rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-10
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2349/10
KIO 2349/10
KIO 2367/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw, Anna Chudzik Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw, Anna Chudzik Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska
S.A., Eurovia CS, a.s., 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
B. Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin – Biuro ds.
Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Szczecin, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1
przy udziale Konsorcjum: Energopol Szczecin S.A., ZUE S.A., 70-646 Szczecin, ul. Św.
Floriana 9/13, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt
KIO 2349/10 oraz KIO 2367/10 po stronie zamawiającego oraz Mostostal Warszawa S.A.,
02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a zgłaszającąswoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2349/10 po stronie zamawiającego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska
S.A., Eurovia CS, a.s., 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
B. Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin – Biuro ds.
Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Szczecin, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1
przy udziale Konsorcjum: Energopol Szczecin S.A., ZUE S.A., 70-646 Szczecin, ul. Św.
Floriana 9/13, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt
KIO 2349/10 oraz KIO 2367/10 po stronie zamawiającego oraz Mostostal Warszawa S.A.,
02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a zgłaszającąswoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2349/10 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska
S.A., Eurovia CS, a.s., 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
B. Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 40 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A., Eurovia
CS, a.s., 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
B
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A., 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 630 zł 00 gr (słownie: sześćset trzydzieści złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 315 zł 00 gr (słownie: trzysta piętnaście złotych zero groszy) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eurovia Polska S.A., Eurovia CS, a.s., 55-040 Kobierzyce, Bielany
Wrocławskie, ul. Szwedzka 5 na rzecz Gminy Miasto Szczecin – Biuro ds.
Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Szczecin, 70-456 Szczecin, pl.
Armii Krajowej 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu dojazdu na
rozprawęprzed KIO,
B
kwoty 315 zł 00 gr (słownie: trzysta piętnaście złotych zero groszy) przez
Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a na
rzecz Gminę Miasto Szczecin – Biuro ds. Zamówień Publicznych Urzędu
Miasta Szczecin, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu dojazdu na rozprawęprzed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2349/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa ulic: Niemierzyńskiej,
Arkońskiej do al. Wojska Polskiego – Etap I i II.
Pismem z dnia 19 października 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując, jako najkorzystniejsząofertęwykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Energopol Szczecin S.A. z siedzibąw
Szczecinie oraz ZUE S.A. z siedzibąw Krakowie (dalej konsorcjum Energopol Szczecin
S.A.).
Wobec takiej czynności zamawiającego, pismem z dnia 28 października 2010 r.
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Eurovia
Polska S.A. z siedzibąw Bielanach Wrocławskich oraz Eurovia CS, a.s., z siedzibąw Pradze
(dalej konsorcjum Eurovia Polska S.A.), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia: oferty konsorcjum Energopol Szczecin i oferty Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie, których treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez błędną
interpretacjęSIWZ prowadzącądo obejścia tych bezwzględnie obowiązujących
przepisów wobec faktycznego dopuszczenia możliwości wprowadzania modyfikacji
treści oferty wybranego wykonawcy w oparciu o przepis Rozdziału X pkt 6 SIWZ;
3) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanieżądania
wyjaśnieńtreści ofert od wykonawców, którzy nie złożyli wypełnionych załączników
do Tabeli Elementów Rozliczeniowych (dalej TER);
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez ujawnionądowolność
oceny ofert w związku z tym,że skarżone oferty posiadająbraki uniemożliwiające ich
porównanie z ofertąodwołującego, a także na skutek wyżej przywołanych naruszeń.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iżzgodnie z opracowanym przez zamawiającego
przedmiarem robót w kilku pozycjach dla etapu I i etapu II należało podaćłącznąwartośćjedną
kwotą, której wyliczenie należało sporządzićpoprzez wypełnienie odpowiednio załączników nr 1, 2,
3, 4. Odwołujący wskazywał, iżprzywołane przedmiary robót określone w załącznikach do TER są
ich integralnączęściąi należało je bezwzględnie wypełnićzałączając do oferty, czegożaden z
wykonawców za wyjątkiem odwołującego nie uczynił. W ocenie odwołującego stanowi to o
niezgodności treści oferty tych wykonawców z treściąSIWZ. Odwołujący podnosił, iżpowodem
niewypełnienia przez innych wykonawców załączników od 1 do 4 do TER jest fakt,że zamawiający
nie udostępnił tych załączników w formie edytowalnej. Odnosząc siędo zapisów pkt 6 rodz. X
SIWZ odwołujący podnosił, iżzapis ten nie może usprawiedliwiaćbraku wyceny szeregu cen
jednostkowych, które sąkonieczne do rozliczenia robót realizowanych przez wykonawcę.
W opinii odwołującego zapis ten takiej swobody zamawiającemu nie daje a taka interpretacja
zapisów SIWZ stoi w sprzeczności z ich literalnąwykładnią, zasadami przyjętymi przez
zamawiającego w SIWZ jak i regulacjami prawnymi określonymi ustawąPrawo zamówień
publicznych. Odwołujący wskazywał, iżSIWZ wżadnym punkcie nie stanowiła,że TER
może funkcjonowaćsamodzielnie bez załączników. Podnosił, iżo tym,że wykonawcy
biorący udział w postępowaniu zobowiązani byli do przedstawienia wszystkich cen
jednostkowych tj. tych wskazanych wprost w TER jak i w załącznikach do TERświadczą
odpowiedzi zamawiającego udzielone na pytania wykonawców. Odwołujący powołał sięna
pismo zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2010 r. w którym to na pytanie wykonawcy co do
sposoby wypełnienia poz. 23 TER zamawiający odpowiedział, iż„(…) Pozycja 23 jest sumą
pozycji od 1d.1 do 13d.1 Przedmiaru robót dla Etapu I – sieć trakcyjna (załącznik 4). Należy
podać kwoty w poszczególnych pozycjach od 1d.1 do 13d.1 Przedmiaru robót dla Etapu I –
Sieć trakcyjna, a w poz. 23 należy podać jedną łączną kwotę.”.
Taka odpowiedźnie pozostawia w ocenie odwołującegożadnych wątpliwości
interpretacyjnych oraz dowolności podmiotom sporządzającym oferty, a wykonawcy
zobowiązani byli do podania kwot w poszczególnych pozycjach załącznika. Niepodanie
poszczególnych kwot z pozycji wyszczególnionych w załączniku do TER stanowi o
ewidentnej sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ co wyczerpuje dyspozycjęprzepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
odnosząc siędo postanowieńpkt 6 rozdz. X SIWZ odwołujący wskazywał, iżpostanowienie
to nie może byćinterpretowane w sposób jaki doprowadziłby do naruszenia w/w przepisu.
Odwołujący podnosił,że prawożądania przedstawienia kalkulacji poszczególnych pozycji
przedmiarów robót nie może byćutożsamiane z możliwościązaoferowania lub też
zgłoszenia cen, które należało ujawnićw przetargu. Wprowadzenie nowych cen
jednostkowych, które nie zostały ujawnione w ofercie stanowiłoby niewątpliwie obejście
zakazu zmian oferty i ingerowałoby w sposób istotny w jej treść. W tym stanie rzeczy
opisane braki skarżonych ofert nie mogąbyćkonwalidowane przez wykonawców zarówno
na etapie postępowania jak i na etapie realizacji umowy poprzez sporządzenie i dostarczenie
zamawiającemu szczegółowej kalkulacji pozycji przedmiaru robót jak uznał to zamawiający.
Sygn akt KIO 2367/10
Od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
odwołanie złożył równieżwykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie,
.zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego
wykonawcy,
pomimo
braku
wymaganej
wyceny
pozycji
kosztorysowych,
2) art. 87 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z
wybranym wykonawcąi w konsekwencji poprawienia istotnych niezgodności z
treściąSIWZ jako omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
3) art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty w sposób niezgodny
z obowiązującymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert,
4) art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie dokonanego w postępowaniu wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Energopol Szczecin S.A.,
2)
nakazania zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania ofert i w
konsekwencji odrzucenie oferty konsorcjum Energopol Szczecin S.A.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iżwskazane w pkt 2 lit a-c rozdz. X SIWZ
dokumenty udostępnionej dokumentacji projektowej i przedmiary robót wyznaczyły
oczekiwanąprzez zamawiającego formętreści sporządzonej oferty. Wskazywał, iż
udostępnione przez zamawiającego przedmiary robót nie miały charakteru pomocniczego,
lecz stanowiły podstawędo sporządzenia TER. Podnosił, iżw ofercie wybranego
wykonawcy, w odniesieniu do sporządzonego kosztorysu dotyczącego przebudowy
strumienia Osówka Tom IV Przedmiar Robót (poz. 1+52), Wykonawca nie uwzględnił w
pozycjach 1-39 dołączonego do oferty TER brakujących pozycji z przedmiaru, przez co nie
dokonał prawidłowego obliczenia wartości ujętych tu elementów rozliczeniowych, a tym samym -
sporządził ofertęniezgodnie z wymaganiami SIWZ. Błędy te w ocenie odwołującego nie mają
charakteru nieistotnego i nie mogązostaćsamodzielnie poprawione przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy p.z.p. Podniósł ponadto, iżzamawiający uwzględniając złożone
przez wybranego wykonawcęwyjaśnienia i dokonując poprawienia treści oferty konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. dopuścił sięnaruszenia
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. W ocenie odwołującego postępowanie wyjaśniające
zamawiającego wykroczyło poza granice dopuszczalności ustawowej i doprowadziło do
prowadzenia z tym wykonawcąniedopuszczalnych negocjacji. Odwołujący stwierdził, iż
wyjaśnienie wybranego wykonawcy, zgodnie z którym dokonując wyceny uwzględnił on
pozycje 18 - 19 i 24 - 32 w dziale „Roboty ziemne", natomiast pozycje 16 - 17 - w dziale
„Roboty rozbiórkowe i kanał obiegowy", a także późniejsze wyjaśnienia wybranego
wykonawcy i dołączane dodatkowo kosztorysy szczegółowe, stanowiąde facto zmianętreści
złożonej oferty co do zakresu poszczególnych elementów rozliczeniowych, które winny
odpowiadaćjednoznacznie sformułowanym w przedmiarach pozycjom i których ujęcia w
TER wyraźnie wymagał zamawiający.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa ulic: Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al.
Wojska Polskiego – Etap I i II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 139-213722.
Wartośćszacunkowązamówienia określono na kwotę90. 461.000, 00 zł.
Zgodnie z pkt 1 rozdz. I SIWZ – Forma oferty – na ofertęskładająsię: oferta cenowa
oraz wszystkie pozostałe wymagane dokumenty (w tym oświadczenia, załączniki itp.)
zgodnie z rozdziałem V SIWZ. Ponadto zgodnie z rozdz. V pkt 6 – Inne dokumenty
wymagane przez zamawiającego w ppkt 4 zamawiający wymienił „TabelęElementów
Rozliczeniowych sporządzonązgodnie z zapisami rozdziału X SIWZ.”.
Zamawiający nie określił wzoru tabeli ani sposobu jej sporządzania, zakresu, czy też
sposobu wypełniania.
Zgodnie z rozdziałem X – Sposób obliczenia ceny oferty –
1. „Cena oferty musi zawieraćwszystkie elementy zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia.
2. Cenęnależy obliczyćsporządzając TabelęElementów Rozliczeniowych (TER) tj.
wypełniając z:
a) Dokumentacji projektowej „Przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arkońska do al.
Wojska Polskiego w Szczecinie” TOM II Przedmiary Robót – Etap I (CzęśćA poz.
1÷6 i CzęśćB poz. 1÷247),
b) Dokumentacji projektowej „Przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arkońska do al.
Wojska Polskiego w Szczecinie” TOM II Przedmiary Robót – Etap II (CzęśćA
poz. 1÷6 i CzęśćB poz. 1÷229),
c) Dokumentacji projektowej na przebudowęstrumienia „Osówka” Tom IV Przedmiar
robót (1÷52).
3. Cena ofertowa jest sumąwartości poszczególnych elementów rozliczeniowych
(pozycji Przedmiaru robót). Wartośćelementu rozliczeniowego (pozycji Przedmiaru
robót) należy obliczyćpoprzez przemnożenie ilości jednostek podanych w
Przedmiarze robót przez cenęjednostkowąnetto zawierającąwszystkie koszty
niezbędne do wykonania jednostki elementu rozliczeniowego.
4. Wykonawca ustali cenęjednostkowąna element rozliczeniowy wyceniony w
Przedmiarze robót, w oparciu o dokumentacjęprojektową, technologięwykonania i
warunki terenowe.
5. Ceny jednostkowe będącenami zawierającymi wszystkie koszty wykonania elementu
rozliczeniowego wymienionego w Przedmiarze robót.
6. Wykonawca
zobowiązany
jest
na
wezwanie
zamawiającego
przedstawić
szczegółowe kalkulacjęposzczególnych pozycji Przedmiaru robót w czasie trwania
przetargu jak i po wyborze wykonawcy do czasu rozliczenia kontraktu.”.
Izba ustaliła ponadto, iżdo upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty. Ranking
ofert przedstawiał sięnastępująco:
1) Konsorcjum: Energopol – Szczecin S.A. oraz ZUE S.A. na kwotę52.325.800,00 zł,
2) Mostostal Warszawa S.A. na kwotę53.362.717,01 zł,
3) Konsorcjum: Eurovia Polska S.A. oraz Eurovia CS, a.s., na kwotę56.053.535,03 zł,
4) Konsorcjum: IRMA ZPUH Marek Bogucki oraz Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson
Zbigniew Kargul na kwotę56.610.262,94 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iżjedynie konsorcjum Eurovia Polska S.A. załączyła do tabeli
elementów rozliczeniowych wypełnione przedmiary robót określone załącznikami od 1 do 4.
Pismem z dnia 23 września 2010 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
p.z.p. wezwał konsorcjum Energopol Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty gdyżw dołączonej do oferty Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w części
dotyczącej przebudowy strumienia „Osówka” brak pozycji 16-19 oraz 24-32. W zakreślonym
terminie konsorcjum Energopol Szczecin S.A. złożyło wyjaśnienia, w których wskazało, iż
obliczając cenęoferty sporządził zgodnie z wymaganiami SIWZ tabelęelementów
rozliczeniowych na podstawie pkt 2 rozdz. X SIWZ. Wskazał, iżdokonując wyceny
uwzględnił wskazane przez zamawiającego pozycje 18-19 i 24-32 w dziale „Roboty ziemne”
natomiast pozycje 16-17 w dziale „Roboty rozbiórkowe i kanał obiegowy” części TER-u
dotyczącej przebudowy strumienia Osówka. Konsorcjum Energopol Szczecin S.A. przyznało,że co prawda pozycje te nie zostały wprost wymienione, ale zgodnie z pkt 1 rozdz. X zostały
uwzględnione w cenie oferty. Pismem z dnia 6 października 2010 r. zamawiający w oparciu o
art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z rozdz. X pkt 6 SIWZ wezwał ponownie konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty oraz do
przedstawienia szczegółowych kalkulacji pozycji TER. Odnosząc siędo wyjaśnień
wykonawcy z dnia 30 września 2010 r. zamawiający wezwał do wskazania konkretnych
pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w których wykonawca ujął brakujące pozycje
oraz przedstawienia szczegółowych kalkulacji tych pozycji. W odpowiedzi konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. wskazało, iż:
1) Pozycja nr 18 i 19 z przedmiaru robót zostały umieszczone w poz. Nr 3 TER-u i
kosztorysu szczegółowego;
2) Pozycje od nr 24 do nr 32 przedmiaru robót zostały umieszczone w poz. Nr 9 TER-u i
kosztorysu szczegółowego;
3) Pozycja nr 16 z przedmiaru robót została umieszczona w poz. Nr 15 TER-u i
kosztorysu szczegółowego;
4) Pozycja nr 17 z przedmiaru robót została umieszczona w poz. Nr 17 TER-u i
kosztorysu szczegółowego.
Na potwierdzenie powyższego wykonawca ten przedstawił kosztorys szczegółowy, na
podstawie, którego zamawiający będzie miał możliwośćpóźniejszego rozliczenia faktycznie
wykonanych robót.
Pismem z dnia 19 października 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując, jako najkorzystniejsząofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Energopol – Szczecin S.A. z siedzibąw Szczecinie oraz ZUE S.A. z
siedzibąw Krakowie.
Czynnośćta leży u podstaw zarówno postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2349/10
(odwołanie konsorcjum Eurovia Polska S.A.) jak i KIO 2367/10 (odwołanie Mostostal
Warszawa S.A.).
W dniu 2 listopada 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez konsorcjum Eurovia Polska S.A., po stronie
zamawiającego zgłosili:
1) Konsorcjum Energopol – Szczecin S.A.,
2) Mostostal Warszawa S.A.,
wnosząc o jego oddalenie.
Izba stwierdziła, iżwykonawcy ci skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez konsorcjum Eurovia Polska S.A.
W dniu 2 listopada 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez Mostostal Warszawa S.A. zgłosiło konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. wnosząc o jego oddalenie.
Izba stwierdziła, iżwykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw
Warszawie.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty
wybranego wykonawcy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje.
Oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie
W zakresie odwołania wniesionego przez konsorcjum Eurovia Polska S.A. (sygn. akt
2349/10)
Ustalono,że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiadał
interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
p.z.p. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iżnie można mówićo
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zamawiający
precyzyjnie określił co ma składaćsięna ofertęwskazując m.in. na obowiązek sporządzenia
Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W ocenie Izby nie sposób wywieśćz zapisów SIWZ
obowiązku załączenia do oferty załączników nr 1-4 w oparciu, o które m.in. należało
sporządzići wycenićniektóre pozycje TER. Jużsama forma załączników (brak wersji
edytowalnej, możliwej do wypełnienia przez wykonawców) wskazuje, iżnie były one
wymagane jako częśćoferty. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, który wskazywał iż
załączniki 1-4 miały jedynie charakter pomocniczy i miały umożliwićwykonawcom wycenę
elementu scalonego. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, który wykazywał iż
integralnączęściąTER winny byćzałączniki 1-4. Na potwierdzenie takiej tezy brak
jakichkolwiek zapisów SIWZ, zamawiający nie określił nawet brzmienia tabeli elementów
rozliczeniowych i tym bardziej nie sposób uznać, iżintegralnączęściąTER winny być
załączniki 1-4 (przedmiary robót) w oparciu o które należało jedynie wyliczyćwartości
niektórych pozycji TER-u. Odwołujący w rozdz. X pkt 2 SIWZ precyzyjnie określił w oparciu o
jakie dane należało dokonaćwyceny oferty i otrzymane sumy zawrzećw treści TER-u.
Wobec braku obowiązku załączenia do TER-u wypełnionych załączników 1-4 nieuprawnione
jest twierdzenie, iżpomiędzy treściąofert złożonych przez wykonawców konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. oraz Mostostal Warszawa S.A. a treściąSIWZ występuje
niezgodność.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba podnosi, iżwobec
uznania przez zamawiającego ofert wykonawców konsorcjum Energopol Szczecin S.A. oraz
Mostostal Warszawa S.A. za spełniające wymagania SIWZ brak było potrzeby wzywania o
wyjaśnienia. Izba wskazuje, iżnie sposób uznać,że niewezwanie przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnieńtreści złożonych ofert zawierających w swej treści wszystkie wymogi
SIWZ prowadziło do naruszenia powyższego przepisu ustawy p.z.p.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Izba równieżnie podzieliła
argumentacji odwołującego. Izba przypomina, iżzgodnie z w/w przepisem zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujące
istotnych zmian w treści oferty. Izba wskazuje, iżzamawiający nie dokonywał czynności
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. a jego działaniom w tym zakresie nie sposób
przypisaćnaruszenia. Izba wskazuje, iżpodnoszona przez odwołującego hipotetyczna
możliwośćnaruszenia dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. nie może stanowić
podstawy zarzutu.
Powyższe wskazuje równieżna niezasadnośćzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy p.z.p. gdyżzamawiający prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad
wyrażonych w tym normatywie.
W zakresie odwołania wniesionego przez Mostostal Warszawa S.A. (sygn. akt 2367/10)
Ustalono,że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiadał
interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołującego Izba wskazuje, iż
zamawiający nie określił brzmienia tabeli elementów rozliczeniowych, (co powinna zawierać,
jak należy jąsporządzićczy wypełnić). Nie sposób przyjąć, iżzakres TER-u został przez
zamawiającego precyzyjnie określony w pkt 2 lit a-c rozdz. X SIWZ. Zapisy ten wskazująw
oparciu, o jakie elementy należało wyliczyćwartośćoferty oraz co winno zawieraćsięw
cenie składanej oferty. Przerzucając na wykonawców obowiązek samodzielnego
sporządzenia TER-u zamawiający dopuścił dowolnośćw tym zakresie (zapisy SIWZ nie
zawierająszczegółowych zapisów, które powinny były sięznaleźćw tabeli elementów
rozliczeniowych czy teżnp. konieczności odzwierciedlenia w tabeli wszystkich pozycji z
przedmiarów). Izba uznała, iżwobec takiego stanowiska zamawiającego wykonawcy mieli
możliwośćsporządzenia TER-u według własnego uznania przy zastrzeżeniu objęcia ceną
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Wobec braku wyraźnych wytycznych
zamawiającego, Izba uznała za dopuszczalne takie sporządzenie TER-u, w którym
poszczególne pozycje wynikające z przedmiaru robót zawieraćsiębędąw innych pozycjach.
Wobec braku określenia wzoru TER-u, nie wyrażenie w tabeli elementów rozliczeniowych
wprost wszystkich pozycji z przedmiaru robót a zawarcie ich w innych pozycjach tabeli nie
może stanowićo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. W ocenie Izby zamawiający
prawidłowo zastosował dyspozycjęart. 87 ust. 1 ustawy p.z.p.żądając wyjaśnieńod
wybranego wykonawcy. Dopiero wyjaśnienia wykonawcy, w których stwierdziłby on,żeświadomie bądźnie, pominął w wycenie niektóre pozycje z przedmiarów robót uprawniałoby
zamawiającego do odrzucenia takiej ofert z uwagi na niezgodnośćz SIWZ. Nie sposób
przyjąćza odwołującym,żeżądanie przez zamawiającego wyjaśnieńw konsekwencji
prowadziło do nieuprawnionych negocjacji i zmiany treści oferty wybranego wykonawcy. Izba
wskazuje, iżtreśćoferty nie uległa zmianie, a uwzględniając zapisy pkt 6 rozdz. X SIWZ
zamawiający uprawniony był dożądania przedstawienia szczegółowej kalkulacji
poszczególnych pozycji. Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżzamawiający dokonał
poprawienia istotnych niezgodności ofert wybranego wykonawcy z treściąSIWZ czym
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Bezspornie zamawiający nie dokonywałżadnego
poprawienia oferty wybranego wykonawcy a jedynie wobec powzięcia wątpliwości czy
przedłożony przez wybranego wykonawcęTER zawiera wszystkie elementy wymienione w
pkt 2 lit. C rozdz. X SIWZ skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy
p.z.p. W ocenie Izby ujęcie przez wybranego wykonawcębrakujących elementów w innych
pozycjach TER nie stanowi o niezgodności treści jego oferty z treściąSIWZ a jedynie o
sporządzeniu własnej kalkulacji z uwagi na brak obowiązującego wzoru TER.
Mając na względzie powyższe w ocenie Izby nie potwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyżzamawiający prowadzi
postępowanie w sposób nie naruszający zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców a wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w oparciu o
kryteria określone w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji uznając odwołania wniesione przez
konsorcjum Eurovia Polska S.A. jak i Mostostal Warszawa S.A. za niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska
S.A., Eurovia CS, a.s., 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
B. Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 40 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A., Eurovia
CS, a.s., 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
B
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A., 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 630 zł 00 gr (słownie: sześćset trzydzieści złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 315 zł 00 gr (słownie: trzysta piętnaście złotych zero groszy) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eurovia Polska S.A., Eurovia CS, a.s., 55-040 Kobierzyce, Bielany
Wrocławskie, ul. Szwedzka 5 na rzecz Gminy Miasto Szczecin – Biuro ds.
Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Szczecin, 70-456 Szczecin, pl.
Armii Krajowej 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu dojazdu na
rozprawęprzed KIO,
B
kwoty 315 zł 00 gr (słownie: trzysta piętnaście złotych zero groszy) przez
Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a na
rzecz Gminę Miasto Szczecin – Biuro ds. Zamówień Publicznych Urzędu
Miasta Szczecin, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu dojazdu na rozprawęprzed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2349/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa ulic: Niemierzyńskiej,
Arkońskiej do al. Wojska Polskiego – Etap I i II.
Pismem z dnia 19 października 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując, jako najkorzystniejsząofertęwykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Energopol Szczecin S.A. z siedzibąw
Szczecinie oraz ZUE S.A. z siedzibąw Krakowie (dalej konsorcjum Energopol Szczecin
S.A.).
Wobec takiej czynności zamawiającego, pismem z dnia 28 października 2010 r.
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Eurovia
Polska S.A. z siedzibąw Bielanach Wrocławskich oraz Eurovia CS, a.s., z siedzibąw Pradze
(dalej konsorcjum Eurovia Polska S.A.), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia: oferty konsorcjum Energopol Szczecin i oferty Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie, których treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez błędną
interpretacjęSIWZ prowadzącądo obejścia tych bezwzględnie obowiązujących
przepisów wobec faktycznego dopuszczenia możliwości wprowadzania modyfikacji
treści oferty wybranego wykonawcy w oparciu o przepis Rozdziału X pkt 6 SIWZ;
3) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanieżądania
wyjaśnieńtreści ofert od wykonawców, którzy nie złożyli wypełnionych załączników
do Tabeli Elementów Rozliczeniowych (dalej TER);
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez ujawnionądowolność
oceny ofert w związku z tym,że skarżone oferty posiadająbraki uniemożliwiające ich
porównanie z ofertąodwołującego, a także na skutek wyżej przywołanych naruszeń.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iżzgodnie z opracowanym przez zamawiającego
przedmiarem robót w kilku pozycjach dla etapu I i etapu II należało podaćłącznąwartośćjedną
kwotą, której wyliczenie należało sporządzićpoprzez wypełnienie odpowiednio załączników nr 1, 2,
3, 4. Odwołujący wskazywał, iżprzywołane przedmiary robót określone w załącznikach do TER są
ich integralnączęściąi należało je bezwzględnie wypełnićzałączając do oferty, czegożaden z
wykonawców za wyjątkiem odwołującego nie uczynił. W ocenie odwołującego stanowi to o
niezgodności treści oferty tych wykonawców z treściąSIWZ. Odwołujący podnosił, iżpowodem
niewypełnienia przez innych wykonawców załączników od 1 do 4 do TER jest fakt,że zamawiający
nie udostępnił tych załączników w formie edytowalnej. Odnosząc siędo zapisów pkt 6 rodz. X
SIWZ odwołujący podnosił, iżzapis ten nie może usprawiedliwiaćbraku wyceny szeregu cen
jednostkowych, które sąkonieczne do rozliczenia robót realizowanych przez wykonawcę.
W opinii odwołującego zapis ten takiej swobody zamawiającemu nie daje a taka interpretacja
zapisów SIWZ stoi w sprzeczności z ich literalnąwykładnią, zasadami przyjętymi przez
zamawiającego w SIWZ jak i regulacjami prawnymi określonymi ustawąPrawo zamówień
publicznych. Odwołujący wskazywał, iżSIWZ wżadnym punkcie nie stanowiła,że TER
może funkcjonowaćsamodzielnie bez załączników. Podnosił, iżo tym,że wykonawcy
biorący udział w postępowaniu zobowiązani byli do przedstawienia wszystkich cen
jednostkowych tj. tych wskazanych wprost w TER jak i w załącznikach do TERświadczą
odpowiedzi zamawiającego udzielone na pytania wykonawców. Odwołujący powołał sięna
pismo zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2010 r. w którym to na pytanie wykonawcy co do
sposoby wypełnienia poz. 23 TER zamawiający odpowiedział, iż„(…) Pozycja 23 jest sumą
pozycji od 1d.1 do 13d.1 Przedmiaru robót dla Etapu I – sieć trakcyjna (załącznik 4). Należy
podać kwoty w poszczególnych pozycjach od 1d.1 do 13d.1 Przedmiaru robót dla Etapu I –
Sieć trakcyjna, a w poz. 23 należy podać jedną łączną kwotę.”.
Taka odpowiedźnie pozostawia w ocenie odwołującegożadnych wątpliwości
interpretacyjnych oraz dowolności podmiotom sporządzającym oferty, a wykonawcy
zobowiązani byli do podania kwot w poszczególnych pozycjach załącznika. Niepodanie
poszczególnych kwot z pozycji wyszczególnionych w załączniku do TER stanowi o
ewidentnej sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ co wyczerpuje dyspozycjęprzepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
odnosząc siędo postanowieńpkt 6 rozdz. X SIWZ odwołujący wskazywał, iżpostanowienie
to nie może byćinterpretowane w sposób jaki doprowadziłby do naruszenia w/w przepisu.
Odwołujący podnosił,że prawożądania przedstawienia kalkulacji poszczególnych pozycji
przedmiarów robót nie może byćutożsamiane z możliwościązaoferowania lub też
zgłoszenia cen, które należało ujawnićw przetargu. Wprowadzenie nowych cen
jednostkowych, które nie zostały ujawnione w ofercie stanowiłoby niewątpliwie obejście
zakazu zmian oferty i ingerowałoby w sposób istotny w jej treść. W tym stanie rzeczy
opisane braki skarżonych ofert nie mogąbyćkonwalidowane przez wykonawców zarówno
na etapie postępowania jak i na etapie realizacji umowy poprzez sporządzenie i dostarczenie
zamawiającemu szczegółowej kalkulacji pozycji przedmiaru robót jak uznał to zamawiający.
Sygn akt KIO 2367/10
Od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
odwołanie złożył równieżwykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie,
.zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego
wykonawcy,
pomimo
braku
wymaganej
wyceny
pozycji
kosztorysowych,
2) art. 87 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z
wybranym wykonawcąi w konsekwencji poprawienia istotnych niezgodności z
treściąSIWZ jako omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
3) art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty w sposób niezgodny
z obowiązującymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert,
4) art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie dokonanego w postępowaniu wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Energopol Szczecin S.A.,
2)
nakazania zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania ofert i w
konsekwencji odrzucenie oferty konsorcjum Energopol Szczecin S.A.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iżwskazane w pkt 2 lit a-c rozdz. X SIWZ
dokumenty udostępnionej dokumentacji projektowej i przedmiary robót wyznaczyły
oczekiwanąprzez zamawiającego formętreści sporządzonej oferty. Wskazywał, iż
udostępnione przez zamawiającego przedmiary robót nie miały charakteru pomocniczego,
lecz stanowiły podstawędo sporządzenia TER. Podnosił, iżw ofercie wybranego
wykonawcy, w odniesieniu do sporządzonego kosztorysu dotyczącego przebudowy
strumienia Osówka Tom IV Przedmiar Robót (poz. 1+52), Wykonawca nie uwzględnił w
pozycjach 1-39 dołączonego do oferty TER brakujących pozycji z przedmiaru, przez co nie
dokonał prawidłowego obliczenia wartości ujętych tu elementów rozliczeniowych, a tym samym -
sporządził ofertęniezgodnie z wymaganiami SIWZ. Błędy te w ocenie odwołującego nie mają
charakteru nieistotnego i nie mogązostaćsamodzielnie poprawione przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy p.z.p. Podniósł ponadto, iżzamawiający uwzględniając złożone
przez wybranego wykonawcęwyjaśnienia i dokonując poprawienia treści oferty konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. dopuścił sięnaruszenia
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. W ocenie odwołującego postępowanie wyjaśniające
zamawiającego wykroczyło poza granice dopuszczalności ustawowej i doprowadziło do
prowadzenia z tym wykonawcąniedopuszczalnych negocjacji. Odwołujący stwierdził, iż
wyjaśnienie wybranego wykonawcy, zgodnie z którym dokonując wyceny uwzględnił on
pozycje 18 - 19 i 24 - 32 w dziale „Roboty ziemne", natomiast pozycje 16 - 17 - w dziale
„Roboty rozbiórkowe i kanał obiegowy", a także późniejsze wyjaśnienia wybranego
wykonawcy i dołączane dodatkowo kosztorysy szczegółowe, stanowiąde facto zmianętreści
złożonej oferty co do zakresu poszczególnych elementów rozliczeniowych, które winny
odpowiadaćjednoznacznie sformułowanym w przedmiarach pozycjom i których ujęcia w
TER wyraźnie wymagał zamawiający.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa ulic: Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al.
Wojska Polskiego – Etap I i II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 139-213722.
Wartośćszacunkowązamówienia określono na kwotę90. 461.000, 00 zł.
Zgodnie z pkt 1 rozdz. I SIWZ – Forma oferty – na ofertęskładająsię: oferta cenowa
oraz wszystkie pozostałe wymagane dokumenty (w tym oświadczenia, załączniki itp.)
zgodnie z rozdziałem V SIWZ. Ponadto zgodnie z rozdz. V pkt 6 – Inne dokumenty
wymagane przez zamawiającego w ppkt 4 zamawiający wymienił „TabelęElementów
Rozliczeniowych sporządzonązgodnie z zapisami rozdziału X SIWZ.”.
Zamawiający nie określił wzoru tabeli ani sposobu jej sporządzania, zakresu, czy też
sposobu wypełniania.
Zgodnie z rozdziałem X – Sposób obliczenia ceny oferty –
1. „Cena oferty musi zawieraćwszystkie elementy zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia.
2. Cenęnależy obliczyćsporządzając TabelęElementów Rozliczeniowych (TER) tj.
wypełniając z:
a) Dokumentacji projektowej „Przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arkońska do al.
Wojska Polskiego w Szczecinie” TOM II Przedmiary Robót – Etap I (CzęśćA poz.
1÷6 i CzęśćB poz. 1÷247),
b) Dokumentacji projektowej „Przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arkońska do al.
Wojska Polskiego w Szczecinie” TOM II Przedmiary Robót – Etap II (CzęśćA
poz. 1÷6 i CzęśćB poz. 1÷229),
c) Dokumentacji projektowej na przebudowęstrumienia „Osówka” Tom IV Przedmiar
robót (1÷52).
3. Cena ofertowa jest sumąwartości poszczególnych elementów rozliczeniowych
(pozycji Przedmiaru robót). Wartośćelementu rozliczeniowego (pozycji Przedmiaru
robót) należy obliczyćpoprzez przemnożenie ilości jednostek podanych w
Przedmiarze robót przez cenęjednostkowąnetto zawierającąwszystkie koszty
niezbędne do wykonania jednostki elementu rozliczeniowego.
4. Wykonawca ustali cenęjednostkowąna element rozliczeniowy wyceniony w
Przedmiarze robót, w oparciu o dokumentacjęprojektową, technologięwykonania i
warunki terenowe.
5. Ceny jednostkowe będącenami zawierającymi wszystkie koszty wykonania elementu
rozliczeniowego wymienionego w Przedmiarze robót.
6. Wykonawca
zobowiązany
jest
na
wezwanie
zamawiającego
przedstawić
szczegółowe kalkulacjęposzczególnych pozycji Przedmiaru robót w czasie trwania
przetargu jak i po wyborze wykonawcy do czasu rozliczenia kontraktu.”.
Izba ustaliła ponadto, iżdo upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty. Ranking
ofert przedstawiał sięnastępująco:
1) Konsorcjum: Energopol – Szczecin S.A. oraz ZUE S.A. na kwotę52.325.800,00 zł,
2) Mostostal Warszawa S.A. na kwotę53.362.717,01 zł,
3) Konsorcjum: Eurovia Polska S.A. oraz Eurovia CS, a.s., na kwotę56.053.535,03 zł,
4) Konsorcjum: IRMA ZPUH Marek Bogucki oraz Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson
Zbigniew Kargul na kwotę56.610.262,94 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iżjedynie konsorcjum Eurovia Polska S.A. załączyła do tabeli
elementów rozliczeniowych wypełnione przedmiary robót określone załącznikami od 1 do 4.
Pismem z dnia 23 września 2010 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
p.z.p. wezwał konsorcjum Energopol Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty gdyżw dołączonej do oferty Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w części
dotyczącej przebudowy strumienia „Osówka” brak pozycji 16-19 oraz 24-32. W zakreślonym
terminie konsorcjum Energopol Szczecin S.A. złożyło wyjaśnienia, w których wskazało, iż
obliczając cenęoferty sporządził zgodnie z wymaganiami SIWZ tabelęelementów
rozliczeniowych na podstawie pkt 2 rozdz. X SIWZ. Wskazał, iżdokonując wyceny
uwzględnił wskazane przez zamawiającego pozycje 18-19 i 24-32 w dziale „Roboty ziemne”
natomiast pozycje 16-17 w dziale „Roboty rozbiórkowe i kanał obiegowy” części TER-u
dotyczącej przebudowy strumienia Osówka. Konsorcjum Energopol Szczecin S.A. przyznało,że co prawda pozycje te nie zostały wprost wymienione, ale zgodnie z pkt 1 rozdz. X zostały
uwzględnione w cenie oferty. Pismem z dnia 6 października 2010 r. zamawiający w oparciu o
art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z rozdz. X pkt 6 SIWZ wezwał ponownie konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty oraz do
przedstawienia szczegółowych kalkulacji pozycji TER. Odnosząc siędo wyjaśnień
wykonawcy z dnia 30 września 2010 r. zamawiający wezwał do wskazania konkretnych
pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w których wykonawca ujął brakujące pozycje
oraz przedstawienia szczegółowych kalkulacji tych pozycji. W odpowiedzi konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. wskazało, iż:
1) Pozycja nr 18 i 19 z przedmiaru robót zostały umieszczone w poz. Nr 3 TER-u i
kosztorysu szczegółowego;
2) Pozycje od nr 24 do nr 32 przedmiaru robót zostały umieszczone w poz. Nr 9 TER-u i
kosztorysu szczegółowego;
3) Pozycja nr 16 z przedmiaru robót została umieszczona w poz. Nr 15 TER-u i
kosztorysu szczegółowego;
4) Pozycja nr 17 z przedmiaru robót została umieszczona w poz. Nr 17 TER-u i
kosztorysu szczegółowego.
Na potwierdzenie powyższego wykonawca ten przedstawił kosztorys szczegółowy, na
podstawie, którego zamawiający będzie miał możliwośćpóźniejszego rozliczenia faktycznie
wykonanych robót.
Pismem z dnia 19 października 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując, jako najkorzystniejsząofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Energopol – Szczecin S.A. z siedzibąw Szczecinie oraz ZUE S.A. z
siedzibąw Krakowie.
Czynnośćta leży u podstaw zarówno postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2349/10
(odwołanie konsorcjum Eurovia Polska S.A.) jak i KIO 2367/10 (odwołanie Mostostal
Warszawa S.A.).
W dniu 2 listopada 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez konsorcjum Eurovia Polska S.A., po stronie
zamawiającego zgłosili:
1) Konsorcjum Energopol – Szczecin S.A.,
2) Mostostal Warszawa S.A.,
wnosząc o jego oddalenie.
Izba stwierdziła, iżwykonawcy ci skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez konsorcjum Eurovia Polska S.A.
W dniu 2 listopada 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez Mostostal Warszawa S.A. zgłosiło konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. wnosząc o jego oddalenie.
Izba stwierdziła, iżwykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw
Warszawie.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty
wybranego wykonawcy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje.
Oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie
W zakresie odwołania wniesionego przez konsorcjum Eurovia Polska S.A. (sygn. akt
2349/10)
Ustalono,że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiadał
interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
p.z.p. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iżnie można mówićo
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zamawiający
precyzyjnie określił co ma składaćsięna ofertęwskazując m.in. na obowiązek sporządzenia
Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W ocenie Izby nie sposób wywieśćz zapisów SIWZ
obowiązku załączenia do oferty załączników nr 1-4 w oparciu, o które m.in. należało
sporządzići wycenićniektóre pozycje TER. Jużsama forma załączników (brak wersji
edytowalnej, możliwej do wypełnienia przez wykonawców) wskazuje, iżnie były one
wymagane jako częśćoferty. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, który wskazywał iż
załączniki 1-4 miały jedynie charakter pomocniczy i miały umożliwićwykonawcom wycenę
elementu scalonego. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, który wykazywał iż
integralnączęściąTER winny byćzałączniki 1-4. Na potwierdzenie takiej tezy brak
jakichkolwiek zapisów SIWZ, zamawiający nie określił nawet brzmienia tabeli elementów
rozliczeniowych i tym bardziej nie sposób uznać, iżintegralnączęściąTER winny być
załączniki 1-4 (przedmiary robót) w oparciu o które należało jedynie wyliczyćwartości
niektórych pozycji TER-u. Odwołujący w rozdz. X pkt 2 SIWZ precyzyjnie określił w oparciu o
jakie dane należało dokonaćwyceny oferty i otrzymane sumy zawrzećw treści TER-u.
Wobec braku obowiązku załączenia do TER-u wypełnionych załączników 1-4 nieuprawnione
jest twierdzenie, iżpomiędzy treściąofert złożonych przez wykonawców konsorcjum
Energopol Szczecin S.A. oraz Mostostal Warszawa S.A. a treściąSIWZ występuje
niezgodność.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba podnosi, iżwobec
uznania przez zamawiającego ofert wykonawców konsorcjum Energopol Szczecin S.A. oraz
Mostostal Warszawa S.A. za spełniające wymagania SIWZ brak było potrzeby wzywania o
wyjaśnienia. Izba wskazuje, iżnie sposób uznać,że niewezwanie przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnieńtreści złożonych ofert zawierających w swej treści wszystkie wymogi
SIWZ prowadziło do naruszenia powyższego przepisu ustawy p.z.p.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Izba równieżnie podzieliła
argumentacji odwołującego. Izba przypomina, iżzgodnie z w/w przepisem zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujące
istotnych zmian w treści oferty. Izba wskazuje, iżzamawiający nie dokonywał czynności
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. a jego działaniom w tym zakresie nie sposób
przypisaćnaruszenia. Izba wskazuje, iżpodnoszona przez odwołującego hipotetyczna
możliwośćnaruszenia dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. nie może stanowić
podstawy zarzutu.
Powyższe wskazuje równieżna niezasadnośćzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy p.z.p. gdyżzamawiający prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad
wyrażonych w tym normatywie.
W zakresie odwołania wniesionego przez Mostostal Warszawa S.A. (sygn. akt 2367/10)
Ustalono,że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiadał
interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołującego Izba wskazuje, iż
zamawiający nie określił brzmienia tabeli elementów rozliczeniowych, (co powinna zawierać,
jak należy jąsporządzićczy wypełnić). Nie sposób przyjąć, iżzakres TER-u został przez
zamawiającego precyzyjnie określony w pkt 2 lit a-c rozdz. X SIWZ. Zapisy ten wskazująw
oparciu, o jakie elementy należało wyliczyćwartośćoferty oraz co winno zawieraćsięw
cenie składanej oferty. Przerzucając na wykonawców obowiązek samodzielnego
sporządzenia TER-u zamawiający dopuścił dowolnośćw tym zakresie (zapisy SIWZ nie
zawierająszczegółowych zapisów, które powinny były sięznaleźćw tabeli elementów
rozliczeniowych czy teżnp. konieczności odzwierciedlenia w tabeli wszystkich pozycji z
przedmiarów). Izba uznała, iżwobec takiego stanowiska zamawiającego wykonawcy mieli
możliwośćsporządzenia TER-u według własnego uznania przy zastrzeżeniu objęcia ceną
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Wobec braku wyraźnych wytycznych
zamawiającego, Izba uznała za dopuszczalne takie sporządzenie TER-u, w którym
poszczególne pozycje wynikające z przedmiaru robót zawieraćsiębędąw innych pozycjach.
Wobec braku określenia wzoru TER-u, nie wyrażenie w tabeli elementów rozliczeniowych
wprost wszystkich pozycji z przedmiaru robót a zawarcie ich w innych pozycjach tabeli nie
może stanowićo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. W ocenie Izby zamawiający
prawidłowo zastosował dyspozycjęart. 87 ust. 1 ustawy p.z.p.żądając wyjaśnieńod
wybranego wykonawcy. Dopiero wyjaśnienia wykonawcy, w których stwierdziłby on,żeświadomie bądźnie, pominął w wycenie niektóre pozycje z przedmiarów robót uprawniałoby
zamawiającego do odrzucenia takiej ofert z uwagi na niezgodnośćz SIWZ. Nie sposób
przyjąćza odwołującym,żeżądanie przez zamawiającego wyjaśnieńw konsekwencji
prowadziło do nieuprawnionych negocjacji i zmiany treści oferty wybranego wykonawcy. Izba
wskazuje, iżtreśćoferty nie uległa zmianie, a uwzględniając zapisy pkt 6 rozdz. X SIWZ
zamawiający uprawniony był dożądania przedstawienia szczegółowej kalkulacji
poszczególnych pozycji. Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżzamawiający dokonał
poprawienia istotnych niezgodności ofert wybranego wykonawcy z treściąSIWZ czym
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Bezspornie zamawiający nie dokonywałżadnego
poprawienia oferty wybranego wykonawcy a jedynie wobec powzięcia wątpliwości czy
przedłożony przez wybranego wykonawcęTER zawiera wszystkie elementy wymienione w
pkt 2 lit. C rozdz. X SIWZ skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy
p.z.p. W ocenie Izby ujęcie przez wybranego wykonawcębrakujących elementów w innych
pozycjach TER nie stanowi o niezgodności treści jego oferty z treściąSIWZ a jedynie o
sporządzeniu własnej kalkulacji z uwagi na brak obowiązującego wzoru TER.
Mając na względzie powyższe w ocenie Izby nie potwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyżzamawiający prowadzi
postępowanie w sposób nie naruszający zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców a wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w oparciu o
kryteria określone w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji uznając odwołania wniesione przez
konsorcjum Eurovia Polska S.A. jak i Mostostal Warszawa S.A. za niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
