rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2376/10
KIO/2376/10
po rozpoznaniu na rozprawie 10 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania wniesionego
2 listopada 2010 roku przez Wykonawcę
SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Zawodzie 5, 02 – 981
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Zarząd Transportu Miejskiego z siedzibą w Warszawie przy ulicy Senatorskiej 37,
00 – 099 Warszawa
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
oraz
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Obozowej 43,
01-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
2 listopada 2010 roku przez Wykonawcę
SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Zawodzie 5, 02 – 981
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Zarząd Transportu Miejskiego z siedzibą w Warszawie przy ulicy Senatorskiej 37,
00 – 099 Warszawa
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
oraz
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Obozowej 43,
01-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie uwzględnionych zarzutów zgodnie
z uzasadnieniem niniejszego wyroku.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Senatorskiej 37, 00 – 099 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
WykonawcęSITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa stanowiący koszty postępowania
odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Senatorskiej 37, 00 – 099 Warszawa
na rzecz Wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty Strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz kosztów poniesionych z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2076/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Senatorskiej 37, 00 – 099 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Utrzymanie w czystości
przystanków lokalnego transportu zbiorowego w Warszawie będących we władaniu
Zarządu Transportu Miejskiego"
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
22 października 2010 roku pod numerem ogłoszenia 2010/S 206-314712.
2 listopada 2010 roku Odwołujący - SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
∼
art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji,
∼
art. 29 ust. 1 PZP poprzez opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący z użyciem niedokładnych i niezrozumiałych
określeńoraz nieuwzględniający wszystkich wymagańi okoliczności mających i
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty,
∼
art. 5 KC, art. 353
KC w zw. z art. 14 PZP poprzez rażące naruszenie równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w
wyniku
przyznania
zamawiającemu
prawa
do
jednostronnej
i
niczym
nie ograniczonej zmiany zakresu lub częstotliwości wykonywanych usług,
do jednostronnej kontroli umowy, do potrącania przez zamawiającego z należności
wykonawcy swoich roszczeńbez należytego ich wykazania,
∼
art. 25 ust. 1 i 2 PZP w zw. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. 2009, Nr
226, poz. 1817) poprzezżądanie od wykonawcy przedłożenia dokumentów, które nie
sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz nie sąwymienione w ww.
rozporządzeniu.
Powyżej zarzucane przez Odwołującego naruszenia przejawiająsięw następujących
regulacjach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
1.
pkt VII 1 lit. „e" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 1 lit. „e" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzująstandardów oczyszczania dachów
wiat przystankowych,
2.
pkt VII 2 lit. „f" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 2 lit. „f" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzująco należy rozumiećprzez
„wzmożone opadyśniegu" i w jakim postanowienia te nie określająsposobu
postępowania gdy opadyśniegu nie są„wzmożone",
3.
pkt VII 2 lit. „g" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 2 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzująco należy rozumiećprzez „obfite
opadyśniegu" i w jakim postanowienia te nie określajągdzie należy pryzmować
(składować)śnieg przy obfitych opadachśniegu w sytuacji gdy zamawiający nie zleci
wywozuśniegu,
4.
pkt VII 7 lit. „a"-„e" SIWZ w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie dowolne
i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania harmonogramu usuwania
nieczystości z koszy dla poszczególnych lokalizacji, w tym równieżdo zmniejszania
i zwiększania częstotliwości,
5.
pkt XIV 2 SIWZ w zakresie w jakim zamawiający ustalił dla czynności sprzątania
powierzchni przystanku (C2), sprzątania pętli (C3), skoszenia powierzchni zieleni (C5)
ceny jednostkowe dla Im
,
6.
pkt VI 3 lit. „I" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 8 lit. „c" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienie to nie określa kto decyduje o ustawieniach lub
przestawieniach koszy i w jakim postanowienie to nie wskazuje maksymalnej ilości tych
czynności w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu),
7.
pkt VI 3 lit. „n" SIWZ w zakresie w jakim postanowienie to nie określa częstotliwości
czynności mycia koszy,
8.
pkt VI 3 lit. „p" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 8 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienie to nie wskazuje maksymalnej ilości tych czynności
w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu),
9.
pkt VI 4 SIWZ i korespondujący z nim § 2 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim
na zamawiającego przechodzi własnośćzakupionych koszy bez dodatkowych opłat i to
niezależnie od terminu lub sposobu rozwiązania lub wygaśnięcia umowy,
10.
§ 1 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie
dowolne i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego dokonywania zmian ilości
powierzchni sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych
koszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych prac,
11.
§ 1 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie
dowolne i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania i zmian
harmonogramów wykonywania umowy,
12.
§ 4 ust. 8 lit. „h", „i" SIWZ w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzująkto jest
wytwórcąodpadów, jak często wystawiane mająbyćKarty Przekazania Odpadu,
jakiego typu oraz na czyjąrzecz ma byćprowadzona sprawozdawczość,
13.
§ 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim wykonawca zobowiązany jest
do powtórnego wykonania czynności opisanych w tym postanowieniu bez odrębnego
wynagrodzenia,
14.
§ 13 ust. 2 załącznika nr 3 do umowy w zakresie w jakim postanowienie to określa,że kontrole przeprowadzane sąjedynie przez przedstawicieli zamawiającego bez
udziału przedstawicieli wykonawcy,
15.
§ 15 ust. 5 i 7 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim postanowienia
te upoważniajązamawiającego do pobrania z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy lub potrącenia z faktur wystawionych przez wykonawcę„należności,
odszkodowaći kar umownych" bez należytego udowodnienia,że „należności,
odszkodowania lub kary umowne" sąuzasadnione i wymagalne,
16.
załącznika nr 5 do SIWZ w zakresie w jakim zakreśla ono zobowiązanie wykonawcy
do przedłożenia przez wykonawców dowodów rejestracyjnych samochodów oraz
dźwigu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w taki sposób, aby:
1. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący z użyciem dokładnych i zrozumiałych określeńoraz uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty,
a w szczególności:
1)
w pkt VII Hit. „e" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 1 lit. „e" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez jednoznaczne określenie standardów oczyszczania dachów wiat
przystankowych,
2)
w pkt VII 2 lit. „f" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 2 lit. „f" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez zdefiniowanie co należy rozumiećprzez „wzmożone opadyśniegu" (np. poprzez określenie,że wzmożone opadyśniegu to takie gdy w ciągu
1 h opad wynosi 2 cm) i poprzez określenie sposobu postępowania gdy opady
śniegu nie są„wzmożone",
3)
w pkt VII 2 lit. „g" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 2 lit. „g" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez zdefiniowanie co należy rozumiećprzez „obfite opadyśniegu" (np.
poprzez określenie,że obfite opadyśniegu to takie gdy w ciągu 1 h opad wynosi 2
cm) i poprzez określenie gdzie należy pryzmować(składować)śnieg przy obfitych
opadachśniegu w sytuacji gdy zamawiający nie zleci wywozuśniegu,
4)
w pkt VII 7 lit. „a"-„e" SIWZ poprzez usunięcie postanowieńw zakresie w jakim
zamawiający zastrzega sobie dowolne i niczym nieograniczone prawo
do jednostronnego ustalania harmonogramu usuwania nieczystości z koszy
dla poszczególnych lokalizacji, w tym równieżdo zmniejszania i zwiększania
częstotliwości, względnie poprzez określenie odpowiedniego terminu uprzedzenia
wykonawcy o zmianach (np. 60 dniowego) i zakreślenie maksymalnej ilości
możliwości zmniejszenia lub zwiększenia częstotliwości (np. nie więcej niżo 20 %
w stosunku do pierwotnego zakresu),
5)
w pkt XIV 2 SIWZ poprzez określenie w zakresie w jakim zamawiający ustalił
dla czynności sprzątania powierzchni przystanku (C2), sprzątania pętli (C3),
skoszenia powierzchni zieleni (C5) ceny jednostkowych w odniesieniu do 100 m
,
6)
w pkt VI 3 lit. „I" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 8 lit. „c" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez określa kto decyduje o ustawieniach lub przestawieniach koszy
i poprzez wskazanie maksymalnej ilości tych czynności w określonej jednostce
czasowej (np. 100 razy w miesiącu),
7)
w pkt VI 3 lit. „n" SIWZ poprzez określenie częstotliwości czynności mycia koszy,
8)
w pkt VI 3 lit. „p" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 8 lit. „g" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez określenie maksymalnej ilości tych czynności w określonej
jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu),
9)
w pkt VI 4 SIWZ i korespondującym z nim § 2 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie
w jakim na zamawiającego przechodzi własnośćzakupionych koszy bez
dodatkowych opłat i to niezależnie od terminu lub sposobu rozwiązania
lub wygaśnięcia umowy, poprzez jego usunięcie, względnie możliwośćdomagania
sięprzez wykonawcęzwrotu odpowiedniej do czasu trwania umowy wartości koszy
w przypadku wcześniejszego rozwiązania lub wygaśnięcia umowy,
10) w § 1 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie postanowień
uprawniających zamawiającego do dowolnego i niczym nieograniczonego prawa
do jednostronnego dokonywania zmian ilości powierzchni sprzątanych przystanków
i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych koszy oraz częstotliwości wykonywania
poszczególnych prac, względnie poprzez wprowadzenie do tego zapisu
odpowiedniej
procedury
wprowadzania
tych
zmian
z
uwzględnieniem
odpowiedniego czasu na powiadomienie wykonawcy (np. co najmniej 60 dni) oraz
określeniem maksymalnej ilości tych zmian (np. nie więcej niż20 % w stosunku
do pierwotnego zakresu),
11) w § 1 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie postanowieńjakie
uprawniajązamawiającego do dowolnego i niczym nieograniczonego prawa
do jednostronnego ustalania i zmian harmonogramów wykonywania umowy,
względnie poprzez określenie odpowiedniego terminu uprzedzenia wykonawcy
o zmianach (np. 60 dniowego) i zakreślenie maksymalnej ilości możliwości
zmniejszenia lub zwiększenia częstotliwości (np. nie więcej niżo 20 % w stosunku
do pierwotnego zakresu),
12) w § 4 ust. 8 lit. „h", „i" SIWZ poprzez sprecyzowanie w tych postanowieniach kto jest
wytwórcąodpadów, jak często wystawiane mająbyćKarty Przekazania Odpadu,
jakiego typu oraz na czyjąrzecz ma byćprowadzona sprawozdawczość,
13) w § 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez jego usunięcie.
2. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby nie naruszać
zasady równości stron stosunku cywilnego oraz zasad współżycia społecznego
i zasady swobody umów poprzez dokonanie zmian:
1) w § 13 ust. 2 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez określenie,że wyrywkowe kontrole,
o których mowa w tym postanowieniu dokonywane będąz udziałem przedstawiciela
wykonawcy,
2) w § 15 ust. 5 i 7 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez określenie,że zamawiający jest
upoważniony do pobrania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
potrącenia z faktur wystawionych przez wykonawcę„należności, odszkodowaći kar
umownych" tylko w przypadku jednoznacznego udowodnienia,że „należności,
odszkodowania lub kary umowne" sąuzasadnione i wymagalne,
3. Zamawiający usunął z załącznika nr 5 do SIWZ postanowienia w zakresie
w jakim zakreśla ono zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wykonawców
dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu.
Działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, bowiem naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych uniemożliwia SITA Polska
sp. z o.o. złożenie należycie wycenionej oferty. Naruszenia przepisów prowadzi do tego,
iżOdwołujący może ponieśćszkodę, gdyżuniemożliwiając mu złożenie oferty powoduje
niemożliwośćosiągnięcia dochodu, a utracone dochody także stanowiąszkodę.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Ad 1)
Punkt VII Hit. „e" i korespondujący z nim § 4 ust. 1 lit. „e" załącznika nr 3 do SIWZ nie
precyzująstandardów oczyszczania dachów wiat przystankowych. Oczywiste jest przy tym,że każdy wykonawca może wycenićofertętylko wówczas gdy z góry zna standardy
wykonania danej usługi, albowiem w zależności od ustalonego standardu różny jest koszt
usługi (im wyższy standard tym jego spełnienie wymaga większychśrodków rzeczowych i
osobowych, a co sięw z tym wiąże wyższy jest koszt całej usługi). Także tylko wówczas gdy
z góry określa sięstandardy usług można porównywaćoferty rożnych wykonawców,
albowiem wtedy wiadomo,że każdy uwzględnił jednakowe kosztyświadczenia usług.
Ad 2)
Punkt VII 2 lit. „f" siwz i korespondujący z nim § 4 ust. 2 lit. „f" załącznika nr 3 do SIWZ
nie precyzująco należy rozumiećprzez „wzmożone opadyśniegu". Korzystanie z takich
nieostrych i niejednoznacznych określeńuniemożliwia wykonawcy należy sporządzenie
oferty, albowiem dla zamawiającego pojęcie to może byćskrajnie różne, a przecież
od wystąpienia tego zjawiska zależy szereg zobowiązańwykonawcy (a ich realizacja jest
znacznie kosztotwórcza). Ponadto tego rodzaju niedookreślone postanowienie stwarza
znacznątrudnośćw porównywaniu ofert, albowiem także inni wykonawcy mogąinaczej
rozumiećto pojęcie. Co więcej tego typu zapis może powodowaćniepotrzebne konflikty
w toku realizacji zamówienia, albowiem każda ze stron może inaczej rozumiećto pojęcie
i tym samym wykonywaćlub nie związane z tym obowiązki. W związku z tym zamawiający
może bez najmniejszego problemu zdefiniowaćto pojęcie poprzez określenie,że
„wzmożone opadyśniegu" to takie gdy spadnie np. ponad 2 cmśniegu przez godzinę.
Ponadto ww. postanowienie te nie określająsposobu postępowania gdy opadyśniegu
nie są„wzmożone", a to także uniemożliwia wycenę, albowiem wykonawca nie znając
oczekiwańzamawiającego nie może wycenićswoich czynności.
Ad 3)
Punkt VII 2 lit. „g" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 2 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ
nie precyzująco należy rozumiećprzez „obfite opadyśniegu". W związku
z tym uwagi zawarte powyżej należy odnieśćtakże tych postanowień, przy czym
uwzględniając użycie kolejnego nieostrego terminu tym bardziej należy zwrócićna trudność
wyceny oferty. Skoro bowiem zamawiający używa dwóch różnych sformułowań(„wzmożone
odpadyśniegu" i „obfite opadyśniegu"), przyjąćnależy, iżzamierza nadaćim różne
znaczenia. W konsekwencji całkowicie niemożliwie jest z punktu widzenia wykonawcy
ustalenie różnicy pomiędzy tymi dwoma wyrażeniami, a nadto pomiędzy nimi a „zwykłymi"
opadamiśniegu.
Postanowienia powyższe nie określajągdzie należy pryzmować(składować)śnieg przy
obfitych opadachśniegu w sytuacji gdy zamawiający nie zleci wywozuśniegu (a przecież
taka sytuacja jest jak najbardziej możliwa, skoro wywożenie tegośniegu nie ma odbywaćsię
automatycznie). Nie wiadomo zatem jak wycenićusługęskoro nie określono co robićz
zebranymśniegiem.
Ad 4)
Punkt VII 7 lit. „a"-„e" SIWZ,że w praktyce jakim Zamawiający zastrzega sobie dowolne
i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania harmonogramu usuwania
nieczystości z koszy dla poszczególnych lokalizacji, w tym równieżdo zmniejszania
i zwiększania częstotliwości. Tego rodzaju postanowienie w praktyce całkowicie
uniemożliwia wycenęoferty. Oczywiste jest bowiem,że całkowicie inaczej wycenia sięusługiświadczone przez np. 3 lata, a całkowicie inaczej te, któreświadczone mająbyćnp. tylko
przez 3 miesiące. Tak samo odmienna jest wycena przy znacznej częstotliwości usługi,
a inna przy jej okazyjnymświadczeniu. Należy przy tym zauważyć,że odwołujący
przygotowując siędo wykonywania usług musi zainwestowaćsporeśrodki w przygotowania
zarówno osobowe jak i rzeczowe. Nie zna przy tym rzeczywistego okresuświadczenia usług
oraz ich zakresu. Niemożliwe jest zatem obliczenie zwrotu zainwestowanego kapitału, skoro
nie wiadomo na ile będzie on wykorzystany.
Zdumienie budzi także fakt,że zamawiający tak sformułował zaskarżone postanowienie,
iżwykonawca w praktyce nie mażadnej możliwości na przygotowanie siędo tej zmiany,
albowiem nie został określonyżaden minimalny okres wcześniejszego powiadomienia
o zmianach.
Wykonawca oczywiście zdaje sobie sprawęz tego,że zakres usług może byćw pewnym
zakresie zmienny, jednakże nie może byćtak, iżzmiany te mogąbyćdokonywane bezżadnych ograniczeńczasowych i ilościowych, co w skrajnym przypadku może doprowadzić,że po miesiącu obowiązywania umowa zostanie ograniczona o 90 %. Z tego teżpowodu
w kwestionowanych zapisach należy bezwzględnie ograniczyćmożliwośćzmian z góry
ustalonym np. 20 % limitem. Limit taki uwzględnia interesy zamawiającego, albowiem
umożliwia mu płynne zmiany zakresu stosownie do jego rzeczywistych potrzeb, a z drugiej
strony umożliwia wycenęoferty (albowiem taki limit można wliczyćw ryzyka i uwzględnićgo
w kosztorysie usługi).
Wskazaćtakże należy,że tego rodzaju jednostronne uprawnienia jakie przyznaje sobie
zamawiający w ww. postanowieniach stojąw oczywistej sprzeczności z treściąart. 5 KC, art.
1
KC w zw. z art. 14 PZP poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów i zasad współżycia
społecznego.
Ad 5)
Punkt XIV 2 SIWZ ustala dla czynności sprzątania powierzchni przystanku (C2), sprzątania
pętli (C3), skoszenia powierzchni zieleni (C5) ceny jednostkowe dla Im
2
. Zdaniem
odwołującego, uwzględniając niemożliwośćpodawania cen z ułamkowymi częściami grosza,
uniemożliwia podanie prawidłowej ceny, albowiem koszty tych czynności liczone dla 1 m
2
powierzchni sątak niskie,że przeskok o 1 grosz może stanowićnawet do 20 % ceny.
To znacznie utrudnia podanie rzeczywistej ceny oferty.
Ad 6)
Punkt VI 3 lit. „I" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 8 lit. „c" załącznika nr 3 do SIWZ
nie określa kto decyduje o ustawieniach lub przestawieniach koszy. Taki zapis jest
niedopuszczalny, albowiem wykonawca nie wie od kogo przyjmować, a od kogo
nie przyjmowaćpolecenia. Ponadto ww. postanowienia nie wskazuje maksymalnej ilości
czynności przestawienia koszy w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu).
To w praktyce powoduje,że teoretycznie czynności takich może byćnawet kilkadziesiąt
dziennie, a przecieżkażda tego typu czynnośćwymaga dojechania na miejsce oraz
zaangażowania osób. Zatem uwzględniając,że czynnośćta nie stanowi odrębnej pozycji
cenowej, zamawiający nie może wycenićtych czynności (uwzględniając jej koszt w innych
pozycjach) skoro nie ma pojęcia ile ich będzie, choćby nawet w przybliżonej ilości.
Ad 7)
Punkt VI 3 lit. „n" SIWZ nie określa częstotliwości czynności mycia koszy, a oczywiste jestże częstotliwośćdanej czynności wpływa na jej wycenę. Inaczej bowiem wycenia się
czynności wielokrotnie powtarzalne, a inaczej czynności okazyjnie wykonywane i tym
bardziej,że czynnośćta nie stanowi odrębnej pozycji rozliczeniowej i musi byćrozliczona
w kosztach innych prac.
Ad 8)
Punkt VI 3 lit. „p" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 8 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ
nie wskazująmaksymalnej ilości czynności przestawiania koszy w określonej jednostce
czasowej (np. 100 razy w miesiącu). Oznacza to,że w skrajnych wypadkach zamawiający
może wydawaćnawet kilkadziesiąt tego rodzaju postanowieńdziennie. W związku z tym
do ww. postanowienia w pełni odnosząsięuwagi zawarte w pkt ad 1.6).
Ad 9)
Punkt VI 2 SIWZ i korespondujący z nim § 2 załącznika nr 3 do SIWZ określa,że na zamawiającego przechodzi własnośćzakupionych koszy bez dodatkowych opłat
i to niezależnie od terminu lub sposobu rozwiązania lub wygaśnięcia umowy. W ocenie
odwołującego tego rodzaju zapis uniemożliwia wycenęi złożenie oferty. Wświetle bowiem
innych zapisów siwz umożliwiających zamawiającemu na znaczne ograniczenie zakresu
czynności wykonywanych przez wykonawcę(a tym samym znaczne obniżenie uzyskanych
przez niego przychodów zeświadczonych usług), wykonawca nie jest w stanie określić,
choćby nawet w przybliżeniu, w jakim stopniu nabyte przez niego kosze zwrócąsię,
a dodatkowo jeszcze ich własnośćma przejśćna zamawiającego. Ponadto szereg zapisów
umowy umożliwia zamawiającemu wcześniejsze rozwiązanie umowy i niezależnie od tego
kiedy to będzie miało miejsce kosze te przejdąna własnośćzamawiającego bezżadnego
odszkodowania. W ocenie wykonawcy kwestionowane zapisy powinny zostaćwykreślone
w całości, względnie powinny uwzględniaćmożliwośćżądania przez wykonawcęzwrotu
kosztów ich zakupu, choćby jeżeli nie w pełnej wysokości to w wysokości odpowiedniej
do czasu trwania umowy.
Ad 10)
Paragraf 1 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ uprawnia zamawiającego do dowolnego i niczym
nieograniczonego prawa do jednostronnego dokonywania zmian ilości powierzchni
sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych koszy oraz
częstotliwości wykonywania poszczególnych prac. W związku z tym należy stwierdzić,że w zakresie ww. postanowieńpełne zastosowanie znajdzie uzasadnienie przywołane
w pkt ad 1.4, które odwołujący czyni integralnączęściąniniejszego punktu.
Ad 11)
Paragraf 1 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ zastrzega zamawiającemu dowolne i niczym
nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania i zmian harmonogramów wykonywania
umowy. W związku z tym należy stwierdzić,że w zakresie ww. postanowienia pełne
zastosowanie znajdzie uzasadnienie przywołane w pkt ad 1.4, które odwołujący czyni
integralnączęściąniniejszego punktu.
Ad 12)
Postanowienia § 4 ust. 8 lit. „h", „i" SIWZ nie precyzująkto jest wytwórcąodpadów, jak
często wystawiane mająbyćKarty Przekazania Odpadu, jakiego typu oraz na czyjąrzecz
ma byćprowadzona sprawozdawczość. Brak tych parametrówświadczenia usług
uniemożliwia należytąwycenęoferty.
Ad 13)
Paragraf 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ zobowiązuje wykonawcędo powtórnego
wykonania czynności opisanych w tym postanowieniu bez odrębnego wynagrodzenia. Tego
rodzaju zapis jest absolutnie niedopuszczalny, albowiem może on w skrajnych wypadkach
spowodować,że wykonawca będzie musiał wykonywaćte czynności w sposób
nieprzerwany, ciągły. Należy bowiem zauważyć,że wykonawca nie ma wpływu
na to co będzie siędziało na przystanku lub pętli przez 4 godziny po jego sprzątnięciu.
Zatem wystarczy,że ktośkopnie wśmietnik, zniszczy wiatęlub nawet rzuci kilkaśmieci
czy niedopałków, a wykonawca powtórnie i nieodpłatnie będzie musiał wykonywaćswoje
czynności. To powoduje,że odwołujący nie jest w stanie wycenićswojej oferty, albowiem
nie wie w jakim stopniu niektóre czynności będzie musiał wykonywaćnawet kilkukrotnie.
Ad 14)
Paragraf 13 ust. 2 załącznika nr 3 do SIWZ określa,że podstawądo wystawiania faktur VAT
będąm.in. protokoły wyrywkowych kontroli. Zapis ten jednoznacznie sugeruje,że kontrole
takie będąprzeprowadzane jedynie przez przedstawicieli zamawiającego bez udziału
przedstawicieli wykonawcy. Taki zapis oczywiście narusza zasadęswobody umów oraz
zasadęrówności stron stosunku cywilnoprawnego, albowiem uniemożliwia on wykonawcy
udział w kontroli i weryfikacjęprawdziwości ustaleńtakiej kontroli. Ten zapis w korelacji
z możliwościąnakładania na wykonawcękar umownych oczywiście narusza ww. przepisy
prawa.
Ad 15)
Paragraf 15 ust. 5 i 7 załącznika nr 3 do SIWZ upoważnia zamawiającego do pobrania
z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub potrącenia z faktur wystawionych przez
wykonawcę„należności, odszkodowańi kar umownych" bez należytego udowodnienia,że „należności, odszkodowania lub kary umowne" sąuzasadnione i wymagalne. Tego
rodzaju zapis, oczywiście narusza zasadęrówności stron określonąw Kodeksie cywilnym,
albowiem uprawnia jednąze stron stosunku cywilnoprawnego do dowolnego pozbawienia
(przynajmniej czasowego) drugiej strony jej wynagrodzenia. Dodatkowo takie działanie może
wpłynąćna płynnośćfinansowądrugiej strony. W powiązaniu z tym,że wykonawca w razie
opóźnienia w płatności może domagaćsięod zamawiającego jedynie 70 % odsetek
ustawowych w praktyce zamawiający może kredytowaćswojądziałalnośćpoprzez
nakładanie bezzasadnych kar i ich potrącanie z faktur.
Ad 16)
Załącznik nr 5 do SIWZ zobowiązuje wykonawcędo przedłożenia przez wykonawców
dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu. Tego rodzaju dokumentu nie wymieniażaden przepis ani PZP, ani cytowanego na wstępie Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów. Wświetle tego oczywiste jest,że zamawiający nie ma prawa jegożądać.
5 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcęAG COMPLEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa .
Wykonawca ten wskazuje, iżposiada interes w uzyskaniu na korzyśćOdwołującego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcęSITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa, ponieważskonstruowane
postanowienia SIWZ uniemożliwiajązgłaszającemu przystąpienie przygotowanie i złożenie
oferty w sposób należyty.
5 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcęMiejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Obozowej 43,
01-161 Warszawa.
Wykonawca ten wskazuje, iżposiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania
na korzyśćOdwołującego w zakresie punktów 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16
z odwołania, gdyżdziałanie Zamawiającego uniemożliwia zgłaszającemu przystąpienie
do postępowania odwoławczego sporządzenie rzetelnej, konkurencyjnej i zgodnej z ustawą
Prawo zamówieńpublicznych oferty.
Wnosi o uznanie odwołania w punktach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 jako
uzasadnionego, w konsekwencji dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu odwołania tak aby:
∼
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący z użyciem dokładnych i jednoznacznie zrozumiałych, dla wszystkich
stron
postępowania
określeń
oraz
uwzględniający
wszystkie
wymagania
i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty,
∼
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nie naruszający zasady
równości stron stosunku cywilnego oraz zasad współżycia społecznego i zasady
swobody umów,
∼
zamawiający usunął z załącznika nr 5 do SIWZ zobowiązanie wykonawcy
do przedłożenia wykonawców dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu
.
8 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe
Zamawiającego „OdpowiedźZamawiającego na Odwołanie”.
Zamawiający uwzględnił zarzuty z odwołania uzasadnione w punktach 1-3, 6, 8, 13 -14 i 16
odwołania, zaśw stosunku do zarzutów wymienionych w punktach 4-5, 7, 9-12 i 15 odwołania
wniósł o ich oddalenie.
Zamawiający ustosunkował w piśmie siędo każdego z punktów odwołania stanowiących
argumentacjęOdwołującego, i tak:
1) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII. 1. e specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) oraz § 4 ust. l lit. e załącznika nr 3 do SIWZ (dalej: projektu
umowy) po słowie „nieczystości" dopisał „- liści, gałęzi itp.";
2) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII,2.f SIWZ oraz § 4 ust.2 lit. f
projektu umowy usunął słowo „wzmożonych";
3) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII.2.g SIWZ oraz § 4 ust.2 lit. g
projektu umowy zamiast słowa „obfitych" wpisał wyrażenie: „intensywnych, tj. zgodnie
z definicją Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej obfitych opadów występujących
na rozległych obszarach i trwających przez kilka dni, a także krótkotrwałych (zazwyczaj
do kilkudziesięciu minut) ulew i nawałnic". Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżzgodnie
z § 4 ust. 2 lit. d projektu umowyśnieg ma byćskładowany tak, aby nie utrudniał ruchu
pieszego i ulicznego wsiadania czy wysiadania z pojazdów komunikacji miejskiej. Zgodnie
z § 9 pkt 2 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie m. st. Warszawy „błoto, śnieg i lód z chodników położonych bezpośrednio przy granicy nieruchomości powinny być
gromadzone w pryzmach na skraju chodnika od strony jezdni z zachowaniem możliwości
odpływu wody roztopowej, pozostawiając wolne przejście dla pieszych";
4) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu VII.7.a-e SIWZ w ocenie Zamawiającego jest
bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W projekcie umowy Zamawiający
określił minimalne ilości opróżnieńkoszy, które mogązostaćzwiększone np. ze względu
na zwiększenie potoku pasażerów w danym rejonie na przystankach komunikacji miejskiej.
W momencie zawierania umowy, trudno jest przewidzieć, jakie zmiany i w jakiej ilości
nastąpiąw wyniku awarii, remontów i zmian w komunikacyjnymi, które nie zawsze
zależąod Zmawiającego;
5) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu XIV. 2 SIWZ jest w ocenie Zamawiającego
bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającegożądanie Odwołującego, aby dla czynności sprzątania powierzchni przystanku,
sprzątania pętli i skoszenia powierzchni zieleni ceny jednostkowe były wyrażone dla
100 m
, a nie 1 m
2
jest całkowicie pozbawione podstawy prawnej. W kontekście faktu,
iżw ostatnim przetargu na przedmiotowąusługę, w której Odwołujący brał udział z
pozytywnym skutkiem i ceny ofert wyrażane były identycznie, dziwi argument
Odwołującego o uniemożliwieniu podania prawidłowej ceny;
6) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VI.3.1 SIWZ oraz § 4 ust.8 lit. c
projektu umowy dopisał „- nie przekroczy to 5% w danym rejonie; o każdorazowej
zmianie dotyczącej przestawienie koszy Wykonawca zostanie poinformowany przez
zamawiającego w formie pisemnej zgodnie z warunkami umowy - § 4 ust. 2 lit. g".
Zamawiający podniósł, iżtrudno określićw danej chwili liczbęprzestawieńkoszy, gdyż
wynikająone z przeprowadzanych remontów przystanków, dewastacji jak i
przestawieńprzez osoby do tego nieupoważnione;
7) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu VI.3.n SIWZ jest w ocenie zamawiającego —
bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Częstotliwośćczynności mycia
koszy została określona w §4 ust.8 lit.e projektu umowy, będącego elementarną
częściąSIWZ;
8) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VI.3.p SIWZ oraz § 4 ust.8 lit. g
projektu umowy dopisał „- nie przekroczy to 5% w danym rejonie; zmiany lokalizacji
wynikać mogą z przeprowadzanych remontów przystanków, dewastacji jak i
przestawień przez osoby do tego nieupoważnione";
9) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu V1.4 SIWZ oraz §2 projektu umowy jest
w ocenie zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający uzasadnił, iżzakupione przez Wykonawcękosze zostanąustawione
w terminach wskazanych w umowie. Po zakończeniu umowy lub w przypadku
wcześniejszego rozwiązania umowy przechodząna własnośćZamawiającego.
Zamawiający w momencie podpisania umowy nie zakłada jej rozwiązania w terminie
innym niżwskazana w umowie. Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagęna fakt,
iżw ostatnim przetargu na przedmiotowąusługę, w której Odwołujący brał udział
z pozytywnym skutkiem, Odwołujący nie kwestionował tej regulacji;
10) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §1 ust. 4 projektu umowy jest w ocenie
zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający
zastrzega prawo do zmian ilości i powierzchni sprzątanych przystanków, ilości mytych
wiat ilości opróżnieńkoszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych prac, gdyż
wynika to ze zmian np. czasowego zawieszenia przystanków (sprzątania
i opróżniania koszy), likwidacji wiat przystankowych ze względu na zły stan
techniczny. Zmiany te nie sązależne od Zamawiającego. Należy zauważyć, iżw VI.3
SIWZ wskazane zostały prace, które mogąsięwahać±20%;
11) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §1 ust. 5 projektu umowy jest w ocenie
Zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do zwiększenia jak i zmniejszenia prac związanych
ze sprzątaniem przystanków, pętli, opróżnianiem koszy, myciem wiat przystankowych
itp. Należy zauważyć, iżw VI. 3 SIWZ zamawiający określił wartości dotyczące
prac związanych z utrzymaniem w czystości przystanków lokalnego transportu
zbiorowego, które mogąwahać±20%, gdyżnie zawsze sąone zależne
od Zamawiającego;
12) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §4 ust.8 lit. h-i projektu umowy jest w ocenie
Zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Treść§4 ust. 8
lit. i wyraźnie precyzuje, iżwykonawca będzie dostarczał co miesiąc informacje
dotyczące ilości zebranych odpadów. Do obowiązków Wykonawcy należećbędzie
prowadzenie sprawozdawczości i dokumentacji dotyczącej zrządzania odpadami
(związane z odpadami) na podstawie obowiązujących przepisów prawa;
13) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i treść§ 7 ust.1 projektu umowy
została wykreślona;
14) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w § 16 projektu umowy dopisał ust.7-10
o następującej treści. „7. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania
kontroli w trakcie realizacji umowy. Z przeprowadzonych wyrywkowych kontroli
sporządzony będzie protokół. W przypadku braku uwag, zamawiający ma prawo
sporządzić protokół. 8. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany
do skierowania upoważnionej osoby do udziału w kontroli w wyznaczonym czasie
i miejscu w danym rejonie. Podstawą do odliczeń oraz naliczania kar będzie protokół
podpisany przez przedstawiciela zamawiającego i wykonawcy z zastrzeżeniem ust.
10.W przypadku niestawienia się do udziału w kontroli przedstawiciela Wykonawcy w ciągu
40 min od wezwania, sporządzony zostanie protokół jednostronny, który będzie podstawą
do obniżenia wynagrodzenia i naliczania kar. Kopia protokołu stwierdzającego
nieprawidłowości zostanie wysłana faxem na numer wskazany przez Wykonawcę".
15) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §15 ust. 5 i 7 projektu umowy jest
w ocenie zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zgodnie
z § 15 ust. 5 projektu umowy Zamawiający uprawniony jest do pobrania części lub całości
zabezpieczenia na pokrycie obciążających Wykonawcęzobowiązańz tytułu
należności, odszkodowańi kar umownych przysługujących Zamawiającemu
m.in. w przypadkach opisanych w punktach od a do h (zapis „w szczególności" wskazuje,
iżjest to katalog otwarty). Katalog kar umownych został określony w § 16 umowy, zgodnie
z którym kary umowne będąnaliczane za każdy przypadek niewykonania, nienależytego
wykonania lub nieterminowego wykonania umowy. Powyższy zapis jest odpowiednikiem
art. 483 KC, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, iżnaprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatęokreślonej sumy pieniężnej. Kara zastrzeżona w umowie należy sięwierzycielowi
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez względu na wysokość
poniesionej przez wierzyciela szkody (art.484 kodeksu cywilnego). Istotąkary umownej jest
to, iżma ona mobilizowaćwykonawcędo należytego wykonania umowy, więc nie może być
mowy,
iż
wprowadzenie
kar
umownych
narusza
zasadę
równości
stron.
Nie jest prawdą, w ocenie Zamawiającego, iżprzewidziane w umowie kary umowne, prowadzą
do dowolnego pozbawienia drugiej strony wynagrodzenia, o czym pisze Odwołujący.
Zobowiązany do zapłaty kar umownych, może zawsze jeśli nie zgadza sięz ich naliczeniem
w ogóle lub wysokościąkary, wnieśćsprawędo sądu i udowodnićswoje racje.
W zakresie potrącenia kwot naliczonych kar umownych z płatności wynagrodzenia należnego
Wykonawcy, to zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498 i następne)
jest ono możliwe jedynie w sytuacji, gdy przedmiotem obu wierzytelności sąpieniądze
lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku i obie wierzytelności
sąwymagalne i mogąbyćdochodzone przed sądem lub innym organem państwowym.
16) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i treśćzałącznika nr 5 do SIWZ została
zmieniona. Zgodnie z IX.1.e specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz III.2.3
ogłoszenia Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wymaga
złożenia wraz z ofertąwykazu narządzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz
z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (zgodnego w treści
z załącznikiem nr 5 do SIWZ). śaden zapis SIWZ oraz ogłoszenia nie zobowiązuje
wykonawców do złożenia kopii dowodów rejestracyjnych, których nie złożenie skutkuje
wykluczeniem wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniem oferty. Załącznik nr 5 zawiera
w swojej treści wyrażenie: „w załączeniu kopie dowodów rejestracyjnych w/w
samochodów oraz dźwigów", podobnie jak wyrażenie: „w załączeniu pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia samochodów oraz dźwigu
(alternatywnie/', jednak w zamyśle zamawiającego miał to byćprzykład „informacji
o podstawie dysponowania tymi zasobami", o której mowa w §1 ust 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający wyjaśnia,
iżnie było intencjąZamawiającegożądanie od wykonawców dokumentów, które
nie zostały wymienione w cyt. rozporządzeniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2010 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa oraz wykonawcęMiejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy
ulicy Obozowej 43,
01-161 Warszawa. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu
lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również
na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest
udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu
odwołania 2 listopada 2010 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez AG
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa
oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Obozowej 43,
01-161 Warszawa nastąpiło 5 listopada 2010 roku
a zgłaszający przystąpienie przekazali w tym terminie Odwołującemu i Zamawiającemu
kopięzgłoszenia przystąpienia.
Wykonawca AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44,
03-042
Warszawa
oraz
wykonawca
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Obozowej 43,
01-161
Warszawa zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronępo której zgłosili przystąpienie i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której zgłaszająprzystąpienia. Zgłoszenie
przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Izby w formie pisemnej, a ich kopie przekazali
zgłaszający przystąpienie Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie tym
samym Izba uznał, iżwykonawca AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy
ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa oraz wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Obozowej 43,
01-161 Warszawa stali sięuczestnikami postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ogłoszenie
o zamówieniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagętakże
stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie w tym: „Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie” złożonąprzez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje iż, niezbędnym do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych jest oznaczenie
przedmiotu postępowania, wyczerpujące oraz jednoznaczne, pozwalające na porównanie
złożonych w postępowaniu ofert. Wykonawcy składając oferty w postępowaniu odpowiadają
na publiczne ogłoszenie, tak więc informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
innych dokumentach tj. w szczególności w Specyfikacji określających potrzeby
Zamawiającego.
Niewątpliwie,
Zamawiający
będąc
organizatorem
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, realizując swoje uprawnienia nie może kształtować
w sposób negatywny sytuacji podmiotów ubiegających sięo owe zamówienia publiczne
poprzez niezrealizowanie obowiązków jakie nakłada na Zamawiającego ustawa.
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zwarzyćw tym miejscu należy, iżopis przedmiotu
zamówienia sporządzony przez Zamawiającego ma istotne znaczenie zarówno na etapie
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wpływa
na szacownie wartości zamówienia a w konsekwencji na stosowane przez Zamawiającego
regulacje prawne; jednocześnie opis przedmiotu zamówienia ma istotne znaczenie
dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi
o postanowieniach przyszłej umowy.
Należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego
a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień
publicznych co w konsekwencji może wpływaćna wynik postępowania. Opis przedmiotu
zamówienia powinien zostaćtak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca
składający ofertęmiał możliwośćprzygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich
czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny.
Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej,
poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty
najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu
sprecyzowanie przedmiotu a zakresświadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę
musi byćtożsamy z tym zawartym w umowie. Automatyczne przejście pomiędzy ofertą
złożonąw postępowaniu przetargowym a umowąwzmacnia istniejący w art. 29 ust.1 ustawy
obowiązek nałożony na Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iżZamawiający zobowiązany jest do sporządzenia
neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób
przejrzysty. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiaćoferentom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodowaćnieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe
opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze przedmiot
zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia,
wskazanie na konkretny produkt, ale również, gdy Zamawiający nie dokona właściwego
opisu przedmiotu zamówienia. Zasada określona w art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców –
zasada uczciwej konkurencji będąca zabezpieczeniem szerokiego dostępu wykonawców
do rynku zamówieńma gwarantowaćZamawiającemu możliwośćdokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oraz korzystnej cenowo a więc
sprzyjającej celowemu i efektywnemu wydatkowaniuśrodków publicznych. Jednakże, aby
założenia jakich osiągnięcie ma byćefektem przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zostały spełnione, konieczne jest aby Zamawiający wypełnił ciążące na nim
obowiązki w tym obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. Brak opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostanązłożone
w postępowaniu nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania.
Zamawiający w piśmie „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” uwzględnił
odwołanie w zakresie punktów 1-3, 6, 8, 13 -14 i 16 stanowiących uzasadnienie w zakresie
podniesionych zarzutów, które Odwołujący podtrzymał na rozprawie. Izba rozpoznała odwołanie
w powyżej wskazanych punktach i uznała, iżw powyższym zakresie zarzuty zasługują
na uwzględnienie. Uwzględniając odwołanie w powyższym zakresie, wskazując, iżorzeczenie
wydawane jest w oparciu o stan faktyczny jaki istniał w dniu złożenia odwołania, Izba nakazuje
dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób:
- w punkcie VII SIWZ pkt 1 lit. e) oraz § 4 ust. 1 lit. e załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
„oczyszczanie nieczystości tj. liści, gałęzi itp. z powierzchni dachów wiat przystankowych,”
- w punkcie VII SIWZ pkt 2 lit. f) oraz § 4 ust. 2 lit. f załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
„przy opadach śniegu i występowaniu gołoledzi odśnieżenie przystanków oraz likwidacja
gołoledzi aż do całkowitego usunięcia śniegu i zabezpieczenia przed gołoledzią powierzchni
przystankowych
(powierzchnie
naturalne),
codziennie,
niezależnie
od
przyjętych
częstotliwości sprzątania,”
- w punkcie VII SIWZ pkt 2 lit. g) oraz § 4 ust. 2 lit. g załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
„w przypadku intensywnych opadów śniegu (intensywne tzn. zgodnie z definicją Instytutu
Meteorologii i Gospodarki Wodnej obfitych opadów występujących na rozległych obszarach
i trwających przez kilka dni, a także krótkotrwałych (zazwyczaj do kilkudziesięciu minut) ulew
i nawałnic) i braku możliwości składowania, wywożenie śniegu z przystanków w wyznaczone
miejsca, zabezpieczone przez Wykonawcę wyłącznie na podstawie dodatkowych,
pisemnych zleceń Zamawiającego,”
- w punkcie VI SIWZ pkt 3 lit. i) oraz § 4 ust. 8 lit. c) załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
∼
punkt VI SIWZ pkt 3 lit. i) – „zawieszenie przez Wykonawcę koszty metalowych
w miejscach i terminach wskazanych przez Zamawiającego; szczegółowy
harmonogram rozstawiania i zawieszania przedmiotowych koszy ustalany będzie
przez Zamawiającego z wykonawcą na bieżąco, jednakże nie przekroczy to 5%
w danym rejonie; o każdorazowej zmianie dotyczącej przestawienia koszy Wykonawca
zostanie poinformowany przez Zamawiającego na podstawie dodatkowych, pisemnych
zleceń Zamawiającego,”
∼
§ 4 ust. 8 lit. c) załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy – „ustawienie betonowych koszy
w przypadku ich przewrócenia lub przestawienia w inne miejsce, jednakże nie przekroczy
to 5% w danym rejonie; o każdorazowej zmianie dotyczącej ustawienia koszy
Wykonawca
zostanie
poinformowany
przez
Zamawiającego
na
podstawie
dodatkowych, pisemnych zleceń Zamawiającego,”
- w punkcie VI SIWZ pkt 3 lit. p) oraz § 4 ust. 8 lit. g) załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
„zmiana lokalizacji koszy wg pisemnej dyspozycji Zamawiającego, jednakże nie przekroczy 5%
w danym rejonie; zmiany lokalizacji wynikać mogą z przeprowadzanych remontów
przystanków, dewastacji jak i przestawień przez osoby do tego nieupoważnione"
- wykreślenie § 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy,
- w § 16 załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy wprowadzićnastępującątreśćw ust. 7-10:
„ust. 7. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania kontroli w trakcie realizacji
umowy. Z przeprowadzonych wyrywkowych kontroli sporządzony będzie protokół.
W przypadku braku uwag, Zamawiający ma prawo sporządzić protokół.
ust. 8. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do skierowania upoważnionej
osoby do udziału w kontroli w wyznaczonym czasie i miejscu w danym rejonie.
ust. 9. Podstawą do odliczeń oraz naliczania kar będzie protokół podpisany przez
przedstawiciela Zamawiającego i Wykonawcy z zastrzeżeniem ust. 10.
ust.10. W przypadku niestawienia się do udziału w kontroli przedstawiciela Wykonawcy w ciągu
40 min od wezwania, sporządzony zostanie protokół jednostronny, który będzie podstawą
do obniżenia wynagrodzenia i naliczania kar. Kopia protokołu stwierdzającego nieprawidłowości
zostanie wysłana faxem na numer wskazany przez Wykonawcę".
- w zakresie załącznika nr 5 do SIWZ – wykreślenie zwrotu „w załączeniu kopie dowodów
rejestracyjnych w/w samochodów oraz dźwigów",
Izba rozpoznając odwołanie w zakresie punktu 4 stanowiącego uzasadnienie w zakresie
podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy uznała, iżodwołanie
w tym zakresie podlega uwzględnieniu. Uregulowania zawarte w punkcie VII SIWZ pkt 7 niedookreślają
przedmiotu zamówienia w sposób wystarczający, uniemożliwiający prawidłowąwycenęprzedmiotu
zamówienia a tym samym nie stanowiąo faktycznej wielkości zamówienia. W ocenie Izby, trudności
po stronie Zamawiającego doprecyzowania przedmiotu zamówienia nie mogąbyćpodstawą
do niestosowania regulacji ustawowych i prowadzićdo naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
W wyniku uwzględniania Izba nakazuje modyfikacjęw punkcie VII SIWZ pkt 7 w taki sposób aby
jednoznacznie wynikało z tej regulacji z jakiej ilości koszy w poszczególnych rejonach usuwane będą
nieczystości, ile razy w tygodniu oraz ile razy dziennie. Przedmiot zamówienia w zakresie określonym
w punkcie VII pkt 7 lit. a-e SIWZ został określony został według następującego schematu (przykłada
z SIWZ): „d) część D (rejon IV i VII) – 30 koszy – 6 razy w tygodniu do godziny 7:00 z możliwością
zwiększenia częstotliwości do 7 raz w tygodniu i 1344 koszy – z możliwością dziennego opróżniania
1-3 razy – przez 7 dni w tygodniu”. Zamawiający wzmocnił nieprecyzyjnośćopisu przedmiotu
zamówienia zamieszczając regulacjęodnoszącąsiędo wszystkich pozycji (lit. a – e) pkt 7 wskazując,
iżZamawiający „jest uprawniony do ustalania harmonogramu usuwania nieczystości z koszy dla
poszczególnych lokalizacji koszy, w tym również do zmniejszania i zwiększania częstotliwości”.
Zamawiający takąregulacjądopuszcza dowolnośćrealizacji przedmiotu zamówienia, jednocześnie
nie określając minimalnego progu realizacji usługi, a także podstaw dokonywania zmian
w harmonogramie, czasu dokonywania tych zmian i informowania o tym Wykonawcy realizującego
usługę.
Należy zaznaczyćw tym miejscu, iżZamawiający w SIWZ określił w częśćVI pkt 3 lit. f) bieżące
opróżnianie z odpadów i usuwanie nieczystości z koszy ustawionych na przystankach i pętlach
z bieżącym wywożeniem i unieszkodliwianiem odpadów na wysypisku (…) – część D (rejon IV i VII)
z ok. 1 374 ±20% koszy (zlecana średnia ilość opróżnień koszy będzie wynosiła tygodniowo 9 588
±20%).
CzęśćVI SIWZ zatytułowana została Opis przedmiotu zamówienia zaśw części VII SIWZ
zatytułowanej Warunki realizacji zamówienia Zamawiający definiuje sposób realizacji stanowiący
niewątpliwie częśćopisu przedmiotu zamówienia, który w przypadku realizacji zamówieńna usługi
stanowi istotny element opisu. Powyższy przytoczony przykłada w zakresie części D wskazuje,
iżzgodnie ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia ilośćkoszy jaka w tygodniu będzie podlegać
opróżnieniu może wzrosnąćdo 28 434 co wynika z matematycznego działania przeprowadzonego
na podstawie regulacji zawartych w punkcie VII pkt 7 lit. d SIWZ ((30 koszy x 6) + 30) + ((1344 koszy x
7) x3 )= 28 434. Tym samym, Wykonawca nie znając podstaw dokonywanych zmian w zakresie
zlecania ilości opróżnianych koszy nie ma możliwości przyjęcia podstawy do dokonania wyceny oferty;
należy zaznaczyćiżróżnica w przytoczonym przykładzie wynosi prawie trzykrotnośćilości zleconych
opróżnieńkoszy (2,9655).
W przypadku przedmiotu zamówienia, którego określenie przedmiotu zamówienia jest utrudnione
z uwagi na jego charakter Zamawiający dysponuje „narzędziami”, w które wyposaża go ustawa, a które
dająmożliwośćsprecyzowania potrzeb Zamawiającego oraz określenie progu realizacji zamówienia
niezbędnego do prawidłowej kalkulacji wartości zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość, uprawnienie
do skorzystania z instytucji prawa opcji oraz zamówieńuzupełniających, które
to instytucje pozwoląZamawiającemu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
zabezpieczający potrzeby Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny ofert przez
wykonawców.
Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo
opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zastosowanie przez Zamawiającego prawa opcji
stanowi jego uprawnienie. Niewątpliwie informacja tak powinna byćzawarta w opisie
przedmiotu zamówienia a warunki realizacji prawa opcji określone w kontrakcie.
Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego
poziomu zamówienia wskazując, iżpewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany
i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja
prawa opcji pozwala na określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez
Zamawiającego zrealizowany, pozwala to Wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie
wyceny oferty.
Na podstawie art. 67 ust 6 ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki
jeżeli (…) w przypadku udzielenia, w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień
uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego
i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie
podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Uwzględnienie
zamówienia uzupełniającego stanowi uprawnienie Zamawiającego, jednakże uprawnienie
to zobowiązuje Zamawiającego do przewidzenia zamówienia uzupełniającego jużna etapie
ogłoszenia zamówienia podstawowego. Zamówienie uzupełniające może byćjedynie
zamówieniem tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe, czyli dotyczyćtakich
samych usług jak usługi zawarte w zamówieniu podstawowym i może byćudzielone jedynie,
gdy zamówienie podstawowe zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego. Sam Zamawiający decyduje o zastosowaniu zamówieńuzupełniających
a ich realizacja odbywająca sięw osobnym postępowaniu prowadzonym w trybie
zamówienia z wolnej reki może byćdokonana jednorazowo lub kilkakrotnie, jednakże
nie może przekroczyćilości jaka została przewidziana przez Zamawiającego
w dokumentacji, lecz nie więcej niż50% wartości zamówienia podstawowego.
Powyżej wskazana instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różniąsiętym,
iżprawo opcji zobowiązuje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie
zadeklarowanym a poszerzonym o przewidzianąopcjęna podstawie jednej umowy
kształtującej warunki realizacji opcji. Natomiast zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową
umowę, zawartąw wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Podsumowując ustawodawca wyposażył Zamawiającego w „narzędzia” pozwalające
na uwzględnienie rożnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie jednoznacznego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia; instytucje prawa opcji umożliwiającą
Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia pewnego
marginesu realizacji tegożzamówienia, zobowiązując Zamawiającego do realizacji
założonego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym w zakresie określonym
prawem opcji oraz zamówienie uzupełniające pozwalające Zamawiającemu na zwiększenie
zamówienia podstawowego o 50 % w przypadku, gdy zamówienie podstawowe to usługa,
ażpo przeprowadzenie ponownie postępowania o udzielnie zamówienia w przypadku
zrealizowania umowy przed upływem końcowego terminu realizacji zamówienia.
Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty stanowi obowiązek Zamawiającego i jest koniecznościądla poprawnego
przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może byćon ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego
dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian
w
realizacji
zamówienia
przez
Zamawiającego.
Uzasadnienie
Zamawiającego,
iżnie ma on możliwości przewidzenia w chwili zawierania umowy wielkości potrzeb, bowiem
realizacja usługi wynika z kształtowania siębieżących potrzeb nie może stanowićpodstawy
dla opisania przedmiotu zamówienia w sposób jaki dokonał tego w SIWZ, ponieważ
ustawodawca umożliwi doprecyzowanie tego opisu z wykorzystaniem powyżej wskazanych
„narzędzi”.
Izba rozpoznając odwołanie w zakresie punktu 10 i 11 stanowiącego uzasadnienie
w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy a także
art. 5 KC, art. 353
KC w zw. z art. 14 ustawy wskazuje, iżkorelująone z wcześniej
uwzględnionymi zarzutami odwołania zawartymi w punktach 4 odwołania. Zarzut
uzasadniony w punkcie 10 odnosi siędo § 1 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy –
Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzania w trakcie trwania umowy zmian ilości i powierzchni
sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych koszy oraz częstotliwości
wykonywania poszczególnych rodzajów prac, informując pisemnie o zmianach Wykonawcę. Decyzje
i ustalenia wprowadzone przez Zamawiającego będą wiążące dla Wykonawcy i nie będą wymagały
zmian umowy.
Z ustaleńdokonanych na rozprawie oraz złożonych przez Zamawiającego wyjaśnieńwynika,
w zakresie regulacji § 1 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ -Projektu umowy, iżzastrzeżone prawo
dokonywania zmian ilościowych realizowanej usługi dotyczy sytuacji nieprzewidywalnych
tj. nagłe zamknięcie ulicy, przejazdy VIP-ów itp. niezależnych od Zamawiającego oraz
nie przekroczy ono w sumie 20% wielkości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Izba
wskazuje, iżdokonywanie tych zmian nie może następowaćw sposób niemożliwy
do realizacji przez Wykonawcętzn. zlecenie wykonania nawet nieprzewidywalnych przez
Zamawiającego czynności musi byćmożliwe, a więc musi nastąpićw realnym do wykonania
czasie. W wyniku poczynionych ustaleńIzba nakazuje modyfikacjęw Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w Załączniku nr 3 – Projekt umowy § 1 ust. 4 w następujący sposób:
Zamawiający w sytuacjach
nieprzewidywalnych (
tj. nagłe zamknięcie ulicy, przejazdy VIP-ów
itp. niezależne od Zamawiającego) zastrzega sobie,
w tym zakresie,
prawo wprowadzania w trakcie
trwania umowy zmian ilości i powierzchni sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości
opróżnianych koszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych rodzajów prac, informując
pisemnie o zmianach Wykonawcę w
czasie realnym
do ich realizacji. Decyzje i ustalenia wprowadzone
przez Zamawiającego będą wiążące dla Wykonawcy, nie
przekroczą ±20 % wielkości przedmiotu
umowy dla poszczególnych rejonów i
nie będą wymagały zmian umowy.
Zarzut uzasadniony w punkcie 11 odnosi siędo § 1 ust. 5 Załącznika nr 3
do SIWZ – Projekt umowy – Prace będące przedmiotem umowy wykonywane będą zgodnie
z harmonogramami ustalanymi przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmian
harmonogramu. Zamawiający jest uprawniony do określenie harmonogramów realizacji usługi,
jednakże sposób stworzenia harmonogramów powinien byćoparty na jasnych i czytelnych zasadach
co do czasu i sposobu tworzenia harmonogramów oraz powinien okraeślaćzasady, czas i zakres
wprowadzanych w harmonogramach zmian. Odniesienie sięprzez Zamawiającego w piśmie
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” do punktu VI punkt 3 SIWZ wskazującego na ewentualne
zmiany w harmonogramach realizacji w zakresie ±20% realizacji poszczególnych usług nie zostało
wyartykułowane w sposób jasny i precyzyjny, iżdotyczy zmiany w zakresie harmonogramu,
jednocześnie nie wskazał Zamawiający ani czasu ani zasady wprowadzania tych zmian, pozostawiając
ryzyko ponoszenia odpowiedzialnośćza ewentualnąniezgodnąz harmonogramem realizacji usługi
po stronie Wykonawcy. Wykonawca nie wykazał, iżniezbędnym jest wprowadzenie 60 dniowego
terminu na wprowadzanie zmian w obowiązujących harmonogramach realizacji usług, jednakże
wskazując na regulacje projektu umowy w zakresie ewentualnie ponoszonych kar umownych (§ 16)
za nieterminowośćrealizacji usługi zgodnie z ustalonymi harmonogramami sprzątania niezbędne jest
umożliwienie Wykonawcy w realnym terminie zapoznania sięz wprowadzonymi przez Zamawiającego
zmianami w obowiązujących harmonogramach. Przy uwzględnieniu faktu, iżregulacja § 1 ust. 4
Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy stanowi swoistego rodzaju regulacjęspecjalną
co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, niemieszczącąsiępostanowieniach § 1 ust. 5
Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy Izba nakazuje modyfikacjęw Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w Załączniku nr 3 – Projekt umowy § 1 ust. 5 w następujący sposób:
Prace będące przedmiotem umowy wykonywane będą zgodnie z harmonogramami ustalanymi przez
Zamawiającego,
które zostaną przekazane Wykonawcy nie później niż na 30 dni przed terminem
rozpoczęcia obowiązywania poszczególnych harmonogramów.
Zamawiający ma prawo zmian
harmonogramów, w
zakresie nieprzekraczającym ±20 % wielkości w stosunku do pierwotnego zakresu
określonego
w
poszczególnych
przekazanych
Wykonawcy
harmonograma
ch;
zmiany
harmonogramów zostaną przekazane Wykonawcy
nie później niż na 7 dni przed terminem
rozpoczęcia obowiązywania poszczególnych harmonogram
ów
.
W zakresie punktu 5 stanowiącego uzasadnienie w zakresie podniesionych w odwołaniu
zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie
nie podlega uwzględnieniu. W punkcie XIV SIWZ punkt 2 Zamawiający wskazał sposób przyznawania
punktów w zakresie między innymi zaoferowanych cen jednostkowych C
2
– cena brutto sprzątania
1 m
2
powierzchni przystanku, C
3
– cena brutto sprzątania 1 m
2
powierzchni pętli, C
5
– cena brutto
sprzątania 1 m
2
powierzchni zieleni.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w punkcie XV SIWZ – Opis sposobu obliczania ceny
w punkcie 3 zobowiązał wykonawców, iżwszystkie ceny podane w formularzu ofertowym powinny być
wyrażone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jednocześnie wskazując w punkcie XIV
SIWZ punkt 5, iżpodana w formularzu ofertowym łączna cena brutto dla każdej części osobno służyć
będzie tylko do porównania ofert, do rozliczenia z Wykonawcą służyć będą odpowiednie stawki (ceny)
brutto zgodnie z powyższym opisem C
1
– C
7.
. zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający wymaga
podania cen do dwóch miejsc po przecinku i na podstawie cen jednostkowych będzie rozliczał
realizacjęumowy. Zamawiający ukształtował wymagania zgodnie z potrzebami jakie posiada w sposób
jednakowy dla wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielnie zamówienia, w jednakowych
warunkach gospodarczych i czasie dokonywania wyceny.
W zakresie punktu 7 stanowiącego uzasadnienie w zakresie podniesionych w odwołaniu
zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie
nie podlega uwzględnieniu. Uregulowania zawarte w punkcie VI SIWZ pkt 3 lit. n) – Zamówienie
obejmuje następujące czynności i prace, zwane dalej „pracami”: (…) n) mycie koszy metalowych
i betonowych oraz wkładów w koszach betonowych – zostały dookreślone przez Zamawiającego
w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 3 do SIWZ w § 4 ust.8 lit. e) – mycie koszy metalowych
i betonowych oraz wkładów metalowych w koszach betonowych na zlecenie Zamawiającego
z częstotliwością 3 razy w roku (z wyłączeniem miesięcy od listopada do kwietnia). Zaznaczyćnależy,
iżOdwołujący nie odnosił siędo regulacji zawartej w projekcie umowy, tym samym nie kwestionował
mycia koszy metalowych i betonowych oraz wkładów metalowych w koszach betonowych na zlecenie
Zamawiającego z częstotliwością3 razy w roku (z wyłączeniem miesięcy od listopada do kwietnia).
W zakresie punktu 9 podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust.
1 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. W punkcie VI SIWZ pkt
4 Zamawiający określił, iżw trakcie trwania umowy właścicielem nowo zakupionych koszy będzie
Wykonawca, natomiast z dniem wygaśnięci umowy lub rozwiązania umowy – bez względu
na tryb takiego wygaśnięcia lub rozwiązania – na Zamawiającego automatycznie bez dodatkowych
opłat przejdzie prawo własności wszystkich koszy dostarczonych przez Wykonawcę zgodnie z umową.
W § 2 Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy Zamawiający zawarł regulacjęStrony zgodnie
ustalają, że z dniem wygaśnięcia lub rozwiązania umowy na Zamawiającego automatycznie i bez
dodatkowych opłat przechodzi prawo własności wszystkich koszy dostarczonych przez Wykonawcę
zgodnie z umową.
Zamawiający winien postępowaćzgodnie z zasadami jakie określa ustawa, między innymi
zasadąrówności traktowania wykonawców, zasadąkonkurencyjności, zasadąudzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednakże poza
wyartykułowanymi wprost zasadami należy zwrócićjeszcze uwagęna zasadę, choćnie ujętą
explicite w ustawie, jednakże wynikającąz różnych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych a mianowicie zasadęwszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w celu udzielenia tegożzamówienia. Zamawiający ogłaszając postępowanie
o udzielnie zamówienia dąży do udzielenia zamówienia tj. podpisania umowy z Wykonawcą,
który będzie realizował tąumowęzgodnie z zawartymi w jej treści ustaleniami. Celem
Zamawiającego nie jest doprowadzenie do rozwiązania umowy nim przedmiot zamówienia
nie zostanie wykonany. Strony umowy podpisując umowęw dobrzej wierze nie zakładają,że od umowy będzie trzeba odstąpić. Uwzględnienie w umowie warunków rozwiązania
umowy (§ 18) oraz kar umownych (§ 16 ust. 4) jakie zostanąw takiej sytuacji naliczone
przez Zamawiającego, gdy do rozwiązania umowy dojdzie z winy Wykonawcy nie stanowi
o tym, iżStrony przewidująwystąpienie ich w trakcie realizacji umowy. Należy wskazać
posiłkowo, iżbrak wprowadzenia do umowy kar umownych wynikających z uchybień
leżących po stronie Wykonawcy mógłby byćuznany za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Zakładanie z góry przez Wykonawcę,że dojdzie do wypowiedzenia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego z winy Wykonawcy, a w efekcie podnoszenie przejścia
na Zamawiającego własności koszy we wcześniejszym terminie nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący ogólnikowo odniósł sięw swojej argumentacji do uprawnieńZamawiającego
w zakresie ograniczenia czynności wykonywanych przez Wykonawcęoraz do „szeregu”
regulacji umowy umożliwiających Zamawiającemu wcześniejsze rozwiązanie umowy.
Nie wskazał jednakże tych regulacji, nie odniósł siędo nich równieżna rozprawie.
W zakresie punktu 12 podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7
ust. 1 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. W § 4 ust. 8 lit. h – i
Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy Zamawiający określił, iżeksploatacja koszy będących
własnością Zamawiającego i Wykonawcy oraz utylizacja odpadów wykonywane będą starannie
i na koszt Wykonawcy, do którego obowiązków należeć będzie: (…) h) prowadzenie
sprawozdawczości i dokumentacji wymaganej zgodnie z przepisami dotyczącymi odbioru, usuwania,
przewozu, składowania i utylizacji odpadów, i) przekazywanie Zamawiającemu comiesięcznych
informacji dotyczących ilości zebranych odpadów z koszy – przekazanie Zamawiającemu Karty
Przekazania Odpadu, której wzór zawarty jest w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
14.02.2006 r. (Dz. U. z 2006 nr 30 poz. 213 ze zm.). Uregulowania zawarte w SIWZ wskazują,
iżto na Odwołującym spoczywająobowiązki jakie nakładająnańobowiązujące przepisy, to Odwołujący
zobowiązany jest do prowadzenia sprawozdawczości i dokumentacji dotyczącej zarządzania
odpadami.
W zakresie punktu 15 podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 5 KC, art. 353
KC w zw. z art. 14 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu.
W § 15 ust. 5 i 7 Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy, w zakresie zarzutu podnoszonego przez
Odwołującego, następująco: 5. Zamawiający uprawniony jest do pobrania części lub całości
zabezpieczenia na pokrycie obciążających Wykonawcę zobowiązań z tytułu należności, odszkodowań
i kar umownych przysługujących Zamawiającemu w szczególności (…) oraz w ust.7 Kwoty naliczonych
przez Zamawiającego kar umownych, zgodnie z jego wolą, zostaną pobrane bądź z kwoty
zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę, bądź zostaną potrącone z płatności wynagrodzenia
należnego Wykonawcy. Potrącenie dokonane będzie przez oświadczenie złożone Wykonawcy przez
Zamawiającego w terminie 7 dni od daty otrzymania faktury VAT.
Uregulowanie zawarte w projekcie umowy nie narusza w ocenie Izby zasady równości stron, natomiast
może prowadzi do wniosku, iżWykonawca przewiduje zaistnienie sytuacji, w których niezbędne będzie
korzystanie przez Zamawiającego z ukształtowanych w § 15 ust. 5 i 7 Załącznika nr 3 do SIWZ –
Projekt umowy regulacji.
Zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) Można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązani niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W tym miejscu warto zaznaczyć, iżkara umowna,
o której mowa w art. 483 KC „nie jest karą w ścisłym słowa tego znaczeniu (ius punendi), lecz jedynie
zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania”. Zamawiający określił katalog kar umownych w § 16 umowy, określił więc sankcje
umowne jakie grożąWykonawcy za brak realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami jakie
zostały zawarte w umowie i jakie Wykonawca przyjął podpisując umowę.
Odnosząc siędo art. 484 §1 KC w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara
umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu
na wypadek poniesionej szkody. (…). Doktryna prawa cywilnego równieżwskazuje,
iżukształtowanie kar umownych ma na celu równieżzwiększenie realności wykonywania zobowiązań
a także naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Dlatego nie sposób zgodzićsięz interpretacjąpodniesionąprzez Odwołującego. Odnosząc się
do art. 498 § 1 – gdy dwie osoby są równocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda
nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu
wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakość oznaczone tylko co do gatunku, a obie
wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem
państwowym oraz § 2 – wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości
wierzytelności niższej określone w projekcie umowy potrącenie uzależnione jest od zaistnienia
przesłanek określonych ustawą, które to przesłanki muszęwspółistnieć. Po pierwsze, musi istnieć
wzajemnośćwierzytelności czyli „aby potrącający był równocześnie dłużnikiem oraz wierzycielem
swego wierzyciela” . Po drugie, niezbędna jest jednorodzajowośćświadczeńobu wierzycieli. Po trzecie,
wymagalnośćobu wierzytelności, wymagalnośćwynikających z nich roszczeń– czyli każdy
z wierzycieli możeżądaćnawzajem od siebie spełnienia należnych imświadczeń. Po czwarte,
niezbędna jest zaskarżalnośćobu potrąconych wierzytelności.
Powyższe wskazuje na to, iżnie naruszył Zamawiający przepisu art. 5 KC – Nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony – art. 353
KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadą współżycia społecznego - w związku z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Odwołujący nie wykazał, nie udowodnił, iżdziałanie
Zamawiającego jest sprzeczne z przeznaczeniem tego prawa. Wręcz przeciwnie sama istota
kary umownej i potrącenia stanowi zabezpieczenie interesów Zamawiającego na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcęi nie jest
naruszeniem zasady swobody umów, gdyżintencjązasady jest możliwośćkształtowania
treści umowy przez Strony tej umowy, jednakże cecha ta nie może prowadzićdo uległości
jednej ze stron umowy. Postanowienia umowy, które płynąwprost z ustawy, tutaj z Kodeksu
cywilnego, nie sąz nim sprzeczne, tak więc nie prowadządo wypełnienia dyspozycji
art. 353
1
KC.
Izba wskazuje, iżto na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia podnoszonych
przez niego zarzutów, bowiem ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód
kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Zgodnie z art. 14 ustawy w związku z art. 6 KC -
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie uwzględnionych zarzutów zgodnie
z uzasadnieniem niniejszego wyroku.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Senatorskiej 37, 00 – 099 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
WykonawcęSITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa stanowiący koszty postępowania
odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Senatorskiej 37, 00 – 099 Warszawa
na rzecz Wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty Strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz kosztów poniesionych z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2076/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Senatorskiej 37, 00 – 099 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Utrzymanie w czystości
przystanków lokalnego transportu zbiorowego w Warszawie będących we władaniu
Zarządu Transportu Miejskiego"
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
22 października 2010 roku pod numerem ogłoszenia 2010/S 206-314712.
2 listopada 2010 roku Odwołujący - SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
∼
art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji,
∼
art. 29 ust. 1 PZP poprzez opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący z użyciem niedokładnych i niezrozumiałych
określeńoraz nieuwzględniający wszystkich wymagańi okoliczności mających i
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty,
∼
art. 5 KC, art. 353
KC w zw. z art. 14 PZP poprzez rażące naruszenie równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w
wyniku
przyznania
zamawiającemu
prawa
do
jednostronnej
i
niczym
nie ograniczonej zmiany zakresu lub częstotliwości wykonywanych usług,
do jednostronnej kontroli umowy, do potrącania przez zamawiającego z należności
wykonawcy swoich roszczeńbez należytego ich wykazania,
∼
art. 25 ust. 1 i 2 PZP w zw. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. 2009, Nr
226, poz. 1817) poprzezżądanie od wykonawcy przedłożenia dokumentów, które nie
sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz nie sąwymienione w ww.
rozporządzeniu.
Powyżej zarzucane przez Odwołującego naruszenia przejawiająsięw następujących
regulacjach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
1.
pkt VII 1 lit. „e" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 1 lit. „e" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzująstandardów oczyszczania dachów
wiat przystankowych,
2.
pkt VII 2 lit. „f" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 2 lit. „f" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzująco należy rozumiećprzez
„wzmożone opadyśniegu" i w jakim postanowienia te nie określająsposobu
postępowania gdy opadyśniegu nie są„wzmożone",
3.
pkt VII 2 lit. „g" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 2 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzująco należy rozumiećprzez „obfite
opadyśniegu" i w jakim postanowienia te nie określajągdzie należy pryzmować
(składować)śnieg przy obfitych opadachśniegu w sytuacji gdy zamawiający nie zleci
wywozuśniegu,
4.
pkt VII 7 lit. „a"-„e" SIWZ w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie dowolne
i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania harmonogramu usuwania
nieczystości z koszy dla poszczególnych lokalizacji, w tym równieżdo zmniejszania
i zwiększania częstotliwości,
5.
pkt XIV 2 SIWZ w zakresie w jakim zamawiający ustalił dla czynności sprzątania
powierzchni przystanku (C2), sprzątania pętli (C3), skoszenia powierzchni zieleni (C5)
ceny jednostkowe dla Im
,
6.
pkt VI 3 lit. „I" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 8 lit. „c" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienie to nie określa kto decyduje o ustawieniach lub
przestawieniach koszy i w jakim postanowienie to nie wskazuje maksymalnej ilości tych
czynności w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu),
7.
pkt VI 3 lit. „n" SIWZ w zakresie w jakim postanowienie to nie określa częstotliwości
czynności mycia koszy,
8.
pkt VI 3 lit. „p" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 8 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ
w zakresie w jakim postanowienie to nie wskazuje maksymalnej ilości tych czynności
w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu),
9.
pkt VI 4 SIWZ i korespondujący z nim § 2 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim
na zamawiającego przechodzi własnośćzakupionych koszy bez dodatkowych opłat i to
niezależnie od terminu lub sposobu rozwiązania lub wygaśnięcia umowy,
10.
§ 1 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie
dowolne i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego dokonywania zmian ilości
powierzchni sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych
koszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych prac,
11.
§ 1 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie
dowolne i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania i zmian
harmonogramów wykonywania umowy,
12.
§ 4 ust. 8 lit. „h", „i" SIWZ w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzująkto jest
wytwórcąodpadów, jak często wystawiane mająbyćKarty Przekazania Odpadu,
jakiego typu oraz na czyjąrzecz ma byćprowadzona sprawozdawczość,
13.
§ 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim wykonawca zobowiązany jest
do powtórnego wykonania czynności opisanych w tym postanowieniu bez odrębnego
wynagrodzenia,
14.
§ 13 ust. 2 załącznika nr 3 do umowy w zakresie w jakim postanowienie to określa,że kontrole przeprowadzane sąjedynie przez przedstawicieli zamawiającego bez
udziału przedstawicieli wykonawcy,
15.
§ 15 ust. 5 i 7 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim postanowienia
te upoważniajązamawiającego do pobrania z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy lub potrącenia z faktur wystawionych przez wykonawcę„należności,
odszkodowaći kar umownych" bez należytego udowodnienia,że „należności,
odszkodowania lub kary umowne" sąuzasadnione i wymagalne,
16.
załącznika nr 5 do SIWZ w zakresie w jakim zakreśla ono zobowiązanie wykonawcy
do przedłożenia przez wykonawców dowodów rejestracyjnych samochodów oraz
dźwigu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w taki sposób, aby:
1. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący z użyciem dokładnych i zrozumiałych określeńoraz uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty,
a w szczególności:
1)
w pkt VII Hit. „e" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 1 lit. „e" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez jednoznaczne określenie standardów oczyszczania dachów wiat
przystankowych,
2)
w pkt VII 2 lit. „f" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 2 lit. „f" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez zdefiniowanie co należy rozumiećprzez „wzmożone opadyśniegu" (np. poprzez określenie,że wzmożone opadyśniegu to takie gdy w ciągu
1 h opad wynosi 2 cm) i poprzez określenie sposobu postępowania gdy opady
śniegu nie są„wzmożone",
3)
w pkt VII 2 lit. „g" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 2 lit. „g" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez zdefiniowanie co należy rozumiećprzez „obfite opadyśniegu" (np.
poprzez określenie,że obfite opadyśniegu to takie gdy w ciągu 1 h opad wynosi 2
cm) i poprzez określenie gdzie należy pryzmować(składować)śnieg przy obfitych
opadachśniegu w sytuacji gdy zamawiający nie zleci wywozuśniegu,
4)
w pkt VII 7 lit. „a"-„e" SIWZ poprzez usunięcie postanowieńw zakresie w jakim
zamawiający zastrzega sobie dowolne i niczym nieograniczone prawo
do jednostronnego ustalania harmonogramu usuwania nieczystości z koszy
dla poszczególnych lokalizacji, w tym równieżdo zmniejszania i zwiększania
częstotliwości, względnie poprzez określenie odpowiedniego terminu uprzedzenia
wykonawcy o zmianach (np. 60 dniowego) i zakreślenie maksymalnej ilości
możliwości zmniejszenia lub zwiększenia częstotliwości (np. nie więcej niżo 20 %
w stosunku do pierwotnego zakresu),
5)
w pkt XIV 2 SIWZ poprzez określenie w zakresie w jakim zamawiający ustalił
dla czynności sprzątania powierzchni przystanku (C2), sprzątania pętli (C3),
skoszenia powierzchni zieleni (C5) ceny jednostkowych w odniesieniu do 100 m
,
6)
w pkt VI 3 lit. „I" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 8 lit. „c" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez określa kto decyduje o ustawieniach lub przestawieniach koszy
i poprzez wskazanie maksymalnej ilości tych czynności w określonej jednostce
czasowej (np. 100 razy w miesiącu),
7)
w pkt VI 3 lit. „n" SIWZ poprzez określenie częstotliwości czynności mycia koszy,
8)
w pkt VI 3 lit. „p" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 8 lit. „g" załącznika nr 3
do SIWZ poprzez określenie maksymalnej ilości tych czynności w określonej
jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu),
9)
w pkt VI 4 SIWZ i korespondującym z nim § 2 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie
w jakim na zamawiającego przechodzi własnośćzakupionych koszy bez
dodatkowych opłat i to niezależnie od terminu lub sposobu rozwiązania
lub wygaśnięcia umowy, poprzez jego usunięcie, względnie możliwośćdomagania
sięprzez wykonawcęzwrotu odpowiedniej do czasu trwania umowy wartości koszy
w przypadku wcześniejszego rozwiązania lub wygaśnięcia umowy,
10) w § 1 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie postanowień
uprawniających zamawiającego do dowolnego i niczym nieograniczonego prawa
do jednostronnego dokonywania zmian ilości powierzchni sprzątanych przystanków
i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych koszy oraz częstotliwości wykonywania
poszczególnych prac, względnie poprzez wprowadzenie do tego zapisu
odpowiedniej
procedury
wprowadzania
tych
zmian
z
uwzględnieniem
odpowiedniego czasu na powiadomienie wykonawcy (np. co najmniej 60 dni) oraz
określeniem maksymalnej ilości tych zmian (np. nie więcej niż20 % w stosunku
do pierwotnego zakresu),
11) w § 1 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie postanowieńjakie
uprawniajązamawiającego do dowolnego i niczym nieograniczonego prawa
do jednostronnego ustalania i zmian harmonogramów wykonywania umowy,
względnie poprzez określenie odpowiedniego terminu uprzedzenia wykonawcy
o zmianach (np. 60 dniowego) i zakreślenie maksymalnej ilości możliwości
zmniejszenia lub zwiększenia częstotliwości (np. nie więcej niżo 20 % w stosunku
do pierwotnego zakresu),
12) w § 4 ust. 8 lit. „h", „i" SIWZ poprzez sprecyzowanie w tych postanowieniach kto jest
wytwórcąodpadów, jak często wystawiane mająbyćKarty Przekazania Odpadu,
jakiego typu oraz na czyjąrzecz ma byćprowadzona sprawozdawczość,
13) w § 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez jego usunięcie.
2. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby nie naruszać
zasady równości stron stosunku cywilnego oraz zasad współżycia społecznego
i zasady swobody umów poprzez dokonanie zmian:
1) w § 13 ust. 2 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez określenie,że wyrywkowe kontrole,
o których mowa w tym postanowieniu dokonywane będąz udziałem przedstawiciela
wykonawcy,
2) w § 15 ust. 5 i 7 załącznika nr 3 do SIWZ poprzez określenie,że zamawiający jest
upoważniony do pobrania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
potrącenia z faktur wystawionych przez wykonawcę„należności, odszkodowaći kar
umownych" tylko w przypadku jednoznacznego udowodnienia,że „należności,
odszkodowania lub kary umowne" sąuzasadnione i wymagalne,
3. Zamawiający usunął z załącznika nr 5 do SIWZ postanowienia w zakresie
w jakim zakreśla ono zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wykonawców
dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu.
Działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, bowiem naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych uniemożliwia SITA Polska
sp. z o.o. złożenie należycie wycenionej oferty. Naruszenia przepisów prowadzi do tego,
iżOdwołujący może ponieśćszkodę, gdyżuniemożliwiając mu złożenie oferty powoduje
niemożliwośćosiągnięcia dochodu, a utracone dochody także stanowiąszkodę.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Ad 1)
Punkt VII Hit. „e" i korespondujący z nim § 4 ust. 1 lit. „e" załącznika nr 3 do SIWZ nie
precyzująstandardów oczyszczania dachów wiat przystankowych. Oczywiste jest przy tym,że każdy wykonawca może wycenićofertętylko wówczas gdy z góry zna standardy
wykonania danej usługi, albowiem w zależności od ustalonego standardu różny jest koszt
usługi (im wyższy standard tym jego spełnienie wymaga większychśrodków rzeczowych i
osobowych, a co sięw z tym wiąże wyższy jest koszt całej usługi). Także tylko wówczas gdy
z góry określa sięstandardy usług można porównywaćoferty rożnych wykonawców,
albowiem wtedy wiadomo,że każdy uwzględnił jednakowe kosztyświadczenia usług.
Ad 2)
Punkt VII 2 lit. „f" siwz i korespondujący z nim § 4 ust. 2 lit. „f" załącznika nr 3 do SIWZ
nie precyzująco należy rozumiećprzez „wzmożone opadyśniegu". Korzystanie z takich
nieostrych i niejednoznacznych określeńuniemożliwia wykonawcy należy sporządzenie
oferty, albowiem dla zamawiającego pojęcie to może byćskrajnie różne, a przecież
od wystąpienia tego zjawiska zależy szereg zobowiązańwykonawcy (a ich realizacja jest
znacznie kosztotwórcza). Ponadto tego rodzaju niedookreślone postanowienie stwarza
znacznątrudnośćw porównywaniu ofert, albowiem także inni wykonawcy mogąinaczej
rozumiećto pojęcie. Co więcej tego typu zapis może powodowaćniepotrzebne konflikty
w toku realizacji zamówienia, albowiem każda ze stron może inaczej rozumiećto pojęcie
i tym samym wykonywaćlub nie związane z tym obowiązki. W związku z tym zamawiający
może bez najmniejszego problemu zdefiniowaćto pojęcie poprzez określenie,że
„wzmożone opadyśniegu" to takie gdy spadnie np. ponad 2 cmśniegu przez godzinę.
Ponadto ww. postanowienie te nie określająsposobu postępowania gdy opadyśniegu
nie są„wzmożone", a to także uniemożliwia wycenę, albowiem wykonawca nie znając
oczekiwańzamawiającego nie może wycenićswoich czynności.
Ad 3)
Punkt VII 2 lit. „g" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 2 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ
nie precyzująco należy rozumiećprzez „obfite opadyśniegu". W związku
z tym uwagi zawarte powyżej należy odnieśćtakże tych postanowień, przy czym
uwzględniając użycie kolejnego nieostrego terminu tym bardziej należy zwrócićna trudność
wyceny oferty. Skoro bowiem zamawiający używa dwóch różnych sformułowań(„wzmożone
odpadyśniegu" i „obfite opadyśniegu"), przyjąćnależy, iżzamierza nadaćim różne
znaczenia. W konsekwencji całkowicie niemożliwie jest z punktu widzenia wykonawcy
ustalenie różnicy pomiędzy tymi dwoma wyrażeniami, a nadto pomiędzy nimi a „zwykłymi"
opadamiśniegu.
Postanowienia powyższe nie określajągdzie należy pryzmować(składować)śnieg przy
obfitych opadachśniegu w sytuacji gdy zamawiający nie zleci wywozuśniegu (a przecież
taka sytuacja jest jak najbardziej możliwa, skoro wywożenie tegośniegu nie ma odbywaćsię
automatycznie). Nie wiadomo zatem jak wycenićusługęskoro nie określono co robićz
zebranymśniegiem.
Ad 4)
Punkt VII 7 lit. „a"-„e" SIWZ,że w praktyce jakim Zamawiający zastrzega sobie dowolne
i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania harmonogramu usuwania
nieczystości z koszy dla poszczególnych lokalizacji, w tym równieżdo zmniejszania
i zwiększania częstotliwości. Tego rodzaju postanowienie w praktyce całkowicie
uniemożliwia wycenęoferty. Oczywiste jest bowiem,że całkowicie inaczej wycenia sięusługiświadczone przez np. 3 lata, a całkowicie inaczej te, któreświadczone mająbyćnp. tylko
przez 3 miesiące. Tak samo odmienna jest wycena przy znacznej częstotliwości usługi,
a inna przy jej okazyjnymświadczeniu. Należy przy tym zauważyć,że odwołujący
przygotowując siędo wykonywania usług musi zainwestowaćsporeśrodki w przygotowania
zarówno osobowe jak i rzeczowe. Nie zna przy tym rzeczywistego okresuświadczenia usług
oraz ich zakresu. Niemożliwe jest zatem obliczenie zwrotu zainwestowanego kapitału, skoro
nie wiadomo na ile będzie on wykorzystany.
Zdumienie budzi także fakt,że zamawiający tak sformułował zaskarżone postanowienie,
iżwykonawca w praktyce nie mażadnej możliwości na przygotowanie siędo tej zmiany,
albowiem nie został określonyżaden minimalny okres wcześniejszego powiadomienia
o zmianach.
Wykonawca oczywiście zdaje sobie sprawęz tego,że zakres usług może byćw pewnym
zakresie zmienny, jednakże nie może byćtak, iżzmiany te mogąbyćdokonywane bezżadnych ograniczeńczasowych i ilościowych, co w skrajnym przypadku może doprowadzić,że po miesiącu obowiązywania umowa zostanie ograniczona o 90 %. Z tego teżpowodu
w kwestionowanych zapisach należy bezwzględnie ograniczyćmożliwośćzmian z góry
ustalonym np. 20 % limitem. Limit taki uwzględnia interesy zamawiającego, albowiem
umożliwia mu płynne zmiany zakresu stosownie do jego rzeczywistych potrzeb, a z drugiej
strony umożliwia wycenęoferty (albowiem taki limit można wliczyćw ryzyka i uwzględnićgo
w kosztorysie usługi).
Wskazaćtakże należy,że tego rodzaju jednostronne uprawnienia jakie przyznaje sobie
zamawiający w ww. postanowieniach stojąw oczywistej sprzeczności z treściąart. 5 KC, art.
1
KC w zw. z art. 14 PZP poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów i zasad współżycia
społecznego.
Ad 5)
Punkt XIV 2 SIWZ ustala dla czynności sprzątania powierzchni przystanku (C2), sprzątania
pętli (C3), skoszenia powierzchni zieleni (C5) ceny jednostkowe dla Im
2
. Zdaniem
odwołującego, uwzględniając niemożliwośćpodawania cen z ułamkowymi częściami grosza,
uniemożliwia podanie prawidłowej ceny, albowiem koszty tych czynności liczone dla 1 m
2
powierzchni sątak niskie,że przeskok o 1 grosz może stanowićnawet do 20 % ceny.
To znacznie utrudnia podanie rzeczywistej ceny oferty.
Ad 6)
Punkt VI 3 lit. „I" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 8 lit. „c" załącznika nr 3 do SIWZ
nie określa kto decyduje o ustawieniach lub przestawieniach koszy. Taki zapis jest
niedopuszczalny, albowiem wykonawca nie wie od kogo przyjmować, a od kogo
nie przyjmowaćpolecenia. Ponadto ww. postanowienia nie wskazuje maksymalnej ilości
czynności przestawienia koszy w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu).
To w praktyce powoduje,że teoretycznie czynności takich może byćnawet kilkadziesiąt
dziennie, a przecieżkażda tego typu czynnośćwymaga dojechania na miejsce oraz
zaangażowania osób. Zatem uwzględniając,że czynnośćta nie stanowi odrębnej pozycji
cenowej, zamawiający nie może wycenićtych czynności (uwzględniając jej koszt w innych
pozycjach) skoro nie ma pojęcia ile ich będzie, choćby nawet w przybliżonej ilości.
Ad 7)
Punkt VI 3 lit. „n" SIWZ nie określa częstotliwości czynności mycia koszy, a oczywiste jestże częstotliwośćdanej czynności wpływa na jej wycenę. Inaczej bowiem wycenia się
czynności wielokrotnie powtarzalne, a inaczej czynności okazyjnie wykonywane i tym
bardziej,że czynnośćta nie stanowi odrębnej pozycji rozliczeniowej i musi byćrozliczona
w kosztach innych prac.
Ad 8)
Punkt VI 3 lit. „p" SIWZ i korespondujący z nim § 4 ust. 8 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ
nie wskazująmaksymalnej ilości czynności przestawiania koszy w określonej jednostce
czasowej (np. 100 razy w miesiącu). Oznacza to,że w skrajnych wypadkach zamawiający
może wydawaćnawet kilkadziesiąt tego rodzaju postanowieńdziennie. W związku z tym
do ww. postanowienia w pełni odnosząsięuwagi zawarte w pkt ad 1.6).
Ad 9)
Punkt VI 2 SIWZ i korespondujący z nim § 2 załącznika nr 3 do SIWZ określa,że na zamawiającego przechodzi własnośćzakupionych koszy bez dodatkowych opłat
i to niezależnie od terminu lub sposobu rozwiązania lub wygaśnięcia umowy. W ocenie
odwołującego tego rodzaju zapis uniemożliwia wycenęi złożenie oferty. Wświetle bowiem
innych zapisów siwz umożliwiających zamawiającemu na znaczne ograniczenie zakresu
czynności wykonywanych przez wykonawcę(a tym samym znaczne obniżenie uzyskanych
przez niego przychodów zeświadczonych usług), wykonawca nie jest w stanie określić,
choćby nawet w przybliżeniu, w jakim stopniu nabyte przez niego kosze zwrócąsię,
a dodatkowo jeszcze ich własnośćma przejśćna zamawiającego. Ponadto szereg zapisów
umowy umożliwia zamawiającemu wcześniejsze rozwiązanie umowy i niezależnie od tego
kiedy to będzie miało miejsce kosze te przejdąna własnośćzamawiającego bezżadnego
odszkodowania. W ocenie wykonawcy kwestionowane zapisy powinny zostaćwykreślone
w całości, względnie powinny uwzględniaćmożliwośćżądania przez wykonawcęzwrotu
kosztów ich zakupu, choćby jeżeli nie w pełnej wysokości to w wysokości odpowiedniej
do czasu trwania umowy.
Ad 10)
Paragraf 1 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ uprawnia zamawiającego do dowolnego i niczym
nieograniczonego prawa do jednostronnego dokonywania zmian ilości powierzchni
sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych koszy oraz
częstotliwości wykonywania poszczególnych prac. W związku z tym należy stwierdzić,że w zakresie ww. postanowieńpełne zastosowanie znajdzie uzasadnienie przywołane
w pkt ad 1.4, które odwołujący czyni integralnączęściąniniejszego punktu.
Ad 11)
Paragraf 1 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ zastrzega zamawiającemu dowolne i niczym
nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania i zmian harmonogramów wykonywania
umowy. W związku z tym należy stwierdzić,że w zakresie ww. postanowienia pełne
zastosowanie znajdzie uzasadnienie przywołane w pkt ad 1.4, które odwołujący czyni
integralnączęściąniniejszego punktu.
Ad 12)
Postanowienia § 4 ust. 8 lit. „h", „i" SIWZ nie precyzująkto jest wytwórcąodpadów, jak
często wystawiane mająbyćKarty Przekazania Odpadu, jakiego typu oraz na czyjąrzecz
ma byćprowadzona sprawozdawczość. Brak tych parametrówświadczenia usług
uniemożliwia należytąwycenęoferty.
Ad 13)
Paragraf 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ zobowiązuje wykonawcędo powtórnego
wykonania czynności opisanych w tym postanowieniu bez odrębnego wynagrodzenia. Tego
rodzaju zapis jest absolutnie niedopuszczalny, albowiem może on w skrajnych wypadkach
spowodować,że wykonawca będzie musiał wykonywaćte czynności w sposób
nieprzerwany, ciągły. Należy bowiem zauważyć,że wykonawca nie ma wpływu
na to co będzie siędziało na przystanku lub pętli przez 4 godziny po jego sprzątnięciu.
Zatem wystarczy,że ktośkopnie wśmietnik, zniszczy wiatęlub nawet rzuci kilkaśmieci
czy niedopałków, a wykonawca powtórnie i nieodpłatnie będzie musiał wykonywaćswoje
czynności. To powoduje,że odwołujący nie jest w stanie wycenićswojej oferty, albowiem
nie wie w jakim stopniu niektóre czynności będzie musiał wykonywaćnawet kilkukrotnie.
Ad 14)
Paragraf 13 ust. 2 załącznika nr 3 do SIWZ określa,że podstawądo wystawiania faktur VAT
będąm.in. protokoły wyrywkowych kontroli. Zapis ten jednoznacznie sugeruje,że kontrole
takie będąprzeprowadzane jedynie przez przedstawicieli zamawiającego bez udziału
przedstawicieli wykonawcy. Taki zapis oczywiście narusza zasadęswobody umów oraz
zasadęrówności stron stosunku cywilnoprawnego, albowiem uniemożliwia on wykonawcy
udział w kontroli i weryfikacjęprawdziwości ustaleńtakiej kontroli. Ten zapis w korelacji
z możliwościąnakładania na wykonawcękar umownych oczywiście narusza ww. przepisy
prawa.
Ad 15)
Paragraf 15 ust. 5 i 7 załącznika nr 3 do SIWZ upoważnia zamawiającego do pobrania
z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub potrącenia z faktur wystawionych przez
wykonawcę„należności, odszkodowańi kar umownych" bez należytego udowodnienia,że „należności, odszkodowania lub kary umowne" sąuzasadnione i wymagalne. Tego
rodzaju zapis, oczywiście narusza zasadęrówności stron określonąw Kodeksie cywilnym,
albowiem uprawnia jednąze stron stosunku cywilnoprawnego do dowolnego pozbawienia
(przynajmniej czasowego) drugiej strony jej wynagrodzenia. Dodatkowo takie działanie może
wpłynąćna płynnośćfinansowądrugiej strony. W powiązaniu z tym,że wykonawca w razie
opóźnienia w płatności może domagaćsięod zamawiającego jedynie 70 % odsetek
ustawowych w praktyce zamawiający może kredytowaćswojądziałalnośćpoprzez
nakładanie bezzasadnych kar i ich potrącanie z faktur.
Ad 16)
Załącznik nr 5 do SIWZ zobowiązuje wykonawcędo przedłożenia przez wykonawców
dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu. Tego rodzaju dokumentu nie wymieniażaden przepis ani PZP, ani cytowanego na wstępie Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów. Wświetle tego oczywiste jest,że zamawiający nie ma prawa jegożądać.
5 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcęAG COMPLEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa .
Wykonawca ten wskazuje, iżposiada interes w uzyskaniu na korzyśćOdwołującego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcęSITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa, ponieważskonstruowane
postanowienia SIWZ uniemożliwiajązgłaszającemu przystąpienie przygotowanie i złożenie
oferty w sposób należyty.
5 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcęMiejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Obozowej 43,
01-161 Warszawa.
Wykonawca ten wskazuje, iżposiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania
na korzyśćOdwołującego w zakresie punktów 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16
z odwołania, gdyżdziałanie Zamawiającego uniemożliwia zgłaszającemu przystąpienie
do postępowania odwoławczego sporządzenie rzetelnej, konkurencyjnej i zgodnej z ustawą
Prawo zamówieńpublicznych oferty.
Wnosi o uznanie odwołania w punktach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 jako
uzasadnionego, w konsekwencji dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu odwołania tak aby:
∼
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący z użyciem dokładnych i jednoznacznie zrozumiałych, dla wszystkich
stron
postępowania
określeń
oraz
uwzględniający
wszystkie
wymagania
i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty,
∼
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nie naruszający zasady
równości stron stosunku cywilnego oraz zasad współżycia społecznego i zasady
swobody umów,
∼
zamawiający usunął z załącznika nr 5 do SIWZ zobowiązanie wykonawcy
do przedłożenia wykonawców dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu
.
8 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe
Zamawiającego „OdpowiedźZamawiającego na Odwołanie”.
Zamawiający uwzględnił zarzuty z odwołania uzasadnione w punktach 1-3, 6, 8, 13 -14 i 16
odwołania, zaśw stosunku do zarzutów wymienionych w punktach 4-5, 7, 9-12 i 15 odwołania
wniósł o ich oddalenie.
Zamawiający ustosunkował w piśmie siędo każdego z punktów odwołania stanowiących
argumentacjęOdwołującego, i tak:
1) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII. 1. e specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) oraz § 4 ust. l lit. e załącznika nr 3 do SIWZ (dalej: projektu
umowy) po słowie „nieczystości" dopisał „- liści, gałęzi itp.";
2) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII,2.f SIWZ oraz § 4 ust.2 lit. f
projektu umowy usunął słowo „wzmożonych";
3) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII.2.g SIWZ oraz § 4 ust.2 lit. g
projektu umowy zamiast słowa „obfitych" wpisał wyrażenie: „intensywnych, tj. zgodnie
z definicją Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej obfitych opadów występujących
na rozległych obszarach i trwających przez kilka dni, a także krótkotrwałych (zazwyczaj
do kilkudziesięciu minut) ulew i nawałnic". Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżzgodnie
z § 4 ust. 2 lit. d projektu umowyśnieg ma byćskładowany tak, aby nie utrudniał ruchu
pieszego i ulicznego wsiadania czy wysiadania z pojazdów komunikacji miejskiej. Zgodnie
z § 9 pkt 2 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie m. st. Warszawy „błoto, śnieg i lód z chodników położonych bezpośrednio przy granicy nieruchomości powinny być
gromadzone w pryzmach na skraju chodnika od strony jezdni z zachowaniem możliwości
odpływu wody roztopowej, pozostawiając wolne przejście dla pieszych";
4) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu VII.7.a-e SIWZ w ocenie Zamawiającego jest
bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W projekcie umowy Zamawiający
określił minimalne ilości opróżnieńkoszy, które mogązostaćzwiększone np. ze względu
na zwiększenie potoku pasażerów w danym rejonie na przystankach komunikacji miejskiej.
W momencie zawierania umowy, trudno jest przewidzieć, jakie zmiany i w jakiej ilości
nastąpiąw wyniku awarii, remontów i zmian w komunikacyjnymi, które nie zawsze
zależąod Zmawiającego;
5) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu XIV. 2 SIWZ jest w ocenie Zamawiającego
bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającegożądanie Odwołującego, aby dla czynności sprzątania powierzchni przystanku,
sprzątania pętli i skoszenia powierzchni zieleni ceny jednostkowe były wyrażone dla
100 m
, a nie 1 m
2
jest całkowicie pozbawione podstawy prawnej. W kontekście faktu,
iżw ostatnim przetargu na przedmiotowąusługę, w której Odwołujący brał udział z
pozytywnym skutkiem i ceny ofert wyrażane były identycznie, dziwi argument
Odwołującego o uniemożliwieniu podania prawidłowej ceny;
6) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VI.3.1 SIWZ oraz § 4 ust.8 lit. c
projektu umowy dopisał „- nie przekroczy to 5% w danym rejonie; o każdorazowej
zmianie dotyczącej przestawienie koszy Wykonawca zostanie poinformowany przez
zamawiającego w formie pisemnej zgodnie z warunkami umowy - § 4 ust. 2 lit. g".
Zamawiający podniósł, iżtrudno określićw danej chwili liczbęprzestawieńkoszy, gdyż
wynikająone z przeprowadzanych remontów przystanków, dewastacji jak i
przestawieńprzez osoby do tego nieupoważnione;
7) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu VI.3.n SIWZ jest w ocenie zamawiającego —
bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Częstotliwośćczynności mycia
koszy została określona w §4 ust.8 lit.e projektu umowy, będącego elementarną
częściąSIWZ;
8) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VI.3.p SIWZ oraz § 4 ust.8 lit. g
projektu umowy dopisał „- nie przekroczy to 5% w danym rejonie; zmiany lokalizacji
wynikać mogą z przeprowadzanych remontów przystanków, dewastacji jak i
przestawień przez osoby do tego nieupoważnione";
9) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu V1.4 SIWZ oraz §2 projektu umowy jest
w ocenie zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający uzasadnił, iżzakupione przez Wykonawcękosze zostanąustawione
w terminach wskazanych w umowie. Po zakończeniu umowy lub w przypadku
wcześniejszego rozwiązania umowy przechodząna własnośćZamawiającego.
Zamawiający w momencie podpisania umowy nie zakłada jej rozwiązania w terminie
innym niżwskazana w umowie. Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagęna fakt,
iżw ostatnim przetargu na przedmiotowąusługę, w której Odwołujący brał udział
z pozytywnym skutkiem, Odwołujący nie kwestionował tej regulacji;
10) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §1 ust. 4 projektu umowy jest w ocenie
zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający
zastrzega prawo do zmian ilości i powierzchni sprzątanych przystanków, ilości mytych
wiat ilości opróżnieńkoszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych prac, gdyż
wynika to ze zmian np. czasowego zawieszenia przystanków (sprzątania
i opróżniania koszy), likwidacji wiat przystankowych ze względu na zły stan
techniczny. Zmiany te nie sązależne od Zamawiającego. Należy zauważyć, iżw VI.3
SIWZ wskazane zostały prace, które mogąsięwahać±20%;
11) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §1 ust. 5 projektu umowy jest w ocenie
Zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do zwiększenia jak i zmniejszenia prac związanych
ze sprzątaniem przystanków, pętli, opróżnianiem koszy, myciem wiat przystankowych
itp. Należy zauważyć, iżw VI. 3 SIWZ zamawiający określił wartości dotyczące
prac związanych z utrzymaniem w czystości przystanków lokalnego transportu
zbiorowego, które mogąwahać±20%, gdyżnie zawsze sąone zależne
od Zamawiającego;
12) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §4 ust.8 lit. h-i projektu umowy jest w ocenie
Zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Treść§4 ust. 8
lit. i wyraźnie precyzuje, iżwykonawca będzie dostarczał co miesiąc informacje
dotyczące ilości zebranych odpadów. Do obowiązków Wykonawcy należećbędzie
prowadzenie sprawozdawczości i dokumentacji dotyczącej zrządzania odpadami
(związane z odpadami) na podstawie obowiązujących przepisów prawa;
13) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i treść§ 7 ust.1 projektu umowy
została wykreślona;
14) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w § 16 projektu umowy dopisał ust.7-10
o następującej treści. „7. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania
kontroli w trakcie realizacji umowy. Z przeprowadzonych wyrywkowych kontroli
sporządzony będzie protokół. W przypadku braku uwag, zamawiający ma prawo
sporządzić protokół. 8. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany
do skierowania upoważnionej osoby do udziału w kontroli w wyznaczonym czasie
i miejscu w danym rejonie. Podstawą do odliczeń oraz naliczania kar będzie protokół
podpisany przez przedstawiciela zamawiającego i wykonawcy z zastrzeżeniem ust.
10.W przypadku niestawienia się do udziału w kontroli przedstawiciela Wykonawcy w ciągu
40 min od wezwania, sporządzony zostanie protokół jednostronny, który będzie podstawą
do obniżenia wynagrodzenia i naliczania kar. Kopia protokołu stwierdzającego
nieprawidłowości zostanie wysłana faxem na numer wskazany przez Wykonawcę".
15) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §15 ust. 5 i 7 projektu umowy jest
w ocenie zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zgodnie
z § 15 ust. 5 projektu umowy Zamawiający uprawniony jest do pobrania części lub całości
zabezpieczenia na pokrycie obciążających Wykonawcęzobowiązańz tytułu
należności, odszkodowańi kar umownych przysługujących Zamawiającemu
m.in. w przypadkach opisanych w punktach od a do h (zapis „w szczególności" wskazuje,
iżjest to katalog otwarty). Katalog kar umownych został określony w § 16 umowy, zgodnie
z którym kary umowne będąnaliczane za każdy przypadek niewykonania, nienależytego
wykonania lub nieterminowego wykonania umowy. Powyższy zapis jest odpowiednikiem
art. 483 KC, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, iżnaprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatęokreślonej sumy pieniężnej. Kara zastrzeżona w umowie należy sięwierzycielowi
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez względu na wysokość
poniesionej przez wierzyciela szkody (art.484 kodeksu cywilnego). Istotąkary umownej jest
to, iżma ona mobilizowaćwykonawcędo należytego wykonania umowy, więc nie może być
mowy,
iż
wprowadzenie
kar
umownych
narusza
zasadę
równości
stron.
Nie jest prawdą, w ocenie Zamawiającego, iżprzewidziane w umowie kary umowne, prowadzą
do dowolnego pozbawienia drugiej strony wynagrodzenia, o czym pisze Odwołujący.
Zobowiązany do zapłaty kar umownych, może zawsze jeśli nie zgadza sięz ich naliczeniem
w ogóle lub wysokościąkary, wnieśćsprawędo sądu i udowodnićswoje racje.
W zakresie potrącenia kwot naliczonych kar umownych z płatności wynagrodzenia należnego
Wykonawcy, to zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498 i następne)
jest ono możliwe jedynie w sytuacji, gdy przedmiotem obu wierzytelności sąpieniądze
lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku i obie wierzytelności
sąwymagalne i mogąbyćdochodzone przed sądem lub innym organem państwowym.
16) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i treśćzałącznika nr 5 do SIWZ została
zmieniona. Zgodnie z IX.1.e specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz III.2.3
ogłoszenia Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wymaga
złożenia wraz z ofertąwykazu narządzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz
z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (zgodnego w treści
z załącznikiem nr 5 do SIWZ). śaden zapis SIWZ oraz ogłoszenia nie zobowiązuje
wykonawców do złożenia kopii dowodów rejestracyjnych, których nie złożenie skutkuje
wykluczeniem wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniem oferty. Załącznik nr 5 zawiera
w swojej treści wyrażenie: „w załączeniu kopie dowodów rejestracyjnych w/w
samochodów oraz dźwigów", podobnie jak wyrażenie: „w załączeniu pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia samochodów oraz dźwigu
(alternatywnie/', jednak w zamyśle zamawiającego miał to byćprzykład „informacji
o podstawie dysponowania tymi zasobami", o której mowa w §1 ust 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający wyjaśnia,
iżnie było intencjąZamawiającegożądanie od wykonawców dokumentów, które
nie zostały wymienione w cyt. rozporządzeniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2010 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa oraz wykonawcęMiejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy
ulicy Obozowej 43,
01-161 Warszawa. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu
lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również
na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest
udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu
odwołania 2 listopada 2010 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez AG
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa
oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Obozowej 43,
01-161 Warszawa nastąpiło 5 listopada 2010 roku
a zgłaszający przystąpienie przekazali w tym terminie Odwołującemu i Zamawiającemu
kopięzgłoszenia przystąpienia.
Wykonawca AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44,
03-042
Warszawa
oraz
wykonawca
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Obozowej 43,
01-161
Warszawa zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronępo której zgłosili przystąpienie i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której zgłaszająprzystąpienia. Zgłoszenie
przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Izby w formie pisemnej, a ich kopie przekazali
zgłaszający przystąpienie Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie tym
samym Izba uznał, iżwykonawca AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy
ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa oraz wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Obozowej 43,
01-161 Warszawa stali sięuczestnikami postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ogłoszenie
o zamówieniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagętakże
stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie w tym: „Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie” złożonąprzez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje iż, niezbędnym do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych jest oznaczenie
przedmiotu postępowania, wyczerpujące oraz jednoznaczne, pozwalające na porównanie
złożonych w postępowaniu ofert. Wykonawcy składając oferty w postępowaniu odpowiadają
na publiczne ogłoszenie, tak więc informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
innych dokumentach tj. w szczególności w Specyfikacji określających potrzeby
Zamawiającego.
Niewątpliwie,
Zamawiający
będąc
organizatorem
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, realizując swoje uprawnienia nie może kształtować
w sposób negatywny sytuacji podmiotów ubiegających sięo owe zamówienia publiczne
poprzez niezrealizowanie obowiązków jakie nakłada na Zamawiającego ustawa.
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zwarzyćw tym miejscu należy, iżopis przedmiotu
zamówienia sporządzony przez Zamawiającego ma istotne znaczenie zarówno na etapie
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wpływa
na szacownie wartości zamówienia a w konsekwencji na stosowane przez Zamawiającego
regulacje prawne; jednocześnie opis przedmiotu zamówienia ma istotne znaczenie
dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi
o postanowieniach przyszłej umowy.
Należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego
a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień
publicznych co w konsekwencji może wpływaćna wynik postępowania. Opis przedmiotu
zamówienia powinien zostaćtak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca
składający ofertęmiał możliwośćprzygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich
czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny.
Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej,
poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty
najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu
sprecyzowanie przedmiotu a zakresświadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę
musi byćtożsamy z tym zawartym w umowie. Automatyczne przejście pomiędzy ofertą
złożonąw postępowaniu przetargowym a umowąwzmacnia istniejący w art. 29 ust.1 ustawy
obowiązek nałożony na Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iżZamawiający zobowiązany jest do sporządzenia
neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób
przejrzysty. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiaćoferentom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodowaćnieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe
opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze przedmiot
zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia,
wskazanie na konkretny produkt, ale również, gdy Zamawiający nie dokona właściwego
opisu przedmiotu zamówienia. Zasada określona w art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców –
zasada uczciwej konkurencji będąca zabezpieczeniem szerokiego dostępu wykonawców
do rynku zamówieńma gwarantowaćZamawiającemu możliwośćdokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oraz korzystnej cenowo a więc
sprzyjającej celowemu i efektywnemu wydatkowaniuśrodków publicznych. Jednakże, aby
założenia jakich osiągnięcie ma byćefektem przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zostały spełnione, konieczne jest aby Zamawiający wypełnił ciążące na nim
obowiązki w tym obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. Brak opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostanązłożone
w postępowaniu nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania.
Zamawiający w piśmie „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” uwzględnił
odwołanie w zakresie punktów 1-3, 6, 8, 13 -14 i 16 stanowiących uzasadnienie w zakresie
podniesionych zarzutów, które Odwołujący podtrzymał na rozprawie. Izba rozpoznała odwołanie
w powyżej wskazanych punktach i uznała, iżw powyższym zakresie zarzuty zasługują
na uwzględnienie. Uwzględniając odwołanie w powyższym zakresie, wskazując, iżorzeczenie
wydawane jest w oparciu o stan faktyczny jaki istniał w dniu złożenia odwołania, Izba nakazuje
dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób:
- w punkcie VII SIWZ pkt 1 lit. e) oraz § 4 ust. 1 lit. e załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
„oczyszczanie nieczystości tj. liści, gałęzi itp. z powierzchni dachów wiat przystankowych,”
- w punkcie VII SIWZ pkt 2 lit. f) oraz § 4 ust. 2 lit. f załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
„przy opadach śniegu i występowaniu gołoledzi odśnieżenie przystanków oraz likwidacja
gołoledzi aż do całkowitego usunięcia śniegu i zabezpieczenia przed gołoledzią powierzchni
przystankowych
(powierzchnie
naturalne),
codziennie,
niezależnie
od
przyjętych
częstotliwości sprzątania,”
- w punkcie VII SIWZ pkt 2 lit. g) oraz § 4 ust. 2 lit. g załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
„w przypadku intensywnych opadów śniegu (intensywne tzn. zgodnie z definicją Instytutu
Meteorologii i Gospodarki Wodnej obfitych opadów występujących na rozległych obszarach
i trwających przez kilka dni, a także krótkotrwałych (zazwyczaj do kilkudziesięciu minut) ulew
i nawałnic) i braku możliwości składowania, wywożenie śniegu z przystanków w wyznaczone
miejsca, zabezpieczone przez Wykonawcę wyłącznie na podstawie dodatkowych,
pisemnych zleceń Zamawiającego,”
- w punkcie VI SIWZ pkt 3 lit. i) oraz § 4 ust. 8 lit. c) załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
∼
punkt VI SIWZ pkt 3 lit. i) – „zawieszenie przez Wykonawcę koszty metalowych
w miejscach i terminach wskazanych przez Zamawiającego; szczegółowy
harmonogram rozstawiania i zawieszania przedmiotowych koszy ustalany będzie
przez Zamawiającego z wykonawcą na bieżąco, jednakże nie przekroczy to 5%
w danym rejonie; o każdorazowej zmianie dotyczącej przestawienia koszy Wykonawca
zostanie poinformowany przez Zamawiającego na podstawie dodatkowych, pisemnych
zleceń Zamawiającego,”
∼
§ 4 ust. 8 lit. c) załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy – „ustawienie betonowych koszy
w przypadku ich przewrócenia lub przestawienia w inne miejsce, jednakże nie przekroczy
to 5% w danym rejonie; o każdorazowej zmianie dotyczącej ustawienia koszy
Wykonawca
zostanie
poinformowany
przez
Zamawiającego
na
podstawie
dodatkowych, pisemnych zleceń Zamawiającego,”
- w punkcie VI SIWZ pkt 3 lit. p) oraz § 4 ust. 8 lit. g) załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy
„zmiana lokalizacji koszy wg pisemnej dyspozycji Zamawiającego, jednakże nie przekroczy 5%
w danym rejonie; zmiany lokalizacji wynikać mogą z przeprowadzanych remontów
przystanków, dewastacji jak i przestawień przez osoby do tego nieupoważnione"
- wykreślenie § 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy,
- w § 16 załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy wprowadzićnastępującątreśćw ust. 7-10:
„ust. 7. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania kontroli w trakcie realizacji
umowy. Z przeprowadzonych wyrywkowych kontroli sporządzony będzie protokół.
W przypadku braku uwag, Zamawiający ma prawo sporządzić protokół.
ust. 8. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do skierowania upoważnionej
osoby do udziału w kontroli w wyznaczonym czasie i miejscu w danym rejonie.
ust. 9. Podstawą do odliczeń oraz naliczania kar będzie protokół podpisany przez
przedstawiciela Zamawiającego i Wykonawcy z zastrzeżeniem ust. 10.
ust.10. W przypadku niestawienia się do udziału w kontroli przedstawiciela Wykonawcy w ciągu
40 min od wezwania, sporządzony zostanie protokół jednostronny, który będzie podstawą
do obniżenia wynagrodzenia i naliczania kar. Kopia protokołu stwierdzającego nieprawidłowości
zostanie wysłana faxem na numer wskazany przez Wykonawcę".
- w zakresie załącznika nr 5 do SIWZ – wykreślenie zwrotu „w załączeniu kopie dowodów
rejestracyjnych w/w samochodów oraz dźwigów",
Izba rozpoznając odwołanie w zakresie punktu 4 stanowiącego uzasadnienie w zakresie
podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy uznała, iżodwołanie
w tym zakresie podlega uwzględnieniu. Uregulowania zawarte w punkcie VII SIWZ pkt 7 niedookreślają
przedmiotu zamówienia w sposób wystarczający, uniemożliwiający prawidłowąwycenęprzedmiotu
zamówienia a tym samym nie stanowiąo faktycznej wielkości zamówienia. W ocenie Izby, trudności
po stronie Zamawiającego doprecyzowania przedmiotu zamówienia nie mogąbyćpodstawą
do niestosowania regulacji ustawowych i prowadzićdo naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
W wyniku uwzględniania Izba nakazuje modyfikacjęw punkcie VII SIWZ pkt 7 w taki sposób aby
jednoznacznie wynikało z tej regulacji z jakiej ilości koszy w poszczególnych rejonach usuwane będą
nieczystości, ile razy w tygodniu oraz ile razy dziennie. Przedmiot zamówienia w zakresie określonym
w punkcie VII pkt 7 lit. a-e SIWZ został określony został według następującego schematu (przykłada
z SIWZ): „d) część D (rejon IV i VII) – 30 koszy – 6 razy w tygodniu do godziny 7:00 z możliwością
zwiększenia częstotliwości do 7 raz w tygodniu i 1344 koszy – z możliwością dziennego opróżniania
1-3 razy – przez 7 dni w tygodniu”. Zamawiający wzmocnił nieprecyzyjnośćopisu przedmiotu
zamówienia zamieszczając regulacjęodnoszącąsiędo wszystkich pozycji (lit. a – e) pkt 7 wskazując,
iżZamawiający „jest uprawniony do ustalania harmonogramu usuwania nieczystości z koszy dla
poszczególnych lokalizacji koszy, w tym również do zmniejszania i zwiększania częstotliwości”.
Zamawiający takąregulacjądopuszcza dowolnośćrealizacji przedmiotu zamówienia, jednocześnie
nie określając minimalnego progu realizacji usługi, a także podstaw dokonywania zmian
w harmonogramie, czasu dokonywania tych zmian i informowania o tym Wykonawcy realizującego
usługę.
Należy zaznaczyćw tym miejscu, iżZamawiający w SIWZ określił w częśćVI pkt 3 lit. f) bieżące
opróżnianie z odpadów i usuwanie nieczystości z koszy ustawionych na przystankach i pętlach
z bieżącym wywożeniem i unieszkodliwianiem odpadów na wysypisku (…) – część D (rejon IV i VII)
z ok. 1 374 ±20% koszy (zlecana średnia ilość opróżnień koszy będzie wynosiła tygodniowo 9 588
±20%).
CzęśćVI SIWZ zatytułowana została Opis przedmiotu zamówienia zaśw części VII SIWZ
zatytułowanej Warunki realizacji zamówienia Zamawiający definiuje sposób realizacji stanowiący
niewątpliwie częśćopisu przedmiotu zamówienia, który w przypadku realizacji zamówieńna usługi
stanowi istotny element opisu. Powyższy przytoczony przykłada w zakresie części D wskazuje,
iżzgodnie ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia ilośćkoszy jaka w tygodniu będzie podlegać
opróżnieniu może wzrosnąćdo 28 434 co wynika z matematycznego działania przeprowadzonego
na podstawie regulacji zawartych w punkcie VII pkt 7 lit. d SIWZ ((30 koszy x 6) + 30) + ((1344 koszy x
7) x3 )= 28 434. Tym samym, Wykonawca nie znając podstaw dokonywanych zmian w zakresie
zlecania ilości opróżnianych koszy nie ma możliwości przyjęcia podstawy do dokonania wyceny oferty;
należy zaznaczyćiżróżnica w przytoczonym przykładzie wynosi prawie trzykrotnośćilości zleconych
opróżnieńkoszy (2,9655).
W przypadku przedmiotu zamówienia, którego określenie przedmiotu zamówienia jest utrudnione
z uwagi na jego charakter Zamawiający dysponuje „narzędziami”, w które wyposaża go ustawa, a które
dająmożliwośćsprecyzowania potrzeb Zamawiającego oraz określenie progu realizacji zamówienia
niezbędnego do prawidłowej kalkulacji wartości zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość, uprawnienie
do skorzystania z instytucji prawa opcji oraz zamówieńuzupełniających, które
to instytucje pozwoląZamawiającemu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
zabezpieczający potrzeby Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny ofert przez
wykonawców.
Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo
opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zastosowanie przez Zamawiającego prawa opcji
stanowi jego uprawnienie. Niewątpliwie informacja tak powinna byćzawarta w opisie
przedmiotu zamówienia a warunki realizacji prawa opcji określone w kontrakcie.
Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego
poziomu zamówienia wskazując, iżpewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany
i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja
prawa opcji pozwala na określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez
Zamawiającego zrealizowany, pozwala to Wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie
wyceny oferty.
Na podstawie art. 67 ust 6 ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki
jeżeli (…) w przypadku udzielenia, w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień
uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego
i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie
podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Uwzględnienie
zamówienia uzupełniającego stanowi uprawnienie Zamawiającego, jednakże uprawnienie
to zobowiązuje Zamawiającego do przewidzenia zamówienia uzupełniającego jużna etapie
ogłoszenia zamówienia podstawowego. Zamówienie uzupełniające może byćjedynie
zamówieniem tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe, czyli dotyczyćtakich
samych usług jak usługi zawarte w zamówieniu podstawowym i może byćudzielone jedynie,
gdy zamówienie podstawowe zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego. Sam Zamawiający decyduje o zastosowaniu zamówieńuzupełniających
a ich realizacja odbywająca sięw osobnym postępowaniu prowadzonym w trybie
zamówienia z wolnej reki może byćdokonana jednorazowo lub kilkakrotnie, jednakże
nie może przekroczyćilości jaka została przewidziana przez Zamawiającego
w dokumentacji, lecz nie więcej niż50% wartości zamówienia podstawowego.
Powyżej wskazana instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różniąsiętym,
iżprawo opcji zobowiązuje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie
zadeklarowanym a poszerzonym o przewidzianąopcjęna podstawie jednej umowy
kształtującej warunki realizacji opcji. Natomiast zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową
umowę, zawartąw wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Podsumowując ustawodawca wyposażył Zamawiającego w „narzędzia” pozwalające
na uwzględnienie rożnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie jednoznacznego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia; instytucje prawa opcji umożliwiającą
Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia pewnego
marginesu realizacji tegożzamówienia, zobowiązując Zamawiającego do realizacji
założonego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym w zakresie określonym
prawem opcji oraz zamówienie uzupełniające pozwalające Zamawiającemu na zwiększenie
zamówienia podstawowego o 50 % w przypadku, gdy zamówienie podstawowe to usługa,
ażpo przeprowadzenie ponownie postępowania o udzielnie zamówienia w przypadku
zrealizowania umowy przed upływem końcowego terminu realizacji zamówienia.
Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty stanowi obowiązek Zamawiającego i jest koniecznościądla poprawnego
przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może byćon ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego
dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian
w
realizacji
zamówienia
przez
Zamawiającego.
Uzasadnienie
Zamawiającego,
iżnie ma on możliwości przewidzenia w chwili zawierania umowy wielkości potrzeb, bowiem
realizacja usługi wynika z kształtowania siębieżących potrzeb nie może stanowićpodstawy
dla opisania przedmiotu zamówienia w sposób jaki dokonał tego w SIWZ, ponieważ
ustawodawca umożliwi doprecyzowanie tego opisu z wykorzystaniem powyżej wskazanych
„narzędzi”.
Izba rozpoznając odwołanie w zakresie punktu 10 i 11 stanowiącego uzasadnienie
w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy a także
art. 5 KC, art. 353
KC w zw. z art. 14 ustawy wskazuje, iżkorelująone z wcześniej
uwzględnionymi zarzutami odwołania zawartymi w punktach 4 odwołania. Zarzut
uzasadniony w punkcie 10 odnosi siędo § 1 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy –
Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzania w trakcie trwania umowy zmian ilości i powierzchni
sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych koszy oraz częstotliwości
wykonywania poszczególnych rodzajów prac, informując pisemnie o zmianach Wykonawcę. Decyzje
i ustalenia wprowadzone przez Zamawiającego będą wiążące dla Wykonawcy i nie będą wymagały
zmian umowy.
Z ustaleńdokonanych na rozprawie oraz złożonych przez Zamawiającego wyjaśnieńwynika,
w zakresie regulacji § 1 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ -Projektu umowy, iżzastrzeżone prawo
dokonywania zmian ilościowych realizowanej usługi dotyczy sytuacji nieprzewidywalnych
tj. nagłe zamknięcie ulicy, przejazdy VIP-ów itp. niezależnych od Zamawiającego oraz
nie przekroczy ono w sumie 20% wielkości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Izba
wskazuje, iżdokonywanie tych zmian nie może następowaćw sposób niemożliwy
do realizacji przez Wykonawcętzn. zlecenie wykonania nawet nieprzewidywalnych przez
Zamawiającego czynności musi byćmożliwe, a więc musi nastąpićw realnym do wykonania
czasie. W wyniku poczynionych ustaleńIzba nakazuje modyfikacjęw Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w Załączniku nr 3 – Projekt umowy § 1 ust. 4 w następujący sposób:
Zamawiający w sytuacjach
nieprzewidywalnych (
tj. nagłe zamknięcie ulicy, przejazdy VIP-ów
itp. niezależne od Zamawiającego) zastrzega sobie,
w tym zakresie,
prawo wprowadzania w trakcie
trwania umowy zmian ilości i powierzchni sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości
opróżnianych koszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych rodzajów prac, informując
pisemnie o zmianach Wykonawcę w
czasie realnym
do ich realizacji. Decyzje i ustalenia wprowadzone
przez Zamawiającego będą wiążące dla Wykonawcy, nie
przekroczą ±20 % wielkości przedmiotu
umowy dla poszczególnych rejonów i
nie będą wymagały zmian umowy.
Zarzut uzasadniony w punkcie 11 odnosi siędo § 1 ust. 5 Załącznika nr 3
do SIWZ – Projekt umowy – Prace będące przedmiotem umowy wykonywane będą zgodnie
z harmonogramami ustalanymi przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmian
harmonogramu. Zamawiający jest uprawniony do określenie harmonogramów realizacji usługi,
jednakże sposób stworzenia harmonogramów powinien byćoparty na jasnych i czytelnych zasadach
co do czasu i sposobu tworzenia harmonogramów oraz powinien okraeślaćzasady, czas i zakres
wprowadzanych w harmonogramach zmian. Odniesienie sięprzez Zamawiającego w piśmie
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” do punktu VI punkt 3 SIWZ wskazującego na ewentualne
zmiany w harmonogramach realizacji w zakresie ±20% realizacji poszczególnych usług nie zostało
wyartykułowane w sposób jasny i precyzyjny, iżdotyczy zmiany w zakresie harmonogramu,
jednocześnie nie wskazał Zamawiający ani czasu ani zasady wprowadzania tych zmian, pozostawiając
ryzyko ponoszenia odpowiedzialnośćza ewentualnąniezgodnąz harmonogramem realizacji usługi
po stronie Wykonawcy. Wykonawca nie wykazał, iżniezbędnym jest wprowadzenie 60 dniowego
terminu na wprowadzanie zmian w obowiązujących harmonogramach realizacji usług, jednakże
wskazując na regulacje projektu umowy w zakresie ewentualnie ponoszonych kar umownych (§ 16)
za nieterminowośćrealizacji usługi zgodnie z ustalonymi harmonogramami sprzątania niezbędne jest
umożliwienie Wykonawcy w realnym terminie zapoznania sięz wprowadzonymi przez Zamawiającego
zmianami w obowiązujących harmonogramach. Przy uwzględnieniu faktu, iżregulacja § 1 ust. 4
Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy stanowi swoistego rodzaju regulacjęspecjalną
co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, niemieszczącąsiępostanowieniach § 1 ust. 5
Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy Izba nakazuje modyfikacjęw Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w Załączniku nr 3 – Projekt umowy § 1 ust. 5 w następujący sposób:
Prace będące przedmiotem umowy wykonywane będą zgodnie z harmonogramami ustalanymi przez
Zamawiającego,
które zostaną przekazane Wykonawcy nie później niż na 30 dni przed terminem
rozpoczęcia obowiązywania poszczególnych harmonogramów.
Zamawiający ma prawo zmian
harmonogramów, w
zakresie nieprzekraczającym ±20 % wielkości w stosunku do pierwotnego zakresu
określonego
w
poszczególnych
przekazanych
Wykonawcy
harmonograma
ch;
zmiany
harmonogramów zostaną przekazane Wykonawcy
nie później niż na 7 dni przed terminem
rozpoczęcia obowiązywania poszczególnych harmonogram
ów
.
W zakresie punktu 5 stanowiącego uzasadnienie w zakresie podniesionych w odwołaniu
zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie
nie podlega uwzględnieniu. W punkcie XIV SIWZ punkt 2 Zamawiający wskazał sposób przyznawania
punktów w zakresie między innymi zaoferowanych cen jednostkowych C
2
– cena brutto sprzątania
1 m
2
powierzchni przystanku, C
3
– cena brutto sprzątania 1 m
2
powierzchni pętli, C
5
– cena brutto
sprzątania 1 m
2
powierzchni zieleni.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w punkcie XV SIWZ – Opis sposobu obliczania ceny
w punkcie 3 zobowiązał wykonawców, iżwszystkie ceny podane w formularzu ofertowym powinny być
wyrażone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jednocześnie wskazując w punkcie XIV
SIWZ punkt 5, iżpodana w formularzu ofertowym łączna cena brutto dla każdej części osobno służyć
będzie tylko do porównania ofert, do rozliczenia z Wykonawcą służyć będą odpowiednie stawki (ceny)
brutto zgodnie z powyższym opisem C
1
– C
7.
. zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający wymaga
podania cen do dwóch miejsc po przecinku i na podstawie cen jednostkowych będzie rozliczał
realizacjęumowy. Zamawiający ukształtował wymagania zgodnie z potrzebami jakie posiada w sposób
jednakowy dla wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielnie zamówienia, w jednakowych
warunkach gospodarczych i czasie dokonywania wyceny.
W zakresie punktu 7 stanowiącego uzasadnienie w zakresie podniesionych w odwołaniu
zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie
nie podlega uwzględnieniu. Uregulowania zawarte w punkcie VI SIWZ pkt 3 lit. n) – Zamówienie
obejmuje następujące czynności i prace, zwane dalej „pracami”: (…) n) mycie koszy metalowych
i betonowych oraz wkładów w koszach betonowych – zostały dookreślone przez Zamawiającego
w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 3 do SIWZ w § 4 ust.8 lit. e) – mycie koszy metalowych
i betonowych oraz wkładów metalowych w koszach betonowych na zlecenie Zamawiającego
z częstotliwością 3 razy w roku (z wyłączeniem miesięcy od listopada do kwietnia). Zaznaczyćnależy,
iżOdwołujący nie odnosił siędo regulacji zawartej w projekcie umowy, tym samym nie kwestionował
mycia koszy metalowych i betonowych oraz wkładów metalowych w koszach betonowych na zlecenie
Zamawiającego z częstotliwością3 razy w roku (z wyłączeniem miesięcy od listopada do kwietnia).
W zakresie punktu 9 podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust.
1 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. W punkcie VI SIWZ pkt
4 Zamawiający określił, iżw trakcie trwania umowy właścicielem nowo zakupionych koszy będzie
Wykonawca, natomiast z dniem wygaśnięci umowy lub rozwiązania umowy – bez względu
na tryb takiego wygaśnięcia lub rozwiązania – na Zamawiającego automatycznie bez dodatkowych
opłat przejdzie prawo własności wszystkich koszy dostarczonych przez Wykonawcę zgodnie z umową.
W § 2 Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy Zamawiający zawarł regulacjęStrony zgodnie
ustalają, że z dniem wygaśnięcia lub rozwiązania umowy na Zamawiającego automatycznie i bez
dodatkowych opłat przechodzi prawo własności wszystkich koszy dostarczonych przez Wykonawcę
zgodnie z umową.
Zamawiający winien postępowaćzgodnie z zasadami jakie określa ustawa, między innymi
zasadąrówności traktowania wykonawców, zasadąkonkurencyjności, zasadąudzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednakże poza
wyartykułowanymi wprost zasadami należy zwrócićjeszcze uwagęna zasadę, choćnie ujętą
explicite w ustawie, jednakże wynikającąz różnych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych a mianowicie zasadęwszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w celu udzielenia tegożzamówienia. Zamawiający ogłaszając postępowanie
o udzielnie zamówienia dąży do udzielenia zamówienia tj. podpisania umowy z Wykonawcą,
który będzie realizował tąumowęzgodnie z zawartymi w jej treści ustaleniami. Celem
Zamawiającego nie jest doprowadzenie do rozwiązania umowy nim przedmiot zamówienia
nie zostanie wykonany. Strony umowy podpisując umowęw dobrzej wierze nie zakładają,że od umowy będzie trzeba odstąpić. Uwzględnienie w umowie warunków rozwiązania
umowy (§ 18) oraz kar umownych (§ 16 ust. 4) jakie zostanąw takiej sytuacji naliczone
przez Zamawiającego, gdy do rozwiązania umowy dojdzie z winy Wykonawcy nie stanowi
o tym, iżStrony przewidująwystąpienie ich w trakcie realizacji umowy. Należy wskazać
posiłkowo, iżbrak wprowadzenia do umowy kar umownych wynikających z uchybień
leżących po stronie Wykonawcy mógłby byćuznany za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Zakładanie z góry przez Wykonawcę,że dojdzie do wypowiedzenia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego z winy Wykonawcy, a w efekcie podnoszenie przejścia
na Zamawiającego własności koszy we wcześniejszym terminie nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący ogólnikowo odniósł sięw swojej argumentacji do uprawnieńZamawiającego
w zakresie ograniczenia czynności wykonywanych przez Wykonawcęoraz do „szeregu”
regulacji umowy umożliwiających Zamawiającemu wcześniejsze rozwiązanie umowy.
Nie wskazał jednakże tych regulacji, nie odniósł siędo nich równieżna rozprawie.
W zakresie punktu 12 podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7
ust. 1 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. W § 4 ust. 8 lit. h – i
Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy Zamawiający określił, iżeksploatacja koszy będących
własnością Zamawiającego i Wykonawcy oraz utylizacja odpadów wykonywane będą starannie
i na koszt Wykonawcy, do którego obowiązków należeć będzie: (…) h) prowadzenie
sprawozdawczości i dokumentacji wymaganej zgodnie z przepisami dotyczącymi odbioru, usuwania,
przewozu, składowania i utylizacji odpadów, i) przekazywanie Zamawiającemu comiesięcznych
informacji dotyczących ilości zebranych odpadów z koszy – przekazanie Zamawiającemu Karty
Przekazania Odpadu, której wzór zawarty jest w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
14.02.2006 r. (Dz. U. z 2006 nr 30 poz. 213 ze zm.). Uregulowania zawarte w SIWZ wskazują,
iżto na Odwołującym spoczywająobowiązki jakie nakładająnańobowiązujące przepisy, to Odwołujący
zobowiązany jest do prowadzenia sprawozdawczości i dokumentacji dotyczącej zarządzania
odpadami.
W zakresie punktu 15 podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 5 KC, art. 353
KC w zw. z art. 14 ustawy Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu.
W § 15 ust. 5 i 7 Załącznika nr 3 do SIWZ – Projekt umowy, w zakresie zarzutu podnoszonego przez
Odwołującego, następująco: 5. Zamawiający uprawniony jest do pobrania części lub całości
zabezpieczenia na pokrycie obciążających Wykonawcę zobowiązań z tytułu należności, odszkodowań
i kar umownych przysługujących Zamawiającemu w szczególności (…) oraz w ust.7 Kwoty naliczonych
przez Zamawiającego kar umownych, zgodnie z jego wolą, zostaną pobrane bądź z kwoty
zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę, bądź zostaną potrącone z płatności wynagrodzenia
należnego Wykonawcy. Potrącenie dokonane będzie przez oświadczenie złożone Wykonawcy przez
Zamawiającego w terminie 7 dni od daty otrzymania faktury VAT.
Uregulowanie zawarte w projekcie umowy nie narusza w ocenie Izby zasady równości stron, natomiast
może prowadzi do wniosku, iżWykonawca przewiduje zaistnienie sytuacji, w których niezbędne będzie
korzystanie przez Zamawiającego z ukształtowanych w § 15 ust. 5 i 7 Załącznika nr 3 do SIWZ –
Projekt umowy regulacji.
Zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) Można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązani niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W tym miejscu warto zaznaczyć, iżkara umowna,
o której mowa w art. 483 KC „nie jest karą w ścisłym słowa tego znaczeniu (ius punendi), lecz jedynie
zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania”. Zamawiający określił katalog kar umownych w § 16 umowy, określił więc sankcje
umowne jakie grożąWykonawcy za brak realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami jakie
zostały zawarte w umowie i jakie Wykonawca przyjął podpisując umowę.
Odnosząc siędo art. 484 §1 KC w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara
umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu
na wypadek poniesionej szkody. (…). Doktryna prawa cywilnego równieżwskazuje,
iżukształtowanie kar umownych ma na celu równieżzwiększenie realności wykonywania zobowiązań
a także naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Dlatego nie sposób zgodzićsięz interpretacjąpodniesionąprzez Odwołującego. Odnosząc się
do art. 498 § 1 – gdy dwie osoby są równocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda
nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu
wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakość oznaczone tylko co do gatunku, a obie
wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem
państwowym oraz § 2 – wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości
wierzytelności niższej określone w projekcie umowy potrącenie uzależnione jest od zaistnienia
przesłanek określonych ustawą, które to przesłanki muszęwspółistnieć. Po pierwsze, musi istnieć
wzajemnośćwierzytelności czyli „aby potrącający był równocześnie dłużnikiem oraz wierzycielem
swego wierzyciela” . Po drugie, niezbędna jest jednorodzajowośćświadczeńobu wierzycieli. Po trzecie,
wymagalnośćobu wierzytelności, wymagalnośćwynikających z nich roszczeń– czyli każdy
z wierzycieli możeżądaćnawzajem od siebie spełnienia należnych imświadczeń. Po czwarte,
niezbędna jest zaskarżalnośćobu potrąconych wierzytelności.
Powyższe wskazuje na to, iżnie naruszył Zamawiający przepisu art. 5 KC – Nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony – art. 353
KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadą współżycia społecznego - w związku z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Odwołujący nie wykazał, nie udowodnił, iżdziałanie
Zamawiającego jest sprzeczne z przeznaczeniem tego prawa. Wręcz przeciwnie sama istota
kary umownej i potrącenia stanowi zabezpieczenie interesów Zamawiającego na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcęi nie jest
naruszeniem zasady swobody umów, gdyżintencjązasady jest możliwośćkształtowania
treści umowy przez Strony tej umowy, jednakże cecha ta nie może prowadzićdo uległości
jednej ze stron umowy. Postanowienia umowy, które płynąwprost z ustawy, tutaj z Kodeksu
cywilnego, nie sąz nim sprzeczne, tak więc nie prowadządo wypełnienia dyspozycji
art. 353
1
KC.
Izba wskazuje, iżto na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia podnoszonych
przez niego zarzutów, bowiem ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód
kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Zgodnie z art. 14 ustawy w związku z art. 6 KC -
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
