rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2337/10
KIO 2337/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont”
Sp. z o.o., 2. „NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Nekla,
ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla
wniesionego w dniu 27 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont”
Sp. z o.o., 2. „NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Nekla,
ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
poprawienie w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Nekla, ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont” Sp. z o.o., 2.
„NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Gmina Nekla, ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont” Sp. z o.o., 2.
„NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2337/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa
oczyszczalniścieków w Nekli”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 17 sierpnia 2010r. pod nr 252722.
W dniu 22 października 2010 r., Zamawiający przesłał Odwołującemu informacjęo
wyborze, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Maciej i
Wiesław Gramowscy ATA-Technik sp.j., Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyńoraz o
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Od czynności odrzucenia jego oferty Odwołujący wniósł w dniu 27 października
2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87
ust. 2 pkt 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iżspełnia warunki udziału w
postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Argumentował,że złożona przez niego oferta zawiera harmonogram rzeczowo -
finansowy, który obejmuje wszystkie wymagane elementy na danym etapie postępowania,
nie posiada oczywistych omyłek nie dających siępoprawić. Wskazywał również,że
Zamawiającyżadnymi zapisami SIWZ szczegółowo nie sprecyzował wymaganego układu
harmonogramu. Wywodził,że jeśli Zamawiający uznał,że harmonogram rzeczowo-
finansowy zawiera błędy, to winien wezwaćOdwołującego do uzupełnienia harmonogramu
na podstawie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp. Argumentował,że dokument ten należy do
kategorii dokumentów przedmiotowych w których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp i
w związku z powyższym podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 lub wyjaśnieniu na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Podnosił,że równieżzarzut błędów obliczeniowych w pozycjach 19 i 25
harmonogramu rzeczowo-finansowego jest bezzasadny, ponieważZamawiający w SIWZ
nie sprecyzował,że w poz. 25 (Rozruch technologiczny) harmonogramu należy wpisać
wartośćpoz. 208 kosztorysu „Technologia oczyszczalniścieków", a w poz. 19
harmonogramu, wartośćcałego kosztorysu robót technologicznych, pomniejszonąo
pozycję208 tego kosztorysu. Odwołujący przyjął pozycję25 harmonogramu rzeczowo-
finansowego jako pozycjędodatkową, nie ujętąwżadnym przedmiarze, zawarł w niej
wartośćkompleksowego rozruch zadania inwestycyjnego, a w poz. 208 kosztorysu robót
technologicznych, ujął rozruch urządzeń
technologicznych, który także należy
przeprowadzić, co zostało uwzględnione w ofercie. Wskazywał,że nawet jeśli uznać,że jest
to błąd, to możliwe jest jego poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-2 ustawy Pzp,
czego Zamawiający zaniechał. Konsekwencjąwadliwych czynności Zamawiającego było
wskazanie wadliwego wyniku postępowania - wyboru oferty o 643.612,51 zł (brutto)
droższej od oferty Odwołującego.
W oparciu o powyższąargumentacjęOdwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem jego oferty,
2) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3) równe traktowanie wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt V.1. SIWZ ostateczny termin wykonania całego zadania wyznaczono na
dzień31 października 2011 roku.
Zadanie podzielono na 2 etapy. W pkt III.3.a SIWZ oraz w
§
1 ust. 4 lit. a wzoru umowy
Zamawiający określił zakres etapu I jako obejmujący roboty budowlane w zakresie budynku
socjalnego, przebudowęzbiornika retencyjnegościeków dowożonych oraz budowępłyty
pod punkt zlewnyścieków dowożonych.
W dniu 1 września 2010 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi o następującej treści:
„Zakres objęty etapem I obejmuje roboty budowlane w zakresie budynku socjalnego,
przebudowę zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych oraz budowę płyty pod punkt
zlewny ścieków dowożonych. Zakres robót budowlanych budynku socjalnego objęty jest
kosztorysem pn. „Roboty budowlane – budynek socjalny”. W związku z tym, iż Zamawiający
dopuścił możliwość wykonywania prac objętych etapem Ii równocześnie z etapem I, dla
prawidłowego wykonania zakresu prac objętych etapem I, należy wykonać wszystkie prace
zawarte w etapie II, które są niezbędne dla prawidłowego zakończenia etapu I. Zatem
należy wykonać wszelkie prace elektryczne, wod-kan, grzewcze, itp. które dotyczą budynku
socjalnego.”.
W myśl pkt V. 2. SIWZ oraz
§
2 ust. 2 wzoru umowy termin zakończenia robót etapu I
ustalono na dzień30 listopada 2010 r., zaśtermin zakończenia etapu II na dzień31
października 2011 r.
W pkt V.4. Zamawiający postanowił, iżrealizacja inwestycji nastąpi zgodnie z
harmonogramem rzeczowo – finansowym, stanowiącym załącznik do oferty (wzór -
załącznik nr 14 do SIWZ).
W pkt VII. Pkt 1.13 SIWZ Zamawiający wymagał, iżw celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawcy powinni złożyćharmonogram rzeczowo –
finansowy.
Odwołujący złożył harmonogram rzeczowo – finansowy, zgodnie z którym:
a) roboty budowlane w zakresie płyty pod punkt zlewny wykonane będąw miesiącu
listopadzie 2010 r.,
b) roboty budowlane w zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych wykonane
będąw marcu 2011 r.,
c) instalacje elektryczne wykonane będąw grudniu 2010 r.,
d) instalacje wod-kan. wykonane będąw listopadzie i grudniu 2010 r.
e) instalacje grzewcze wykonane będąw listopadzie i grudniu 2010 r.
Według złożonego przez Odwołującego kosztorysu ofertowego koszt robót „technologia
oczyszczalniścieków” wyniósł 1.826.908,79 zł netto. W zakres ww. robót wchodziła pozycja
208 „rozruch technologiczny” o wartości 12.954 zł netto.
W pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalniścieków” Odwołujący ujął kwotę
1.826.908,79 zł netto.
W pozycji 25 harmonogramu „rozruch technologiczny” Odwołujący ujął kwotę40.500 zł
netto.
W §
2 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 12 do SIWZ) znalazł sięzapis „termin rozpoczęcia
robót ustala się na dzień …..”.
W
§
14 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający postanowił, iżZmiana postanowień umowy
zgodnie z zapisem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może dotyczyć:
2.1. terminu zakończenia robót w przypadku wystąpienia robót dodatkowych w celu
poprawnego wykonania przedmiotu umowy,
2.2. wystąpienia działań osób trzecich lub organów władzy publicznej, które spowodują
przerwanie lub czasowe zawieszenie realizacji przedmiotu umowy,
2.3. wystąpienia takich warunków atmosferycznych, które z względów obiektywnych
uniemożliwiają wykonanie robót budowlanych zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
2.4.nieprzewidzianych okoliczności formalno-prawnych.
Zgodnie z §9 ust. 1 wzoru umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w
przypadku zwłoki w wykonaniu robót w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego z §5 ust.
1, za każdy dzień zwłoki licząc od terminów zakończenia robót określonych w §2 ust. 2
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczność, iżOdwołujący złożył harmonogram rzeczowo – finansowy obarczony
błędami nie była sporna pomiędzy Stronami.
Odwołujący przyznał na rozprawie, iżomyłkowo przewidział wykonanie robót
budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych po 30 listopada 2010 r., tj. po
planowanym przez Zamawiającego zakończeniu etapu I robót.
Ponadto przyznał, iżomyłkowo w pozycji 19 harmonogramu „technologia
oczyszczalniścieków” ujął kwotę1.826.908,79 zł netto, nie pomniejszając tej kwoty,
wynikającej z kosztorysu ofertowego, o koszt „rozruchu technologicznego”, który należało
ująćw pozycji 25. Przyznał także, iżw pozycji 25 harmonogramu „rozruch technologiczny”
omyłkowo ujął kwotę40.500 zł netto zamiast kwoty 12.954 zł netto, która wynikała z
kosztorysu ofertowego.
Zamawiający przyznał na rozprawie, iżbłędnie wskazał w swej decyzji o odrzuceniu
oferty, iżOdwołujący wykonanie robót budowlanych w zakresie płyty pod punkt zlewny
zaplanował po zakończeniu etapu I. W rzeczywistości bowiem wykonanie tych robót zostało
przez Odwołującego zaplanowane w harmonogramie na miesiąc listopad 2010 r.
Ponadto na rozprawie Zamawiający przyznał, iżokoliczność,że Odwołujący do
harmonogramu dołączył dwie dodatkowe pozycje tj. Montażkomina pustaków Scheidel”
oraz „dostawa i montażwyposażenia budynku” nie przesądza o niezgodności oferty z
treściąSIWZ.
Wobec powyższego spór pomiędzy Stronami dotyczył konsekwencji jakie należy
wiązaćze złożeniem harmonogramu rzeczowo - finansowego obarczonego błędami.
PonieważUstawa Pzp z niezłożeniem lub złożeniem dokumentów obarczonych błędami
wiąże różne skutki, które uzależnione sąod charakteru wymaganego dokumentu. W
związku z tym omówienia wymaga kwestia charakteru dokumentu jakim ejst harmonogram
rzeczowo – finansowy.
Zamawiający umieścił w SIWZ harmonogram rzeczowo – finansowy w rozdziale
SIWZ „dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu”, a zatem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po
ustaleniu iżharmonogram złożony przez Odwołującego obarczony jest błędami wykluczył
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu nie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła,że fakt zakwalifikowania pewnego dokumentu do określonego
katalogu
przez
Zamawiającego
nie
ma
charakteru
przesądzającego.
Decyzja
Zamawiającego nie mogła bowiem zmienićcharakteru dokumentu, który należy
każdorazowo ustalaćw oparciu o jego treśći cel jakiemu ma służyćjego złożenie, przy
uwzględnieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów.
Izba stwierdziła, iżharmonogram rzeczowo – finansowy nie jest dokumentem
składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotycząstrony podmiotowej
zamówienia tj. wykonawcy, a nie przedmiotu oferowanegoświadczenia. Dokumenty takie
generalnie służąwykazaniu, iżwykonawca zdolny jest do wykonania danego zamówienia,
ze względu m.in. na posiadanąwiedzęi doświadczenie, dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdowanie sięw
odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Harmonogram rzeczowo – finansowy
niewątpliwie zaśodnosi siędo przedmiotu oferowanegoświadczenia, nie zaśwykonawcy.
Ponadto zamknięty katalog takich dokumentów określa bowiem Rozporządzenie Prezesa
RM z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zaśprzywoływane
rozporządzenie nie wymienia wśród nich harmonogramu. Wreszcie okolicznośćiż
harmonogram rzeczowo – finansowy nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przyznał na rozprawie Zamawiający.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp na którąpowołał sięZamawiający aktualizuje sięw sytuacji, gdy wykonawca
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub
gdy złożone dokumenty obarczone sąbłędami. Ponadto decyzja o wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu z tego powodu poprzedzona powinna byćwezwaniem do
uzupełnienia takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji decyzjęZamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu należało uznaćza nieprawidłową. Potwierdził sięzatem zarzut
błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i w konsekwencji art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący podnosił, iżharmonogram rzeczowo - finansowy należy traktowaćjako
„dokument potwierdzający, iżoferowane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
zamawiającego”, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
wywodził,że złożenie takiego dokumentu obarczonego brakami skutkowaćwinno
wezwaniem do jego uzupełnienia stosownie do przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego co do charakteru
harmonogramu terminowo - rzeczowo - finansowego kwalifikowanego przez niego jako
dokument wskazany w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dokumenty odnoszące siębezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady sąw znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częściąoferty rozumianej
jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.
Wżadnym razie nie mogązostaćzakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego (tzw. „dokumenty przedmiotowe, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy, i które zostały przykładowo wskazane w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa RM z
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane). Decydującym kryterium
rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym
przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony
jest to wskazane wyżej zdefiniowanie i dookreślenie realizowanego zobowiązania,
natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie potwierdzają, iżoferowane rozwiązania
czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy… etc…, spełniają
wymagania zamawiającego określone w siwz i nie odnosząsięprzy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistniećprzy jednoznacznej
kwalifikacji niektórych dokumentówżądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień
publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
czy teżjako odnoszących siębezpośrednio do treści oferty i przesądzających o
zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iżbiorąc pod uwagędosłowną
treśćpowoływanych przepisów, podnosićmożna, iżjakikolwiek dokument wyrażający
(dookreślający) treśćoświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem
przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem,że np.
zaoferowana w postępowaniu robota budowlana jest zgodna (odpowiada) z treściąsiwz
(wymaganiom zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i
wymagania wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodnośćtreści oferty z SIWZ czyli zgodnośćświadczenia oferowanego oraz zamawianego, z kwestiąpotwierdzenia okoliczności
odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym
przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznaćza
dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi się
m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy zawierają
błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum, wnioski wypływające z
przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iżrównież„dokument” zawierający
podstawowątreśćzobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz ofertowy podlega
uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska sąnie do przyjęcia i nie do
pogodzenia z dyspozycjąart. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek
zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach
redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w zgodzie z leżącym u podstaw procesu wykładni
i stosowania prawa założeniem i nakazem utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej
należało zastosowaćtakie reguły interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które
pozwoląuzyskaćracjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W
szczególności, przyjąćnależało, iżart. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy dotyczązagadnieńodrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a
rozdzielenie i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe np. w oparciu o
zastosowanie wskazanych trzy akapity wyżej dystynkcji.
Wświetle powyższego, harmonogram terminowo – rzeczowo - finansowy
odnoszący sięwświetle postanowieńzał. nr 14 do siwz do terminów, zakresu prac oraz
rozbicia poszczególnych płatności przypadających na poszczególne części prac w ich
postępie czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikowaćnależy jako dokument składający
sięna treśćoferty, a nie dokument potwierdzający,że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia.
Nie potwierdził sięzatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem zasadnie zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ stanowi przesłankęodrzucenia oferty,
stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże powołany przepis stanowi
także iżjego zastosowanie wymaga przeprowadzenia uprzedniej analizy pod kątem
możliwości zastosowania instytucji poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A zatem kwestiąwymagającą
rozstrzygnięcia w przypadku tego zarzutu było ustalenie, czy Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając iżnie zachodzą
przesłanki do poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
Izba podzieliła stanowisko i argumentacjęOdwołującego,że popełnił on omyłkę,
która nie ma istotnego wpływu na treśćoferty.
Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do
poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści
oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności: niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma
charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien poprawićw ofercie inne (niżoczywiste
omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, a dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertęodrzucićna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ustawodawca, uchylając art. 88 ustawy Pzp, zrezygnował z określenia katalogu
zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, uznając,że
dopuszczalnośćzastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy oceniaćw
konkretnych okolicznościach sprawy, biorąc pod uwagęistotnośćzmian wprowadzonych w
treści oferty, a także intencje wykonawcy, składającego oświadczenie woli.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych, zatytułowanej „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.".
Co istotne, utrwalone jużorzecznictwo wskazuje,że „zakres możliwych do
poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP, powinien być
interpretowany możliwie najszerzej...” ( por. m.in. wyrok KIO z dnia 10.06.2009r. KIO/UZP
691/09).
Izba zważyła,że w ofercie Odwołującego niewątpliwie występowała rozbieżnośćw
stosunku do SIWZ polegająca na wskazaniu w harmonogramie wykonania robót
budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych po 30 listopada 2010 r., tj. po
planowanym przez Zamawiającego zakończeniu etapu I robót. Ponadto Odwołujący w
pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalniścieków” ujął kwotę1.826.908,79 zł
netto, nie pomniejszając tej kwoty, wynikającej z kosztorysu ofertowego, o koszt „rozruchu
technologicznego”, który należało ująćw pozycji 25. Wreszcie, w pozycji 25 harmonogramu
„rozruch technologiczny” Odwołujący omyłkowo ujął kwotę40.500 zł netto zamiast kwoty
12.954 zł netto, która wynikała z kosztorysu ofertowego. Powyższe okoliczności nie były
sporne pomiędzy Stronami.
Izba stwierdziła,że poprawienie ww. omyłek nie wpłynie w sposób istotny w treść
oferty. W pierwszej kolejności podnieśćnależy, iżZamawiający miał możliwośćustalenia
prawidłowej wartości pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalniścieków” i pozycji
25 harmonogramu „rozruch technologiczny”. Na podstawie złożonego przez Odwołującego
kosztorysu ofertowego Zamawiający miał bowiem możliwośćustalenia iżrzeczywisty koszt
rozruchu technologicznego wynosi 12.954 zł netto. Ponadto można było stwierdzić,że
wartośćpozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalniścieków” należy pomniejszyćo
koszt rozruchu technologicznego. Izba zwraca w tym miejscu uwagę,że zasadniczym celem
harmonogramu jest umiejscowienie w czasie robót, których wycena dokonywana jest w
kosztorysie ofertowym. W tej sytuacji należało przyznaćprymat oświadczeniu złożonemu
przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, zaśw razie wątpliwości co do sposobu
poprawy omyłki istniała możliwośćzwrócenia siędo wykonawcy z prośbąo złożenie
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Poprawa tych omyłek nie wpłynie w sposób
istotny na treśćoferty, nie ulegnie bowiem zmianie wartośćrobót w zakresie rozruchu
technologicznego i technologii oczyszczalniścieków, ustalonych w kosztorysie ofertowym.
Izba uznała także,że poprawa omyłek polegających na zmianie terminu wykonania
robót budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych nie wpłynie w sposób istotny na
treśćoferty.
Zgodnie ze złożonym przez Odwołującego harmonogramem roboty budowlane w
zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych wykonane miały byćw marcu 2011 r.,
instalacje elektryczne w grudniu 2010 r., instalacje wod-kan. - w listopadzie i grudniu 2010 r.,
zaśinstalacje grzewcze - w listopadzie i grudniu 2010 r. Tymczasem zgodnie z
postanowieniami SIWZ oraz odpowiedziąna pytanie z dnia 1 września 2010 r. roboty te
powinny byćwykonane w etapie I tj. do 30 listopada 2010 r. Izba zważyła,że podział
zadania na 2 etapy był istotny dla zamawiającego. Koniecznośćdotrzymania terminu etapu I
wynikała z faktu, iżZamawiający związany jest umowąo dofinansowanie z Programu
Rozwoju Obszarów Wiejskich, a także Wojewódzkiego Funduszu RozwojuŚrodowiska.
Umowa z WFR stanowi, iżwydatkowanieśrodków musi nastąpićdo końca bieżącego roku
pod rygorem utraty tychśrodków. Równieżumowa o dofinansowanie z PROW reguluje
kwestięterminu etapu I, natomiast w przypadku tej umowy jest możliwe jest aneksowanie w
przypadku przedłużenia realizacji umowy. Ponadto Zamawiający we wzorze umowy
przewidział koniecznośćzapłaty kar umownych za zwłokęw wykonaniu robót etapu I. Na
podstawie powyższego Izba uznała,że harmonogram rzeczowo – finansowy w niniejszym
postępowaniu nie miał charakteru wstępnego. Zaoferowanie wykonania robót, które zgodnie
z SIWZ miały zostaćwykonane w I etapie, po upływie terminu zakończenia tego etapu czyli
po 30 listopada 2010 r. można było uznaćza sprzecznośćoferty z SIWZ mającącharakter
istotny.
Izba stwierdziła jednak, iżna dzieńwyrokowania, niemożliwym jest wykonanie robót
przewidzianych do wykonania w etapie I w terminie zaplanowanym przez Zamawiającego, tj.
do dnia 30 listopada 2010 r.. Izba uwzględniła okoliczność,że wyrok w niniejszej sprawie
wydany został w dniu 9 listopada 2010 r. zaśzakres robót etapu I obejmuje wykonanie
budynku socjalnego w stanie surowym, wykonanie instalacji grzewczych, wod-kan.,
elektrycznych. Biorąc pod uwagęzasady doświadczeniażyciowego i poprawnego
rozumowania, a także uwzględniając zakres robót, oraz okolicznośćiżrozpoczęcie robót
poprzedzone byćmusi koniecznościąpodpisania umowy, przekazania placu budowy,
zorganizowania zaplecza budowy, dotrzymanie terminu wykonania etapu I jest
niewykonalne. Powyższe oznacza, iżw momencie podpisania umowy Strony zmuszone
zostanądo zmiany harmonogramu rzeczowo – finansowego i przesunięcia terminu
wykonania robót etapu I, które pierwotnie miały zostaćwykonane w październiku i
listopadzie 2010 r. co najmniej na miesiąc grudzień2010 r., a więc na miesiąc, w którym
wykonanie tych robót zaplanował Odwołujący w harmonogramie. Co istotne, Zamawiający
nie będzie uprawniony w tej sytuacji do naliczania kar umownych z tytułu nie dotrzymania
przez wykonawcęterminu wykonania robót do 30 listopada 2010 r., albowiem zgodnie ze
wzorem umowy należąsięone zamawiającemu w przypadku zwłoki wykonawcy w ich
wykonaniu. Zgodnie z art. 476 Kc pojęcie zwłoka oznacza opóźnienie za które strona ponosi
odpowiedzialność.
Za
powstałe
opóźnienie
wykonawca
nie
będzie
ponosić
odpowiedzialności albowiem wynikło ono z opóźnienia przez Zamawiającego w
przeprowadzeniu procedury przetargowej. Z tego względu poprawa omyłki w
harmonogramie Odwołującego nie wpłynie w jakikolwiek sposób na zakres jego
zobowiązania wynikający z oferty, albowiem w rzeczywistości roboty których wykonanie
omyłkowo zaplanował na miesiąc listopad i grudzień2010 r., zamiast do końca listopada
2010 r. faktycznie wykonane zostanąwykonane najwcześniej w miesiącu grudniu 2010 r.
Wświetle powyższego Izba uznała,że Odwołujący popełnił omyłkęco do elementu
oferty, którego poprawa, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie spowoduje istotnej zmiany
oferty.
W konsekwencji decyzjęzamawiającego w przedmiocie zaniechania poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego należało uznaćza nieprawidłową. Potwierdził sięzatem
zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący pozbawiony został
bowiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba na
podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z §3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot uzasadnionych kosztów strony poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy.
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
poprawienie w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Nekla, ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont” Sp. z o.o., 2.
„NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Gmina Nekla, ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont” Sp. z o.o., 2.
„NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2337/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa
oczyszczalniścieków w Nekli”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 17 sierpnia 2010r. pod nr 252722.
W dniu 22 października 2010 r., Zamawiający przesłał Odwołującemu informacjęo
wyborze, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Maciej i
Wiesław Gramowscy ATA-Technik sp.j., Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyńoraz o
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Od czynności odrzucenia jego oferty Odwołujący wniósł w dniu 27 października
2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87
ust. 2 pkt 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iżspełnia warunki udziału w
postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Argumentował,że złożona przez niego oferta zawiera harmonogram rzeczowo -
finansowy, który obejmuje wszystkie wymagane elementy na danym etapie postępowania,
nie posiada oczywistych omyłek nie dających siępoprawić. Wskazywał również,że
Zamawiającyżadnymi zapisami SIWZ szczegółowo nie sprecyzował wymaganego układu
harmonogramu. Wywodził,że jeśli Zamawiający uznał,że harmonogram rzeczowo-
finansowy zawiera błędy, to winien wezwaćOdwołującego do uzupełnienia harmonogramu
na podstawie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp. Argumentował,że dokument ten należy do
kategorii dokumentów przedmiotowych w których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp i
w związku z powyższym podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 lub wyjaśnieniu na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Podnosił,że równieżzarzut błędów obliczeniowych w pozycjach 19 i 25
harmonogramu rzeczowo-finansowego jest bezzasadny, ponieważZamawiający w SIWZ
nie sprecyzował,że w poz. 25 (Rozruch technologiczny) harmonogramu należy wpisać
wartośćpoz. 208 kosztorysu „Technologia oczyszczalniścieków", a w poz. 19
harmonogramu, wartośćcałego kosztorysu robót technologicznych, pomniejszonąo
pozycję208 tego kosztorysu. Odwołujący przyjął pozycję25 harmonogramu rzeczowo-
finansowego jako pozycjędodatkową, nie ujętąwżadnym przedmiarze, zawarł w niej
wartośćkompleksowego rozruch zadania inwestycyjnego, a w poz. 208 kosztorysu robót
technologicznych, ujął rozruch urządzeń
technologicznych, który także należy
przeprowadzić, co zostało uwzględnione w ofercie. Wskazywał,że nawet jeśli uznać,że jest
to błąd, to możliwe jest jego poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-2 ustawy Pzp,
czego Zamawiający zaniechał. Konsekwencjąwadliwych czynności Zamawiającego było
wskazanie wadliwego wyniku postępowania - wyboru oferty o 643.612,51 zł (brutto)
droższej od oferty Odwołującego.
W oparciu o powyższąargumentacjęOdwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem jego oferty,
2) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3) równe traktowanie wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt V.1. SIWZ ostateczny termin wykonania całego zadania wyznaczono na
dzień31 października 2011 roku.
Zadanie podzielono na 2 etapy. W pkt III.3.a SIWZ oraz w
§
1 ust. 4 lit. a wzoru umowy
Zamawiający określił zakres etapu I jako obejmujący roboty budowlane w zakresie budynku
socjalnego, przebudowęzbiornika retencyjnegościeków dowożonych oraz budowępłyty
pod punkt zlewnyścieków dowożonych.
W dniu 1 września 2010 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi o następującej treści:
„Zakres objęty etapem I obejmuje roboty budowlane w zakresie budynku socjalnego,
przebudowę zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych oraz budowę płyty pod punkt
zlewny ścieków dowożonych. Zakres robót budowlanych budynku socjalnego objęty jest
kosztorysem pn. „Roboty budowlane – budynek socjalny”. W związku z tym, iż Zamawiający
dopuścił możliwość wykonywania prac objętych etapem Ii równocześnie z etapem I, dla
prawidłowego wykonania zakresu prac objętych etapem I, należy wykonać wszystkie prace
zawarte w etapie II, które są niezbędne dla prawidłowego zakończenia etapu I. Zatem
należy wykonać wszelkie prace elektryczne, wod-kan, grzewcze, itp. które dotyczą budynku
socjalnego.”.
W myśl pkt V. 2. SIWZ oraz
§
2 ust. 2 wzoru umowy termin zakończenia robót etapu I
ustalono na dzień30 listopada 2010 r., zaśtermin zakończenia etapu II na dzień31
października 2011 r.
W pkt V.4. Zamawiający postanowił, iżrealizacja inwestycji nastąpi zgodnie z
harmonogramem rzeczowo – finansowym, stanowiącym załącznik do oferty (wzór -
załącznik nr 14 do SIWZ).
W pkt VII. Pkt 1.13 SIWZ Zamawiający wymagał, iżw celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawcy powinni złożyćharmonogram rzeczowo –
finansowy.
Odwołujący złożył harmonogram rzeczowo – finansowy, zgodnie z którym:
a) roboty budowlane w zakresie płyty pod punkt zlewny wykonane będąw miesiącu
listopadzie 2010 r.,
b) roboty budowlane w zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych wykonane
będąw marcu 2011 r.,
c) instalacje elektryczne wykonane będąw grudniu 2010 r.,
d) instalacje wod-kan. wykonane będąw listopadzie i grudniu 2010 r.
e) instalacje grzewcze wykonane będąw listopadzie i grudniu 2010 r.
Według złożonego przez Odwołującego kosztorysu ofertowego koszt robót „technologia
oczyszczalniścieków” wyniósł 1.826.908,79 zł netto. W zakres ww. robót wchodziła pozycja
208 „rozruch technologiczny” o wartości 12.954 zł netto.
W pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalniścieków” Odwołujący ujął kwotę
1.826.908,79 zł netto.
W pozycji 25 harmonogramu „rozruch technologiczny” Odwołujący ujął kwotę40.500 zł
netto.
W §
2 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 12 do SIWZ) znalazł sięzapis „termin rozpoczęcia
robót ustala się na dzień …..”.
W
§
14 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający postanowił, iżZmiana postanowień umowy
zgodnie z zapisem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może dotyczyć:
2.1. terminu zakończenia robót w przypadku wystąpienia robót dodatkowych w celu
poprawnego wykonania przedmiotu umowy,
2.2. wystąpienia działań osób trzecich lub organów władzy publicznej, które spowodują
przerwanie lub czasowe zawieszenie realizacji przedmiotu umowy,
2.3. wystąpienia takich warunków atmosferycznych, które z względów obiektywnych
uniemożliwiają wykonanie robót budowlanych zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
2.4.nieprzewidzianych okoliczności formalno-prawnych.
Zgodnie z §9 ust. 1 wzoru umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w
przypadku zwłoki w wykonaniu robót w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego z §5 ust.
1, za każdy dzień zwłoki licząc od terminów zakończenia robót określonych w §2 ust. 2
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczność, iżOdwołujący złożył harmonogram rzeczowo – finansowy obarczony
błędami nie była sporna pomiędzy Stronami.
Odwołujący przyznał na rozprawie, iżomyłkowo przewidział wykonanie robót
budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych po 30 listopada 2010 r., tj. po
planowanym przez Zamawiającego zakończeniu etapu I robót.
Ponadto przyznał, iżomyłkowo w pozycji 19 harmonogramu „technologia
oczyszczalniścieków” ujął kwotę1.826.908,79 zł netto, nie pomniejszając tej kwoty,
wynikającej z kosztorysu ofertowego, o koszt „rozruchu technologicznego”, który należało
ująćw pozycji 25. Przyznał także, iżw pozycji 25 harmonogramu „rozruch technologiczny”
omyłkowo ujął kwotę40.500 zł netto zamiast kwoty 12.954 zł netto, która wynikała z
kosztorysu ofertowego.
Zamawiający przyznał na rozprawie, iżbłędnie wskazał w swej decyzji o odrzuceniu
oferty, iżOdwołujący wykonanie robót budowlanych w zakresie płyty pod punkt zlewny
zaplanował po zakończeniu etapu I. W rzeczywistości bowiem wykonanie tych robót zostało
przez Odwołującego zaplanowane w harmonogramie na miesiąc listopad 2010 r.
Ponadto na rozprawie Zamawiający przyznał, iżokoliczność,że Odwołujący do
harmonogramu dołączył dwie dodatkowe pozycje tj. Montażkomina pustaków Scheidel”
oraz „dostawa i montażwyposażenia budynku” nie przesądza o niezgodności oferty z
treściąSIWZ.
Wobec powyższego spór pomiędzy Stronami dotyczył konsekwencji jakie należy
wiązaćze złożeniem harmonogramu rzeczowo - finansowego obarczonego błędami.
PonieważUstawa Pzp z niezłożeniem lub złożeniem dokumentów obarczonych błędami
wiąże różne skutki, które uzależnione sąod charakteru wymaganego dokumentu. W
związku z tym omówienia wymaga kwestia charakteru dokumentu jakim ejst harmonogram
rzeczowo – finansowy.
Zamawiający umieścił w SIWZ harmonogram rzeczowo – finansowy w rozdziale
SIWZ „dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu”, a zatem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po
ustaleniu iżharmonogram złożony przez Odwołującego obarczony jest błędami wykluczył
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu nie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła,że fakt zakwalifikowania pewnego dokumentu do określonego
katalogu
przez
Zamawiającego
nie
ma
charakteru
przesądzającego.
Decyzja
Zamawiającego nie mogła bowiem zmienićcharakteru dokumentu, który należy
każdorazowo ustalaćw oparciu o jego treśći cel jakiemu ma służyćjego złożenie, przy
uwzględnieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów.
Izba stwierdziła, iżharmonogram rzeczowo – finansowy nie jest dokumentem
składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotycząstrony podmiotowej
zamówienia tj. wykonawcy, a nie przedmiotu oferowanegoświadczenia. Dokumenty takie
generalnie służąwykazaniu, iżwykonawca zdolny jest do wykonania danego zamówienia,
ze względu m.in. na posiadanąwiedzęi doświadczenie, dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdowanie sięw
odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Harmonogram rzeczowo – finansowy
niewątpliwie zaśodnosi siędo przedmiotu oferowanegoświadczenia, nie zaśwykonawcy.
Ponadto zamknięty katalog takich dokumentów określa bowiem Rozporządzenie Prezesa
RM z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zaśprzywoływane
rozporządzenie nie wymienia wśród nich harmonogramu. Wreszcie okolicznośćiż
harmonogram rzeczowo – finansowy nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przyznał na rozprawie Zamawiający.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp na którąpowołał sięZamawiający aktualizuje sięw sytuacji, gdy wykonawca
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub
gdy złożone dokumenty obarczone sąbłędami. Ponadto decyzja o wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu z tego powodu poprzedzona powinna byćwezwaniem do
uzupełnienia takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji decyzjęZamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu należało uznaćza nieprawidłową. Potwierdził sięzatem zarzut
błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i w konsekwencji art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący podnosił, iżharmonogram rzeczowo - finansowy należy traktowaćjako
„dokument potwierdzający, iżoferowane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
zamawiającego”, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
wywodził,że złożenie takiego dokumentu obarczonego brakami skutkowaćwinno
wezwaniem do jego uzupełnienia stosownie do przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego co do charakteru
harmonogramu terminowo - rzeczowo - finansowego kwalifikowanego przez niego jako
dokument wskazany w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dokumenty odnoszące siębezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady sąw znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częściąoferty rozumianej
jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.
Wżadnym razie nie mogązostaćzakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego (tzw. „dokumenty przedmiotowe, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy, i które zostały przykładowo wskazane w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa RM z
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane). Decydującym kryterium
rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym
przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony
jest to wskazane wyżej zdefiniowanie i dookreślenie realizowanego zobowiązania,
natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie potwierdzają, iżoferowane rozwiązania
czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy… etc…, spełniają
wymagania zamawiającego określone w siwz i nie odnosząsięprzy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistniećprzy jednoznacznej
kwalifikacji niektórych dokumentówżądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień
publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
czy teżjako odnoszących siębezpośrednio do treści oferty i przesądzających o
zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iżbiorąc pod uwagędosłowną
treśćpowoływanych przepisów, podnosićmożna, iżjakikolwiek dokument wyrażający
(dookreślający) treśćoświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem
przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem,że np.
zaoferowana w postępowaniu robota budowlana jest zgodna (odpowiada) z treściąsiwz
(wymaganiom zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i
wymagania wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodnośćtreści oferty z SIWZ czyli zgodnośćświadczenia oferowanego oraz zamawianego, z kwestiąpotwierdzenia okoliczności
odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym
przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznaćza
dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi się
m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy zawierają
błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum, wnioski wypływające z
przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iżrównież„dokument” zawierający
podstawowątreśćzobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz ofertowy podlega
uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska sąnie do przyjęcia i nie do
pogodzenia z dyspozycjąart. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek
zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach
redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w zgodzie z leżącym u podstaw procesu wykładni
i stosowania prawa założeniem i nakazem utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej
należało zastosowaćtakie reguły interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które
pozwoląuzyskaćracjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W
szczególności, przyjąćnależało, iżart. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy dotyczązagadnieńodrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a
rozdzielenie i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe np. w oparciu o
zastosowanie wskazanych trzy akapity wyżej dystynkcji.
Wświetle powyższego, harmonogram terminowo – rzeczowo - finansowy
odnoszący sięwświetle postanowieńzał. nr 14 do siwz do terminów, zakresu prac oraz
rozbicia poszczególnych płatności przypadających na poszczególne części prac w ich
postępie czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikowaćnależy jako dokument składający
sięna treśćoferty, a nie dokument potwierdzający,że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia.
Nie potwierdził sięzatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem zasadnie zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ stanowi przesłankęodrzucenia oferty,
stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże powołany przepis stanowi
także iżjego zastosowanie wymaga przeprowadzenia uprzedniej analizy pod kątem
możliwości zastosowania instytucji poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A zatem kwestiąwymagającą
rozstrzygnięcia w przypadku tego zarzutu było ustalenie, czy Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając iżnie zachodzą
przesłanki do poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
Izba podzieliła stanowisko i argumentacjęOdwołującego,że popełnił on omyłkę,
która nie ma istotnego wpływu na treśćoferty.
Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do
poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści
oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności: niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma
charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien poprawićw ofercie inne (niżoczywiste
omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, a dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertęodrzucićna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ustawodawca, uchylając art. 88 ustawy Pzp, zrezygnował z określenia katalogu
zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, uznając,że
dopuszczalnośćzastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy oceniaćw
konkretnych okolicznościach sprawy, biorąc pod uwagęistotnośćzmian wprowadzonych w
treści oferty, a także intencje wykonawcy, składającego oświadczenie woli.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych, zatytułowanej „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.".
Co istotne, utrwalone jużorzecznictwo wskazuje,że „zakres możliwych do
poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP, powinien być
interpretowany możliwie najszerzej...” ( por. m.in. wyrok KIO z dnia 10.06.2009r. KIO/UZP
691/09).
Izba zważyła,że w ofercie Odwołującego niewątpliwie występowała rozbieżnośćw
stosunku do SIWZ polegająca na wskazaniu w harmonogramie wykonania robót
budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych po 30 listopada 2010 r., tj. po
planowanym przez Zamawiającego zakończeniu etapu I robót. Ponadto Odwołujący w
pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalniścieków” ujął kwotę1.826.908,79 zł
netto, nie pomniejszając tej kwoty, wynikającej z kosztorysu ofertowego, o koszt „rozruchu
technologicznego”, który należało ująćw pozycji 25. Wreszcie, w pozycji 25 harmonogramu
„rozruch technologiczny” Odwołujący omyłkowo ujął kwotę40.500 zł netto zamiast kwoty
12.954 zł netto, która wynikała z kosztorysu ofertowego. Powyższe okoliczności nie były
sporne pomiędzy Stronami.
Izba stwierdziła,że poprawienie ww. omyłek nie wpłynie w sposób istotny w treść
oferty. W pierwszej kolejności podnieśćnależy, iżZamawiający miał możliwośćustalenia
prawidłowej wartości pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalniścieków” i pozycji
25 harmonogramu „rozruch technologiczny”. Na podstawie złożonego przez Odwołującego
kosztorysu ofertowego Zamawiający miał bowiem możliwośćustalenia iżrzeczywisty koszt
rozruchu technologicznego wynosi 12.954 zł netto. Ponadto można było stwierdzić,że
wartośćpozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalniścieków” należy pomniejszyćo
koszt rozruchu technologicznego. Izba zwraca w tym miejscu uwagę,że zasadniczym celem
harmonogramu jest umiejscowienie w czasie robót, których wycena dokonywana jest w
kosztorysie ofertowym. W tej sytuacji należało przyznaćprymat oświadczeniu złożonemu
przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, zaśw razie wątpliwości co do sposobu
poprawy omyłki istniała możliwośćzwrócenia siędo wykonawcy z prośbąo złożenie
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Poprawa tych omyłek nie wpłynie w sposób
istotny na treśćoferty, nie ulegnie bowiem zmianie wartośćrobót w zakresie rozruchu
technologicznego i technologii oczyszczalniścieków, ustalonych w kosztorysie ofertowym.
Izba uznała także,że poprawa omyłek polegających na zmianie terminu wykonania
robót budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych nie wpłynie w sposób istotny na
treśćoferty.
Zgodnie ze złożonym przez Odwołującego harmonogramem roboty budowlane w
zakresie zbiornika retencyjnegościeków dowożonych wykonane miały byćw marcu 2011 r.,
instalacje elektryczne w grudniu 2010 r., instalacje wod-kan. - w listopadzie i grudniu 2010 r.,
zaśinstalacje grzewcze - w listopadzie i grudniu 2010 r. Tymczasem zgodnie z
postanowieniami SIWZ oraz odpowiedziąna pytanie z dnia 1 września 2010 r. roboty te
powinny byćwykonane w etapie I tj. do 30 listopada 2010 r. Izba zważyła,że podział
zadania na 2 etapy był istotny dla zamawiającego. Koniecznośćdotrzymania terminu etapu I
wynikała z faktu, iżZamawiający związany jest umowąo dofinansowanie z Programu
Rozwoju Obszarów Wiejskich, a także Wojewódzkiego Funduszu RozwojuŚrodowiska.
Umowa z WFR stanowi, iżwydatkowanieśrodków musi nastąpićdo końca bieżącego roku
pod rygorem utraty tychśrodków. Równieżumowa o dofinansowanie z PROW reguluje
kwestięterminu etapu I, natomiast w przypadku tej umowy jest możliwe jest aneksowanie w
przypadku przedłużenia realizacji umowy. Ponadto Zamawiający we wzorze umowy
przewidział koniecznośćzapłaty kar umownych za zwłokęw wykonaniu robót etapu I. Na
podstawie powyższego Izba uznała,że harmonogram rzeczowo – finansowy w niniejszym
postępowaniu nie miał charakteru wstępnego. Zaoferowanie wykonania robót, które zgodnie
z SIWZ miały zostaćwykonane w I etapie, po upływie terminu zakończenia tego etapu czyli
po 30 listopada 2010 r. można było uznaćza sprzecznośćoferty z SIWZ mającącharakter
istotny.
Izba stwierdziła jednak, iżna dzieńwyrokowania, niemożliwym jest wykonanie robót
przewidzianych do wykonania w etapie I w terminie zaplanowanym przez Zamawiającego, tj.
do dnia 30 listopada 2010 r.. Izba uwzględniła okoliczność,że wyrok w niniejszej sprawie
wydany został w dniu 9 listopada 2010 r. zaśzakres robót etapu I obejmuje wykonanie
budynku socjalnego w stanie surowym, wykonanie instalacji grzewczych, wod-kan.,
elektrycznych. Biorąc pod uwagęzasady doświadczeniażyciowego i poprawnego
rozumowania, a także uwzględniając zakres robót, oraz okolicznośćiżrozpoczęcie robót
poprzedzone byćmusi koniecznościąpodpisania umowy, przekazania placu budowy,
zorganizowania zaplecza budowy, dotrzymanie terminu wykonania etapu I jest
niewykonalne. Powyższe oznacza, iżw momencie podpisania umowy Strony zmuszone
zostanądo zmiany harmonogramu rzeczowo – finansowego i przesunięcia terminu
wykonania robót etapu I, które pierwotnie miały zostaćwykonane w październiku i
listopadzie 2010 r. co najmniej na miesiąc grudzień2010 r., a więc na miesiąc, w którym
wykonanie tych robót zaplanował Odwołujący w harmonogramie. Co istotne, Zamawiający
nie będzie uprawniony w tej sytuacji do naliczania kar umownych z tytułu nie dotrzymania
przez wykonawcęterminu wykonania robót do 30 listopada 2010 r., albowiem zgodnie ze
wzorem umowy należąsięone zamawiającemu w przypadku zwłoki wykonawcy w ich
wykonaniu. Zgodnie z art. 476 Kc pojęcie zwłoka oznacza opóźnienie za które strona ponosi
odpowiedzialność.
Za
powstałe
opóźnienie
wykonawca
nie
będzie
ponosić
odpowiedzialności albowiem wynikło ono z opóźnienia przez Zamawiającego w
przeprowadzeniu procedury przetargowej. Z tego względu poprawa omyłki w
harmonogramie Odwołującego nie wpłynie w jakikolwiek sposób na zakres jego
zobowiązania wynikający z oferty, albowiem w rzeczywistości roboty których wykonanie
omyłkowo zaplanował na miesiąc listopad i grudzień2010 r., zamiast do końca listopada
2010 r. faktycznie wykonane zostanąwykonane najwcześniej w miesiącu grudniu 2010 r.
Wświetle powyższego Izba uznała,że Odwołujący popełnił omyłkęco do elementu
oferty, którego poprawa, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie spowoduje istotnej zmiany
oferty.
W konsekwencji decyzjęzamawiającego w przedmiocie zaniechania poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego należało uznaćza nieprawidłową. Potwierdził sięzatem
zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący pozbawiony został
bowiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba na
podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z §3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot uzasadnionych kosztów strony poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
