rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 2339 /10
KIO/ 2339 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak, Małgorzata Rakowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak, Małgorzata Rakowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A. Pris Sp. z o. o.,
Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska Polskiego 129, w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w Wałczu, 78 – 600
Wałcz, Pl. Polski 1.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych PEKUM Sp. z. o. o., Mostostal Warszawa S.A., Per Aarslef Polska Sp. z
o. o., 10 – 408 Olsztyn, ul. Lubelska 37 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
wniesionego przez Konsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A. Pris Sp. z o. o.,
Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska Polskiego 129, w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w Wałczu, 78 – 600
Wałcz, Pl. Polski 1.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych PEKUM Sp. z. o. o., Mostostal Warszawa S.A., Per Aarslef Polska Sp. z
o. o., 10 – 408 Olsztyn, ul. Lubelska 37 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S.
A. Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska Polskiego 129
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20000 zł
00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A.
Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska
Polskiego 129
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A.
Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska
Polskiego 129 na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w
Wałczu, 78 – 600 Wałcz, Pl. Polski 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/2339/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – konsorcjum firm: KWG S.A. w Szczecinie (lider), INFRA S.A.,
Hydrobudowa Polska S.A., PRIS sp. z o.o. i Unimark sp. z o.o. - uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na Roboty budowlane realizowane w ramach projektu
pn. „Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej dla Miasta Wałcza”
współfinansowanego ześrodków Funduszu Spójności w odwołaniu wniesionym dnia
28.10.2010 r. zarzucił zamawiającemu, którym jest Zakład Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Wałczu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art.
22 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum
PEKUM, które wykonywało bezpośrednio czynności związane przygotowaniem
prowadzonego postępowania, nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert
i nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zarzucił ponadto naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z
postępowania oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie zasad określonych w tym
przepisie.
Wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny oferty konsorcjum PEKUM, wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził,że oferta konsorcjum PEKUM nie
została prawidłowo zabezpieczona wadium, gdyżnależało wnieśćwadium na okres
związania ofertątrwający 60 dni od dnia składania ofert wyznaczonego na
10.09.2010 r., czyli gwarancja wadialna winna obowiązywaćdo 9.11.2010 r.
Tymczasem jedna z trzech gwarancji (na łącznąsumę2 mln zł) wybranego
wykonawcy wystawiona na kwotę680 000 zł obowiązuje do dnia 8.11.2010 r., a
zatem wygasa po 59 dniach tj. o jeden dzieńza wcześnie. Zdaniem odwołującego
zostały spełnione przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
Uzasadniając drugi zarzut odwołujący wskazał na treśćpkt 5.1.2 tiret 2
Instrukcji dla wykonawców, zgodnie z którym dla uznania,że wykonawca spełnia
wymagany warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiającyżąda
wykazania wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na renowacji (metodąbezwykopową)
sieci sanitarnej w technologii rękawa o długości co najmniej 10 000 mb. Odwołujący
stwierdził,że wybrany wykonawca przedstawił referencje (s. 57 i 59 oferty)
wystawione przez MPWiK S.A. w Krakowie oraz MPWiK S.A. w Warszawie
dotyczące wykonania renowacji sieci kanalizacyjnej, które to pojęcie obejmuje
zarówno siećsanitarną, siećogólnospławną, jak i deszczową. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wybrany wykonawca wyjaśnił,że przedmiotowe referencje
obejmująwyłącznie i w całości kanalizacyjne sieci sanitarne. Tymczasem odwołujący
otrzymał od wystawców referencji informacje,że w zakres prac na rzecz MPWiK w
Warszawie wchodziła siećsanitarna o długości ok. 3 266 m, natomiast sieć
kanalizacji w Krakowie w dzielnicy Nowa Huta, w której wykonywano renowacjęjest
wyłącznie sieciąkanalizacji ogólnospławnej, a nie kanalizacji sanitarnej. W ocenie
odwołującego konsorcjum PEKUM nie wykazało tym samym spełnienia powołanego
w Instrukcji dla wykonawców warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł również,że jeden z członków konsorcjum PEKUM tj. Per
Aarsleff Polska sp. z o.o. brał udział w czynnościach bezpośrednio związanych z
przygotowaniem postępowania. Wskazał,że podmiot ten wykonywał na rzecz
zamawiającego obliczenia wytrzymałościowe rękawa, co wymagało szczególnej
znajomości przedmiotu zamówienia dotyczących parametrów kanału, materiałów,
obciążeńitp., a częśćtych informacji nie wynikała z dokumentacji przetargowej, a
zatem nie była znana wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia. Tym
samym wskazany podmiot miał uprzywilejowanąpozycjęw postępowaniu i mógł
znacznie wcześniej przygotowaćofertęi ustalićkorzystniejsze warunki ewentualnych
umów dostawczych i podwykonawczych. Z analizy siwz dokonanej przez
odwołującego wynika,że obliczenia wytrzymałościowe zostały wykonane w oparciu o
wykładzinęprodukowanąprzez wskazany podmiot, wskazano przy tym na metodę
renowacji sieci kanalizacyjnej jako AARSLEFF. Na tej podstawie odwołujący
stwierdził,że firma Per Aarsleff sp. z o.o. poprzez przeprowadzenie określonych
badańwytrzymałościowych miała wpływ na ostateczny kształt siwz, w tym w
szczególności w zakresie wymogów dotyczących rękawa uszczelniającego, a w
konsekwencji zwiększyła swojąprzewagęnad innymi wykonawcami. Odwołujący
podniósł przy tym,że oferenci mieli problemy z określeniem zakresu robót
renowacyjnych, co potwierdzajązadawane pytania (nr 4 i 26 z 10.08.2010 r.),
natomiast wskazany wykonawca mając dostęp do niezbędnych informacji dużo
wcześniej i mając istotny wpływ na proces tworzenia specyfikacji i opisu przedmiotu
zamówienia, posiadał niezbędne informacje do należytego oszacowania oferty, co
pozwalało na zminimalizowanie ewentualnego ryzyka i obniżenie ceny ofertowej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając jego zarzuty za
bezzasadne. Wskazał,że w odwołaniu nie przedstawiono dowodu na potwierdzenie
zaistnienia okoliczności będących podstawąwykluczenia wykonawcy z powodu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. W ocenie zamawiającego przedstawione
przez przystępującego doświadczenie w renowacji metodąbezwykopowąkanałów o
charakterze stricte sanitarnym, jak i ogólnospławnym zawierających w sobie pojęcie
sieci sanitarnych potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo kolejnego zarzutu wskazał,że termin składania ofert został
określony na dzień10.09.2010 r. na godzinę10, a co za tym idzie termin związania
ofertąrozpoczął sięz chwiląupływu terminu składania ofert, to jest po godzinie 10.00
w dniu 10.09.2010 r, a w związku z powyższym dzieńskładania ofert jest wliczany do
okresu związania ofertą.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – konsorcjum reprezentowane
przez Przedsiębiorstwo Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych „PEKUM”
Sp. z o.o. w Olsztynie - wniósł o oddalenie odwołania.
Potwierdził, iżzgodnie z treściąogłoszenia oraz siwz okres związania ofertąustalono
na 60 dni, a terminem składania ofert był dzień10 września 2010 r.
Na wskazany okres związania ofertąprzystępujący wniósł wymagane wadium, brak
jest zatem podstaw do postawienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 orazżądania wykluczenia z postępowania i uznania oferty za odrzuconąna podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W zakresie drugiego zarzutu odwołania przystępujący stwierdził,że kwestionowane
roboty budowlane wykazane w treści oferty spełniająwymogi opisane w pkt 5.1.2 tiret
2 instrukcji dla wykonawców (IDW), gdyżsąto roboty dotyczące wykonania
renowacji sieci sanitarnej metodąbezwykopowąw technologii rękawa o długości
powyżej 10.000 mb. Przystępujący stwierdził,że odwołujący poza przytoczeniem
pojęcia sieci kanalizacyjnej jako obejmującego siećsanitarną, siećogólnospławną
jak i deszczową, nie przywołujeźródła i dowodów na istnienie tego rodzaju definicji i
podziału sieci, a przywołuje elementy tak zdefiniowanego podziału na potrzeby
argumentacji odwołania. Przystępujący wskazał,że w części wstępnej IDW w pkt 3.1.
podano nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień(w zakresie
objętym sporem) wskazując na: roboty w zakresie rurociągów do przesyłu wody,
roboty budowlane w zakresie budowy wodociągów i rurociągów do odprowadzaniaścieków, roboty w zakresie kanalizacjiściekowej, roboty w zakresie kanałówściekowych. Wskazał równieżna zbieżne pojęciowo kody CPV np. roboty budowlane
w zakresie rurociągów wodyściekowej, roboty w zakresieścieków, roboty budowlane
w zakresie budowy rurociągów do odprowadzaniaścieków i inne. Stwierdził przy tym,że przywołane w IDW roboty sanitarne nie dotycząrobót związanych z kanalizacją.
Przystępujący podkreślił,żeżadna z powołanych definicji nie zawiera pojęcia „sieci
sanitarne”, a pojęcie to nie występuje równieżw ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w
wodęi zbiorowym odprowadzaniuścieków, natomiast w prawie budowlanym (art. 14)
przewiduje sięuprawnienia w zakresie …sieci, instalacji i urządzeńwodociągowych i
kanalizacyjnych.. . Przystępujący kwestionuje utożsamianie pojęcia sieci sanitarnej
użytego w siwz z pojęciem kanalizacji sanitarnej. Zdaniem przystępującego roboty
wykazane w złożonych referencjach uwzględniając ich opis oraz użycie określenia
„kanalizacja ogólnospławna” potwierdza tezę,że z braku definicji ustawowych, do
oceny robót wykonanych przez niego należy przyjąćpowszechnądefinicjękanalizacji
obejmującąsystem rur, koryt, kolektorów służący do odprowadzaniaścieków
sanitarnych (kanalizacja sanitarna), deszczowych (kanalizacja deszczowa) lub
sanitarnych i deszczowych (kanalizacja ogólnospławna). Z powyższego wywodzi,że
roboty wykonane w ramach robót przy kanalizacji ogólnospławnej spełniająpowołane
wymogi zamawiającego, gdyżkanalizacja ogólnospławna w tej definicji obejmuje
równieżkanalizacjęsanitarną.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 przystępujący stwierdził,że
nie jest prawdą, by jeden z członków konsorcjum Per Aarsleff Polska Sp. z o.o.
wykonywał bezpośrednio na rzecz zamawiającego jakiekolwiek prace związane z
przygotowaniem postępowania, a konsorcjum nie posługiwało sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Przystępujący stwierdził,że
metoda wskazana w siwz została przywołana wślad za metodąprzyjętąw projekcie,
zaśprojektant użył bogatego doświadczenia Per Aarsleff Polska Sp. z o.o., które
zostało opublikowane w powszechnie dostępnychźródłach fachowych, podobnie jak
wiele innych metod i technologii wynikających z praktyki wykonawczej, przy czym
technologia ta nie jest jedyna i unikatowa w technologii robót objętych siwz i podobne
sąpowszechnie dostępne dla zainteresowanych przedmiotem.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron oraz przystępującego oraz uwzględniając dokumentacjępostępowania ustaliła i
zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
dotyczący wniesienia przez przystępującego wadium na okres krótszy od okresu
związania oferta, Izba stwierdza,że zarzut jest nieuzasadniony. Niesporne w sprawie
jest, iżterminem składania ofert był dzień10.09.2010 r., a okres związania ofertami
wynosi 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert, a powyższe oznacza,że
przy liczeniu terminu związania ofertąuwzględnia siędzieńskładania ofert, a więc
dzień, w którym nastąpiło zdarzenie dające początek biegu terminu, a w
okolicznościach niniejszej sprawy jest to dzień10.09.2010 r. Powyższe oznacza,że
termin związania ofertąupływa dnia 8.11.2010 r. Tym samym stwierdzićnależy, iż
wadium wniesione w formie gwarancji wadialnej obowiązujące do dnia 8.11.2010 r.
obejmuje cały wymagany okres związania ofertą, co oznacza brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i
zastosowania w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez uznanie spełnienia przez wybranego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2 tiret 2 Instrukcji dla
wykonawców skład orzekający uznaje za nieuzasadniony. Należy zauważyć,że
zgodnie z pkt 5.1.2 tiret 2 Instrukcji dla wykonawców, dla uznania,że wykonawca
spełnia wymagany warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiającyżądał
wykazania wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na renowacji (metodąbezwykopową)
sieci sanitarnej w technologii rękawa o długości co najmniej 10 000 mb. Konsorcjum
PEKUM przedstawiło w celu wykazania spełnienia wskazanego warunku roboty
renowacji wykonane w technologii rękawa sieci ogólnospławnej o wymaganej
długości. W ocenie składu orzekającego Izby, wobec braku normatywnej definicji
pojęcia „sieci sanitarnej” należy przyjąć,że przedstawione przez przystępującego
prace obejmująrenowacjęsieci sanitarnej zważywszy,że wskazana w referencjach
siećkanalizacji ogólnospławnej jest siecią, która, co jest niesporne, służy również
odprowadzaniuścieków o charakterze sanitarnym tj.ścieków bytowych, bytowo-
gospodarczych i przemysłowych. Izba uznaje,że wymagania technologiczne w
stosunku do urządzeńkanalizacyjnych przewidzianych do transportu łącznegościeków sanitarnych i wód opadowych sątożsame z wymaganiami dla urządzeń
kanalizacyjnych dlaścieków sanitarnych bez wód opadowych. Tym samym
wykonawca przedstawiając doświadczenie w renowacji metodąbezwykopową
kanałów o charakterze sanitarnym, jak i ogólnospławnym o długości co najmniej
10 000 mb. spełnił warunek udziału w postępowaniu, gdyżprace te mieszcząsięw
pojęciu renowacji sieci sanitarnych.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał podstaw zastosowania w
prowadzonym postępowaniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy
wykonywali
bezpośrednio
czynności
związane
z
przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, zamawiający biorąc pod uwagę,że w niektórych częściach
dokumentacji technicznej znajduje sięzapis, ze firma Per Aarsleff Polska sp. z o.o.
wykonywała obliczenia wytrzymałościowe rękawa, dokonywał ustaleń, czy firma ta
uczestniczyła w wykonaniu przedmiotowej dokumentacji technicznej. Z otrzymanych
wyjaśnieńod firmy Grontmij Polska sp. z o.o. wynikało,że obliczenia
wytrzymałościowe rękawa będące częściądokumentacji wykonane były w oparciu o
dostępnąbibliografię, w tym m.in. informator „Projektowanie w technologii Insituform”
zawierający obliczenia wytrzymałościowe rękawa Insituform wykonane przez firmę
Per Aarsleff Polska sp. z o.o., monografięprof. Andrzeja Kuliczkowskiego „Rury
kanalizacyjne tom II Projektowanie konstrukcji” zawierającąprezentacjęnajczęściej
stosowanych metod obliczeńkonstrukcji kanałów odnawianych bezwykopowo wraz z
przykładami obliczeniowymi, normy serii PN-EN 13566 „Systemy przewodów
rurowych z tworzyw sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych sieci
kanalizacji deszczowej i sanitarnej część1 i 4” oraz inne normy i materiałyźródłowe.
W ocenie Izby fakt, iżjednym zeźródeł wykorzystanych przez projektanta były wyniki
obliczeńwytrzymałościowych rękawa dokonanych przez wykonawcę, który składał
ofertęnie oznacza, iżpodmiot ten wykonywał bezpośrednio lub pośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Tym samym nie zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
przewidziana w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wświetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S.
A. Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska Polskiego 129
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20000 zł
00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A.
Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska
Polskiego 129
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A.
Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska
Polskiego 129 na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w
Wałczu, 78 – 600 Wałcz, Pl. Polski 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/2339/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – konsorcjum firm: KWG S.A. w Szczecinie (lider), INFRA S.A.,
Hydrobudowa Polska S.A., PRIS sp. z o.o. i Unimark sp. z o.o. - uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na Roboty budowlane realizowane w ramach projektu
pn. „Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej dla Miasta Wałcza”
współfinansowanego ześrodków Funduszu Spójności w odwołaniu wniesionym dnia
28.10.2010 r. zarzucił zamawiającemu, którym jest Zakład Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Wałczu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art.
22 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum
PEKUM, które wykonywało bezpośrednio czynności związane przygotowaniem
prowadzonego postępowania, nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert
i nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zarzucił ponadto naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z
postępowania oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie zasad określonych w tym
przepisie.
Wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny oferty konsorcjum PEKUM, wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził,że oferta konsorcjum PEKUM nie
została prawidłowo zabezpieczona wadium, gdyżnależało wnieśćwadium na okres
związania ofertątrwający 60 dni od dnia składania ofert wyznaczonego na
10.09.2010 r., czyli gwarancja wadialna winna obowiązywaćdo 9.11.2010 r.
Tymczasem jedna z trzech gwarancji (na łącznąsumę2 mln zł) wybranego
wykonawcy wystawiona na kwotę680 000 zł obowiązuje do dnia 8.11.2010 r., a
zatem wygasa po 59 dniach tj. o jeden dzieńza wcześnie. Zdaniem odwołującego
zostały spełnione przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
Uzasadniając drugi zarzut odwołujący wskazał na treśćpkt 5.1.2 tiret 2
Instrukcji dla wykonawców, zgodnie z którym dla uznania,że wykonawca spełnia
wymagany warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiającyżąda
wykazania wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na renowacji (metodąbezwykopową)
sieci sanitarnej w technologii rękawa o długości co najmniej 10 000 mb. Odwołujący
stwierdził,że wybrany wykonawca przedstawił referencje (s. 57 i 59 oferty)
wystawione przez MPWiK S.A. w Krakowie oraz MPWiK S.A. w Warszawie
dotyczące wykonania renowacji sieci kanalizacyjnej, które to pojęcie obejmuje
zarówno siećsanitarną, siećogólnospławną, jak i deszczową. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wybrany wykonawca wyjaśnił,że przedmiotowe referencje
obejmująwyłącznie i w całości kanalizacyjne sieci sanitarne. Tymczasem odwołujący
otrzymał od wystawców referencji informacje,że w zakres prac na rzecz MPWiK w
Warszawie wchodziła siećsanitarna o długości ok. 3 266 m, natomiast sieć
kanalizacji w Krakowie w dzielnicy Nowa Huta, w której wykonywano renowacjęjest
wyłącznie sieciąkanalizacji ogólnospławnej, a nie kanalizacji sanitarnej. W ocenie
odwołującego konsorcjum PEKUM nie wykazało tym samym spełnienia powołanego
w Instrukcji dla wykonawców warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł również,że jeden z członków konsorcjum PEKUM tj. Per
Aarsleff Polska sp. z o.o. brał udział w czynnościach bezpośrednio związanych z
przygotowaniem postępowania. Wskazał,że podmiot ten wykonywał na rzecz
zamawiającego obliczenia wytrzymałościowe rękawa, co wymagało szczególnej
znajomości przedmiotu zamówienia dotyczących parametrów kanału, materiałów,
obciążeńitp., a częśćtych informacji nie wynikała z dokumentacji przetargowej, a
zatem nie była znana wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia. Tym
samym wskazany podmiot miał uprzywilejowanąpozycjęw postępowaniu i mógł
znacznie wcześniej przygotowaćofertęi ustalićkorzystniejsze warunki ewentualnych
umów dostawczych i podwykonawczych. Z analizy siwz dokonanej przez
odwołującego wynika,że obliczenia wytrzymałościowe zostały wykonane w oparciu o
wykładzinęprodukowanąprzez wskazany podmiot, wskazano przy tym na metodę
renowacji sieci kanalizacyjnej jako AARSLEFF. Na tej podstawie odwołujący
stwierdził,że firma Per Aarsleff sp. z o.o. poprzez przeprowadzenie określonych
badańwytrzymałościowych miała wpływ na ostateczny kształt siwz, w tym w
szczególności w zakresie wymogów dotyczących rękawa uszczelniającego, a w
konsekwencji zwiększyła swojąprzewagęnad innymi wykonawcami. Odwołujący
podniósł przy tym,że oferenci mieli problemy z określeniem zakresu robót
renowacyjnych, co potwierdzajązadawane pytania (nr 4 i 26 z 10.08.2010 r.),
natomiast wskazany wykonawca mając dostęp do niezbędnych informacji dużo
wcześniej i mając istotny wpływ na proces tworzenia specyfikacji i opisu przedmiotu
zamówienia, posiadał niezbędne informacje do należytego oszacowania oferty, co
pozwalało na zminimalizowanie ewentualnego ryzyka i obniżenie ceny ofertowej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając jego zarzuty za
bezzasadne. Wskazał,że w odwołaniu nie przedstawiono dowodu na potwierdzenie
zaistnienia okoliczności będących podstawąwykluczenia wykonawcy z powodu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. W ocenie zamawiającego przedstawione
przez przystępującego doświadczenie w renowacji metodąbezwykopowąkanałów o
charakterze stricte sanitarnym, jak i ogólnospławnym zawierających w sobie pojęcie
sieci sanitarnych potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo kolejnego zarzutu wskazał,że termin składania ofert został
określony na dzień10.09.2010 r. na godzinę10, a co za tym idzie termin związania
ofertąrozpoczął sięz chwiląupływu terminu składania ofert, to jest po godzinie 10.00
w dniu 10.09.2010 r, a w związku z powyższym dzieńskładania ofert jest wliczany do
okresu związania ofertą.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – konsorcjum reprezentowane
przez Przedsiębiorstwo Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych „PEKUM”
Sp. z o.o. w Olsztynie - wniósł o oddalenie odwołania.
Potwierdził, iżzgodnie z treściąogłoszenia oraz siwz okres związania ofertąustalono
na 60 dni, a terminem składania ofert był dzień10 września 2010 r.
Na wskazany okres związania ofertąprzystępujący wniósł wymagane wadium, brak
jest zatem podstaw do postawienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 orazżądania wykluczenia z postępowania i uznania oferty za odrzuconąna podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W zakresie drugiego zarzutu odwołania przystępujący stwierdził,że kwestionowane
roboty budowlane wykazane w treści oferty spełniająwymogi opisane w pkt 5.1.2 tiret
2 instrukcji dla wykonawców (IDW), gdyżsąto roboty dotyczące wykonania
renowacji sieci sanitarnej metodąbezwykopowąw technologii rękawa o długości
powyżej 10.000 mb. Przystępujący stwierdził,że odwołujący poza przytoczeniem
pojęcia sieci kanalizacyjnej jako obejmującego siećsanitarną, siećogólnospławną
jak i deszczową, nie przywołujeźródła i dowodów na istnienie tego rodzaju definicji i
podziału sieci, a przywołuje elementy tak zdefiniowanego podziału na potrzeby
argumentacji odwołania. Przystępujący wskazał,że w części wstępnej IDW w pkt 3.1.
podano nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień(w zakresie
objętym sporem) wskazując na: roboty w zakresie rurociągów do przesyłu wody,
roboty budowlane w zakresie budowy wodociągów i rurociągów do odprowadzaniaścieków, roboty w zakresie kanalizacjiściekowej, roboty w zakresie kanałówściekowych. Wskazał równieżna zbieżne pojęciowo kody CPV np. roboty budowlane
w zakresie rurociągów wodyściekowej, roboty w zakresieścieków, roboty budowlane
w zakresie budowy rurociągów do odprowadzaniaścieków i inne. Stwierdził przy tym,że przywołane w IDW roboty sanitarne nie dotycząrobót związanych z kanalizacją.
Przystępujący podkreślił,żeżadna z powołanych definicji nie zawiera pojęcia „sieci
sanitarne”, a pojęcie to nie występuje równieżw ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w
wodęi zbiorowym odprowadzaniuścieków, natomiast w prawie budowlanym (art. 14)
przewiduje sięuprawnienia w zakresie …sieci, instalacji i urządzeńwodociągowych i
kanalizacyjnych.. . Przystępujący kwestionuje utożsamianie pojęcia sieci sanitarnej
użytego w siwz z pojęciem kanalizacji sanitarnej. Zdaniem przystępującego roboty
wykazane w złożonych referencjach uwzględniając ich opis oraz użycie określenia
„kanalizacja ogólnospławna” potwierdza tezę,że z braku definicji ustawowych, do
oceny robót wykonanych przez niego należy przyjąćpowszechnądefinicjękanalizacji
obejmującąsystem rur, koryt, kolektorów służący do odprowadzaniaścieków
sanitarnych (kanalizacja sanitarna), deszczowych (kanalizacja deszczowa) lub
sanitarnych i deszczowych (kanalizacja ogólnospławna). Z powyższego wywodzi,że
roboty wykonane w ramach robót przy kanalizacji ogólnospławnej spełniająpowołane
wymogi zamawiającego, gdyżkanalizacja ogólnospławna w tej definicji obejmuje
równieżkanalizacjęsanitarną.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 przystępujący stwierdził,że
nie jest prawdą, by jeden z członków konsorcjum Per Aarsleff Polska Sp. z o.o.
wykonywał bezpośrednio na rzecz zamawiającego jakiekolwiek prace związane z
przygotowaniem postępowania, a konsorcjum nie posługiwało sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Przystępujący stwierdził,że
metoda wskazana w siwz została przywołana wślad za metodąprzyjętąw projekcie,
zaśprojektant użył bogatego doświadczenia Per Aarsleff Polska Sp. z o.o., które
zostało opublikowane w powszechnie dostępnychźródłach fachowych, podobnie jak
wiele innych metod i technologii wynikających z praktyki wykonawczej, przy czym
technologia ta nie jest jedyna i unikatowa w technologii robót objętych siwz i podobne
sąpowszechnie dostępne dla zainteresowanych przedmiotem.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron oraz przystępującego oraz uwzględniając dokumentacjępostępowania ustaliła i
zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
dotyczący wniesienia przez przystępującego wadium na okres krótszy od okresu
związania oferta, Izba stwierdza,że zarzut jest nieuzasadniony. Niesporne w sprawie
jest, iżterminem składania ofert był dzień10.09.2010 r., a okres związania ofertami
wynosi 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert, a powyższe oznacza,że
przy liczeniu terminu związania ofertąuwzględnia siędzieńskładania ofert, a więc
dzień, w którym nastąpiło zdarzenie dające początek biegu terminu, a w
okolicznościach niniejszej sprawy jest to dzień10.09.2010 r. Powyższe oznacza,że
termin związania ofertąupływa dnia 8.11.2010 r. Tym samym stwierdzićnależy, iż
wadium wniesione w formie gwarancji wadialnej obowiązujące do dnia 8.11.2010 r.
obejmuje cały wymagany okres związania ofertą, co oznacza brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i
zastosowania w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez uznanie spełnienia przez wybranego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2 tiret 2 Instrukcji dla
wykonawców skład orzekający uznaje za nieuzasadniony. Należy zauważyć,że
zgodnie z pkt 5.1.2 tiret 2 Instrukcji dla wykonawców, dla uznania,że wykonawca
spełnia wymagany warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiającyżądał
wykazania wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na renowacji (metodąbezwykopową)
sieci sanitarnej w technologii rękawa o długości co najmniej 10 000 mb. Konsorcjum
PEKUM przedstawiło w celu wykazania spełnienia wskazanego warunku roboty
renowacji wykonane w technologii rękawa sieci ogólnospławnej o wymaganej
długości. W ocenie składu orzekającego Izby, wobec braku normatywnej definicji
pojęcia „sieci sanitarnej” należy przyjąć,że przedstawione przez przystępującego
prace obejmująrenowacjęsieci sanitarnej zważywszy,że wskazana w referencjach
siećkanalizacji ogólnospławnej jest siecią, która, co jest niesporne, służy również
odprowadzaniuścieków o charakterze sanitarnym tj.ścieków bytowych, bytowo-
gospodarczych i przemysłowych. Izba uznaje,że wymagania technologiczne w
stosunku do urządzeńkanalizacyjnych przewidzianych do transportu łącznegościeków sanitarnych i wód opadowych sątożsame z wymaganiami dla urządzeń
kanalizacyjnych dlaścieków sanitarnych bez wód opadowych. Tym samym
wykonawca przedstawiając doświadczenie w renowacji metodąbezwykopową
kanałów o charakterze sanitarnym, jak i ogólnospławnym o długości co najmniej
10 000 mb. spełnił warunek udziału w postępowaniu, gdyżprace te mieszcząsięw
pojęciu renowacji sieci sanitarnych.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał podstaw zastosowania w
prowadzonym postępowaniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy
wykonywali
bezpośrednio
czynności
związane
z
przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, zamawiający biorąc pod uwagę,że w niektórych częściach
dokumentacji technicznej znajduje sięzapis, ze firma Per Aarsleff Polska sp. z o.o.
wykonywała obliczenia wytrzymałościowe rękawa, dokonywał ustaleń, czy firma ta
uczestniczyła w wykonaniu przedmiotowej dokumentacji technicznej. Z otrzymanych
wyjaśnieńod firmy Grontmij Polska sp. z o.o. wynikało,że obliczenia
wytrzymałościowe rękawa będące częściądokumentacji wykonane były w oparciu o
dostępnąbibliografię, w tym m.in. informator „Projektowanie w technologii Insituform”
zawierający obliczenia wytrzymałościowe rękawa Insituform wykonane przez firmę
Per Aarsleff Polska sp. z o.o., monografięprof. Andrzeja Kuliczkowskiego „Rury
kanalizacyjne tom II Projektowanie konstrukcji” zawierającąprezentacjęnajczęściej
stosowanych metod obliczeńkonstrukcji kanałów odnawianych bezwykopowo wraz z
przykładami obliczeniowymi, normy serii PN-EN 13566 „Systemy przewodów
rurowych z tworzyw sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych sieci
kanalizacji deszczowej i sanitarnej część1 i 4” oraz inne normy i materiałyźródłowe.
W ocenie Izby fakt, iżjednym zeźródeł wykorzystanych przez projektanta były wyniki
obliczeńwytrzymałościowych rękawa dokonanych przez wykonawcę, który składał
ofertęnie oznacza, iżpodmiot ten wykonywał bezpośrednio lub pośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Tym samym nie zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
przewidziana w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wświetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
