dana usługa
może byćuznana za usługęzłożonąkonieczne jest zbadanie przebiegu konkretnej transakcji
w rzeczywistości z uwzględnieniem wszystkich ekonomicznych aspektów tej transakcji. Jak
jużpowyżej zaznaczono konieczne jest ustalenie wzajemnych relacji pomiędzy usługami
wchodzącymi w skład usługi złożonej w zakresie celów, które usługi te realizują. Zatem aby
określićzasadnicze cechy transakcji w celu ustalenia, czy podatnikświadczy na rzecz klienta
kilka odrębnych usług zasadniczych, czy teżjednąusługę, należy opieraćsięprzede
wszystkim na treści zawartej umowy i ustalićco w istocie jest przedmiotemświadczenia.
Jeżeli przedmiotemświadczenia jest kilka usług, to wówczas należy określićjakie relacje
zachodząmiędzy nimi, to znaczy czy można uznać,że mająone charakter niezależny i
autonomiczny, czy teżjedna z nich ma charakter podstawowy a kolejne sąjedynie
uzupełnieniem i dopełnieniem głównej usługi. Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przedmiotem prac jest „Rewitalizacja
centrum miasta Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji Rynku" obejmująca swym
zakresem: rewitalizacjęrynku, rewitalizacjęparku miejskiego, rewitalizacjęterenów Zakładu
Gospodarki Komunalnej, rewitalizacjęPlacu Targowego. Oceniając zakres prac,
składających sięna rewitalizacjęcentrum miasta nie można uznać,że prace dotyczące
kształtowania zieleni, sątakściśle związane z realizacjąinnej głównej inwestycji,że nie
mogąbyćtraktowane jako niezależna usługa. Trzeba zauważyć,że w zakresie robót
odnośnie rewitalizacji terenów Zakładu Gospodarki Komunalnej wskazano na nasadzenie
zieleni, przy czym nie wynika z treści ogłoszenia ani Specyfikacji,że chodzi o zieleń
towarzyszącąinnym obiektom, ale o zieleń, która jest ujmowana w tym kompleksie robót
niezależnie. Dodatkowo skoro chodzi o rewitalizacjęterenów, to należy przyjąć,że określony
obszar ma byćpokryty roślinnością, która nie będzie stanowićjedynie dopełnienia
zabudowy, ale może byćujmowana jako niezależny element wszystkich prac związanych z
rewitalizacją. Dlatego też, należy uznać,że dokonywane nasadzenia zieleni nie stanowią
jedynie uzupełnienia innej usługi, ale sąraczej jednym z kilku równoważnych elementów
robót dotyczących rewitalizacji terenów zakładu Gospodarki Komunalnej.
Zatem w sytuacji, gdy przedmiotem umowy (zamówienia) jest usługa o symbolu PKWiU
01.41.12-00.00 - "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych", która jest
traktowana jako odrębne i niezależneświadczenie, to podlega ona opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług w wysokości 7 %, na podstawie poz. 135 załącznika nr 3
ustawy. W konkluzji stanowiska podał,że zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający odrzuca ofertęjeżeli zawiera
ona błędy w obliczeniu ceny. Z treści tego przepisu wynika,że bezwzględnąprzyczyną
odrzucenia oferty jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niżoczywista omyłka rachunkowa
podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2. Błędem takim w szczególności
będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu
czynności, które trzeba wykonaćw trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również
przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest
więc raczej błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, niżwadliwie od strony
„technicznej" wykonanączynnościąobliczenia ceny. Zatem błąd w stawce VAT nie podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak i teżw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Tym
samym przyjęcie w ofercie błędnej, stawki VAT prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy.
Przyjęcie w ofercie błędnej stawki VAT dla danej usługi czy dostawy towarów powinno być
kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych), który nie podlega poprawienia w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp i skutkuje odrzuceniem oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i
uczestników postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że w niniejszym postępowaniu ma
zastosowanie przepis art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r.nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], albowiem
przedmiotem tego zamówienia sąroboty budowlane, o wartości 13.094.320,33 zł
[3.410.867,50 euro], a zatem jego wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 224, poz.1795), wydanych na
podstawie art.11 ust.8 wskazanej ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenęoraz wobec opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła,że w odwołaniu oprócz zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy i naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, z uwagi na brak uzasadnienia podstaw odrzucenia oraz niedokonanie
poprawienia oczywistych w treści oferty omyłek, w tym pisarskich oraz rachunkowych i
innych, które wprowadzały istotne zmiany do treści oferty.
Mając na względzie wskazany przepis art. 180 ust.2 ustawy Pzp, oraz argumentację
odwołującego sięwykonawcy, nie podlegająrozpatrzeniu przez Izbęzarzuty dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust.2 ustawy Pzp. Tak jak
wskazano wyżej dotycząone czynności, wobec których odwołanie nie przysługuje.
Rozpatrując zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że zarzut ten nie jest zasadny.
Na podstawie Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej [pismo z dnia
21.10.2010r.] wraz z uzasadnieniem z dnia 21.10.2010r. do ofert odrzuconych – Izba ustaliła,że oferta wykonawcy została odrzucona z powodu niezastosowania do usług związanych z
zagospodarowaniem terenów zielonych dla „Rewitalizacji Parku miejskiego w Mszanie
Dolnej – Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 7 %. Izba stwierdziła także,że przedmiot
zamówienia składa sięz czterech zakresów, z których każdy podlegał odrębnej wycenie.
Powyższe wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [siwz], w których wskazano,że przedmiot zamówienia: Rewitalizacja centrum
miasta Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji Rynku swym zakresem obejmuje: I.
RewitalizacjęRynku; II. RewitalizacjęParku Miejskiego; III. Rewitalizacjęterenów Zakładu
gospodarki Komunalnej oraz IV. RewitalizacjęPlacu Targowego. W tym przypadku
Zamawiający podał,że te usługi powinny byćtraktowane jako niezależne i zakwalifikowane
jako usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych sklasyfikowane pod
symbolem PKWiU 01.41.12. Także z dokumentacji postępowania wynika,że Zamawiający
wymagał dla tego zakresu stawki podatkowej w wysokości 7%. Powyższe potwierdza
załącznik do Opisu przedmiotu zamówienia – częśćIV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – zieleń– przedmiary i kosztorys w zakresie Rewitalizacji Parku Miejskiego. W
załączniku tym na str 3, pod tabelązestawienie kosztów, Zamawiający jednoznacznie podał,
iżw tym przypadku należy zastosowaćstawkę7% VAT na podstawie 01.41.12 PKWiU.
Zdaniem Izby, tak sformułowany przedmiot zamówienia nie pozwala uznać,że w
niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednorodną, kompleksowąusługąi tym samym
podział na cztery odrębne rodzaje jako podział sztuczny nie może stanowićpodstawy do
podziału kwoty należnej za tęusługęna cztery części, z czego każda jest objęta innąstawką
VAT. W tym przypadku Zamawiający elementy - usługi związane z zieleniąwyodrębnił i z
tego względu powinny byćone opodatkowane odrębnąstawkąpodatku VAT. Powyższe –
zdaniem Izby - znajduje także potwierdzenie w cytowanym przez wykonawcęwyroku
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości sygn. C-349/96, zgodnie z którym w celu ustalenia
dla celów VAT, czyświadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować
jako jednoświadczenie, czy teżjako dwa lub więcejświadczeńwycenianych odrębnie,
należy przede wszystkim wziąćpod uwagętreśćprzepisu artykułu 2(1) VI Dyrektywy, z
którego wynika, iżświadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jednąusługę
nie powinno byćsztucznie dzielone, co mogłoby prowadzićdo nieprawidłowości w
funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Pojedynczeświadczenie ma miejsce zwłaszcza
wtedy, gdy jednąlub więcej części składowych uznaje sięza usługęzasadnicząpodczas gdy
inny lub inne elementy traktuje sięjako usługi pomocnicze, do których stosuje sięte same
zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługęnależy uznaćza usługę
pomocnicząw stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W niniejszej
sprawie usługi, związane z zieleniąniewątpliwie nie jestśrodkiem do lepszego wykorzystania
trzech pozostałych zakresów. Każdy bowiem z tych zakresów jest tylko jednym z elementów
składających sięna przedmiot zamówienia, jakim jest „Rewitalizacja centrum miasta Mszana
Dolna wraz z przywróceniem funkcji rynku". Z tego względu do spornego zakresu ma
zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 7 % zgodnie z ustawąo podatku od
towarów i usług. W toku rozprawy, Izba potwierdziła także,że wymaganie specyfikacji w tym
zakresie, co do zastosowania stawki podatku VAT nie było kwestionowane przez
wykonawców, w tym także przez Odwołującego. Izba miała także na względzie, iżudzielając
wyjaśnieńw piśmie z dnia 12.10.2010r. co do zastosowanej stawki podatkowej VAT 22 % w
miejsce 7%, wykonawca nie powoływał sięna omyłkępisarskączy innąomyłkępolegającą
na niezgodności oferty ze specyfikacją, lecz kategorycznie powołując sięna ustawę,
wyjaśnienia Ministra Finansów i wyroki NSA stwierdził,że w tej sprawie ma zastosowanie
stawka podatkowa w wysokości 22 %.
Zdaniem Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, podana w ofercie stawka
podatku VAT nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i tym samym
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym
przypadku Izba miała na względzie,że w myśl art. 66 § 1 k.c. oferta to oświadczenie woli
zawarcia umowy, określające istotne postanowienia tej umowy. Tym samym ocenętreści
oferty wykonawcy w stosunku do oczekiwańzamawiającego, należy odnosićdo aspektów
merytorycznych m.in. takich jak wynagrodzenie oraz inne istotne składniki przyszłej umowy
określone w specyfikacji. Za taki istotny element Zamawiający uznał stawkępodatkową
VAT, podając jąw siwz i której wysokośćprzed złożeniem oferty nie była przez wykonawcę
kwestionowana. Na marginesie Izba zauważa,że w przypadku przyznania przez
wykonawcę,że określenie stawki podatkowej dla spornego zakresu jest skutkiem jego
omyłki, o której stanowi pkt 1 i/lub pkt 3 art. 87 ust.1 ustawy Pzp, to Zamawiający byłby
uprawniony do poprawienia tej stawki podatkowej. Z oświadczeńi wyjaśnieńskładanych
przez wykonawcęw toku postępowania, taka dorozumiana zgoda dotyczyła tylko pozycji
kosztorysowych. Izba zwraca także uwagę,że brak zgody wykonawcy na poprawienie
omyłki, o której stanowi art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy, prowadzi w konsekwencji do odrzucenia
oferty wykonawcy, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniając wniosku o
zasądzenie kosztów na rzecz wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, miała na względzie przepis art. 186 ust.6 ustawy oraz § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), które to przepisy wskazują,
w jakich przypadkach możliwe jest zasądzenie kosztów na rzecz przystępującego
wykonawcy. Na marginesie Izba zwraca uwagę, iżnawet w tych okolicznościach
uzasadnione koszty uczestnika - podobnie jak i strony postępowania - ustalane sąna
podstawie rachunków.
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Jacka Skocznia prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „SKO – BUD”
Jacek Skoczeń, 30-806 Kraków, ul. Chłopska 5 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez Jacka Skocznia prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „SKO – BUD” Jacek Skoczeń,
30-806 Kraków, ul. Chłopska 5
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2336/10
Uzasadnienie
Odwołanie [pismo z dnia 25.10.10r. z datąwpływu: 27.10.10r.] zostało wniesione w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Rewitalizacja centrum miasta
Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji Rynku" przez wykonawcę– Jacek Skoczeń,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
„EKO-BUD”. Wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego - Miasto
Mszana Dolna, polegającej na odrzuceniu jego oferty, dokonanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł oraz
kosztów wpisu od odwołania w wysokości 10.000,00 zł., zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: (1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nie przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, (2) art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, (3) art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iżjest ona
zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także (4) art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, poprzez niepoprawienie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych i omyłek,
polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i (5) art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca
2004r. o podatku od towarów i usług. W uzasadnieniu, iżma interes we wniesieniu
niniejszego odwołania podał,że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta jest ofertą
najkorzystniejsząz ofert nie odrzuconych i nie podlegających odrzuceniu. Wskazując na
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Rozdział XIII.) podał,że w tym
postępowaniu jedynym kryterium wyboru jest cena -100 %. Odwołujący złożył ofertę,
zawierającącenębrutto najniższąspośród ofert nieodrzuconych, a zatem niezgodne z
prawem odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało pozbawienie go możliwości
uzyskania zamówienia, narażając go na szkodę. W uzasadnieniu stanu faktycznego podał,że Zamawiający pismem z dnia 12.10.2010r., otrzymanym przez Odwołującego faksem w
dniu 14.10.2010r., wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty w terminie do dnia
19.10.10r.
poprzez:
(1)sprecyzowanie
w
załączonych
referencjach
powierzchni;
(2)wyjaśnienie rozbieżności obmiaru w kosztorysach ofertowych; oraz (3)wyjaśnienie
przyjęcia stawki podatku VAT 22% na zieleń. Pismem z dnia 18.10.2010r. Odwołujący
załączył uzupełnione referencje oraz udzielił wyjaśnieńw w/w kwestiach, wnosząc o
poprawienie przez Zamawiającego złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W dniu 22.10.2010 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym Zamawiający poinformował wykonawcęo
odrzuceniu jego oferty. Uzasadnienie tej czynności – zdaniem wykonawcy - sprowadza się
do wskazania,że oferta została odrzucona, gdyżoferta nie spełnia warunków SIWZ.
Wykonawca w uzasadnieniu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp podał, iż
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Tymczasem uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
w piśmie z dnia 22.10.10 r. sprowadza siędo wskazania, iżoferta została odrzucona, gdyż
„w/w oferta nie spełnia warunków SIWZ". Takie uzasadnienie niewątpliwe nie spełnia
wymogów w/w przepisu oraz powoduje, iżczynnośćZamawiającego, kwestionowana w
odwołaniu nie może zostaćkompleksowo oceniona przez odwołującego i KrajowąIzbę
Odwoławczą, albowiem Zamawiający nie wskazał, które elementy oferty Odwołującego
uznaje za niezgodne z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z tego
Odwołujący odniósł sięw odwołaniu jedynie do tych elementów, o których wyjaśnienie
wezwał go Zamawiający pismem z dnia 10.10.2010r. Stwierdził także,że każde naruszenie
przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych stanowi jednocześnie naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, w tym zasady równego traktowania
wykonawców. Wskazując na orzecznictwo, podał także,że ważnośći skutecznośćczynności
odrzucenia oferty wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest uzależniona od istnienia podstaw faktycznych dokonanej czynności, jak równieżod
trafności i poprawności subsumcji istniejącego stanu faktycznego pod określonąnormę
prawną. Powyższe oraz naruszenia wskazane poniżej doprowadziły do naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez nie przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy. Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych stwierdził,że treśćoferty Odwołującego odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem zmian, które Zamawiający
winien był poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3) oraz oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych. W tym przypadku podał,że wykonawca wraz z pismem z dnia 18.10.2010r.
dołączył do złożonej przez siebie oferty referencje z zaznaczonąpowierzchniąoraz
omyłkowo nie dołączonądo oferty stronązestawienia pozycji kosztorysowych, wyjaśniając iż
dołączenie brakującej strony nie powodujeżadnej zmiany wartości kosztorysu ofertowego,
ponieważwszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione zgodnie z przedmiarem. W
piśmie z dnia 18.10.10r. Odwołujący wyjaśnił równieżomyłki pisarskie i rachunkowe, których
wyjaśnienia domagał sięZamawiający w piśmie z dnia 10.10.2010r. Jednocześnie
Odwołujący wniósł o poprawienie przez Zamawiającego - w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych -oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych i innych
omyłek, które niewątpliwie nie wprowadzały istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem
wykonawcy dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych należy
stosowaćz zastrzeżeniem przepisu art. 87 ust. 2 tej ustawy i w przypadku, gdy zachodzą
przesłanki zastosowania tego przepisu, dokonywaćpoprawienia treści oferty a nie jej
natychmiastowego odrzucenia. Jego zdaniem – za orzecznictwem - „Dopuszcza się
możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotuświadczenia pod
warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
Oczywistośćomyłki winna byćmożliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.". Także „Odrzucenie oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. może nastąpićtylko wówczas, gdy niezgodnośćtreści
oferty z treściąSIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.".
Także wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęw wyniku wezwania zamawiającego nie
mogąbyćpominięte. Stanowiąone oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożonąofertą. Zdaniem Odwołującego omyłki w treści jego oferty były oczywiste, o
czymświadczy wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie. W wyniku
poprawienia przez Zamawiającego tych omyłek cena uległaby zwiększeniu w nieznacznym
zakresie, tj. o kwotę11.712,36 zł brutto. Omyłka dotyczyła 2 słupków z rur stalowych i 2
znaków nakazu, zakazu i informacyjnych oraz kosztów materiału roślinnego, co w
porównaniu z zakresem przedmiotu zamówienia powoduje, iżbyły to oczywiste omyłki nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Omyłki te należy uznaćza drobne, błahe
pomyłki, niezamierzone rozbieżności, a nie za podstawęodrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 2 pkt. ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Skoro zaśZamawiający, zgodnie z
powołanym orzecznictwem, związany jest wyjaśnieniami odwołującego na równi z ofertą
Odwołującego, winien był uwzględnićwyjaśnienia, w wyniku czego oferta Odwołującego
winna była byćwybrana jako najkorzystniejsza, a nie odrzucona. Sprzecznośćtreści oferty z
treściąSIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotycząistotnych elementów, mających wpływ na
kształt przyszłej umowy (wyrok KIO z dnia 16.06.2010r., znak KIO/UZP 996/10; wyrok KIO z
10.06.2010r., znak KIO/UZP 999/10). Oferta Odwołującego w zakresie przedmiotu
zamówienia jest w pełni zgodna z treściąSIWZ, a zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2) ustawy Prawo zamówieńpublicznych naruszyło ten przepis oraz art. 7
powołanej wyżej ustawy. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, Odwołujący podał,że
Zamawiający pismem z dnia 10.10.2010r. zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienia
dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT „22% na zieleń" uznając,że zgodnie z ustawą
o podatku od towarów i usług stawka ta powinna wynosić7%. Odwołujący odniósł siędo
tego zapytania, wskazując, iżusługi, związane z zieleniąnie zostały wyodrębnione w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako odrębna usługa, stanowiątylko niewielką
częśćzamówienia i z tego względu należy traktowaćcałe zadanie jako jednąusługę
opodatkowanąpodatkiem VAT 22%. Zdaniem wykonawcy w ustawie Prawo zamówień
publicznych brak jest jakiegokolwiek przepisu, który wprost w hipotezie przesłanki
odrzucenia oferty odsyłałby do okoliczności zastosowania niewłaściwej stawki podatkowej
(wyrok KIO z dnia 18.06.2010r., znak KIO/UZP 1053/10). Odrzucenie oferty na takiej
podstawie jest więc sprzeczne z w/w ustawą. Równieżw Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakoby na wydzielonączęśćprzedmiotu zamówienia
należało zastosowaćstawkępodatku VAT 7%. Tymczasem oferta Zamawiającego została
odrzucona, z powołaniem sięprzez Zamawiającego na art. 89 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (niezgodnośćz SIWZ). Tym samym powyższe stanowi naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, albowiem przyjęcie stawki 22% na
całośćprzedmiotu zamówienia nie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ oraz
jednocześnie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, albowiem Odwołujący
przyjmując jednolitąstawkę22% na całośćprzedmiotu zamówienia postąpił prawidłowo.
Wskazał także na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21.05.2002r., sygn. akt III RN 66/01,
zgodnie z którym, podział jednorodnej, kompleksowej usługi na dwa odrębne rodzaje jest
podziałem sztucznym i nie może stanowićpodstawy do podziału kwoty należnej za tęusługę
na dwie części, z czego każda jest objęta innąstawkąVAT. Przedmiotem zamówienia w
niniejszej sprawie jest w istocie jedna usługa, w skład której wchodząelementy związane z
zieleniąale które nie zostały wyodrębnione przez Zamawiającego jako osobne usługi i z tego
względu nie mogąbyćopodatkowane odrębnąstawkąpodatku VAT. Powyższe – zdaniem
wykonawcy - znajduje potwierdzenie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
sygn. C-349/96, zgodnie z którym w celu ustalenia dla celów VAT, czyświadczenie usług
obejmujące kilka części składowych należy traktowaćjako jednoświadczenie, czy teżjako
dwa lub więcejświadczeńwycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąćpod uwagę
treśćprzepisu artykułu 2(1) VI Dyrektywy, z którego wynika, iżświadczenie obejmujące z
ekonomicznego punktu widzenia jednąusługęnie powinno byćsztucznie dzielone, co
mogłoby prowadzićdo nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT.
Pojedynczeświadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jednąlub więcej części
składowych uznaje sięza usługęzasadnicząpodczas gdy inny lub inne elementy traktuje się
jako usługi pomocnicze, do których stosuje sięte same zasady opodatkowania, co do usługi
zasadniczej. Usługęnależy uznaćza usługępomocnicząw stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej. W niniejszej sprawie usługi, związane z zielenią
niewątpliwie należy uznaćza pomocnicze w stosunku do przedmiotu zamówienia, jakim jest
„Rewitalizacja centrum miasta Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji rynku". Z tego
względu całośćzamówienia winna była byćobjęta jednolita stawkąVAT 22% zgodnie z art.
41 ustawy o podatku od towarów i usług, co uczynił Odwołujący. Wskazał także, iżdla
Zamawiającego nie mażadnego znaczenia ewentualnie przyjęta niewłaściwa stawka VAT
dla pozycji kosztorysowych, gdyżw przypadku ceny ryczałtowej tylko na wykonawcy ciąży
obowiązek zapłacenia prawidłowego VAT-u, a na zamawiającym - wskazanej w ofercie ceny
końcowej brutto wykonawcy. Powołując przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawca stwierdził,że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Wskazane wyżej naruszenia przepisów bez wątpienia miały wpływ na wynik postępowania,
albowiem oferta Odwołującego jest ofertąnajkorzystniejsząspośród ofert nie odrzuconych.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca –
Zakład Usług malarsko-Drogowych A. Sarata J. Sarata spółka jawna z Nowego Sącza
podając,że posiada interes w przystąpieniu, albowiem jego oferta jest najniższa cenowo i
została uznana przez Zamawiającego jako nie spełniająca warunków siwz i odrzucona,
podobnie jak odrzucona została oferta Odwołującego, a w wyniku uwzględnienia odwołania i
ponownej oceny - oferta przystępującego może zostaćuznana za najkorzystniejszą. W
przystąpieniu wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania ponownej oceny
ofert.
Po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca - Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Produkcyjno -Usługowo-Handlowe „JANDA" Janina Duda z Mszany Dolnej podnosząc, iż:
odwołanie jest bezzasadne i wykonawca sprzeciwia sięewentualnemu uwzględnieniu
zarzutów w nim postawionych jako zarzutów chybionych i bezprzedmiotowych. Jednocześnie
wykonawca wniósł o zasadzenie kosztów wywołanych odwołaniem, w szczególności
koniecznych kosztów dojazdu na wyznaczona rozprawęoraz ewentualnych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika lub pełnomocników. Przystępujący uzasadnia swój interes w
przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego faktem, iżjego oferta w rankingu
oceny złożonych ofert jest ofertąnajkorzystniejsząwedług kryteriów oceny ofert
Zamawiającego - 100% cena. Zatem w przypadku, gdyby zgodnie zżądaniem Odwołującego
dokonano ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się, poprzedzając to
wcześniej unieważnieniem czynności odrzucenia jego oferty, a Zamawiający miałby
obowiązek zachowaćsięzgodnie z literąprawa i własnym rozstrzygnięciem, wykonawca
utraciłby przedmiotowe zamówienie. Zdaniem wykonawcy Odwołujący nie uzasadnił
bezpośrednio zarzutu łącznego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tego zarzut należy uznaćza merytorycznie bezzasadny i jako taki
powinien byćoddalony. Podniósł także,że wskazane przepisy mającharakter niezależnych
norm ogólnych i powinny byćzawsze stosowane w powiązaniu z przepisami szczegółowymi,
co odwołanie pomija. I tak odwołanie nie wskazuje na uzasadnienie zarzutu, które działania
Zamawiającego w przygotowaniu postępowania i na jakiej podstawie stanowiąnaruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy. Analogicznie, odwołanie nie wskazuje na uzasadnienie zarzutu,
które działania Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania naruszająprzepis art. 7
ust. 1 ustawy, w szczególności nie podano w jaki sposób nie zapewniły uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, nie podano teżktórzy wykonawcy byli rzekomo inaczej
traktowani przez Zamawiającego w tych samych okolicznościach. Dalej podał,że równe
traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja - oznaczająkoniecznośćstawiania
wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w
postępowaniu, ocenęspełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów oraz przekazywania informacji identycznych w swojej
treści wszystkim uczestnikom postępowania. Odwołujący nie wykazałżadnych przeciwnych
działańZamawiającego. Ponadto odwołanie nie wykazuje,że udzielono zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, co rzekomo narusza literalnątreść
art. 7 ust. 3 Ustawy. Przeciwnie, Zamawiający przeprowadził ocenęofert, wybrał ofertę
najkorzystniejsząspośród ofert nieodrzuconych i zastosował do wyboru kryterium określone
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ocena ofert była poprzedzona
przygotowaniem postępowania zgodnie z ustawą, a Odwołujący nie zakwestionowałżadnymiśrodkami ochrony prawnej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przepis art.
7 ust. 3 jest rozumiany jednoznacznie w doktrynie jako wybranie wykonawcy przy
zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych
przewidzianych prawem czynności. Odwołujący nie wykazałżadnych przeciwnych działań
Zamawiającego. Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 jest bezzasadny. Nie
zmaterializowała sięwięc przesłanka w postaci naruszenia ustawy w tym zakresie i
odwołanie zgodnie z art. 179 ustawy nie mogło byćskutecznie wniesione. Zdaniem
wykonawcy, chybiona jest, przewijająca sięw uzasadnieniu odwołania, argumentacja o
tożsamości naruszenia każdego z przepisów ustawy PZP jako naruszenia podstawowych
zasad udzielania zamówień. Jużz samej wykładni logicznej wynika,że podstawowych zasad
jest więcej niżjedna i nie pokrywająsięwzajemnie, inaczej byłoby zbędne powoływanie ich
w kilku normach i nie można ewentualnym naruszeniem przepisu szczególnego, naruszyćłą
cznie wszystkich zasad udzielania zamówieńpublicznych. Ustosunkowując siędo treści
odwołania Przystępujący podniósł także,że odwołanie w szczegółowym uzasadnieniu jest
merytorycznie bezzasadne i jako takie winno zostaćoddalone. Zdaniem Przystępującego
wykonawcy, Odwołujący w pełni zdawał sobie sprawęz zakresu niezgodności jego oferty z
treściąSIWZ, gdyżsam szczegółowo opisuje to w odwołaniu. Do realizacji przesłanki z art.
92 ust. 1 pkt. 2 ustawy wystarczająca jest jedna niezgodnośćz treściąsiwz. Nie jest więc
konieczne wyszukiwanie innych niezgodności treści dla wykonania dyspozycji przepisu i
odrzucenia oferty odwołującego się. Nie sposób dopatrzyćsiętu jednoczesnego łącznego
naruszenia norm ust. 1 i 3 art. 7 ustawy PZP, z przyczyn wskazanych wyżej. Pomimo
awizowanego uzasadnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 2 odwołanie
milczy dalej w tym temacie, w szczególności nie podajeżadnych innych naruszeńwskazanej
normy. I tak zamawiający dokonał jednoczesnego zawiadomienia wykonawców, podał
podstawęprawną(podanąw odwołaniu, a więc znanąodwołującemu) i faktyczną
(niespełnienia warunków określonych w SIWZ). W konkluzji stwierdził,że zarzut naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt. 2 jest bezzasadny, a do naruszenia ustawy w tym zakresie nie doszło. Nie
zmaterializowała sięwięc przesłanka w postaci naruszenia ustawy w tym zakresie i
odwołanie zgodnie z art. 179 ustawy nie mogło byćskutecznie wniesione. Przystępujący
stwierdził także,że Odwołujący nie wykazał równieżnaruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt.
2 oraz art. 87 ust. 2 ustawy PZP. Sam odwołujący przyznał,że złożył niekompletnąofertę.
Wobec tego niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści oferty, co jak przyznał
dokonał odwołujący. Jeżeli omyłki miałyby charakter „oczywisty", co usiłuje wykazać
odwołujący, to Zamawiający nie wzywałby wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Tym samym
wyeliminowanie jest łączne stosowanie norm art. 87 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2, a
zakresy przedmiotowe wskazanych uregulowań, w szczególności konsekwencje ich
zastosowania siędiametralnie różne: sprostowanie omyłek i dalsze ocenianie oferty
przeciwko jej odrzuceniu. Tak więc normy te nie mogąbyćstosowane łącznie, jak stara się
przekonaćodwołujący. Obowiązek poprawienia dotyczy oczywistej omyłki i nie dotyczy
sytuacji, gdy oferent pominie częśćzamówienia, ale rachunkowo gdy błąd popełniony przez
wykonawcęjedynie w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego, który da siępoprawićwyłącznie w jeden sposób. Omyłka pisarska
jest jednoznacznie odpowiednikiem tzw. „literówki" i teżnie może byćnarzędziem do
sanowania wadliwej oferty odwołującego. Sam odwołujący przyznał,że nie podał kosztów
materiału roślinnego, co wykracza poza błąd arytmetyczny lub pisarski. Nie ma także
charakteru omyłki przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP. Bagatelizowanie przez
odwołującego wpływu niepodania danych (a nie jak usiłuje przekonaćodwołujący omyłki) nałą
cznącenęoferty jest bez znaczenia dla stwierdzenia podstaw do zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1. pkt. 2. W przypadku lansowanej przez odwołującego interpretacji ustawodawca
dopisałby we wskazanym przepisie wyrażenie „istotna treść". Zwrócił także uwagę,że
doktryna i orzecznictwo zajmowało sięanalogicznymi przypadkami ograniczenia kosztorysu
jak podaje odwołujący. I tak zaprezentowanie kosztorysu w formie ograniczonej w miejsceżądanego kosztorysu zgodnego z SIWZ będzie ograniczeniem składanych informacji w
stosunku dożądanych przez zamawiającego i nie może byćuznane za działanie zgodne z
treściąSIWZ. Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 do art. 87 ust. 2 pkt. 3 ma charakter wyjątku i
nie może byćinterpretowane rozszerzająco. Zwrócił jednocześnie uwagę,że odwołujący
unika konkretyzacji w zakresie kwalifikacji swoich uchybieńdo przepisów każdego z punktów
art. 87 ust. 2, albowiem tylko kwalifikacja do pkt. 3 tego ustępu sanowałaby uchybienie
odwołującego sięjako omyłkęusuwalnąze skutkiem jak opisany w odwołaniu. Zdaniem
przystępującego, odwołujący wprost przyznajeże jego omyłka miała charakter rachunkowy
lub pisarski, a te omyłki nie mogąbyćprzesłankądo niestosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy. Zatem Zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt. 2 i do naruszenia
Ustawy nie doszło. Nie zmaterializowała sięwięc przesłanka w postaci naruszenia ustawy w
tym zakresie i odwołanie zgodnie z art. 179 ustawy nie mogło byćskutecznie wniesione. Co
do zarzutu stosowania ustawy o podatku od towarów i usług, przystępujący wykonawca
stwierdził,że Zamawiający nie dzielił „sztucznie" zamówienia na dwie usługi, albowiem w
takim wypadku zmuszony byłby przeprowadzićdwa postępowania, ale nie wyklucza to
przyjęciaże zamówieniem sąobjęte dwie niezależnie (wg kryterium pomocniczości) usługi w
rozumieniu ustawy o VAT. Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ, zatem zarzuty w tym
zakresie należy uznaćza spóźnione. Nie składał tez zapytańo treśćSIWZ, więc należy
uznaćże na własne ryzyko przyjął błędna stawkęVAT. Ponadto w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w ustępie 1 rozdziale XII Opis sposobu obliczenia oferty, wskazano,że cena oferty winna uwzględniaćwszystkie zobowiązania, musi byćpodana w PLN cyfrowo
i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje. Niezgodnośćjest
więc oczywista. W przedmiocie stawki podatku VAT na usługi związane z kształtowaniem
terenów zielonych, zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), powołał sięm.in. na poz. 135
załącznika nr 3, stanowiącego "Wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawkąpodatku 7
%". Dalej podał,że w przypadku, gdy w składświadczonej usługi wchodząusługi
pomocnicze, czyli takie które nie stanowiądla zamawiającego celu samego w sobie, a są
jedynie uzupełnieniem usługi głównej, wykonawca (podatnik) opodatkowuje je tak jak usługę
zasadniczą. Jednakże na gruncie postępowania nie było przesłanek do działań
Odwołującego w zakresie kwalifikacji do stawki VAT. W celu ustalenia czy dana usługa
może byćuznana za usługęzłożonąkonieczne jest zbadanie przebiegu konkretnej transakcji
w rzeczywistości z uwzględnieniem wszystkich ekonomicznych aspektów tej transakcji. Jak
jużpowyżej zaznaczono konieczne jest ustalenie wzajemnych relacji pomiędzy usługami
wchodzącymi w skład usługi złożonej w zakresie celów, które usługi te realizują. Zatem aby
określićzasadnicze cechy transakcji w celu ustalenia, czy podatnikświadczy na rzecz klienta
kilka odrębnych usług zasadniczych, czy teżjednąusługę, należy opieraćsięprzede
wszystkim na treści zawartej umowy i ustalićco w istocie jest przedmiotemświadczenia.
Jeżeli przedmiotemświadczenia jest kilka usług, to wówczas należy określićjakie relacje
zachodząmiędzy nimi, to znaczy czy można uznać,że mająone charakter niezależny i
autonomiczny, czy teżjedna z nich ma charakter podstawowy a kolejne sąjedynie
uzupełnieniem i dopełnieniem głównej usługi. Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przedmiotem prac jest „Rewitalizacja
centrum miasta Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji Rynku" obejmująca swym
zakresem: rewitalizacjęrynku, rewitalizacjęparku miejskiego, rewitalizacjęterenów Zakładu
Gospodarki Komunalnej, rewitalizacjęPlacu Targowego. Oceniając zakres prac,
składających sięna rewitalizacjęcentrum miasta nie można uznać,że prace dotyczące
kształtowania zieleni, sątakściśle związane z realizacjąinnej głównej inwestycji,że nie
mogąbyćtraktowane jako niezależna usługa. Trzeba zauważyć,że w zakresie robót
odnośnie rewitalizacji terenów Zakładu Gospodarki Komunalnej wskazano na nasadzenie
zieleni, przy czym nie wynika z treści ogłoszenia ani Specyfikacji,że chodzi o zieleń
towarzyszącąinnym obiektom, ale o zieleń, która jest ujmowana w tym kompleksie robót
niezależnie. Dodatkowo skoro chodzi o rewitalizacjęterenów, to należy przyjąć,że określony
obszar ma byćpokryty roślinnością, która nie będzie stanowićjedynie dopełnienia
zabudowy, ale może byćujmowana jako niezależny element wszystkich prac związanych z
rewitalizacją. Dlatego też, należy uznać,że dokonywane nasadzenia zieleni nie stanowią
jedynie uzupełnienia innej usługi, ale sąraczej jednym z kilku równoważnych elementów
robót dotyczących rewitalizacji terenów zakładu Gospodarki Komunalnej.
Zatem w sytuacji, gdy przedmiotem umowy (zamówienia) jest usługa o symbolu PKWiU
01.41.12-00.00 - "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych", która jest
traktowana jako odrębne i niezależneświadczenie, to podlega ona opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług w wysokości 7 %, na podstawie poz. 135 załącznika nr 3
ustawy. W konkluzji stanowiska podał,że zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający odrzuca ofertęjeżeli zawiera
ona błędy w obliczeniu ceny. Z treści tego przepisu wynika,że bezwzględnąprzyczyną
odrzucenia oferty jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niżoczywista omyłka rachunkowa
podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2. Błędem takim w szczególności
będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu
czynności, które trzeba wykonaćw trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również
przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest
więc raczej błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, niżwadliwie od strony
„technicznej" wykonanączynnościąobliczenia ceny. Zatem błąd w stawce VAT nie podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak i teżw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Tym
samym przyjęcie w ofercie błędnej, stawki VAT prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy.
Przyjęcie w ofercie błędnej stawki VAT dla danej usługi czy dostawy towarów powinno być
kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych), który nie podlega poprawienia w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp i skutkuje odrzuceniem oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i
uczestników postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że w niniejszym postępowaniu ma
zastosowanie przepis art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r.nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], albowiem
przedmiotem tego zamówienia sąroboty budowlane, o wartości 13.094.320,33 zł
[3.410.867,50 euro], a zatem jego wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 224, poz.1795), wydanych na
podstawie art.11 ust.8 wskazanej ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenęoraz wobec opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła,że w odwołaniu oprócz zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy i naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, z uwagi na brak uzasadnienia podstaw odrzucenia oraz niedokonanie
poprawienia oczywistych w treści oferty omyłek, w tym pisarskich oraz rachunkowych i
innych, które wprowadzały istotne zmiany do treści oferty.
Mając na względzie wskazany przepis art. 180 ust.2 ustawy Pzp, oraz argumentację
odwołującego sięwykonawcy, nie podlegająrozpatrzeniu przez Izbęzarzuty dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust.2 ustawy Pzp. Tak jak
wskazano wyżej dotycząone czynności, wobec których odwołanie nie przysługuje.
Rozpatrując zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że zarzut ten nie jest zasadny.
Na podstawie Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej [pismo z dnia
21.10.2010r.] wraz z uzasadnieniem z dnia 21.10.2010r. do ofert odrzuconych – Izba ustaliła,że oferta wykonawcy została odrzucona z powodu niezastosowania do usług związanych z
zagospodarowaniem terenów zielonych dla „Rewitalizacji Parku miejskiego w Mszanie
Dolnej – Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 7 %. Izba stwierdziła także,że przedmiot
zamówienia składa sięz czterech zakresów, z których każdy podlegał odrębnej wycenie.
Powyższe wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [siwz], w których wskazano,że przedmiot zamówienia: Rewitalizacja centrum
miasta Mszana Dolna wraz z przywróceniem funkcji Rynku swym zakresem obejmuje: I.
RewitalizacjęRynku; II. RewitalizacjęParku Miejskiego; III. Rewitalizacjęterenów Zakładu
gospodarki Komunalnej oraz IV. RewitalizacjęPlacu Targowego. W tym przypadku
Zamawiający podał,że te usługi powinny byćtraktowane jako niezależne i zakwalifikowane
jako usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych sklasyfikowane pod
symbolem PKWiU 01.41.12. Także z dokumentacji postępowania wynika,że Zamawiający
wymagał dla tego zakresu stawki podatkowej w wysokości 7%. Powyższe potwierdza
załącznik do Opisu przedmiotu zamówienia – częśćIV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – zieleń– przedmiary i kosztorys w zakresie Rewitalizacji Parku Miejskiego. W
załączniku tym na str 3, pod tabelązestawienie kosztów, Zamawiający jednoznacznie podał,
iżw tym przypadku należy zastosowaćstawkę7% VAT na podstawie 01.41.12 PKWiU.
Zdaniem Izby, tak sformułowany przedmiot zamówienia nie pozwala uznać,że w
niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednorodną, kompleksowąusługąi tym samym
podział na cztery odrębne rodzaje jako podział sztuczny nie może stanowićpodstawy do
podziału kwoty należnej za tęusługęna cztery części, z czego każda jest objęta innąstawką
VAT. W tym przypadku Zamawiający elementy - usługi związane z zieleniąwyodrębnił i z
tego względu powinny byćone opodatkowane odrębnąstawkąpodatku VAT. Powyższe –
zdaniem Izby - znajduje także potwierdzenie w cytowanym przez wykonawcęwyroku
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości sygn. C-349/96, zgodnie z którym w celu ustalenia
dla celów VAT, czyświadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować
jako jednoświadczenie, czy teżjako dwa lub więcejświadczeńwycenianych odrębnie,
należy przede wszystkim wziąćpod uwagętreśćprzepisu artykułu 2(1) VI Dyrektywy, z
którego wynika, iżświadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jednąusługę
nie powinno byćsztucznie dzielone, co mogłoby prowadzićdo nieprawidłowości w
funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Pojedynczeświadczenie ma miejsce zwłaszcza
wtedy, gdy jednąlub więcej części składowych uznaje sięza usługęzasadnicząpodczas gdy
inny lub inne elementy traktuje sięjako usługi pomocnicze, do których stosuje sięte same
zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługęnależy uznaćza usługę
pomocnicząw stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W niniejszej
sprawie usługi, związane z zieleniąniewątpliwie nie jestśrodkiem do lepszego wykorzystania
trzech pozostałych zakresów. Każdy bowiem z tych zakresów jest tylko jednym z elementów
składających sięna przedmiot zamówienia, jakim jest „Rewitalizacja centrum miasta Mszana
Dolna wraz z przywróceniem funkcji rynku". Z tego względu do spornego zakresu ma
zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 7 % zgodnie z ustawąo podatku od
towarów i usług. W toku rozprawy, Izba potwierdziła także,że wymaganie specyfikacji w tym
zakresie, co do zastosowania stawki podatku VAT nie było kwestionowane przez
wykonawców, w tym także przez Odwołującego. Izba miała także na względzie, iżudzielając
wyjaśnieńw piśmie z dnia 12.10.2010r. co do zastosowanej stawki podatkowej VAT 22 % w
miejsce 7%, wykonawca nie powoływał sięna omyłkępisarskączy innąomyłkępolegającą
na niezgodności oferty ze specyfikacją, lecz kategorycznie powołując sięna ustawę,
wyjaśnienia Ministra Finansów i wyroki NSA stwierdził,że w tej sprawie ma zastosowanie
stawka podatkowa w wysokości 22 %.
Zdaniem Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, podana w ofercie stawka
podatku VAT nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i tym samym
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym
przypadku Izba miała na względzie,że w myśl art. 66 § 1 k.c. oferta to oświadczenie woli
zawarcia umowy, określające istotne postanowienia tej umowy. Tym samym ocenętreści
oferty wykonawcy w stosunku do oczekiwańzamawiającego, należy odnosićdo aspektów
merytorycznych m.in. takich jak wynagrodzenie oraz inne istotne składniki przyszłej umowy
określone w specyfikacji. Za taki istotny element Zamawiający uznał stawkępodatkową
VAT, podając jąw siwz i której wysokośćprzed złożeniem oferty nie była przez wykonawcę
kwestionowana. Na marginesie Izba zauważa,że w przypadku przyznania przez
wykonawcę,że określenie stawki podatkowej dla spornego zakresu jest skutkiem jego
omyłki, o której stanowi pkt 1 i/lub pkt 3 art. 87 ust.1 ustawy Pzp, to Zamawiający byłby
uprawniony do poprawienia tej stawki podatkowej. Z oświadczeńi wyjaśnieńskładanych
przez wykonawcęw toku postępowania, taka dorozumiana zgoda dotyczyła tylko pozycji
kosztorysowych. Izba zwraca także uwagę,że brak zgody wykonawcy na poprawienie
omyłki, o której stanowi art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy, prowadzi w konsekwencji do odrzucenia
oferty wykonawcy, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniając wniosku o
zasądzenie kosztów na rzecz wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, miała na względzie przepis art. 186 ust.6 ustawy oraz § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), które to przepisy wskazują,
w jakich przypadkach możliwe jest zasądzenie kosztów na rzecz przystępującego
wykonawcy. Na marginesie Izba zwraca uwagę, iżnawet w tych okolicznościach
uzasadnione koszty uczestnika - podobnie jak i strony postępowania - ustalane sąna
podstawie rachunków.
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
