rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-17
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2396/10
KIO 2396/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przez Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles
S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego, Al. Niepodległości 18, 61-713 Poznań
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przez Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles
S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego, Al. Niepodległości 18, 61-713 Poznań
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Construcciones
KIO 2396/10
y Auxillar Ferrrocarriles S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa,
Hiszpania, stanowiący koszt postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 134 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto trzydzieści cztery
złote pięćdziesiąt groszy) przez Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hziszpania na rzecz Województwa
Wielkopolskiego
z
siedzibą
Urzędu
Marszałkowskiego
Województwa
Wielkopolskiego, Al. Niepodległości 18, 61-713 Poznań stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
posiedzenie i noclegu,
3)
zwrot Urzędowi ZamówieńPublicznych z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Construcciones y Auxillar Ferrrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania kwoty 500 zł 00 gr
(słownie: pięćset złotych zero groszy), wpłaconej przez Construcciones y Auxillar
Ferrrocarriles S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania ponad
wysokośćprzewidzianego prawem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący
………………………
Członkowie
……………………….
……………………….
KIO 2396/10
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 17 listopada 2010 r. o sygn. akt: KIO 2396/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na dostawęnowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
do wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich wykonawca Construcciones y Auxiliar
de Ferrocarriles S.A. (dalej „odwołujący") złożył odwołanie wobec:
1. wyboru oferty złożonej przez spółkęPesa jako najkorzystniejszej, mimoże powinna
podlegać
odrzuceniu,
ewentualnie
spółka
powinna
zostać
wykluczona
z postępowania,
2. zaniechania dokonania prawidłowej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu,
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zaniechania odrzucenia oferty spółki Pesa z postępowania, mimoże treśćtej oferty
jest niezgodna z treściąSIWZ oraz może stanowićczyn nieuczciwej konkurencji,
5. zaniechania
wykluczenia
spółki
Pesa
z
postępowania
wobec
złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
6. zaniechania dokonania badania skuteczności i zgodności z prawem zastrzeżenia
informacji stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa w ofercie spółki Pesa,
7. zaniechania dokonania wezwania spółki Pesa do złożenia wyjaśnieńi udowodnienia,że informacje zastrzeżone w ofercie stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa,
8. zaniechania udostępnienia odwołującemu wszystkich załączników do protokołu
postępowania, w tym w szczególności opinii biegłego, który dokonywał oceny
złożonych ofert w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty spółki
Pesa jako najkorzystniejszej, pomimoże jej treśćjest niezgodna z treściąSIWZ
i powinna podlegaćodrzuceniu; ewentualne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
oraz 24 ust. 2 pkt 2 wobec zaniechania odrzucenia oferty Pesa lub wykluczenia Pesa
w związku z bezpodstawnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pesa,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, wobec zaniechania odrzucenia oferty Pesa, mimoże jej treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ, w szczególności przez brak przedłożenia przez Pesa
wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów wraz z ofertą,
3. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty Pesa, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząoraz
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej
KIO 2396/10
w postępowaniu na podstawie przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert, ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia Pesa
z postępowania w razie przesądzenia,że Pesa zaoferowała ilośćstałych miejsc
siedzących w jednym EZT w formularzu ofertowym (204), mimoże konstrukcja
pojazdu Pesa oferowanego zamawiającemu nie pozwala, aby w EZT Pesa
znajdowała siętaka ilośćstałych miejsc siedzących,
4. art. 7 ust. 1, poprzez brak zachowania przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem skuteczności
dokonanego przez Pesa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i tym samym
uniemożliwienie odwołującemu weryfikacji złożonych ofert,
5. art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, poprzez brak zachowania przejrzystości i jawności
prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego uwzględnienia zastrzeżenia
informacji przez Pesa, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Pesa bez
uprzedniego dokonania badania, czy informacje te faktycznie stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa wświetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6. art. 96 ust. 2 oraz 3, a także art. 8 ust. 1, poprzez nieudostępnienie odwołującemu po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wszystkich załączników
do protokołu, mimoże sąone jawne, w szczególności opinii biegłego, który
dokonywał oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie,
2. opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane odwołaniem, w szczególności w zakresie wadliwości
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty Pesa,
ewentualnie wykluczenie Pesa, jak równieżbezpodstawności dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pesa,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badawczo rozwojowej,
Instytutu Kolejnictwa z siedzibąw Warszawie na okolicznośćdokonania oceny
zgodności oferty Pesa i parametrów technicznych zaoferowanego pojazdu przez
Pesa z parametrami technicznymi określonymi przez zamawiającego w treści SIWZ
i ich wzajemnej zgodności, w szczególności w następującym zakresie:
•
przedłożenia przez Pesa wraz z ofertąwszystkich dokumentów wymaganych
przez zamawiającego, które pozwalająna ocenęoferty Pesa w zakresie
zgodności parametrów technicznych wskazanych przez zamawiającego
w SIWZ,
KIO 2396/10
•
posiadania przez pojazd zaoferowany przez Pesa wskazanej ilości 204 stałych
miejsc siedzących, w tym technicznej możliwości rozmieszczenia takiej ilości
miejsc
w
zaoferowanym
pojeździe,
z
uwzględnieniem
wszystkich
obowiązujących w tym zakresie norm technicznych i rozwiązańtechnicznych
pojazdu Pesa oznaczonego jako 22Wea oraz parametrów technicznych
wskazanych przez zamawiającego w SIWZ,
•
ustalenia czy w ramach 204 stałych miejsc siedzących, Pesa zaoferowała
równieżmiejsca odchylne/składane,
•
ustalenia masy służbowej zaoferowanego pojazdu, w szczególności czy masa
służbowa pojazdu Pesa jest prawidłowa, biorąc pod uwagę, obowiązujące
w tym zakresie normy techniczne i rozwiązania techniczne pojazdu Pesa
oznaczonego jako 22Wea oraz parametrów technicznych wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ, w tym równieżw kontekście zaoferowania
w pojeździe oznaczonym jako 22Wea, 204 stałych miejsc siedzących.
Odwołujący wniósł także o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanej oceny ofert,
•
dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
•
dokonania czynności odrzucenia oferty Pesa z uwagi, iżjej treśćjest niezgodna
z treściąSIWZ, ewentualnie wykluczenie Pesa z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
•
ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Pesa w przypadku przesądzenia przez
KrajowąIzbęOdwoławczą,że informacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa,
alternatywnie, w razie przesądzenia,że Pesa zastrzegła informacje w sposób
nieuprawniony, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Pesa na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp lub wykluczenia Pesa na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
•
nakazanie wykluczenia Pesa z postępowania na mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w razie przesądzenia,że Pesa zaoferowała ilośćstałych miejsc
siedzących w jednym EZT w formularzu ofertowym (204), mimoże konstrukcja
pojazdu Pesa oferowanego zamawiającemu nie pozwala, aby w EZT Pesa
znajdowała siętaka ilośćstałych miejsc siedzących,
•
udostępnienie odwołującemu na rozprawie treści oferty Pesa w części objętej
tajemnicąprzedsiębiorstwa,
KIO 2396/10
•
udostępnienia odwołującemu na rozprawie załączników do protokołu prowadzonego
postępowania w zakresie opinii biegłego, który oceniał i badał oferty złożone
w postępowaniu.
Izba ustaliła, iżwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, odwołującemu
w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
nie przysługiwało prawo wniesienia w dniu 2 listopada 2010 r. odwołania.
Izba wskazuje,że zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcy, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Dla przyznania zatem odwołującemu prawa do wniesienia odwołania konieczne
jest, aby odwołujący wykazał, iżłącznie spełnione zostały dwie przesłanki uznania jego
prawa do wnoszenia odwołania, tj. odwołujący zobowiązany jest wykazać, iżma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jednocześnie, iżponiósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iżwypełnienie obu przesłanek uznania prawa wykonawcy do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej jest zobowiązana badaćz urzędu.
Izba ustaliła, iżw pkt 8.13. i 8.14. SIWZ zamawiający wskazał następujące przesłanki
zatrzymania wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana:
1. wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 lub
pełnomocnictw, chyba,że udowodni, iżwynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie (pkt 8.13. SIWZ),
2. wykonawca odmówi podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia na
warunkach określonych w ofercie (pkt 8.14. SIWZ),
3. wykonawca nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(pkt 8.14. SIWZ),
4. zawarcie umowy w sprawie niniejszego zamówienia stanie sięniemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (pkt 8.14. SIWZ).
Jednocześnie,
na
podstawie
treści
dokumentu
gwarancyjnego
złożonego
przez odwołującego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym (Gwarancja
KIO 2396/10
przetargowa nr 9340.03.1084403-71) Izba ustaliła,że gwarancja ta przewiduje następujące
okoliczności uprawniające zamawiającego dożądania otrzymania płatności:
1. zleceniodawca, w odpowiedzi na wezwanie określone w art. 26 ust. 3 polskiej ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeńwymienionych
w art. 25 ust. 1 pkt 2 lub pełnomocnictw, chyba,że wykaże, iżwynikało to z przyczyn
od niego niezależnych,
2. wystąpiła jedna lub kilka następujących okoliczności zgodnie z art. 46 ust. 5 polskiego
Prawa zamówieńpublicznych:
•
zleceniodawca odmawia podpisania umowy o zamówienie publiczne,
•
zleceniodawca nie przedstawił wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy,
•
nie można było podpisaćumowy o zamówienie publiczne z winy leżącej po
stronie zleceniodawcy.
Izba uznała, iżanaliza przywołanej treści gwarancji uzasadnia tezę, iżodwołujący nie
wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty, poprzez wadium
w formie gwarancji złożonej przez siebie oferty.
Izba uznała,że w treści tejże gwarancji gwarant nie wskazał wszystkich okoliczności
zatrzymania wadium, które zostały wskazane przez zamawiającego w pkt. 8.14. SIWZ, co
oznacza,że oferta nie została prawidłowo zabezpieczona.
W ocenie Izby ocena postanowieńdokumentu wadialnego może opieraćsię
wyłącznie na jego literalnym brzemieniu i to z treści dokumentu gwarancyjnego powinien
wynikaćnie budzący wątpliwości interpretacyjnych katalog przesłanek zatrzymania wadium.
Treśćgwarancji
bankowej
złożonej
przez
odwołującego
wraz
z
ofertą
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zawiera katalogu
przesłanek zatrzymania wadium, który nie budziłby wątpliwości interpretacyjnych. Z jednej
bowiem strony gwarant odwołuje siędo przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, z drugiej strony
ewidentnie modyfikuje w sposób przekreślający tożsamośćznaczeniowąprzesłankę
dotyczącąniemożności podpisania umowy.
Izba stoi na stanowisku,że kwestia zamiany sformułowania „z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy” na sformułowanie „z winy leżącej po stronie zleceniodawcy” ma
KIO 2396/10
znaczenie kluczowe i przesądza o konieczności uznania,że w treści gwarancji doszło do
ograniczenia zakresu zabezpieczenia zamawiającego.
Odwołanie sięw gwarancji do art. 46 ust. 5 ustawy Pzp z jednoczesnym wskazaniem,
jakątreśćprzypisuje gwarant temu przepisowi nie pozwala przyjąć,że gwarant podjął
zobowiązanie na wypadek innej przesłanki niżwprost przez niego opisana, poprzez
sformułowanie „nie można było podpisaćumowy o zamówienie publiczne z winy leżącej po
stronie zleceniodawcy”.
Izba podziela pogląd, iżz przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie wynika
obowiązek przenoszenia do treści gwarancji treści przepisów art. 46 ust. 4a
i 5, a w konsekwencji,że wystarczającym jest odwołanie siędo wskazanych przepisów
ustawy.
Jednak w przypadku gwarancji złożonej przez odwołującego nie mamy do czynienia
z sytuacją, w której gwarant odwołuje siędo odpowiedniego przepisu ustawy i poprzestaje
na takim odwołaniu, co pozwoliłoby takiemu odwołaniu przypisaćznaczenie wynikające
z brzmienia przepisu, ale przypisuje mu własne, ograniczające odpowiedzialnośćgwaranta
znaczenie.
Ograniczenie to wynika z różnicy pomiędzy pojęciem „wina" a pojęciem „przyczyny
leżące po stronie wykonawcy". Jak wskazywano jużw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" nie musząbyćzawsze przez niego
zawinione, pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" jest pojęciem szerszym niż
pojęcie „wina”, gdyżprzyczyny te nie musząwynikaćz winy wykonawcy, ale mogąbyć
równieżwynikiem działańosób trzecich.
Złożenie nieprawidłowej gwarancji oznacza,że wadium nie zostało wniesione
i stanowi to, w ocenie Izby, realizacjęprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia złożonej przez niego oferty.
W konsekwencji oferta ta nie może byćprzedmiotem badania i oceny przez
zamawiającego.
Dlatego teżIzba, dokonując oceny na chwilęwnoszenia odwołania, uznała, iż
odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł i nie mógł
ponieśćszkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
KIO 2396/10
Izba stoi na stanowisku, powstrzymując sięjednocześnie od oceny zasadności
podnoszonych przez odwołującego zarzutów, iżnawet gdyby przyjąć, iżpowołane zarzuty
były zasadne, a tym samym uznać,że zamawiający naruszył swym postępowaniem przepisy
ustawy Pzp, to i tak odwołujący swoim działaniem spowodował, iżtakie zachowanie
zamawiającego nie może wyrządzićmu szkody. Poprzez wniesienie wadium w sposób
wadliwy spowodował bowiem, iżpo stronie zamawiającego zrodził sięobowiązek
wykluczenia go z postępowania. Sam zatem odwołujący przyczynił siędo utraty przez siebie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego
dotyczy odwołanie.
Ze względu na brak legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania,
oznaczającego jednocześnie niemożnośćmerytorycznego rozpoznania odwołania przez
Izbę, Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
koszty zastępstwa zamawiającego przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł
oraz koszty dojazdu i noclegu w kwocie 534,50 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący
………………………
Członkowie
……………………….
……………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Construcciones
KIO 2396/10
y Auxillar Ferrrocarriles S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa,
Hiszpania, stanowiący koszt postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 134 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto trzydzieści cztery
złote pięćdziesiąt groszy) przez Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hziszpania na rzecz Województwa
Wielkopolskiego
z
siedzibą
Urzędu
Marszałkowskiego
Województwa
Wielkopolskiego, Al. Niepodległości 18, 61-713 Poznań stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
posiedzenie i noclegu,
3)
zwrot Urzędowi ZamówieńPublicznych z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Construcciones y Auxillar Ferrrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania kwoty 500 zł 00 gr
(słownie: pięćset złotych zero groszy), wpłaconej przez Construcciones y Auxillar
Ferrrocarriles S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania ponad
wysokośćprzewidzianego prawem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący
………………………
Członkowie
……………………….
……………………….
KIO 2396/10
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 17 listopada 2010 r. o sygn. akt: KIO 2396/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na dostawęnowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
do wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich wykonawca Construcciones y Auxiliar
de Ferrocarriles S.A. (dalej „odwołujący") złożył odwołanie wobec:
1. wyboru oferty złożonej przez spółkęPesa jako najkorzystniejszej, mimoże powinna
podlegać
odrzuceniu,
ewentualnie
spółka
powinna
zostać
wykluczona
z postępowania,
2. zaniechania dokonania prawidłowej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu,
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zaniechania odrzucenia oferty spółki Pesa z postępowania, mimoże treśćtej oferty
jest niezgodna z treściąSIWZ oraz może stanowićczyn nieuczciwej konkurencji,
5. zaniechania
wykluczenia
spółki
Pesa
z
postępowania
wobec
złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
6. zaniechania dokonania badania skuteczności i zgodności z prawem zastrzeżenia
informacji stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa w ofercie spółki Pesa,
7. zaniechania dokonania wezwania spółki Pesa do złożenia wyjaśnieńi udowodnienia,że informacje zastrzeżone w ofercie stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa,
8. zaniechania udostępnienia odwołującemu wszystkich załączników do protokołu
postępowania, w tym w szczególności opinii biegłego, który dokonywał oceny
złożonych ofert w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty spółki
Pesa jako najkorzystniejszej, pomimoże jej treśćjest niezgodna z treściąSIWZ
i powinna podlegaćodrzuceniu; ewentualne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
oraz 24 ust. 2 pkt 2 wobec zaniechania odrzucenia oferty Pesa lub wykluczenia Pesa
w związku z bezpodstawnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pesa,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, wobec zaniechania odrzucenia oferty Pesa, mimoże jej treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ, w szczególności przez brak przedłożenia przez Pesa
wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów wraz z ofertą,
3. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty Pesa, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząoraz
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej
KIO 2396/10
w postępowaniu na podstawie przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert, ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia Pesa
z postępowania w razie przesądzenia,że Pesa zaoferowała ilośćstałych miejsc
siedzących w jednym EZT w formularzu ofertowym (204), mimoże konstrukcja
pojazdu Pesa oferowanego zamawiającemu nie pozwala, aby w EZT Pesa
znajdowała siętaka ilośćstałych miejsc siedzących,
4. art. 7 ust. 1, poprzez brak zachowania przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem skuteczności
dokonanego przez Pesa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i tym samym
uniemożliwienie odwołującemu weryfikacji złożonych ofert,
5. art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, poprzez brak zachowania przejrzystości i jawności
prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego uwzględnienia zastrzeżenia
informacji przez Pesa, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Pesa bez
uprzedniego dokonania badania, czy informacje te faktycznie stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa wświetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6. art. 96 ust. 2 oraz 3, a także art. 8 ust. 1, poprzez nieudostępnienie odwołującemu po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wszystkich załączników
do protokołu, mimoże sąone jawne, w szczególności opinii biegłego, który
dokonywał oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie,
2. opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane odwołaniem, w szczególności w zakresie wadliwości
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty Pesa,
ewentualnie wykluczenie Pesa, jak równieżbezpodstawności dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pesa,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badawczo rozwojowej,
Instytutu Kolejnictwa z siedzibąw Warszawie na okolicznośćdokonania oceny
zgodności oferty Pesa i parametrów technicznych zaoferowanego pojazdu przez
Pesa z parametrami technicznymi określonymi przez zamawiającego w treści SIWZ
i ich wzajemnej zgodności, w szczególności w następującym zakresie:
•
przedłożenia przez Pesa wraz z ofertąwszystkich dokumentów wymaganych
przez zamawiającego, które pozwalająna ocenęoferty Pesa w zakresie
zgodności parametrów technicznych wskazanych przez zamawiającego
w SIWZ,
KIO 2396/10
•
posiadania przez pojazd zaoferowany przez Pesa wskazanej ilości 204 stałych
miejsc siedzących, w tym technicznej możliwości rozmieszczenia takiej ilości
miejsc
w
zaoferowanym
pojeździe,
z
uwzględnieniem
wszystkich
obowiązujących w tym zakresie norm technicznych i rozwiązańtechnicznych
pojazdu Pesa oznaczonego jako 22Wea oraz parametrów technicznych
wskazanych przez zamawiającego w SIWZ,
•
ustalenia czy w ramach 204 stałych miejsc siedzących, Pesa zaoferowała
równieżmiejsca odchylne/składane,
•
ustalenia masy służbowej zaoferowanego pojazdu, w szczególności czy masa
służbowa pojazdu Pesa jest prawidłowa, biorąc pod uwagę, obowiązujące
w tym zakresie normy techniczne i rozwiązania techniczne pojazdu Pesa
oznaczonego jako 22Wea oraz parametrów technicznych wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ, w tym równieżw kontekście zaoferowania
w pojeździe oznaczonym jako 22Wea, 204 stałych miejsc siedzących.
Odwołujący wniósł także o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanej oceny ofert,
•
dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
•
dokonania czynności odrzucenia oferty Pesa z uwagi, iżjej treśćjest niezgodna
z treściąSIWZ, ewentualnie wykluczenie Pesa z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
•
ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Pesa w przypadku przesądzenia przez
KrajowąIzbęOdwoławczą,że informacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa,
alternatywnie, w razie przesądzenia,że Pesa zastrzegła informacje w sposób
nieuprawniony, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Pesa na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp lub wykluczenia Pesa na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
•
nakazanie wykluczenia Pesa z postępowania na mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w razie przesądzenia,że Pesa zaoferowała ilośćstałych miejsc
siedzących w jednym EZT w formularzu ofertowym (204), mimoże konstrukcja
pojazdu Pesa oferowanego zamawiającemu nie pozwala, aby w EZT Pesa
znajdowała siętaka ilośćstałych miejsc siedzących,
•
udostępnienie odwołującemu na rozprawie treści oferty Pesa w części objętej
tajemnicąprzedsiębiorstwa,
KIO 2396/10
•
udostępnienia odwołującemu na rozprawie załączników do protokołu prowadzonego
postępowania w zakresie opinii biegłego, który oceniał i badał oferty złożone
w postępowaniu.
Izba ustaliła, iżwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, odwołującemu
w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
nie przysługiwało prawo wniesienia w dniu 2 listopada 2010 r. odwołania.
Izba wskazuje,że zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcy, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Dla przyznania zatem odwołującemu prawa do wniesienia odwołania konieczne
jest, aby odwołujący wykazał, iżłącznie spełnione zostały dwie przesłanki uznania jego
prawa do wnoszenia odwołania, tj. odwołujący zobowiązany jest wykazać, iżma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jednocześnie, iżponiósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iżwypełnienie obu przesłanek uznania prawa wykonawcy do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej jest zobowiązana badaćz urzędu.
Izba ustaliła, iżw pkt 8.13. i 8.14. SIWZ zamawiający wskazał następujące przesłanki
zatrzymania wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana:
1. wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 lub
pełnomocnictw, chyba,że udowodni, iżwynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie (pkt 8.13. SIWZ),
2. wykonawca odmówi podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia na
warunkach określonych w ofercie (pkt 8.14. SIWZ),
3. wykonawca nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(pkt 8.14. SIWZ),
4. zawarcie umowy w sprawie niniejszego zamówienia stanie sięniemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (pkt 8.14. SIWZ).
Jednocześnie,
na
podstawie
treści
dokumentu
gwarancyjnego
złożonego
przez odwołującego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym (Gwarancja
KIO 2396/10
przetargowa nr 9340.03.1084403-71) Izba ustaliła,że gwarancja ta przewiduje następujące
okoliczności uprawniające zamawiającego dożądania otrzymania płatności:
1. zleceniodawca, w odpowiedzi na wezwanie określone w art. 26 ust. 3 polskiej ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeńwymienionych
w art. 25 ust. 1 pkt 2 lub pełnomocnictw, chyba,że wykaże, iżwynikało to z przyczyn
od niego niezależnych,
2. wystąpiła jedna lub kilka następujących okoliczności zgodnie z art. 46 ust. 5 polskiego
Prawa zamówieńpublicznych:
•
zleceniodawca odmawia podpisania umowy o zamówienie publiczne,
•
zleceniodawca nie przedstawił wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy,
•
nie można było podpisaćumowy o zamówienie publiczne z winy leżącej po
stronie zleceniodawcy.
Izba uznała, iżanaliza przywołanej treści gwarancji uzasadnia tezę, iżodwołujący nie
wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty, poprzez wadium
w formie gwarancji złożonej przez siebie oferty.
Izba uznała,że w treści tejże gwarancji gwarant nie wskazał wszystkich okoliczności
zatrzymania wadium, które zostały wskazane przez zamawiającego w pkt. 8.14. SIWZ, co
oznacza,że oferta nie została prawidłowo zabezpieczona.
W ocenie Izby ocena postanowieńdokumentu wadialnego może opieraćsię
wyłącznie na jego literalnym brzemieniu i to z treści dokumentu gwarancyjnego powinien
wynikaćnie budzący wątpliwości interpretacyjnych katalog przesłanek zatrzymania wadium.
Treśćgwarancji
bankowej
złożonej
przez
odwołującego
wraz
z
ofertą
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zawiera katalogu
przesłanek zatrzymania wadium, który nie budziłby wątpliwości interpretacyjnych. Z jednej
bowiem strony gwarant odwołuje siędo przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, z drugiej strony
ewidentnie modyfikuje w sposób przekreślający tożsamośćznaczeniowąprzesłankę
dotyczącąniemożności podpisania umowy.
Izba stoi na stanowisku,że kwestia zamiany sformułowania „z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy” na sformułowanie „z winy leżącej po stronie zleceniodawcy” ma
KIO 2396/10
znaczenie kluczowe i przesądza o konieczności uznania,że w treści gwarancji doszło do
ograniczenia zakresu zabezpieczenia zamawiającego.
Odwołanie sięw gwarancji do art. 46 ust. 5 ustawy Pzp z jednoczesnym wskazaniem,
jakątreśćprzypisuje gwarant temu przepisowi nie pozwala przyjąć,że gwarant podjął
zobowiązanie na wypadek innej przesłanki niżwprost przez niego opisana, poprzez
sformułowanie „nie można było podpisaćumowy o zamówienie publiczne z winy leżącej po
stronie zleceniodawcy”.
Izba podziela pogląd, iżz przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie wynika
obowiązek przenoszenia do treści gwarancji treści przepisów art. 46 ust. 4a
i 5, a w konsekwencji,że wystarczającym jest odwołanie siędo wskazanych przepisów
ustawy.
Jednak w przypadku gwarancji złożonej przez odwołującego nie mamy do czynienia
z sytuacją, w której gwarant odwołuje siędo odpowiedniego przepisu ustawy i poprzestaje
na takim odwołaniu, co pozwoliłoby takiemu odwołaniu przypisaćznaczenie wynikające
z brzmienia przepisu, ale przypisuje mu własne, ograniczające odpowiedzialnośćgwaranta
znaczenie.
Ograniczenie to wynika z różnicy pomiędzy pojęciem „wina" a pojęciem „przyczyny
leżące po stronie wykonawcy". Jak wskazywano jużw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" nie musząbyćzawsze przez niego
zawinione, pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" jest pojęciem szerszym niż
pojęcie „wina”, gdyżprzyczyny te nie musząwynikaćz winy wykonawcy, ale mogąbyć
równieżwynikiem działańosób trzecich.
Złożenie nieprawidłowej gwarancji oznacza,że wadium nie zostało wniesione
i stanowi to, w ocenie Izby, realizacjęprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia złożonej przez niego oferty.
W konsekwencji oferta ta nie może byćprzedmiotem badania i oceny przez
zamawiającego.
Dlatego teżIzba, dokonując oceny na chwilęwnoszenia odwołania, uznała, iż
odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł i nie mógł
ponieśćszkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
KIO 2396/10
Izba stoi na stanowisku, powstrzymując sięjednocześnie od oceny zasadności
podnoszonych przez odwołującego zarzutów, iżnawet gdyby przyjąć, iżpowołane zarzuty
były zasadne, a tym samym uznać,że zamawiający naruszył swym postępowaniem przepisy
ustawy Pzp, to i tak odwołujący swoim działaniem spowodował, iżtakie zachowanie
zamawiającego nie może wyrządzićmu szkody. Poprzez wniesienie wadium w sposób
wadliwy spowodował bowiem, iżpo stronie zamawiającego zrodził sięobowiązek
wykluczenia go z postępowania. Sam zatem odwołujący przyczynił siędo utraty przez siebie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego
dotyczy odwołanie.
Ze względu na brak legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania,
oznaczającego jednocześnie niemożnośćmerytorycznego rozpoznania odwołania przez
Izbę, Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
koszty zastępstwa zamawiającego przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł
oraz koszty dojazdu i noclegu w kwocie 534,50 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący
………………………
Członkowie
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
