rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2392/10
KIO 2392/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przez Tadeusza Pawłowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Tadeusz Pawłowski, 03-481 Warszawa, ul.
Szanajcy 11 m 89 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Instytut Chemii i Techniki Jądrowej, 03-195 Warszawa, ul. Dorodna 16
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przez Tadeusza Pawłowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Tadeusz Pawłowski, 03-481 Warszawa, ul.
Szanajcy 11 m 89 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Instytut Chemii i Techniki Jądrowej, 03-195 Warszawa, ul. Dorodna 16
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Tadeusza Pawłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Tadeusz Pawłowski, 03-481 Warszawa, ul. Szanajcy 11 m 89 oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Chemii i Techniki Jądrowej, 03-195
Warszawa, ul. Dorodna 16 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset złotych zero groszy) – kwoty wpisu
uiszczonego przez Tadeusza Pawłowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Tadeusz Pawłowski, 03-481 Warszawa, ul. Szanajcy 11
m 89,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
przez Instytut Chemii i Techniki Jądrowej, 03-195 Warszawa, ul. Dorodna 16 na
rzecz Tadeusza Pawłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Tadeusz Pawłowski, 03-481 Warszawa, ul. Szanajcy 11 m 89, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 2392/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2392/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Chemii i Techniki Jądrowej z Warszawy – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę
budowlanąpn. „Wykonanie remontu i adaptacji pomieszczeńw budynku laboratoryjno-
biurowym Nr 2 na terenie Instytutu Chemii i Techniki Jądrowej przy ul. Dorodnej 16 w
Warszawie w ramach realizacji projektu POIG 02.01.00-14-111/09-00 Centrum Radiochemii i
Chemii Jądrowej na potrzeby energetyki jądrowej i medycyny nuklearnej.
27 października 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą
elektronicznąOdwołującemu – Tadeuszowi Pawłowskiemu z Warszawy prowadzącemu
działalnośćgospodarcząpod firmąTadeusz Pawłowski zawiadomienie o wynikach
postępowania: odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 90 ust. 3 pzp, ponieważzawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROTERM spółkę
z o.o. z siedzibąw Warszawie.
2 listopada 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w tym samym
dniu przekazał kopięodwołania.
Odwołujący sprecyzował w odwołaniu, iżZamawiający naruszył wskazane poniżej
przepisy ustawy pzp w następujący sposób:
1. Art. 7 ust. 1 poprzez niewłaściwąocenęoferty złożonej przez Odwołującego w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co prowadziło
do odrzucenia oferty Odwołującego, mimoże oferta nie podlega odrzuceniu ponieważw
szczególności zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest ceną
zaniżonąoraz jest uzasadniona przedmiotem zamówienia i planowanym nakładem prac jak
równieżaktualnąsytuacjąrynkową.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 4 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego niepodlegającej odrzuceniu.
3. Art. 90 ust 2 i ust. 3 poprzez błędnąocenęwyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego oraz
odrzucenie oferty mimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnieńpotwierdzających,że oferta
Odwołującego jest prawidłowa.
4. Art. 91 ust. 1 poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert w sposób niezgodny ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (zwanądalej w skrócie „s.i.w.z.”);
5. Art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2392/10
6. Wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez
PROTERM sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie jako oferty najkorzystniejszej.
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżw odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w ofercie, złożył wyjaśnienia, w których
wskazał między innymi,że stosowane przez niego ceny oparte sąna wieloletnim
doświadczeniu w realizacji zamówieńna roboty budowlane, orazże jest w stanie nabyć
materiały i urządzenia za cenępodanąw ofercie a powyższe wpływa na możliwość
wykonania zamówienia zgodnie z s.i.w.z., dokumentacjąoraz zasadami sztuki budowlanej
za cenępodanąw ofercie. Mimo takich wyjaśnień, treści oświadczeńOdwołującego
zawartych w jego ofercie, w tym w szczególności potwierdzenia prawidłowościświadczenia
usług podobnych do objętych zamówieniem, Zamawiający uznał,że złożona oferta nie może
zostaćuznana za prawidłowąi odrzucił ją, przyjmując błędne założenie,że zawiera rażąco
niskącenę. Jednocześnie Zamawiający użył bezpodstawnie wskaźników procentowych
porównując wartośćoferty Odwołującego z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu –średniąarytmetycznąpozostałych ofert nieodrzuconych. Tymczasem w postępowaniu
wykonawcy złożyli oferty zawierające bardzo różne ceny, o wartościach od 5.488.685,86 zł
do 12.432.895,21 zł brutto. Wskazywaćto może na to,że założenia przyjęte przez
Zamawiającego, w tym wartości zawarte w kosztorysie, zawierająniezgodne z
rzeczywistościąkryteria i wartości. Zgodnie z treściąofert każdy z wykonawców zapewnił
Zamawiającemu możliwośćrealizacji zamówienia zgodnie z s.i.w.z. i dokumentacją
projektową.
Odwołujący wskazał, iżchoćbrak w przepisach definicji pojęcia „rażąco niska cena",
o tyle doktryna i orzecznictwo posługująsięw miaręjednolitąinterpretacjątego pojęcia,
zgodnie z którąjest to cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia
w należyty sposób i która wskakuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 7 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1803/10). Podobnie w
doktrynie wskazuje się: z wykładni językowej pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki dajce
się łatwo stwierdzić (...) w stosunku do cen rynkowych a także do wartości zamówienia (...).
Możliwe jest też zastosowanie metody odniesienia w stosunku do innych podobnych
Sygn. akt KIO 2392/10
przedmiotów, w tym także cen innych ofert złożonych w danym postępowaniu (S. Babiarz.
Komentarz do UPZP, Warszawa 2010, Wydanie 1). W powyższym komentarzu wskazano
również,że do uznania za rażąco niskącenęnie wystarczy przyjęcie,że częśćoferty
zawiera ceny nieuzasadnione, tak jak to uczynił Zamawiający.
Odwołujący podniósł, iżprzyjęcie przez Zamawiającego określonych wartości
procentowych jako uzasadnienia odrzucenia oferty równieżjest bezpodstawne oraz
sprzeczne z utartąliniąorzecznicząKIO. Dla uznania że cena jest rażąco niska, nie jest
wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %,
30 %, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla
uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę(wyrok KIO z 13 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1492/08). Sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej pewnego poziomu, np. tańszych o
więcej niż 10 % od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości
szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (wyrok KIO z 13 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1511/08). Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1137/08) uznano,że dla oceny czy dana cena jest rażąco niska należy
uwzględnićcałokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfiki rynku którego
dotyczy realizowane zamówienie (charakteryzującego sięnp. zmianami cen, agresywną
politykącenąprzedsiębiorców działających w danym segmencie rynku). Zaśzgodnie z
wyrokiem KIO z 21 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 691/08) odnoszenie ceny oferowanej
wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz
rażąco niskąceną, nie jest wystarczające. Nie ma bowiemżądnego wzoru matematycznego,
który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny.
Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku
danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, jak teżwartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością(por. wyrok KIO z 16 lipca 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 671/08).
Zdaniem Odwołującego w obecnej sytuacji rynkowej mamy do czynienia ze spadkiem
wartości zamówieńna roboty budowlane, spadkiem cen towarów i usług, co jest
bezpośrednim efektem międzynarodowego kryzysu finansowego i kryzysu finansów
publicznych. Wyższa konkurencja, mniej zleceńpowoduje z kolei spadek wartości
zamówień, spadek cen usług i towarów, czego efektem jest możliwośćzaoferowania cen
poniżej szacunków zamawiających. Z takąsytuacjąmieliśmy do czynienia równieżw
Sygn. akt KIO 2392/10
przedmiotowym postępowaniu. Trwanie Zamawiającego w przekonaniu,że powinien
zastosowaćceny zgodne z jego szacunkami w oparciu o nieaktualne dane rynkowe może
prowadzićdo niegospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi. Odwołujący realizuje
obecnie inne zamówienia o charakterze podobnym, gdzie zastosowane zostały podobne
stawki i podobne założenia przy sporządzaniu ofert oraz, co najważniejsze, gdzie
zamówienia zostały udzielone po złożeniu przez Odwołującego dokładnie takich samych
wyjaśnieńjak w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał również, iżuzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej nie zawiera wystarczającego wyjaśnienia. W szczególności
zgodnie z nim, dwa elementy oferty budząwątpliwości Zamawiającego, gdy odniesie sięje
do wartości wskazanych w kosztorysie. Jednak nigdzie w s.i.w.z. nie znajduje sięwymóg,że
poszczególne elementy oferty wykonawców musząbyćzgodne z wartościami przyjętymi
przez Zamawiającego. Jedynie ogólna wartośćoferty jest brana pod uwagęi tylko ta wartość
jest kryterium oceny a nie poszczególne fragmenty oferty.
15 listopada 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W tym
samym dniu odpowiedźna odwołanie została przekazana faksem równieżOdwołującemu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, po pierwsze, iżpowziął
uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości ceny oferty Odwołującego. Okolicznościami,
które powinny wzbudzaćpodejrzenie o możliwości złożenia oferty z rażąco niskącenąw
stosunku do przedmiotu zamówienia sąznaczące różnice ceny w porównaniu do: (a)
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT, (b)średniej ceny grupy
ofert, (c)średniej ceny rynkowej na podobny zakres zamówienia. Wystąpienie jednej z
powyższych okoliczności nie musi prowadzićdo powzięcia wątpliwości co do prawidłowości
ceny. W sytuacji, jednak, gdy owych sygnałów jest więcej (zachodzą2 lub 3 przyczyny
wymienione powyżej), powzięcie wątpliwości powinno miećmiejsce. Potwierdzenie
powyższego stanowiska można odnaleźćw orzecznictwie, w tym m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KlO/UZP 794/08), w którym stwierdzono np.że: „Mając
powyższe na uwadze, o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w
trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp powinien decydować następujący wynik analizy złożonych ofert:
1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług
przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez
wykonawcę, 2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w
wysokości cen, 3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych. W
przedmiotowym przypadku Odwołujący złożył ofertę, której cena: jest niższa o 17 % od
Sygn. akt KIO 2392/10
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej od VAT, jest niższa o 20,33 %
odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert, oraz jest niższa o 31 % odśredniej ceny ofert
nieodrzuconych. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione było oczekiwanie wezwania do
złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie w tym
zakresie powodowałoby tworzenie (sprzyjanie) nieuczciwej konkurencji.
Po drugie, Zamawiający podniósł, iżz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
polskich sądów powszechnych oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż
Jeśli Zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp – ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy (…) (tak w
wyroku KIO z 21 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1126/09). Ponadto z orzecznictwa
wynika również, iżnie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonującychże zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (których brak w wyjaśnieniach Odwołującego), a postępowanie wyjaśniające ma
utwierdzićzamawiającego,że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie. Przy czym, zamawiający powinien braćpod uwagęwszystkie obiektywne czynniki i
przedłożone przez wykonawcędowody.
W tej sytuacji należy stwierdzić, iżteza zawarta w
odwołaniu jest nieprawdziwa. Zamawiający powinien obiektywnie ocenićczy treśćzłożonych
wyjaśnieńoparta jest na obiektywnych przestankach i jest przekonująca, tzn. czy wykonawca
udowodnił,że złożona przez niego oferta nie jest ofertązawierającąrażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia (co Zamawiający w przedmiotowym przypadku uczynił),
a nie sam wykazywać,że jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.
Po trzecie, Zmawiający wskazał, iż
dokonując oceny czy oferta Odwołującego
zawiera cenęrażąco niskąbrał wyłącznie pod uwagętreśćzłożonych wyjaśnień. Odwołujący
natomiast w treści wyjaśnieńzawarł jedynie trzy informacje iż: 1) nie zgadza sięiżpodana w
ofercie cena była rażąco niska; 2) jest w stanie wykonaćzamówienie zgodne z SIWZ,
dokumentacjąoraz zasadami sztuki budowlanej za cenępodanąw ofercie; 3) od lat
współpracuje z dostawcami materiałów i urządzeńróżnego typu instalacji sanitarnych i
elektrycznych i jestem w stanie nabyćww. materiały i urządzenia za cenępodanąw ofercie,
wśród których tylko pkt 3) może byćuznany za czynnik obiektywny, który mógłby
ewentualnie uzasadnićmożliwośćobniżenia cen rynkowych. WypowiedźOdwołującego w
wyjaśnieniu ceny miała niezwykle lakonicznątreść, zaśinformacja objęta punktem 3)
powyżej, zdaniem Zamawiającego nie uzasadnia sama z siebie tak rażącej dysproporcji
pomiędzy cenąpodanąw ofercie a cenami obowiązującymi na rynku oraz szacunkową
wartościązamówienia ustalonąprzez Zamawiającego z należytąstarannością. Obecna
sytuacja na rynku robót budowlanych charakteryzująca sięspadkiem cen towarów i usług
Sygn. akt KIO 2392/10
panuje co najmniej od początku 2009 roku, natomiast wartośćszacunkowa została ustalona
9 sierpnia 2010 roku.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iżprzyczynąodrzucenia oferty Odwołującego
nie był sam fakt wystąpienia różnićprocentowych, które dały jedynie asumpt do
przypuszczeńZamawiającego, iżcena podana przez Odwołującego w ofercie rzeczywiście
może byćcenąrażąco niskąa domniemanie to nie zostało obalone przez Odwołującego
mimo dania mu takiej szansy w postaci wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
podkreślił przy tym, iżbrał pod uwagęcałośćzamówienia a nie tylko elementy cenotwórcze
w zakresie instalacji ogrzewania i wentylacji o czymświadczy zwrot „w szczególności”
zawarty w treści wezwania do wyjaśnień, który nie wyczerpuje wszystkich elementów co do
których Zamawiający zażądał wyjaśnień.
Zamawiający 3 listopada 2010 r. (pismem z tej daty) przesłał pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopięodwołania, wzywając ich do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.śaden z wezwanych wykonawców nie skorzystał z
tego uprawnienia.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 31 sierpnia 2010 r. pod nr 236641 - 2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie na tablicy ogłoszeńw swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.ichtj.waw.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi dla przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia 7.029.375,20 zł, co stanowi równowartość1.831.043,29 euro.
W protokole postępowania odnotowano dodatkowo, iżdla ustalonej wartości
zamówienia kwota brutto wynosi 8.575.837,75 zł.
Sygn. akt KIO 2392/10
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia, w wysokości 8.027.531,55 zł.
W postępowaniu złożono 6 ofert z następującymi cenami, uszeregowanymi od
najniższej do najwyższej ceny:
1) 5.488.685,86 zł,
2) 7.133.920,44 zł (oferta Odwołującego),
3) 8.834.515,50 zł (oferta PROTERM),
4) 8.994.869,72 zł,
5) 10.884.078,27 zł,
6) 12.432.895,21 zł.
Zgodnie z postanowieniami pkt. XV.1 s.i.w.z. cena oferty stanowi jedyne kryterium
oceny ofert.
Natomiast według postanowienia pkt. XIV.2 „łącznącenąofertowąbrutto zamówienia
zaoferowanąprzez Wykonawcęjest cena ryczałtowa, będąca sumąarytmetycznącenłą
cznych brutto z załączonych do oferty kosztorysów ofertowych – sporządzonych oddzielnie
wraz z zestawami oferowanych materiałów”.
15 października 2010 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, w którym
wskazał, iż„zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (…) – w celu
ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca sięniniejszym o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów mających
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny = 7.133.242,94 zł brutto, a w szczególności w
zakresie instalacji ogrzewania i wentylacji”,
15 października 2010 r. Zamawiający skierował równieżdo wykonawcy, który złożył
ofertęz najniższącenąpismo, w którym wskazał, iż„zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (…) – w celu ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięniniejszym o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny = 5.488.685,86 zł
brutto, a w szczególności w zakresie:
1) zakładanych kosztów pracy,
2) materiałów,
3) prac wyburzeniowych i wnętrza,
4) instalacji ogrzewania i wentylacji włącznie z podaniem przyjętych do wyceny typów nw.
urządzeńi materiałów:
•
centrala wentylacyjna z automatyką
Sygn. akt KIO 2392/10
•
kompaktowy węzeł cio
•
wentylatory chemoodporne
•
panele chemoodporne
•
wykładziny chemoodporne
•
sufitowe panele chemoodporne.
W obu pismach Zamawiający wskazał, iż„przedmiotowe wyjaśnienia prosimy
dokonaćw formie określonej w SIWZ najpóźniej do dnia 21.10.2010 r. do godz. 15:00.
18 października 2010 r. Odwołujący w odpowiedzi przesłał pismo o następującej
treści: „Nie uważam, aby podana przeze mnie w ofercie cena była rażąco niska. Chcę
nadmienić, iżod lat współpracujęz dostawcami materiałów i urządzeńróżnego typu instalacji
sanitarnych i elektrycznych i jestem w stanie nabyćww. materiały i urządzenia za cenę
podanąw ofercie. Oświadczam, iżjestem w stanie wykonaćzamówienie zgodnie z SIWZ,
dokumentacjąoraz zasadami sztuki budowlanej za cenępodanąw ofercie tj. 7.133.242,94 zł
brutto.
W zawiadomieniu z 27 października 2010 r. Zamawiający podał następujące
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego: „Wykonawca zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego z dnia 15.10.2010 r. (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) udzielił
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Przedstawione
wyjaśnienia budząwątpliwości Zamawiającego, ponieważWykonawca wraz z wyjaśnieniami
nie dostarczył dowodów pozbawiając tym samym Zamawiającego możliwości brania pod
uwagęobiektywnych czynników przy ocenie wyjaśnień. Tym samym ocena wyjaśnieńbez
możliwości przeprowadzenia analizy dowodów uniemożliwia Zamawiającemu zgodnie z art.
90 ust. 2 dokonaćich obiektywnej i pozytywnej oceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
zawartego w Dokumentacji Technicznej (DT) Projektu remontu i adaptacji pomieszczeń
budynku laboratoryjno-biurowego Nr 2”, Tom X Kosztorysy i specyfikacje techniczne. Cena
oferty nr 5 stanowi 69% wartościśredniej ceny ofert nieodrzuconych i 83% szacunkowej
ceny Zamawiającego zawartej w ww. DT. Z analizy rynku wynika,że w poszczególnych
działach wchodzących w zakres robót obejmujących instalacje co i wentylacje występują
znaczące różnice w cenach jednostkowych pomiędzy kosztorysem inwestorskim a
kosztorysem Wykonawcy. Np. w dziale instalacji wentylacji technologicznej oraz w dziale
instalacji ciepła technologicznego różnice wynosząodpowiednio 69% i 77%, coświadczy o
znacznym niedoszacowaniu i tym samym stanowi w ocenie Zamawiającego o rażąco niskiej
cenie oferty”.
Sygn. akt KIO 2392/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, która została również
przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, a w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
oferty Odwołującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także na podstawie
innych przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 31 sierpnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje sięinteresem, gdyżzłożył ofertęz
drugąw kolejności ceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert, a wobec odrzucenia
przez Zamawiającego oferty z najniższącenąstwarza mu to realnąszansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Natomiast bezpodstawne odrzucenie jego oferty naraża
Odwołującego jednocześnie na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut, iżodrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego z powołaniem sięna przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp było
nieuzasadnione.
Sygn. akt KIO 2392/10
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia wynika, iżdecyzja Zamawiającego została
oparta wyłącznie na negatywnej ocenie udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnieńskierowane w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Jednak to nie
niewystarczająca treśćsamych wyjaśnieńmiała decydujące znaczenie dla Zamawiającego,
lecz niezałączenie do nich dowodów, które mógłby poddaćanalizie. Zamawiający uzależnił
wręcz możliwośćpozytywnej oceny wyjaśnieńOdwołującego od złożenia dowodów na ich
poparcie. Tymczasem z przepisu art. 90 ust. 3 pzp wynika dla wykonawców wezwanych do
wyjaśnieńw trybie przepisu art. 90 ust. 1 pzp nie obowiązek lecz możliwośćprzedstawienia
takich dowodów. Ponieważcała procedura przewidziana w art. 90 pzp ma charakter
wyjaśniający, a nie dowodowy (zob. wyrok Sąd Okręgowego w Poznaniu z 12 czerwca 2008
roku sygn. akt XGa 140/08), sam fakt niezałączenia dowodów nie uprawniał Zamawiającego
do negatywnej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień.
Z uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu wynika również, iżZamawiający de
facto stwierdził wystąpienie pomiędzy kosztorysem Odwołującego a kosztorysem
inwestorskim znaczących różnic w zakresie cen jednostkowych dla pewnych części
zamówienia – sięgających w podsumowaniu dla działu instalacji wentylacji technologicznej
oraz dla działu instalacji ciepła technologicznego odpowiednio 69% i 77%. W ocenie Izby
wyciągnięcie na tej podstawie przez Zamawiającego wniosku, iżcena oferty Odwołującego
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia jest rażąco niska było nieuprawnione. Z
przedstawionych na rozprawie wyliczeńZamawiającego wynika, iżudział procentowy wyżej
wymienionych działów w wartości całego zamówienia wynosi w kosztorysie inwestorskim
zaledwie 7,68 %, a w ofercie Odwołującego jeszcze mniej, bo 2,67 %. Biorąc pod uwagę, iż
ceny ofertowe w przedmiotowym postępowaniu mającharakter ryczałtu za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia, takie ustalenia nie uzasadniały po stronie Zamawiającego nawet
powstania wątpliwości czy cała oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do całości przedmiotu zamówienia.
Z kolei poczynione przez Zamawiającego ustalenie, iżcena oferty Odwołującego
stanowi 69% „średniej ceny ofert nieodrzuconych” jest zdaniem Izby oparte na błędnym
założeniu, gdyżZamawiający z góry wyłączył z tak ustalanejśredniej dwie najtańsze oferty,
które zamierzał dopiero odrzucić. Taki dobór grupy ofert jest nieadekwatny w
przedmiotowym postępowaniu i nie przesądza wżaden sposób, iżwyliczona w ten sposóbśrednia może byćuznana za posiadającąwalor „analizy rynku”. Natomiast przedstawione
dopiero w odpowiedzi na odwołanie wyliczenie, iżcena oferty Odwołującego jest niższa o
20,33% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert samo w sobie równieżnieświadczy o
tym, iżoferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenę, gdyżtrudno za takąuznaćcenę
oscylującąw granicach 80 % tak ustalonejśredniej.
Sygn. akt KIO 2392/10
Natomiast okoliczność,że cena całej oferty Odwołującego stanowi 83% ceny
szacunkowej powiększonej o podatek VAT, w ocenie Izby nie uprawniało Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzywania Odwołującego do
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 pzp. Z przepisu tego wynika bowiem, iżkorzystanie z tego
uprawnienia przez zamawiających w toku badania ofert wykonawców ograniczone jest jegościśle określonym celem, którym jest koniecznośćustalenia czy oferta danego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenę. Zważając nadto, iżcena oferty Odwołującego stanowiła
jednocześnie 89% kwoty jakąZamawiający podał przed otwarciem ofert, iżzamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, stwierdzićnależy, iżnie zachodziła w tym
przypadku koniecznośćustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw
stosunku przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iżZamawiający nie był uprawniony dożądania w trybie art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnieńod Odwołującego, gdyżcel ich złożenia w ogóle
nie zaistniał. Mimo pewnej swobody zamawiających w tym zakresie, korzystanie z instytucji
wzywania do wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny nie może byćbowiem zupełnie
uznaniowe, gdyżnaruszałoby to zasadęrównego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 pzp. Dowolnośćzamawiających we wzywaniu
wykonawców do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny mogłoby prowadzićdo
nadużywania tej instytucji w celu odrzucenia ofert wykonawców niepożądanych z powodów
pozamerytorycznych, z powołaniem sięna niedostatki udzielonych wyjaśnień. Wobec
stwierdzenia przez Izbębraku rzeczywistych podstaw do wezwania do złożenia wyjaśnieńw
celu ustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia – bez znaczenia jest czy wyjaśnienia te mogłyby zostaćuznane za
wystarczające wświetle kryteriów wskazanych w przepisie art. 90 ust. 2 pzp w sytuacji gdyby
wezwanie było uzasadnione.
W ocenie Izby, na co wskazuje treśćwezwania i oświadczenia złożone przez
Zamawiającego w toku rozprawy, Zamawiający w niewłaściwy sposób usiłował wyjaśnić
swoje wątpliwości co do zgodności realizacji przez Odwołującego zamówienia w zakresie
instalacji wentylacji technologicznej oraz dla instalacji ciepła technologicznego z
dokumentacjąprojektową. Porównanie treści wezwańskierowanych do Odwołującego i
wykonawcy, który złożył ofertęz najniższącenąwskazuje, pomimo użycia zwrotu „w
szczególności”, iżwątpliwości Zamawiającego odnośnie oferty Odwołującego dotyczyły
węższego zakresu – działu instalacji ogrzewania i wentylacji. Natomiast na rozprawie
Zamawiający wskazał, iżjego zdaniem Odwołujący nie będzie w stanie wykonaćinstalacji
wentylacji przestrzegając by wszystkie wykonywane prace oraz proponowane materiały
odpowiadały polskim normom, posiadały niezbędne atesty, spełniały obowiązujące przepisy
a także aby prace te wykonywane były zgodnie z aktualnymi Warunkami Technicznymi
Sygn. akt KIO 2392/10
Wykonania i Odbioru Instalacji Sanitarnych wydanymi przez COBRTI INSTAL, to jest
zgodnie z wytycznymi zawartymi w tomie VIII dokumentacji technicznej projektu (pkt. 3 na
str. 7), uwzględniając narażenie tej wentylacji na minimum 25 substancji chemicznych
wymienionych w tomie III dokumentacji technicznej (str. 26-27). W przypadku powstania
takich wątpliwości Zamawiający powinien je wyjaśniaćw trybie przepisu art. 87 ust. 1 pzp, a
nie za pomocąwyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny.
Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp zostało przy tym dokonane przez
Zamawiającego z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w
przepisie art. 7 ust. 1 pzp, gdyżtylko drugiemu wezwanemu wykonawcy Zamawiający ułatwił
złożenie odpowiednich wyjaśnieńprzez wskazanie elementów, które mogłyby zostać
potencjalnie uznane za obiektywne czynniki, takich jak zakładane koszty pracy czy
materiałów. Równieżten wzgląd przemawia za tym, iżodrzucenie oferty Odwołującego z
powołaniem sięna przepis art. 90 ust. 3 pzp było nieprawidłowe.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonaćZamawiający wykonując niniejszy wyrok.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego miało wpływ na wynik postępowania, i
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego. kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i nie uwzględniając wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, wobec braku
przedłożenia do akt sprawy rachunku, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Tadeusza Pawłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Tadeusz Pawłowski, 03-481 Warszawa, ul. Szanajcy 11 m 89 oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Chemii i Techniki Jądrowej, 03-195
Warszawa, ul. Dorodna 16 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset złotych zero groszy) – kwoty wpisu
uiszczonego przez Tadeusza Pawłowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Tadeusz Pawłowski, 03-481 Warszawa, ul. Szanajcy 11
m 89,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
przez Instytut Chemii i Techniki Jądrowej, 03-195 Warszawa, ul. Dorodna 16 na
rzecz Tadeusza Pawłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Tadeusz Pawłowski, 03-481 Warszawa, ul. Szanajcy 11 m 89, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 2392/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2392/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Chemii i Techniki Jądrowej z Warszawy – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę
budowlanąpn. „Wykonanie remontu i adaptacji pomieszczeńw budynku laboratoryjno-
biurowym Nr 2 na terenie Instytutu Chemii i Techniki Jądrowej przy ul. Dorodnej 16 w
Warszawie w ramach realizacji projektu POIG 02.01.00-14-111/09-00 Centrum Radiochemii i
Chemii Jądrowej na potrzeby energetyki jądrowej i medycyny nuklearnej.
27 października 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą
elektronicznąOdwołującemu – Tadeuszowi Pawłowskiemu z Warszawy prowadzącemu
działalnośćgospodarcząpod firmąTadeusz Pawłowski zawiadomienie o wynikach
postępowania: odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 90 ust. 3 pzp, ponieważzawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROTERM spółkę
z o.o. z siedzibąw Warszawie.
2 listopada 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w tym samym
dniu przekazał kopięodwołania.
Odwołujący sprecyzował w odwołaniu, iżZamawiający naruszył wskazane poniżej
przepisy ustawy pzp w następujący sposób:
1. Art. 7 ust. 1 poprzez niewłaściwąocenęoferty złożonej przez Odwołującego w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co prowadziło
do odrzucenia oferty Odwołującego, mimoże oferta nie podlega odrzuceniu ponieważw
szczególności zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest ceną
zaniżonąoraz jest uzasadniona przedmiotem zamówienia i planowanym nakładem prac jak
równieżaktualnąsytuacjąrynkową.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 4 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego niepodlegającej odrzuceniu.
3. Art. 90 ust 2 i ust. 3 poprzez błędnąocenęwyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego oraz
odrzucenie oferty mimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnieńpotwierdzających,że oferta
Odwołującego jest prawidłowa.
4. Art. 91 ust. 1 poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert w sposób niezgodny ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (zwanądalej w skrócie „s.i.w.z.”);
5. Art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2392/10
6. Wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez
PROTERM sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie jako oferty najkorzystniejszej.
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżw odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w ofercie, złożył wyjaśnienia, w których
wskazał między innymi,że stosowane przez niego ceny oparte sąna wieloletnim
doświadczeniu w realizacji zamówieńna roboty budowlane, orazże jest w stanie nabyć
materiały i urządzenia za cenępodanąw ofercie a powyższe wpływa na możliwość
wykonania zamówienia zgodnie z s.i.w.z., dokumentacjąoraz zasadami sztuki budowlanej
za cenępodanąw ofercie. Mimo takich wyjaśnień, treści oświadczeńOdwołującego
zawartych w jego ofercie, w tym w szczególności potwierdzenia prawidłowościświadczenia
usług podobnych do objętych zamówieniem, Zamawiający uznał,że złożona oferta nie może
zostaćuznana za prawidłowąi odrzucił ją, przyjmując błędne założenie,że zawiera rażąco
niskącenę. Jednocześnie Zamawiający użył bezpodstawnie wskaźników procentowych
porównując wartośćoferty Odwołującego z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu –średniąarytmetycznąpozostałych ofert nieodrzuconych. Tymczasem w postępowaniu
wykonawcy złożyli oferty zawierające bardzo różne ceny, o wartościach od 5.488.685,86 zł
do 12.432.895,21 zł brutto. Wskazywaćto może na to,że założenia przyjęte przez
Zamawiającego, w tym wartości zawarte w kosztorysie, zawierająniezgodne z
rzeczywistościąkryteria i wartości. Zgodnie z treściąofert każdy z wykonawców zapewnił
Zamawiającemu możliwośćrealizacji zamówienia zgodnie z s.i.w.z. i dokumentacją
projektową.
Odwołujący wskazał, iżchoćbrak w przepisach definicji pojęcia „rażąco niska cena",
o tyle doktryna i orzecznictwo posługująsięw miaręjednolitąinterpretacjątego pojęcia,
zgodnie z którąjest to cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia
w należyty sposób i która wskakuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 7 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1803/10). Podobnie w
doktrynie wskazuje się: z wykładni językowej pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki dajce
się łatwo stwierdzić (...) w stosunku do cen rynkowych a także do wartości zamówienia (...).
Możliwe jest też zastosowanie metody odniesienia w stosunku do innych podobnych
Sygn. akt KIO 2392/10
przedmiotów, w tym także cen innych ofert złożonych w danym postępowaniu (S. Babiarz.
Komentarz do UPZP, Warszawa 2010, Wydanie 1). W powyższym komentarzu wskazano
również,że do uznania za rażąco niskącenęnie wystarczy przyjęcie,że częśćoferty
zawiera ceny nieuzasadnione, tak jak to uczynił Zamawiający.
Odwołujący podniósł, iżprzyjęcie przez Zamawiającego określonych wartości
procentowych jako uzasadnienia odrzucenia oferty równieżjest bezpodstawne oraz
sprzeczne z utartąliniąorzecznicząKIO. Dla uznania że cena jest rażąco niska, nie jest
wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %,
30 %, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla
uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę(wyrok KIO z 13 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1492/08). Sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej pewnego poziomu, np. tańszych o
więcej niż 10 % od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości
szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (wyrok KIO z 13 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1511/08). Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1137/08) uznano,że dla oceny czy dana cena jest rażąco niska należy
uwzględnićcałokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfiki rynku którego
dotyczy realizowane zamówienie (charakteryzującego sięnp. zmianami cen, agresywną
politykącenąprzedsiębiorców działających w danym segmencie rynku). Zaśzgodnie z
wyrokiem KIO z 21 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 691/08) odnoszenie ceny oferowanej
wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz
rażąco niskąceną, nie jest wystarczające. Nie ma bowiemżądnego wzoru matematycznego,
który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny.
Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku
danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, jak teżwartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością(por. wyrok KIO z 16 lipca 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 671/08).
Zdaniem Odwołującego w obecnej sytuacji rynkowej mamy do czynienia ze spadkiem
wartości zamówieńna roboty budowlane, spadkiem cen towarów i usług, co jest
bezpośrednim efektem międzynarodowego kryzysu finansowego i kryzysu finansów
publicznych. Wyższa konkurencja, mniej zleceńpowoduje z kolei spadek wartości
zamówień, spadek cen usług i towarów, czego efektem jest możliwośćzaoferowania cen
poniżej szacunków zamawiających. Z takąsytuacjąmieliśmy do czynienia równieżw
Sygn. akt KIO 2392/10
przedmiotowym postępowaniu. Trwanie Zamawiającego w przekonaniu,że powinien
zastosowaćceny zgodne z jego szacunkami w oparciu o nieaktualne dane rynkowe może
prowadzićdo niegospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi. Odwołujący realizuje
obecnie inne zamówienia o charakterze podobnym, gdzie zastosowane zostały podobne
stawki i podobne założenia przy sporządzaniu ofert oraz, co najważniejsze, gdzie
zamówienia zostały udzielone po złożeniu przez Odwołującego dokładnie takich samych
wyjaśnieńjak w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał również, iżuzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej nie zawiera wystarczającego wyjaśnienia. W szczególności
zgodnie z nim, dwa elementy oferty budząwątpliwości Zamawiającego, gdy odniesie sięje
do wartości wskazanych w kosztorysie. Jednak nigdzie w s.i.w.z. nie znajduje sięwymóg,że
poszczególne elementy oferty wykonawców musząbyćzgodne z wartościami przyjętymi
przez Zamawiającego. Jedynie ogólna wartośćoferty jest brana pod uwagęi tylko ta wartość
jest kryterium oceny a nie poszczególne fragmenty oferty.
15 listopada 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W tym
samym dniu odpowiedźna odwołanie została przekazana faksem równieżOdwołującemu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, po pierwsze, iżpowziął
uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości ceny oferty Odwołującego. Okolicznościami,
które powinny wzbudzaćpodejrzenie o możliwości złożenia oferty z rażąco niskącenąw
stosunku do przedmiotu zamówienia sąznaczące różnice ceny w porównaniu do: (a)
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT, (b)średniej ceny grupy
ofert, (c)średniej ceny rynkowej na podobny zakres zamówienia. Wystąpienie jednej z
powyższych okoliczności nie musi prowadzićdo powzięcia wątpliwości co do prawidłowości
ceny. W sytuacji, jednak, gdy owych sygnałów jest więcej (zachodzą2 lub 3 przyczyny
wymienione powyżej), powzięcie wątpliwości powinno miećmiejsce. Potwierdzenie
powyższego stanowiska można odnaleźćw orzecznictwie, w tym m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KlO/UZP 794/08), w którym stwierdzono np.że: „Mając
powyższe na uwadze, o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w
trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp powinien decydować następujący wynik analizy złożonych ofert:
1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług
przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez
wykonawcę, 2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w
wysokości cen, 3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych. W
przedmiotowym przypadku Odwołujący złożył ofertę, której cena: jest niższa o 17 % od
Sygn. akt KIO 2392/10
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej od VAT, jest niższa o 20,33 %
odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert, oraz jest niższa o 31 % odśredniej ceny ofert
nieodrzuconych. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione było oczekiwanie wezwania do
złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie w tym
zakresie powodowałoby tworzenie (sprzyjanie) nieuczciwej konkurencji.
Po drugie, Zamawiający podniósł, iżz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
polskich sądów powszechnych oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż
Jeśli Zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp – ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy (…) (tak w
wyroku KIO z 21 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1126/09). Ponadto z orzecznictwa
wynika również, iżnie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonującychże zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (których brak w wyjaśnieniach Odwołującego), a postępowanie wyjaśniające ma
utwierdzićzamawiającego,że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie. Przy czym, zamawiający powinien braćpod uwagęwszystkie obiektywne czynniki i
przedłożone przez wykonawcędowody.
W tej sytuacji należy stwierdzić, iżteza zawarta w
odwołaniu jest nieprawdziwa. Zamawiający powinien obiektywnie ocenićczy treśćzłożonych
wyjaśnieńoparta jest na obiektywnych przestankach i jest przekonująca, tzn. czy wykonawca
udowodnił,że złożona przez niego oferta nie jest ofertązawierającąrażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia (co Zamawiający w przedmiotowym przypadku uczynił),
a nie sam wykazywać,że jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.
Po trzecie, Zmawiający wskazał, iż
dokonując oceny czy oferta Odwołującego
zawiera cenęrażąco niskąbrał wyłącznie pod uwagętreśćzłożonych wyjaśnień. Odwołujący
natomiast w treści wyjaśnieńzawarł jedynie trzy informacje iż: 1) nie zgadza sięiżpodana w
ofercie cena była rażąco niska; 2) jest w stanie wykonaćzamówienie zgodne z SIWZ,
dokumentacjąoraz zasadami sztuki budowlanej za cenępodanąw ofercie; 3) od lat
współpracuje z dostawcami materiałów i urządzeńróżnego typu instalacji sanitarnych i
elektrycznych i jestem w stanie nabyćww. materiały i urządzenia za cenępodanąw ofercie,
wśród których tylko pkt 3) może byćuznany za czynnik obiektywny, który mógłby
ewentualnie uzasadnićmożliwośćobniżenia cen rynkowych. WypowiedźOdwołującego w
wyjaśnieniu ceny miała niezwykle lakonicznątreść, zaśinformacja objęta punktem 3)
powyżej, zdaniem Zamawiającego nie uzasadnia sama z siebie tak rażącej dysproporcji
pomiędzy cenąpodanąw ofercie a cenami obowiązującymi na rynku oraz szacunkową
wartościązamówienia ustalonąprzez Zamawiającego z należytąstarannością. Obecna
sytuacja na rynku robót budowlanych charakteryzująca sięspadkiem cen towarów i usług
Sygn. akt KIO 2392/10
panuje co najmniej od początku 2009 roku, natomiast wartośćszacunkowa została ustalona
9 sierpnia 2010 roku.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iżprzyczynąodrzucenia oferty Odwołującego
nie był sam fakt wystąpienia różnićprocentowych, które dały jedynie asumpt do
przypuszczeńZamawiającego, iżcena podana przez Odwołującego w ofercie rzeczywiście
może byćcenąrażąco niskąa domniemanie to nie zostało obalone przez Odwołującego
mimo dania mu takiej szansy w postaci wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
podkreślił przy tym, iżbrał pod uwagęcałośćzamówienia a nie tylko elementy cenotwórcze
w zakresie instalacji ogrzewania i wentylacji o czymświadczy zwrot „w szczególności”
zawarty w treści wezwania do wyjaśnień, który nie wyczerpuje wszystkich elementów co do
których Zamawiający zażądał wyjaśnień.
Zamawiający 3 listopada 2010 r. (pismem z tej daty) przesłał pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopięodwołania, wzywając ich do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.śaden z wezwanych wykonawców nie skorzystał z
tego uprawnienia.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 31 sierpnia 2010 r. pod nr 236641 - 2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie na tablicy ogłoszeńw swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.ichtj.waw.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi dla przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia 7.029.375,20 zł, co stanowi równowartość1.831.043,29 euro.
W protokole postępowania odnotowano dodatkowo, iżdla ustalonej wartości
zamówienia kwota brutto wynosi 8.575.837,75 zł.
Sygn. akt KIO 2392/10
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia, w wysokości 8.027.531,55 zł.
W postępowaniu złożono 6 ofert z następującymi cenami, uszeregowanymi od
najniższej do najwyższej ceny:
1) 5.488.685,86 zł,
2) 7.133.920,44 zł (oferta Odwołującego),
3) 8.834.515,50 zł (oferta PROTERM),
4) 8.994.869,72 zł,
5) 10.884.078,27 zł,
6) 12.432.895,21 zł.
Zgodnie z postanowieniami pkt. XV.1 s.i.w.z. cena oferty stanowi jedyne kryterium
oceny ofert.
Natomiast według postanowienia pkt. XIV.2 „łącznącenąofertowąbrutto zamówienia
zaoferowanąprzez Wykonawcęjest cena ryczałtowa, będąca sumąarytmetycznącenłą
cznych brutto z załączonych do oferty kosztorysów ofertowych – sporządzonych oddzielnie
wraz z zestawami oferowanych materiałów”.
15 października 2010 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, w którym
wskazał, iż„zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (…) – w celu
ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca sięniniejszym o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów mających
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny = 7.133.242,94 zł brutto, a w szczególności w
zakresie instalacji ogrzewania i wentylacji”,
15 października 2010 r. Zamawiający skierował równieżdo wykonawcy, który złożył
ofertęz najniższącenąpismo, w którym wskazał, iż„zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (…) – w celu ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięniniejszym o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny = 5.488.685,86 zł
brutto, a w szczególności w zakresie:
1) zakładanych kosztów pracy,
2) materiałów,
3) prac wyburzeniowych i wnętrza,
4) instalacji ogrzewania i wentylacji włącznie z podaniem przyjętych do wyceny typów nw.
urządzeńi materiałów:
•
centrala wentylacyjna z automatyką
Sygn. akt KIO 2392/10
•
kompaktowy węzeł cio
•
wentylatory chemoodporne
•
panele chemoodporne
•
wykładziny chemoodporne
•
sufitowe panele chemoodporne.
W obu pismach Zamawiający wskazał, iż„przedmiotowe wyjaśnienia prosimy
dokonaćw formie określonej w SIWZ najpóźniej do dnia 21.10.2010 r. do godz. 15:00.
18 października 2010 r. Odwołujący w odpowiedzi przesłał pismo o następującej
treści: „Nie uważam, aby podana przeze mnie w ofercie cena była rażąco niska. Chcę
nadmienić, iżod lat współpracujęz dostawcami materiałów i urządzeńróżnego typu instalacji
sanitarnych i elektrycznych i jestem w stanie nabyćww. materiały i urządzenia za cenę
podanąw ofercie. Oświadczam, iżjestem w stanie wykonaćzamówienie zgodnie z SIWZ,
dokumentacjąoraz zasadami sztuki budowlanej za cenępodanąw ofercie tj. 7.133.242,94 zł
brutto.
W zawiadomieniu z 27 października 2010 r. Zamawiający podał następujące
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego: „Wykonawca zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego z dnia 15.10.2010 r. (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) udzielił
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Przedstawione
wyjaśnienia budząwątpliwości Zamawiającego, ponieważWykonawca wraz z wyjaśnieniami
nie dostarczył dowodów pozbawiając tym samym Zamawiającego możliwości brania pod
uwagęobiektywnych czynników przy ocenie wyjaśnień. Tym samym ocena wyjaśnieńbez
możliwości przeprowadzenia analizy dowodów uniemożliwia Zamawiającemu zgodnie z art.
90 ust. 2 dokonaćich obiektywnej i pozytywnej oceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
zawartego w Dokumentacji Technicznej (DT) Projektu remontu i adaptacji pomieszczeń
budynku laboratoryjno-biurowego Nr 2”, Tom X Kosztorysy i specyfikacje techniczne. Cena
oferty nr 5 stanowi 69% wartościśredniej ceny ofert nieodrzuconych i 83% szacunkowej
ceny Zamawiającego zawartej w ww. DT. Z analizy rynku wynika,że w poszczególnych
działach wchodzących w zakres robót obejmujących instalacje co i wentylacje występują
znaczące różnice w cenach jednostkowych pomiędzy kosztorysem inwestorskim a
kosztorysem Wykonawcy. Np. w dziale instalacji wentylacji technologicznej oraz w dziale
instalacji ciepła technologicznego różnice wynosząodpowiednio 69% i 77%, coświadczy o
znacznym niedoszacowaniu i tym samym stanowi w ocenie Zamawiającego o rażąco niskiej
cenie oferty”.
Sygn. akt KIO 2392/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, która została również
przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, a w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
oferty Odwołującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także na podstawie
innych przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 31 sierpnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje sięinteresem, gdyżzłożył ofertęz
drugąw kolejności ceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert, a wobec odrzucenia
przez Zamawiającego oferty z najniższącenąstwarza mu to realnąszansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Natomiast bezpodstawne odrzucenie jego oferty naraża
Odwołującego jednocześnie na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut, iżodrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego z powołaniem sięna przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp było
nieuzasadnione.
Sygn. akt KIO 2392/10
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia wynika, iżdecyzja Zamawiającego została
oparta wyłącznie na negatywnej ocenie udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnieńskierowane w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Jednak to nie
niewystarczająca treśćsamych wyjaśnieńmiała decydujące znaczenie dla Zamawiającego,
lecz niezałączenie do nich dowodów, które mógłby poddaćanalizie. Zamawiający uzależnił
wręcz możliwośćpozytywnej oceny wyjaśnieńOdwołującego od złożenia dowodów na ich
poparcie. Tymczasem z przepisu art. 90 ust. 3 pzp wynika dla wykonawców wezwanych do
wyjaśnieńw trybie przepisu art. 90 ust. 1 pzp nie obowiązek lecz możliwośćprzedstawienia
takich dowodów. Ponieważcała procedura przewidziana w art. 90 pzp ma charakter
wyjaśniający, a nie dowodowy (zob. wyrok Sąd Okręgowego w Poznaniu z 12 czerwca 2008
roku sygn. akt XGa 140/08), sam fakt niezałączenia dowodów nie uprawniał Zamawiającego
do negatywnej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień.
Z uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu wynika również, iżZamawiający de
facto stwierdził wystąpienie pomiędzy kosztorysem Odwołującego a kosztorysem
inwestorskim znaczących różnic w zakresie cen jednostkowych dla pewnych części
zamówienia – sięgających w podsumowaniu dla działu instalacji wentylacji technologicznej
oraz dla działu instalacji ciepła technologicznego odpowiednio 69% i 77%. W ocenie Izby
wyciągnięcie na tej podstawie przez Zamawiającego wniosku, iżcena oferty Odwołującego
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia jest rażąco niska było nieuprawnione. Z
przedstawionych na rozprawie wyliczeńZamawiającego wynika, iżudział procentowy wyżej
wymienionych działów w wartości całego zamówienia wynosi w kosztorysie inwestorskim
zaledwie 7,68 %, a w ofercie Odwołującego jeszcze mniej, bo 2,67 %. Biorąc pod uwagę, iż
ceny ofertowe w przedmiotowym postępowaniu mającharakter ryczałtu za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia, takie ustalenia nie uzasadniały po stronie Zamawiającego nawet
powstania wątpliwości czy cała oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do całości przedmiotu zamówienia.
Z kolei poczynione przez Zamawiającego ustalenie, iżcena oferty Odwołującego
stanowi 69% „średniej ceny ofert nieodrzuconych” jest zdaniem Izby oparte na błędnym
założeniu, gdyżZamawiający z góry wyłączył z tak ustalanejśredniej dwie najtańsze oferty,
które zamierzał dopiero odrzucić. Taki dobór grupy ofert jest nieadekwatny w
przedmiotowym postępowaniu i nie przesądza wżaden sposób, iżwyliczona w ten sposóbśrednia może byćuznana za posiadającąwalor „analizy rynku”. Natomiast przedstawione
dopiero w odpowiedzi na odwołanie wyliczenie, iżcena oferty Odwołującego jest niższa o
20,33% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert samo w sobie równieżnieświadczy o
tym, iżoferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenę, gdyżtrudno za takąuznaćcenę
oscylującąw granicach 80 % tak ustalonejśredniej.
Sygn. akt KIO 2392/10
Natomiast okoliczność,że cena całej oferty Odwołującego stanowi 83% ceny
szacunkowej powiększonej o podatek VAT, w ocenie Izby nie uprawniało Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzywania Odwołującego do
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 pzp. Z przepisu tego wynika bowiem, iżkorzystanie z tego
uprawnienia przez zamawiających w toku badania ofert wykonawców ograniczone jest jegościśle określonym celem, którym jest koniecznośćustalenia czy oferta danego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenę. Zważając nadto, iżcena oferty Odwołującego stanowiła
jednocześnie 89% kwoty jakąZamawiający podał przed otwarciem ofert, iżzamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, stwierdzićnależy, iżnie zachodziła w tym
przypadku koniecznośćustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw
stosunku przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iżZamawiający nie był uprawniony dożądania w trybie art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnieńod Odwołującego, gdyżcel ich złożenia w ogóle
nie zaistniał. Mimo pewnej swobody zamawiających w tym zakresie, korzystanie z instytucji
wzywania do wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny nie może byćbowiem zupełnie
uznaniowe, gdyżnaruszałoby to zasadęrównego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 pzp. Dowolnośćzamawiających we wzywaniu
wykonawców do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny mogłoby prowadzićdo
nadużywania tej instytucji w celu odrzucenia ofert wykonawców niepożądanych z powodów
pozamerytorycznych, z powołaniem sięna niedostatki udzielonych wyjaśnień. Wobec
stwierdzenia przez Izbębraku rzeczywistych podstaw do wezwania do złożenia wyjaśnieńw
celu ustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia – bez znaczenia jest czy wyjaśnienia te mogłyby zostaćuznane za
wystarczające wświetle kryteriów wskazanych w przepisie art. 90 ust. 2 pzp w sytuacji gdyby
wezwanie było uzasadnione.
W ocenie Izby, na co wskazuje treśćwezwania i oświadczenia złożone przez
Zamawiającego w toku rozprawy, Zamawiający w niewłaściwy sposób usiłował wyjaśnić
swoje wątpliwości co do zgodności realizacji przez Odwołującego zamówienia w zakresie
instalacji wentylacji technologicznej oraz dla instalacji ciepła technologicznego z
dokumentacjąprojektową. Porównanie treści wezwańskierowanych do Odwołującego i
wykonawcy, który złożył ofertęz najniższącenąwskazuje, pomimo użycia zwrotu „w
szczególności”, iżwątpliwości Zamawiającego odnośnie oferty Odwołującego dotyczyły
węższego zakresu – działu instalacji ogrzewania i wentylacji. Natomiast na rozprawie
Zamawiający wskazał, iżjego zdaniem Odwołujący nie będzie w stanie wykonaćinstalacji
wentylacji przestrzegając by wszystkie wykonywane prace oraz proponowane materiały
odpowiadały polskim normom, posiadały niezbędne atesty, spełniały obowiązujące przepisy
a także aby prace te wykonywane były zgodnie z aktualnymi Warunkami Technicznymi
Sygn. akt KIO 2392/10
Wykonania i Odbioru Instalacji Sanitarnych wydanymi przez COBRTI INSTAL, to jest
zgodnie z wytycznymi zawartymi w tomie VIII dokumentacji technicznej projektu (pkt. 3 na
str. 7), uwzględniając narażenie tej wentylacji na minimum 25 substancji chemicznych
wymienionych w tomie III dokumentacji technicznej (str. 26-27). W przypadku powstania
takich wątpliwości Zamawiający powinien je wyjaśniaćw trybie przepisu art. 87 ust. 1 pzp, a
nie za pomocąwyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny.
Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp zostało przy tym dokonane przez
Zamawiającego z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w
przepisie art. 7 ust. 1 pzp, gdyżtylko drugiemu wezwanemu wykonawcy Zamawiający ułatwił
złożenie odpowiednich wyjaśnieńprzez wskazanie elementów, które mogłyby zostać
potencjalnie uznane za obiektywne czynniki, takich jak zakładane koszty pracy czy
materiałów. Równieżten wzgląd przemawia za tym, iżodrzucenie oferty Odwołującego z
powołaniem sięna przepis art. 90 ust. 3 pzp było nieprawidłowe.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonaćZamawiający wykonując niniejszy wyrok.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego miało wpływ na wynik postępowania, i
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego. kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i nie uwzględniając wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, wobec braku
przedłożenia do akt sprawy rachunku, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
