rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-17
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 2398 /10
KIO/ 2398 /10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o. (Lider konsorcjum),
Grontmij Nederland B. V. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera 60 – 164 Poznań,
ul. Ziębicka 35, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Poznaniu, 61 –
745 Poznań, Al. Marcinkowskiego 32.
przy udziale wykonawcy Agencja Inwestycyjna "TERRA" Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka
komandytowa, 60-586 Poznań, ul. Botaniczna 24/3 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
oraz
przy udziale wykonawcy „ABAKUS” Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara
Kubiak, 60-187 Poznań, ul. Pozdawnicka 22 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o. (Lider konsorcjum),
Grontmij Nederland B. V. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera 60 – 164 Poznań,
ul. Ziębicka 35, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Poznaniu, 61 –
745 Poznań, Al. Marcinkowskiego 32.
przy udziale wykonawcy Agencja Inwestycyjna "TERRA" Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka
komandytowa, 60-586 Poznań, ul. Botaniczna 24/3 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
oraz
przy udziale wykonawcy „ABAKUS” Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara
Kubiak, 60-187 Poznań, ul. Pozdawnicka 22 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o. (Lider
konsorcjum), Grontmij Nederland B. V. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera
60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o., Grontmij
Nederland B. V., 60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku sygn. akt. KIO 2398/10
W dniu 2 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tj. konsorcjum w składzie: Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu oraz Grontmij
Nederland B. V. z głównąsiedzibąw Holandii (dalej „Grontmij” lub „Odwołujący”
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Sąd Okręgowy w Poznaniu
reprezentowany przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Poznaniu. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczy usługi pn. „Świadczenie usługi pełnienia nadzoru
inwestorskiego w ramach realizacji zadania pod nazwą„Budowa budynku dla Sądu
Okręgowego i Sądu Rejonowego w Poznaniu, przy ul. Kościuszki 136". Odwołanie
wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst. jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami - dalej: „ustawa
Pzp")
Data i miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu - zostało ono zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2010-093734
z dnia 19/07/2010 oraz na stronie
internetowej Zamawiającego: www.poznan.so.gov.pl.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp; art. 24 ust.
4 ustawy Pzp; art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez:
(I) zaniechanie wykluczenia z postępowania:
a) Wykonawcy: Agencja Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka Komandytowa,
z siedzibąw Poznaniu, (dalej: „Wykonawca TERRA"), pomimo, iżWykonawca ten nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
b) Wykonawcy: Barbara Kubiak prowadząca działalnośćgospodarcza pod nazwą„ABAKUS
Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak", z siedzibąw Poznaniu (dalej:
„Wykonawca ABAKUS"), pomimo, iżWykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
(II) zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania, tj. ofert złożonych przez „WykonawcęTERRA"
i „WykonawcęABAKUS";
(III) zaniechanie wykluczenia „Wykonawcy TERRA" z postępowania i odrzucenia jego oferty,
pomimo, iżWykonawca ten nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą
(IV) zaniechanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „Wykonawcy TERRA" do
złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
(V) zaniechanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „Wykonawcy ABAKUS" do
złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
(VI) czynność
wyboru
oferty
złożonej
przez
„Wykonawcę
TERRA"
jako
oferty
najkorzystniejszej;
Odwołujący wnosił o:
(1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty
złożonej przez „WykonawcęTERRA" jako oferty najkorzystniejszej;
(2)
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert;
(3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawców:
„TERRA" i „ABAKUS" do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a w razie ich niezłożenia, do wykluczenia ww. Wykonawców z postępowania
i odrzucenia złożonych przez nich ofert;
(4)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego „Wykonawcy TERRA" i odrzucenia jego oferty, jako iżnie wniósł wadium
na przedłużony okres związania ofertą
(5)
nakazanie
Zamawiającemu
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że Zamawiający dnia 22 października 2010
roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego. Za najkorzystniejsząZamawiający uznał ofertęzłożonąprzez
„WykonawcęTERRA".
Odwołujący stwierdził w oparciu o dokumentacjępostępowania,że wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez „WykonawcęTERRA" oraz zaniechanie wykluczenia
oferty „Wykonawcy ABAKUS" nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wykonawcy
ci nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i powinni zostaćwykluczeni na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo
„Wykonawca TERRA" nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertąw związku z
czym podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto
zarówno oferta złożona przez „WykonawcęTERRA" oraz oferta złożona przez „Wykonawcę
ABAKUS" powinny zostaćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części X pkt. 1 ust.4) f)
postawił następujący wymóg dla inspektora nadzoru w branży teletechnicznej:
Osoba musi spełniać następujące warunki:
- posiadać uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie - do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo
budowlane lub ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów. Zakres uprawnień musi obejmować sieci, linie, instalacje
i urządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla
telekomunikacji radiowej,
- minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub
kierowaniu budową w swojej specjalności, w której została wskazana w niniejszym
postępowaniu.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2e ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 roku (Dz. U.
2006, nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) uprawnienia budowlane sąudzielane m.in.
w specjalności telekomunikacyjnej. Natomiast zgodnie z § 22 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie:
Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszą.
Zamawiający wymagał zatem posiadania przez ww. specjalistęuprawnieńbudowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, które
zostały wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane
albo ważnych uprawnieńbudowlanych wydanych na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów, czyli w tym wypadku posiadania przez jedna osobęuprawnieńw telekomunikacji
przewodowej bez ograniczeńoraz uprawnieńw telekomunikacji radiowej bez ograniczeń.
„Wykonawca TERRA" przedstawił w swojej ofercie na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej 2 osoby: Pana Mieczysława Szukała, który posiada „uprawnienia nr
0003/96/U do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
w zakresie: sieci, linie, instalacje iurządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz
z infrastrukturą towarzyszącą oraz Pana Włodzimierza Manickiego, który posiada „uprawnienia nr
1062/98/U do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej dla
telekomunikacji radiowej". .
Zgodnie z zapisami części X pkt. 1 4) f) SIWZ miała to być„osoba", a więc jeden
człowiek/specjalista posiadający uprawnienia opisane w tym warunku. Zauważyćtu należy,
ze identyczny podgląd w kwestii interpretacji tego zapisu wyraził sam Zamawiający
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.10.2010 r., a dotyczyło to oferty
Wykonawcy MDR Sp. z o.o.:
„W odpowiedzi Wykonawca przedłożył informacje o dwóch osobach (...), które to łącznie
spełniały określony w części X pkt. 1 ust. 1 lit. f) wymóg dla inspektorem nadzoru w branży
teletechnicznej. Jest to oczywista sprzecznośćnie tylko z wymogami SIWZ, ale i techniczną
możliwościąsprawowania nadzoru w danej branży przez ciało kolegialne."
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazywał,że „Wykonawca TERRA" podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać
odrzucona, jako oferta Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto treśćzłożonej przez tego Wykonawcęoferty jest niezgodna
z treściąpunktu X pkt. 1 ust. 1 lit. f) SIWZ.
„Wykonawca ABAKUS" na stanowisko inspektora nadzoru w branży teletechnicznej
przedstawił w swojej ofercie Pana Przemysława Głowińskiego, który posiada: „uprawnienia
budowlane nr 1254/98/ tj. uprawnienia w telekomunikacji do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturątowarzyszącą- bez ograniczeń. Uprawnienia te zostały wydane przez
PaństwowąInspekcjęTelekomunikacyjnąi Pocztowąw Warszawie w dniu 22.09.1998 r." Nie
sąto jednak uprawnienia wymagane przez Zamawiającego w części X pkt. 1 ust. 1 lit. f
SIWZ, ponieważobejmujątylko telekomunikacjęprzewodową, a nie obejmują
telekomunikacji radiowej.
W związku z powyższym, Odwołujący podnosił,że „Wykonawca ABAKUS" podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać
odrzucona, jako oferta Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto treśćzłożonej przez tego Wykonawcęoferty jest niezgodna
z treściączęści X pkt. 1 ust. 1 lit. f) SIWZ.
Ponadto Odwołujący wnosił o wykluczenie „Wykonawcy ABAKUS" z niniejszego
postępowania oraz o odrzucenie jego oferty, jako Wykonawcy, który nie uzupełnił, na
wezwanie Zamawiającego z dnia 21.09.2010 r., dokumentów i oświadczeńpotwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym, iż„Wykonawca ABAKUS" przy realizacji niniejszego zamówienia, ma
zamiar korzystaćz zasobów podmiotu trzeciego, a mianowicie z osób zdolnych do
wykonania zamówienia, a pozostających w dyspozycji podmiotu trzeciego, to powinien on
przedstawićw odniesieniu do tego podmiotu trzeciego, dokumenty, o których mowa w części
XII SIWZ pkt. 2. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.09.2010 r. „Wykonawca
ABAKUS" potwierdził,że osoba Pana Jacka Wiktora, która została użyczona „Wykonawcy
ABAKUS" na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez podmiot „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor"
z siedzibąw Poznaniu (zobowiązanie na str. 52 oferty), będzie brała udział w realizacji niniejszego
zamówienia. Jednocześnie w piśmie z dnia 23.09.2010 r. „Wykonawca ABAKUS" wykluczył
udział w realizacji zamówienia podmiotu użyczającego mu swego potencjału osobowego,
tj. „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor" z siedzibąw Poznaniu.
Odwołujący wskazuje,że stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. 2009, nr 226, poz. 1817) - zwanego dalej: „rozporządzeniem" - jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2
rozporządzenia.
Zamawiającyżądanie takie sformułował w części XI pkt. 2 a SIWZ. Dodatkowo, powołując
sięna brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy stwierdzić, iż§ 1 ust. 2 rozporządzenia
znajduje zastosowanie do przypadków, gdy Wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia powołuje sięna osoby zdolne do wykonania zamówienia należące do innych
podmiotów, tj. podmiotów, które dysponujątakimi osobami. W takim przypadku mamy do
czynienia z dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
pośredni (tzw. dysponowanie pośrednie). Ponadto, Odwołujący powoływał sięna sięna
opiniąprawnąz dnia 24.06.2010 r. opublikowanąprzez mgr IzabelęŁazugęna stronie
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie stwierdzono,że: „możliwość żądania
przez zamawiającego od wykonawcy - na zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia -
przedstawienia dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia odnoszących się do
podmiotów trzecich, na których osobach (zasobach osobowych) wykonawca polega w celu
wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
dotyczy wyłącznie tych przypadków, gdy osoby te pozostają w dyspozycji tych podmiotów
trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy (dysponowanie pośrednie), a podmioty te
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia"
1
.
Reasumując powyższąargumentację, Odwołujący stwierdził, iż„Wykonawca ABAKUS"
odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 21. 09.2010 r. miał obowiązek, w związku
z zapisem części XI pkt. 2 a SIWZ, przedstawićdokumenty wymienione w części XI pkt 2
SIWZ dotyczące podmiotu „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor" z siedzibąw Poznaniu.
Wykonawca ten, bowiem będzie korzystał przy wykonywaniu niniejszego zamówienia
z osoby Pana Jacka Wiktora, który jednak w tym okresie będzie pozostawał w dyspozycji
podmiotu trzeciego. Jako, iż„Wykonawca ABAKUS" nie przedstawił stosownych
dokumentów i oświadczeń, powinien zostaćwykluczony z niniejszego postępowania, a jego
oferta powinna zostaćodrzucona, gdyżnie potwierdziła spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zaniechanie wykluczenia z przedmiotowego postępowania „Wykonawcy TERRA",
jako wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania oferta.
Odwołujący podnosił,że dnia 28.10.2010 r. upłynął termin związania ofertąi ważności
wadium Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. „Wykonawca TERRA", jako Wykonawca, którego oferta została
uznana za ofertęnajkorzystniejszązłożonąw niniejszym postępowaniu, miał obowiązek
przedłużyćokres związania wadium, wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr 953 - A 248564 ważnej do dnia 29.10.2010 r. włącznie, co najmniej do
dnia wskazanego w dyspozycji art. 46 ust. 1a Pzp. Wykonawca ten jednak nie przedstawił
Zamawiającemu odpowiednio oryginału aneksu do przedmiotowej gwarancji, ani teżnie
wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp pełni przede wszystkim rolękompensacyjną
polegającąna ochronie uzasadnionych interesów organizatora przetargu. Aby interesy
Zamawiającego były skutecznie zabezpieczone, musi on fizycznie posiadaćdokument
gwarancji, w przypadku wniesienia przez Wykonawcęwadium w jednej z form
przewidzianych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
1
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1020:dopuszczalnosc zadania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego w wykonawca polega w celu wykazania
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamowieni.html; stan na dzień01.11.2010 r.
publicznego wadium zabezpiecza ofertę, a o wadze jego prawidłowego wniesieniaświadczy
fakt, iżnie wniesienie wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania ofertąstanowi
przesłankędo wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.). Zatem oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium wtedy i tylko wtedy, gdy
Zamawiający ma możliwośćprzez cały okres związania ofertąprawo i możliwość
skutecznego skorzystania zabezpieczenia, jakim jest wadium w sytuacjach określonych
w ustawie Pzp. Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza równieżorzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez Odwołującego.
Opierając sięna przytoczonej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdził,że od dnia
30.10.2010 r. „Wykonawca TERRA" nie jest jużuczestnikiem postępowania, a jego oferta
z mocy prawa stała sięofertąodrzuconąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
Interes Odwołującego
Działania Zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu naruszająinteres
Odwołującego. Gdyby bowiem Zamawiający nie zaniechał wykluczenia Wykonawców:
„TERRA" oraz „ABAKUS" oraz odrzucenia ich ofert, oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Zatem wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni uzasadnione, zaśżądanie określone powyżej w pełni zasługująna uwzględnienie.
W dniu 5 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcęAgencja
Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka Komandytowa z siedzibą
w Poznaniu.
Przystąpienie zgłoszono na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp nie popierając
argumentacji orazżądańOdwołującego.
Informacjęo wniesieniu odwołania wraz z jego kopią(odwołanie zostało wniesione do KIO
z datą2 listopada br.), Zamawiający przekazał zgłaszającemu przystąpienie w dniu
3 listopada br., przystąpienie zostało zatem wniesione z zachowaniem terminu zawitego.
Zgłaszający przystąpienieżądał oddalenia przedmiotowego odwołania w całości gdyżjest
ono niezasadne merytorycznie.
1. Przystępujący stwierdził,że nie ma podstaw do wzywania przez Zamawiającego do
złożenia wymaganych przez niego oświadczeńi dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, gdyżoświadczenia i dokumenty wymagane w zakresie
kompetencji osób, biorących udział w realizacji zamówienia zostały zamieszczone w ofercie
Przystępującego;
2. Złożone w postępowaniu przez Przystępującego dowody wniesienia wadium
zabezpieczająZamawiającego w całym okresie związania ofertą, wraz z okresem
przedłużonym, do dnia 28.11.2010 roku.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał, co następuje:
1.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł, aby funkcje osób
zdolnych do wykonania zamówienia, nie mogły byćdzielone. Uczynił jedynie zastrzeżenie,
co do możliwości ich łączenia. Dalej Zamawiający nie określił równieżani dolnej ani górnej
granicy liczebności zespołu specjalistów. Jeśli więc istniejąrozdzielnie uprawnienia
w telekomunikacji przewodowej bez ograniczeńi równolegle uprawnienia w telekomunikacji
radiowej bez ograniczeń, to nie można tu stosowaćwykładni słownej zapisów SIWZ
i zmuszaćwykonawców do przedstawienia jednego specjalisty, posiadającego oba typy
kwalifikacji. Postępowanie takie oznaczałoby rażące ograniczanie konkurencji. Nadmienić
należy,że nie ma równieżprzesłanek technicznych do konieczności wykonywania funkcji
nadzoru inwestorskiego w zakresie obu ww. uprawnieńłącznie.
Przystępujący podkreślał,że osoby przedstawione przez niego w ofercie na stanowisko
inspektora nadzoru branży teletechnicznej w pełni spełniająwymagania, określone przez
Zamawiającego w SIWZ.
2.
Przystępujący w swojej ofercie złożył potwierdzenie wniesienia wadium w postaci Gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 953-A 248564 z dnia 25.08.2010 r., udzielonej przez
UNIQA Towarzystwo UbezpieczeńSA, ważnej w okresie od 30.08.2010 do dnia 29.10.2010.
W dniu 29 października br. o godzinie 14.00 w siedzibie Zamawiającego złożony został
Aneks nr 1 do ww. Gwarancji wydany przez Gwaranta w dniu 27.10.2010, zmieniający okres
obowiązywania gwarancji na czas od 30.08.2010 do dnia 28.11.2010, tym samym
Przystępujący zabezpieczył ciągłośćzabezpieczenia interesu Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu.
Wskazując na interes prawny polegający na tym, iżżądania wykluczenia i/lub odrzucenia
skierowane sądo jego oferty w oparciu o nieprawdziwe i nieuzasadnione argumenty
i zarzuty - w sposób oczywisty narusza to interes prawny i majątkowy Spółki, albowiem to
jego oferta została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejsząi to Przystępujący
oczekuje na zawarcie umowy.
W dniu 5 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcęABAKUS
Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak z siedzibą w Poznaniu.
Przystąpienie zgłoszono na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp nie popierając
argumentacji orazżądańOdwołującego.
Informacjęo wniesieniu odwołania wraz z jego kopią(odwołanie zostało wniesione do KIO
z datą2 listopada br.), Zamawiający przekazał zgłaszającemu przystąpienie w dniu
3 listopada br., przystąpienie zostało zatem wniesione z zachowaniem terminu zawitego.
Wykonawca „ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak", zwany
dalej ABAKUS przystąpił do odwołania złożonego przez WykonawcęGRONTMIJ w zakresie
zarzutów przeciwko zarzutom Wykonawcy „Agencja Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o.
i Wspólnicy Spółka Komandytowa", zwanego dalej TERRĄpo stronie Odwołującego,
a w zakresie zarzutów dotyczących personelu Wykonawcy ABAKUS po stronie
Zamawiającego.
Poinformował, iżjego zdaniem interpretacja Zamawiającego w sprawie spełnienia warunków
Inspektora Nadzoru w branży teletechnicznej jest prawidłowa i zgodna z przyjętąpraktyką
w przedmiotowej branży. Tym samym Wykonawca ABAKUS posiada interes prawny
polegający na tym,że Wykonawca TERRA winien zostaćwykluczony z przedmiotowego
postępowania za brak wadium, a tym samym oferta Wykonawcy ABAKUS - jako ważna
spełnia walor oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów zaniechania wykluczenia wskazywanych
wykonawców i nieodrzucenia ich ofert oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie następnej w kolejności oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu pod względem wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W toku prowadzonej rozprawy Odwołujący sięwycofał zarzut dotyczący
niewniesienia/nieprzedłużenia wadium na przedłużony termin związania ofertą. Wykonawca
ABAKUS zgłaszający przystąpienie, w związku z wezwaniem składu orzekającego Izby, złożył
oświadczenie, iżzgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia części X noszącej tytuł
Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków pkt 1. ust.4) f określił, iżwykonawcy mająw przypadku warunku osób zdolnych do
wykonania zamówienia wykazaćsiędysponowaniem osobami, w tym inspektorem nadzoru
w branży teletechnicznej. Osoba ta musiała spełniaćnastępujące warunki:
- posiadać uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie - do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo
budowlane lub ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów. Zakres uprawnień musi obejmować sieci, linie, instalacje
i urządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla
telekomunikacji radiowej,
- minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub
kierowaniu budową w swojej specjalności, w której została wskazana w niniejszym
postępowaniu.
Wykonawcy mogli polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym
i osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnićZamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z zapisami części XI SIWZ dotyczącej Informacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy,
Wykonawcy, zgodnie z pkt 2a, wykazując spełnianie warunków poprzez poleganie na
zasobach innych podmiotów, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
mieli przedstawićw odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wskazane w Częszu XI SIWZ
pkt 2 czyli dokumenty na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 ustawy Pzp.
Wykonawca TERRA w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej 2 osoby: inż. Mieczysława Szukałę, który posiada „uprawnienia nr
0003/96/U do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie: sieci, linie, instalacje iurządzenia liniowe oraz stacyjne dla
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń oraz inż.
Włodzimierza Manickiego, który posiada „uprawnienia nr 1062/98/U do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji radiowej w zakresie
obiektów nadawczych radiofonii i TV naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów
radiokomunikacyjnych".
Wykonawca ABAKUS w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej Pana Przemysława Głowińskiego, który posiada: „uprawnienia
budowlane nr 1254/98/ tj. uprawnienia w telekomunikacji do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturątowarzyszącą- bez ograniczeń.
Ponadto Wykonawca ABAKUS w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora
nadzoru w branży drogowej osobęJacka Wiktora, osobąktórego dysponował będzie według
załączonego do oferty zobowiązania, które to podpisała osoba upoważniona do
reprezentowania firmy P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor jako właścicielka. W zakresie tym
Wykonawca ABAKUS w dniu 21 września 2010 roku został wezwany przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień:
a)
„czy firma P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor udostępniająca osobę Jacka Wiktora
pełniącego funkcję inspektora nadzoru robót drogowych będzie realizowała część
zamówienia jako podwykonawca, czy też podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia
b)
W sytuacji gdy podmiot ten będzie realizował cześć zamówienia, Zamawiający żąda
od wykonawcy na podstawi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tego
podmiotu dokumentów wskazanych w części XI SIWZ pkt 2.”
Na wezwanie to wykonawca ABAKUS odpowiedział w dniu 24 września 2010 roku,
składając wyjaśnienia i oświadczenia, iżpodmiot P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor nie będzie
brała udziału w realizowaniu przedmiotowego zamówienia, tylko osoba pana Jacka Wiktora.
W zakresie uprawnieńdotyczących specjalistów z branży teletechnicznej obaj
wykonawcy nie byli wzywani do złożenia wyjaśnieńlub uzupełniania dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w branży teletechnicznej wykonawcy TERRA nie
zasługuje na uwzględnienie.
W opisie przedmiotu zamówienia (cześćIII SIWZ), Zamawiający określił,że
wykonawca będzieświadczył usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego w wymienionych
branżach, w tym w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych. Zamawiający nie zastrzegł wżadnym miejscu SIWZ,że funkcji osób
zdolnych do wykonania zamówienia nie może pełnićkilka osób. Co więcej, uczynił
zastrzeżenie,że funkcjękierownika zespołu inspektorów nadzoru można łączyćz funkcją
inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej lub inspektora nadzoru w branży
architektonicznej. Nie przewidziano także,że zespół musi zamknąćsięokreślonąliczbą
osób. Jeżeli zatem wykonawca przedstawił w ofercie dwie osoby, które łącznie spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego i posiadająuprawnienia budowlane bez
ograniczeń, a Zamawiający nie określił w tym wypadkużadnych ograniczeńliczbowych to
nie ma przeciwwskazań, aby funkcjęinspektora nadzoru w branży teletechnicznej mogły
pełnićdwie osoby, których zakres uprawnieńwyczerpuje wymagania Zamawiającego.
Niewłaściwe były stwierdzenia Zamawiającego i Przystępującego zgłoszone na rozprawie, iż
zakres robót w odnoszący siędo branży teletechnicznej w zakresie telekomunikacji radiowej
jest niewielki. Zakres robót jaki wynika z dokumentacji projektowej do wykonania nie ma
w tym przypadkużadnego znaczenia skoro sam Zamawiający tak określił warunki udziału
w postępowaniu iżądał posiadania takich uprawnień.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wyznacza ona z jednej
strony wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia ramy, jakie ma spełniać
oferta, wymagania jakie muszązostaćzaoferowane by uczynićzadośćpotrzebom
Zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięZamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, przytoczone wyżej przepisy SIWZ
należało interpretowaćtak, jak wskazuje na to ich brzmienie i okoliczności. Jeśli więc istnieją
rozdzielnie uprawnienia w telekomunikacji przewodowej bez ograniczeńi równolegle
uprawnienia w telekomunikacji radiowej bez ograniczeń, to nie można tu stosowaćwykładni
dosłownej zapisów SIWZ (że miała byćto jedna osoba) ponieważsam Zamawiający zawarł
w SIWZ informację,że jeżeli funkcje dwóch różnych inspektorów może pełnićjedna osoba
pod warunkiemże będzie posiadała odpowiednie uprawnienia, to skład orzekający Izby nie
widzi przeciwwskazańdo sytuacji odwrotnej, mianowicieże funkcjęnadzoru w branży
teletechnicznej będępełniły dwie osoby, których zakres uprawnieńwyczerpuje warunek
postawiony przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wskazuje także,że inny wykonawca, który został wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp a jego oferta została odrzucona
w postępowaniu nie znajdował się, jak podnosił Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie,
w sytuacji analogicznej w stosunku do oferty wybranej. Wykonawca MDR Sp. z o.o., na
wezwanie Zamawiającego, przedłożył informacje o dwóch osobach, które miały pełnić
funkcjęinspektora nadzoru w branży teletechnicznej, jednakże jedna z tych osób posiadała
doświadczenie w branży telekomunikacyjnej i uprawnienia w telekomunikacji przewodowej,
natomiast druga osoba posiadała odpowiednie uprawnienia w pełnym zakresie
telekomunikacji przewodowej i radiowej, nie miała jednak wymaganego doświadczenia
w zakresie tych uprawnień. Nie jest to więc sytuacja tożsama z sytuacjąwykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wykluczony wykonawca nie dysponował
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Należało zatem stwierdzić,że nie potwierdziły sięzarzuty odnoszące siędo
niewykazania spełniania warunków udziału poprzez dysponowanie osobąposiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń.
Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w branży teletechnicznej wykonawcy ABAKUS.
Przepisy dotyczące uprawnieńbudowlanych we wskazanym zakresie zmieniały się
kilkukrotnie. Dla potrzeb niniejszego postępowania wymienićnależy:
- Rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U.95.120.581),
w którym wskazano,że uprawnienia budowlane w telekomunikacji sąudzielane
w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeńdla:
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą, oraz telekomunikacji
radiowej (§ 2 Rozporządzenia), przy czym uprawnienia te mogły byćwydawane do
projektowania, kierowania robotami budowlanymi, lub projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w następujących specjalizacjach w ramach specjalności instalacyjnych
w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeńw telekomunikacji: przewodowej wraz
z infrastrukturątowarzyszącą, dotyczącej urządzeńliniowych i stacyjnych, oraz radiowej,
dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych
i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych (§ 4 Rozporządzenia);
- Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994
roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.95.8.38 ze zm.),
które przewidywało,że uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeńuprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturątowarzyszącąoraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą; uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym
zakresie I stopnia uprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie: telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą- w odniesieniu do obiektów budowlanych,
takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz urządzenia stacyjne; a także
telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą- w odniesieniu do obiektów
budowlanych, takich jak: obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawcze
i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne. Uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie II stopnia uprawniajądo projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym
wraz z infrastrukturątowarzyszącąw zakresie: telekomunikacji przewodowej - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe; telekomunikacji
przewodowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak urządzenia stacyjne;
telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak nadawcze
i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne; telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do
obiektów budowlanych, takich jak obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej (§ 22
Rozporządzenia).
- Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 roku w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.06.83.578 ze zm.), przyjmuje,że
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeńuprawniajądo
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z
obiektem
budowlanym
w
zakresie
telekomunikacji
przewodowej
wraz
z infrastrukturątelekomunikacyjnąoraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą,
zaś
uprawnienia
budowlane
w
specjalności
telekomunikacyjnej
w ograniczonym zakresie uprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne linie
i instalacje (§ 22 Rozporządzenia).
Z powyższego zestawienia wynika,że zakres uprawnieńdo kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej ulegał zmianie, zmieniało siętakże pojęcie
pełnych oraz ograniczonych uprawnień.
Wobec zmieniającego sięzakresu uprawnieńdo kierowania robotami budowlanymi
w specjalności telekomunikacyjnej a także zakresu ograniczeń, przy wyraźnym
sprecyzowaniu wymagańw specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiającego
jakich uprawnieńżąda, należy uznać,że spełnieniem postawionego warunku będzie
posiadanie uprawnieńz zakresu telekomunikacji w pełnym zakresie jaki wskazał
Zamawiający, uzyskanych na podstawie którychkolwiek spośród wymienionych wyżej
przepisów. Jak jużwyżej stwierdzono, uprawnieniami takimi nie musiała sięnatomiast
legitymowaćjedna osoba. W taki zaistniałej sytuacji, w ocenie składu orzekającego Izby,
wykonawca ABAKUS nie wskazał osoby o odpowiednich uprawnieniach zgodnie z zapisami
SIWZ. Izba pragnie jednakże podkreślić, iżwykonawca nie był w tym zakresie wzywany do
złożenia wyjaśnieńczy teżuzupełnienia oferty. Możliwe jest zatem wystąpienie do
wykonawcy o złożenie wyjaśnieńlub teżwezwanie go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia oferty.
Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w przypadku polegania na potencjale podmiotów
trzecich w przypadku wykonawcy ABAKUS.
Izba pragnie zwrócićuwagęna opinięprawnązamieszczonąna stronie Urzędu
ZamówieńPublicznych dotyczącądopuszczalnościżądania przez zamawiającego
przedstawienia przez wykonawcędokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu
trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Izba podziela stanowisko UZP
w tym zakresie.
Z opinii tej wynika, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia bez względu na
formęprawnądysponowania tymi osobami
.
Elementem istotnym jest gwarancja osoby,że
będzie ona mogłaświadczyćokreślone usługi na rzecz wykonawcy. O fakcie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więźprawna istniejąca pomiędzy
wykonawcąa danąosobą(osobami). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania
się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na
dysponowanie
której
(których)
wykonawca
się
powołuje,
mamy
do
czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim (…).
O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim
(arg. z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
tych osób (…).
Nie sązastrzeżoneżadne szczególne wymogi prawne co do charakteru
takiego zobowiązania. Zobowiązanie takie może wynikaćz różnych stosunków prawnychłą
czących wykonawcęz podmiotem trzecim, może to byćm.in. umowa przedwstępna,
umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami
o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.
Tak więc
z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu
trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej
z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez
zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział
w wykonaniu zamówienia. (..)
Stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b tej ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia.
W świetle brzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia przepis ten znajduje zastosowanie
w przypadku ziszczenia się dwóch następujących warunków. Po pierwsze wymagane jest,
aby wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegał na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Po drugie wymagane jest, aby podmioty te brały udział w realizacji
części
zamówienia.
Przy
czym
warunki
te
muszą
być
spełnione łą
cznie.
Biorąc pod uwagę przywołane brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień
publicznych należy stwierdzić, iż § 1 ust. 2 rozporządzenia znajduje zastosowanie do
przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby
zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które
dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez
wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie
pośrednie). A contrario należy uznać, iż przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia nie znajduje
zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami
(dysponowanie bezpośrednie). (…).
W świetle przywołanego brzmienia przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia, poza
stwierdzeniem powoływania się przez wykonawcę na pośrednie dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, istotne jest także stwierdzenie, że podmiot trzeci, na
którego zasoby osobowe powołuje się wykonawca, będzie brał udział w realizacji części
zamówienia, przy której zasoby te będą wykorzystywane. Co do zasady będzie to dotyczyć
przypadków podwykonawstwa. Powyższe nie będzie jednak dotyczyć przypadków
zaangażowania przez wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby
fizycznej, niezależnie od tego, czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy
przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy też świadczącej usługę na podstawie m.in. umowy
zlecenia, jeżeli osoba ta będzie wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą
czynności związane z realizacją zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika
budowy. W takim bowiem przypadku mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem
osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu
trzeciego. O tej kwalifikacji rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy
wykonawcą a taką osobą. Tak więc przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia w takich sytuacjach nie
znajduje zastosowania.
2
.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie wyjaśnił, z sytuacjąjakiego
dysponowania osobąwymienionąw wykazie będziemy mieli do czynienia w niniejszym
przypadku. Pierwotnie zobowiązanie o udostępnieniu złożył podmiot trzeci, następnie zaś
wykonawca twierdził,że to nie podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, nie
będzie on równieżpodwykonawcątylko osoba wskazywana w wykazie będzie pełniła funkcję
inspektora nadzoru w branży drogowej. Wykonawca nie złożył jednakżadnego oświadczenia
wskazywanej osoby czy teżnie udowodnił,że będzie zachodziła przesłanka bezpośredniego
dysponowania powyższąosobą. Istnieje bowiem możliwość,że nawet jeżeli firma P.H.U.
ELWI Elżbieta Wiktor nie będzie podwykonawcąw przedmiotowym postepowaniu, może
zachodzićsytuacja pośredniego udostępnienia swojego zasobu w postaci pracownika, jakim
byćmoże jest pan Jacek Wiktor. W chwili obecnej nieznana jest podstawa dysponowania
danąosobąz wykazu, trudno zatem stwierdzić, czy wskazywana osoba lub podmiot ją
2
Wyciąg z opinii zamieszczonej na stornie UZP w zakładce Opinie prawne dotyczące nowelizacji
udostępniający mieli
obowiązek złożyćdokumenty potwierdzające niepodleganie
wykluczeniu wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.
Dlatego teżw ocenie Izby uprawnionym jest wniosek stawiany przez Odwołującego
jakoby wykonawca ABAKUS nie udowodnił
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba pragnie jednakże podkreślić, iżwykonawca nie był w tym zakresie wzywany do
złożenia wyjaśnieńczy teżuzupełnienia oferty. Wezwanie z dnia 21 września 2010 roku
odnosiło siędo innych zagadnieńi nie dotyczyło kwestii charakteru prawnego łączącego
wykonawcęz podmiotem trzecim, czy teżsposobu dysponowania osobąwskazaną
w wykazie. Możliwe jest zatem wystąpienie do wykonawcy o złożenie wyjaśnieńlub też
wezwanie go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty.
Jednakże nawet uwzględnienie powyższych zarzutów odnoszących siędo
wykonawcy ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak nie będzie
miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania ponieważwykonawca Odwołujący się
nie uzyska w przypadku potwierdzenia siępo wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia oferty
przesłanek wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty zamówienia ze względu na
to, iżnie potwierdziły sięzarzuty dotyczące wykonawcy i oferty obecnie uznanej za
najkorzystniejszą. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę,
iżIzba nie uwzględniła zarzutów odnoszących siędo wykonawcy zajmującego pierwszą
pozycjęw rankingu ofert, nawet pomimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy
ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak, nie ma to wpływu na
wynik postępowania i nie pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia, co w prowadzi
do wniosku, iżze względu na treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp przedmiotowe odwołanie
podlegało oddaleniu.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły sięw całości. Z powyższych względów, na podstawie art. 191
ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o. (Lider
konsorcjum), Grontmij Nederland B. V. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera
60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o., Grontmij
Nederland B. V., 60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku sygn. akt. KIO 2398/10
W dniu 2 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tj. konsorcjum w składzie: Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu oraz Grontmij
Nederland B. V. z głównąsiedzibąw Holandii (dalej „Grontmij” lub „Odwołujący”
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Sąd Okręgowy w Poznaniu
reprezentowany przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Poznaniu. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczy usługi pn. „Świadczenie usługi pełnienia nadzoru
inwestorskiego w ramach realizacji zadania pod nazwą„Budowa budynku dla Sądu
Okręgowego i Sądu Rejonowego w Poznaniu, przy ul. Kościuszki 136". Odwołanie
wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst. jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami - dalej: „ustawa
Pzp")
Data i miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu - zostało ono zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2010-093734
z dnia 19/07/2010 oraz na stronie
internetowej Zamawiającego: www.poznan.so.gov.pl.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp; art. 24 ust.
4 ustawy Pzp; art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez:
(I) zaniechanie wykluczenia z postępowania:
a) Wykonawcy: Agencja Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka Komandytowa,
z siedzibąw Poznaniu, (dalej: „Wykonawca TERRA"), pomimo, iżWykonawca ten nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
b) Wykonawcy: Barbara Kubiak prowadząca działalnośćgospodarcza pod nazwą„ABAKUS
Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak", z siedzibąw Poznaniu (dalej:
„Wykonawca ABAKUS"), pomimo, iżWykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
(II) zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania, tj. ofert złożonych przez „WykonawcęTERRA"
i „WykonawcęABAKUS";
(III) zaniechanie wykluczenia „Wykonawcy TERRA" z postępowania i odrzucenia jego oferty,
pomimo, iżWykonawca ten nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą
(IV) zaniechanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „Wykonawcy TERRA" do
złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
(V) zaniechanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „Wykonawcy ABAKUS" do
złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
(VI) czynność
wyboru
oferty
złożonej
przez
„Wykonawcę
TERRA"
jako
oferty
najkorzystniejszej;
Odwołujący wnosił o:
(1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty
złożonej przez „WykonawcęTERRA" jako oferty najkorzystniejszej;
(2)
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert;
(3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawców:
„TERRA" i „ABAKUS" do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a w razie ich niezłożenia, do wykluczenia ww. Wykonawców z postępowania
i odrzucenia złożonych przez nich ofert;
(4)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego „Wykonawcy TERRA" i odrzucenia jego oferty, jako iżnie wniósł wadium
na przedłużony okres związania ofertą
(5)
nakazanie
Zamawiającemu
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że Zamawiający dnia 22 października 2010
roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego. Za najkorzystniejsząZamawiający uznał ofertęzłożonąprzez
„WykonawcęTERRA".
Odwołujący stwierdził w oparciu o dokumentacjępostępowania,że wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez „WykonawcęTERRA" oraz zaniechanie wykluczenia
oferty „Wykonawcy ABAKUS" nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wykonawcy
ci nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i powinni zostaćwykluczeni na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo
„Wykonawca TERRA" nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertąw związku z
czym podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto
zarówno oferta złożona przez „WykonawcęTERRA" oraz oferta złożona przez „Wykonawcę
ABAKUS" powinny zostaćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części X pkt. 1 ust.4) f)
postawił następujący wymóg dla inspektora nadzoru w branży teletechnicznej:
Osoba musi spełniać następujące warunki:
- posiadać uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie - do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo
budowlane lub ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów. Zakres uprawnień musi obejmować sieci, linie, instalacje
i urządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla
telekomunikacji radiowej,
- minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub
kierowaniu budową w swojej specjalności, w której została wskazana w niniejszym
postępowaniu.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2e ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 roku (Dz. U.
2006, nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) uprawnienia budowlane sąudzielane m.in.
w specjalności telekomunikacyjnej. Natomiast zgodnie z § 22 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie:
Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszą.
Zamawiający wymagał zatem posiadania przez ww. specjalistęuprawnieńbudowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, które
zostały wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane
albo ważnych uprawnieńbudowlanych wydanych na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów, czyli w tym wypadku posiadania przez jedna osobęuprawnieńw telekomunikacji
przewodowej bez ograniczeńoraz uprawnieńw telekomunikacji radiowej bez ograniczeń.
„Wykonawca TERRA" przedstawił w swojej ofercie na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej 2 osoby: Pana Mieczysława Szukała, który posiada „uprawnienia nr
0003/96/U do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
w zakresie: sieci, linie, instalacje iurządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz
z infrastrukturą towarzyszącą oraz Pana Włodzimierza Manickiego, który posiada „uprawnienia nr
1062/98/U do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej dla
telekomunikacji radiowej". .
Zgodnie z zapisami części X pkt. 1 4) f) SIWZ miała to być„osoba", a więc jeden
człowiek/specjalista posiadający uprawnienia opisane w tym warunku. Zauważyćtu należy,
ze identyczny podgląd w kwestii interpretacji tego zapisu wyraził sam Zamawiający
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.10.2010 r., a dotyczyło to oferty
Wykonawcy MDR Sp. z o.o.:
„W odpowiedzi Wykonawca przedłożył informacje o dwóch osobach (...), które to łącznie
spełniały określony w części X pkt. 1 ust. 1 lit. f) wymóg dla inspektorem nadzoru w branży
teletechnicznej. Jest to oczywista sprzecznośćnie tylko z wymogami SIWZ, ale i techniczną
możliwościąsprawowania nadzoru w danej branży przez ciało kolegialne."
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazywał,że „Wykonawca TERRA" podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać
odrzucona, jako oferta Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto treśćzłożonej przez tego Wykonawcęoferty jest niezgodna
z treściąpunktu X pkt. 1 ust. 1 lit. f) SIWZ.
„Wykonawca ABAKUS" na stanowisko inspektora nadzoru w branży teletechnicznej
przedstawił w swojej ofercie Pana Przemysława Głowińskiego, który posiada: „uprawnienia
budowlane nr 1254/98/ tj. uprawnienia w telekomunikacji do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturątowarzyszącą- bez ograniczeń. Uprawnienia te zostały wydane przez
PaństwowąInspekcjęTelekomunikacyjnąi Pocztowąw Warszawie w dniu 22.09.1998 r." Nie
sąto jednak uprawnienia wymagane przez Zamawiającego w części X pkt. 1 ust. 1 lit. f
SIWZ, ponieważobejmujątylko telekomunikacjęprzewodową, a nie obejmują
telekomunikacji radiowej.
W związku z powyższym, Odwołujący podnosił,że „Wykonawca ABAKUS" podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać
odrzucona, jako oferta Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto treśćzłożonej przez tego Wykonawcęoferty jest niezgodna
z treściączęści X pkt. 1 ust. 1 lit. f) SIWZ.
Ponadto Odwołujący wnosił o wykluczenie „Wykonawcy ABAKUS" z niniejszego
postępowania oraz o odrzucenie jego oferty, jako Wykonawcy, który nie uzupełnił, na
wezwanie Zamawiającego z dnia 21.09.2010 r., dokumentów i oświadczeńpotwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym, iż„Wykonawca ABAKUS" przy realizacji niniejszego zamówienia, ma
zamiar korzystaćz zasobów podmiotu trzeciego, a mianowicie z osób zdolnych do
wykonania zamówienia, a pozostających w dyspozycji podmiotu trzeciego, to powinien on
przedstawićw odniesieniu do tego podmiotu trzeciego, dokumenty, o których mowa w części
XII SIWZ pkt. 2. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.09.2010 r. „Wykonawca
ABAKUS" potwierdził,że osoba Pana Jacka Wiktora, która została użyczona „Wykonawcy
ABAKUS" na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez podmiot „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor"
z siedzibąw Poznaniu (zobowiązanie na str. 52 oferty), będzie brała udział w realizacji niniejszego
zamówienia. Jednocześnie w piśmie z dnia 23.09.2010 r. „Wykonawca ABAKUS" wykluczył
udział w realizacji zamówienia podmiotu użyczającego mu swego potencjału osobowego,
tj. „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor" z siedzibąw Poznaniu.
Odwołujący wskazuje,że stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. 2009, nr 226, poz. 1817) - zwanego dalej: „rozporządzeniem" - jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2
rozporządzenia.
Zamawiającyżądanie takie sformułował w części XI pkt. 2 a SIWZ. Dodatkowo, powołując
sięna brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy stwierdzić, iż§ 1 ust. 2 rozporządzenia
znajduje zastosowanie do przypadków, gdy Wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia powołuje sięna osoby zdolne do wykonania zamówienia należące do innych
podmiotów, tj. podmiotów, które dysponujątakimi osobami. W takim przypadku mamy do
czynienia z dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
pośredni (tzw. dysponowanie pośrednie). Ponadto, Odwołujący powoływał sięna sięna
opiniąprawnąz dnia 24.06.2010 r. opublikowanąprzez mgr IzabelęŁazugęna stronie
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie stwierdzono,że: „możliwość żądania
przez zamawiającego od wykonawcy - na zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia -
przedstawienia dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia odnoszących się do
podmiotów trzecich, na których osobach (zasobach osobowych) wykonawca polega w celu
wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
dotyczy wyłącznie tych przypadków, gdy osoby te pozostają w dyspozycji tych podmiotów
trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy (dysponowanie pośrednie), a podmioty te
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia"
1
.
Reasumując powyższąargumentację, Odwołujący stwierdził, iż„Wykonawca ABAKUS"
odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 21. 09.2010 r. miał obowiązek, w związku
z zapisem części XI pkt. 2 a SIWZ, przedstawićdokumenty wymienione w części XI pkt 2
SIWZ dotyczące podmiotu „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor" z siedzibąw Poznaniu.
Wykonawca ten, bowiem będzie korzystał przy wykonywaniu niniejszego zamówienia
z osoby Pana Jacka Wiktora, który jednak w tym okresie będzie pozostawał w dyspozycji
podmiotu trzeciego. Jako, iż„Wykonawca ABAKUS" nie przedstawił stosownych
dokumentów i oświadczeń, powinien zostaćwykluczony z niniejszego postępowania, a jego
oferta powinna zostaćodrzucona, gdyżnie potwierdziła spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zaniechanie wykluczenia z przedmiotowego postępowania „Wykonawcy TERRA",
jako wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania oferta.
Odwołujący podnosił,że dnia 28.10.2010 r. upłynął termin związania ofertąi ważności
wadium Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. „Wykonawca TERRA", jako Wykonawca, którego oferta została
uznana za ofertęnajkorzystniejszązłożonąw niniejszym postępowaniu, miał obowiązek
przedłużyćokres związania wadium, wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr 953 - A 248564 ważnej do dnia 29.10.2010 r. włącznie, co najmniej do
dnia wskazanego w dyspozycji art. 46 ust. 1a Pzp. Wykonawca ten jednak nie przedstawił
Zamawiającemu odpowiednio oryginału aneksu do przedmiotowej gwarancji, ani teżnie
wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp pełni przede wszystkim rolękompensacyjną
polegającąna ochronie uzasadnionych interesów organizatora przetargu. Aby interesy
Zamawiającego były skutecznie zabezpieczone, musi on fizycznie posiadaćdokument
gwarancji, w przypadku wniesienia przez Wykonawcęwadium w jednej z form
przewidzianych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
1
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1020:dopuszczalnosc zadania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego w wykonawca polega w celu wykazania
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamowieni.html; stan na dzień01.11.2010 r.
publicznego wadium zabezpiecza ofertę, a o wadze jego prawidłowego wniesieniaświadczy
fakt, iżnie wniesienie wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania ofertąstanowi
przesłankędo wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.). Zatem oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium wtedy i tylko wtedy, gdy
Zamawiający ma możliwośćprzez cały okres związania ofertąprawo i możliwość
skutecznego skorzystania zabezpieczenia, jakim jest wadium w sytuacjach określonych
w ustawie Pzp. Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza równieżorzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez Odwołującego.
Opierając sięna przytoczonej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdził,że od dnia
30.10.2010 r. „Wykonawca TERRA" nie jest jużuczestnikiem postępowania, a jego oferta
z mocy prawa stała sięofertąodrzuconąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
Interes Odwołującego
Działania Zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu naruszająinteres
Odwołującego. Gdyby bowiem Zamawiający nie zaniechał wykluczenia Wykonawców:
„TERRA" oraz „ABAKUS" oraz odrzucenia ich ofert, oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Zatem wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni uzasadnione, zaśżądanie określone powyżej w pełni zasługująna uwzględnienie.
W dniu 5 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcęAgencja
Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka Komandytowa z siedzibą
w Poznaniu.
Przystąpienie zgłoszono na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp nie popierając
argumentacji orazżądańOdwołującego.
Informacjęo wniesieniu odwołania wraz z jego kopią(odwołanie zostało wniesione do KIO
z datą2 listopada br.), Zamawiający przekazał zgłaszającemu przystąpienie w dniu
3 listopada br., przystąpienie zostało zatem wniesione z zachowaniem terminu zawitego.
Zgłaszający przystąpienieżądał oddalenia przedmiotowego odwołania w całości gdyżjest
ono niezasadne merytorycznie.
1. Przystępujący stwierdził,że nie ma podstaw do wzywania przez Zamawiającego do
złożenia wymaganych przez niego oświadczeńi dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, gdyżoświadczenia i dokumenty wymagane w zakresie
kompetencji osób, biorących udział w realizacji zamówienia zostały zamieszczone w ofercie
Przystępującego;
2. Złożone w postępowaniu przez Przystępującego dowody wniesienia wadium
zabezpieczająZamawiającego w całym okresie związania ofertą, wraz z okresem
przedłużonym, do dnia 28.11.2010 roku.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał, co następuje:
1.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł, aby funkcje osób
zdolnych do wykonania zamówienia, nie mogły byćdzielone. Uczynił jedynie zastrzeżenie,
co do możliwości ich łączenia. Dalej Zamawiający nie określił równieżani dolnej ani górnej
granicy liczebności zespołu specjalistów. Jeśli więc istniejąrozdzielnie uprawnienia
w telekomunikacji przewodowej bez ograniczeńi równolegle uprawnienia w telekomunikacji
radiowej bez ograniczeń, to nie można tu stosowaćwykładni słownej zapisów SIWZ
i zmuszaćwykonawców do przedstawienia jednego specjalisty, posiadającego oba typy
kwalifikacji. Postępowanie takie oznaczałoby rażące ograniczanie konkurencji. Nadmienić
należy,że nie ma równieżprzesłanek technicznych do konieczności wykonywania funkcji
nadzoru inwestorskiego w zakresie obu ww. uprawnieńłącznie.
Przystępujący podkreślał,że osoby przedstawione przez niego w ofercie na stanowisko
inspektora nadzoru branży teletechnicznej w pełni spełniająwymagania, określone przez
Zamawiającego w SIWZ.
2.
Przystępujący w swojej ofercie złożył potwierdzenie wniesienia wadium w postaci Gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 953-A 248564 z dnia 25.08.2010 r., udzielonej przez
UNIQA Towarzystwo UbezpieczeńSA, ważnej w okresie od 30.08.2010 do dnia 29.10.2010.
W dniu 29 października br. o godzinie 14.00 w siedzibie Zamawiającego złożony został
Aneks nr 1 do ww. Gwarancji wydany przez Gwaranta w dniu 27.10.2010, zmieniający okres
obowiązywania gwarancji na czas od 30.08.2010 do dnia 28.11.2010, tym samym
Przystępujący zabezpieczył ciągłośćzabezpieczenia interesu Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu.
Wskazując na interes prawny polegający na tym, iżżądania wykluczenia i/lub odrzucenia
skierowane sądo jego oferty w oparciu o nieprawdziwe i nieuzasadnione argumenty
i zarzuty - w sposób oczywisty narusza to interes prawny i majątkowy Spółki, albowiem to
jego oferta została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejsząi to Przystępujący
oczekuje na zawarcie umowy.
W dniu 5 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcęABAKUS
Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak z siedzibą w Poznaniu.
Przystąpienie zgłoszono na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp nie popierając
argumentacji orazżądańOdwołującego.
Informacjęo wniesieniu odwołania wraz z jego kopią(odwołanie zostało wniesione do KIO
z datą2 listopada br.), Zamawiający przekazał zgłaszającemu przystąpienie w dniu
3 listopada br., przystąpienie zostało zatem wniesione z zachowaniem terminu zawitego.
Wykonawca „ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak", zwany
dalej ABAKUS przystąpił do odwołania złożonego przez WykonawcęGRONTMIJ w zakresie
zarzutów przeciwko zarzutom Wykonawcy „Agencja Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o.
i Wspólnicy Spółka Komandytowa", zwanego dalej TERRĄpo stronie Odwołującego,
a w zakresie zarzutów dotyczących personelu Wykonawcy ABAKUS po stronie
Zamawiającego.
Poinformował, iżjego zdaniem interpretacja Zamawiającego w sprawie spełnienia warunków
Inspektora Nadzoru w branży teletechnicznej jest prawidłowa i zgodna z przyjętąpraktyką
w przedmiotowej branży. Tym samym Wykonawca ABAKUS posiada interes prawny
polegający na tym,że Wykonawca TERRA winien zostaćwykluczony z przedmiotowego
postępowania za brak wadium, a tym samym oferta Wykonawcy ABAKUS - jako ważna
spełnia walor oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów zaniechania wykluczenia wskazywanych
wykonawców i nieodrzucenia ich ofert oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie następnej w kolejności oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu pod względem wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W toku prowadzonej rozprawy Odwołujący sięwycofał zarzut dotyczący
niewniesienia/nieprzedłużenia wadium na przedłużony termin związania ofertą. Wykonawca
ABAKUS zgłaszający przystąpienie, w związku z wezwaniem składu orzekającego Izby, złożył
oświadczenie, iżzgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia części X noszącej tytuł
Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków pkt 1. ust.4) f określił, iżwykonawcy mająw przypadku warunku osób zdolnych do
wykonania zamówienia wykazaćsiędysponowaniem osobami, w tym inspektorem nadzoru
w branży teletechnicznej. Osoba ta musiała spełniaćnastępujące warunki:
- posiadać uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie - do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo
budowlane lub ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów. Zakres uprawnień musi obejmować sieci, linie, instalacje
i urządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla
telekomunikacji radiowej,
- minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub
kierowaniu budową w swojej specjalności, w której została wskazana w niniejszym
postępowaniu.
Wykonawcy mogli polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym
i osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnićZamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z zapisami części XI SIWZ dotyczącej Informacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy,
Wykonawcy, zgodnie z pkt 2a, wykazując spełnianie warunków poprzez poleganie na
zasobach innych podmiotów, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
mieli przedstawićw odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wskazane w Częszu XI SIWZ
pkt 2 czyli dokumenty na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 ustawy Pzp.
Wykonawca TERRA w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej 2 osoby: inż. Mieczysława Szukałę, który posiada „uprawnienia nr
0003/96/U do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie: sieci, linie, instalacje iurządzenia liniowe oraz stacyjne dla
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń oraz inż.
Włodzimierza Manickiego, który posiada „uprawnienia nr 1062/98/U do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji radiowej w zakresie
obiektów nadawczych radiofonii i TV naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów
radiokomunikacyjnych".
Wykonawca ABAKUS w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej Pana Przemysława Głowińskiego, który posiada: „uprawnienia
budowlane nr 1254/98/ tj. uprawnienia w telekomunikacji do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturątowarzyszącą- bez ograniczeń.
Ponadto Wykonawca ABAKUS w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora
nadzoru w branży drogowej osobęJacka Wiktora, osobąktórego dysponował będzie według
załączonego do oferty zobowiązania, które to podpisała osoba upoważniona do
reprezentowania firmy P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor jako właścicielka. W zakresie tym
Wykonawca ABAKUS w dniu 21 września 2010 roku został wezwany przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień:
a)
„czy firma P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor udostępniająca osobę Jacka Wiktora
pełniącego funkcję inspektora nadzoru robót drogowych będzie realizowała część
zamówienia jako podwykonawca, czy też podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia
b)
W sytuacji gdy podmiot ten będzie realizował cześć zamówienia, Zamawiający żąda
od wykonawcy na podstawi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tego
podmiotu dokumentów wskazanych w części XI SIWZ pkt 2.”
Na wezwanie to wykonawca ABAKUS odpowiedział w dniu 24 września 2010 roku,
składając wyjaśnienia i oświadczenia, iżpodmiot P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor nie będzie
brała udziału w realizowaniu przedmiotowego zamówienia, tylko osoba pana Jacka Wiktora.
W zakresie uprawnieńdotyczących specjalistów z branży teletechnicznej obaj
wykonawcy nie byli wzywani do złożenia wyjaśnieńlub uzupełniania dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w branży teletechnicznej wykonawcy TERRA nie
zasługuje na uwzględnienie.
W opisie przedmiotu zamówienia (cześćIII SIWZ), Zamawiający określił,że
wykonawca będzieświadczył usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego w wymienionych
branżach, w tym w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych. Zamawiający nie zastrzegł wżadnym miejscu SIWZ,że funkcji osób
zdolnych do wykonania zamówienia nie może pełnićkilka osób. Co więcej, uczynił
zastrzeżenie,że funkcjękierownika zespołu inspektorów nadzoru można łączyćz funkcją
inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej lub inspektora nadzoru w branży
architektonicznej. Nie przewidziano także,że zespół musi zamknąćsięokreślonąliczbą
osób. Jeżeli zatem wykonawca przedstawił w ofercie dwie osoby, które łącznie spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego i posiadająuprawnienia budowlane bez
ograniczeń, a Zamawiający nie określił w tym wypadkużadnych ograniczeńliczbowych to
nie ma przeciwwskazań, aby funkcjęinspektora nadzoru w branży teletechnicznej mogły
pełnićdwie osoby, których zakres uprawnieńwyczerpuje wymagania Zamawiającego.
Niewłaściwe były stwierdzenia Zamawiającego i Przystępującego zgłoszone na rozprawie, iż
zakres robót w odnoszący siędo branży teletechnicznej w zakresie telekomunikacji radiowej
jest niewielki. Zakres robót jaki wynika z dokumentacji projektowej do wykonania nie ma
w tym przypadkużadnego znaczenia skoro sam Zamawiający tak określił warunki udziału
w postępowaniu iżądał posiadania takich uprawnień.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wyznacza ona z jednej
strony wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia ramy, jakie ma spełniać
oferta, wymagania jakie muszązostaćzaoferowane by uczynićzadośćpotrzebom
Zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięZamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, przytoczone wyżej przepisy SIWZ
należało interpretowaćtak, jak wskazuje na to ich brzmienie i okoliczności. Jeśli więc istnieją
rozdzielnie uprawnienia w telekomunikacji przewodowej bez ograniczeńi równolegle
uprawnienia w telekomunikacji radiowej bez ograniczeń, to nie można tu stosowaćwykładni
dosłownej zapisów SIWZ (że miała byćto jedna osoba) ponieważsam Zamawiający zawarł
w SIWZ informację,że jeżeli funkcje dwóch różnych inspektorów może pełnićjedna osoba
pod warunkiemże będzie posiadała odpowiednie uprawnienia, to skład orzekający Izby nie
widzi przeciwwskazańdo sytuacji odwrotnej, mianowicieże funkcjęnadzoru w branży
teletechnicznej będępełniły dwie osoby, których zakres uprawnieńwyczerpuje warunek
postawiony przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wskazuje także,że inny wykonawca, który został wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp a jego oferta została odrzucona
w postępowaniu nie znajdował się, jak podnosił Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie,
w sytuacji analogicznej w stosunku do oferty wybranej. Wykonawca MDR Sp. z o.o., na
wezwanie Zamawiającego, przedłożył informacje o dwóch osobach, które miały pełnić
funkcjęinspektora nadzoru w branży teletechnicznej, jednakże jedna z tych osób posiadała
doświadczenie w branży telekomunikacyjnej i uprawnienia w telekomunikacji przewodowej,
natomiast druga osoba posiadała odpowiednie uprawnienia w pełnym zakresie
telekomunikacji przewodowej i radiowej, nie miała jednak wymaganego doświadczenia
w zakresie tych uprawnień. Nie jest to więc sytuacja tożsama z sytuacjąwykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wykluczony wykonawca nie dysponował
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Należało zatem stwierdzić,że nie potwierdziły sięzarzuty odnoszące siędo
niewykazania spełniania warunków udziału poprzez dysponowanie osobąposiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń.
Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w branży teletechnicznej wykonawcy ABAKUS.
Przepisy dotyczące uprawnieńbudowlanych we wskazanym zakresie zmieniały się
kilkukrotnie. Dla potrzeb niniejszego postępowania wymienićnależy:
- Rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U.95.120.581),
w którym wskazano,że uprawnienia budowlane w telekomunikacji sąudzielane
w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeńdla:
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą, oraz telekomunikacji
radiowej (§ 2 Rozporządzenia), przy czym uprawnienia te mogły byćwydawane do
projektowania, kierowania robotami budowlanymi, lub projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w następujących specjalizacjach w ramach specjalności instalacyjnych
w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeńw telekomunikacji: przewodowej wraz
z infrastrukturątowarzyszącą, dotyczącej urządzeńliniowych i stacyjnych, oraz radiowej,
dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych
i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych (§ 4 Rozporządzenia);
- Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994
roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.95.8.38 ze zm.),
które przewidywało,że uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeńuprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturątowarzyszącąoraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą; uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym
zakresie I stopnia uprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie: telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą- w odniesieniu do obiektów budowlanych,
takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz urządzenia stacyjne; a także
telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą- w odniesieniu do obiektów
budowlanych, takich jak: obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawcze
i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne. Uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie II stopnia uprawniajądo projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym
wraz z infrastrukturątowarzyszącąw zakresie: telekomunikacji przewodowej - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe; telekomunikacji
przewodowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak urządzenia stacyjne;
telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak nadawcze
i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne; telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do
obiektów budowlanych, takich jak obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej (§ 22
Rozporządzenia).
- Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 roku w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.06.83.578 ze zm.), przyjmuje,że
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeńuprawniajądo
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z
obiektem
budowlanym
w
zakresie
telekomunikacji
przewodowej
wraz
z infrastrukturątelekomunikacyjnąoraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą,
zaś
uprawnienia
budowlane
w
specjalności
telekomunikacyjnej
w ograniczonym zakresie uprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne linie
i instalacje (§ 22 Rozporządzenia).
Z powyższego zestawienia wynika,że zakres uprawnieńdo kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej ulegał zmianie, zmieniało siętakże pojęcie
pełnych oraz ograniczonych uprawnień.
Wobec zmieniającego sięzakresu uprawnieńdo kierowania robotami budowlanymi
w specjalności telekomunikacyjnej a także zakresu ograniczeń, przy wyraźnym
sprecyzowaniu wymagańw specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiającego
jakich uprawnieńżąda, należy uznać,że spełnieniem postawionego warunku będzie
posiadanie uprawnieńz zakresu telekomunikacji w pełnym zakresie jaki wskazał
Zamawiający, uzyskanych na podstawie którychkolwiek spośród wymienionych wyżej
przepisów. Jak jużwyżej stwierdzono, uprawnieniami takimi nie musiała sięnatomiast
legitymowaćjedna osoba. W taki zaistniałej sytuacji, w ocenie składu orzekającego Izby,
wykonawca ABAKUS nie wskazał osoby o odpowiednich uprawnieniach zgodnie z zapisami
SIWZ. Izba pragnie jednakże podkreślić, iżwykonawca nie był w tym zakresie wzywany do
złożenia wyjaśnieńczy teżuzupełnienia oferty. Możliwe jest zatem wystąpienie do
wykonawcy o złożenie wyjaśnieńlub teżwezwanie go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia oferty.
Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w przypadku polegania na potencjale podmiotów
trzecich w przypadku wykonawcy ABAKUS.
Izba pragnie zwrócićuwagęna opinięprawnązamieszczonąna stronie Urzędu
ZamówieńPublicznych dotyczącądopuszczalnościżądania przez zamawiającego
przedstawienia przez wykonawcędokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu
trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Izba podziela stanowisko UZP
w tym zakresie.
Z opinii tej wynika, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia bez względu na
formęprawnądysponowania tymi osobami
.
Elementem istotnym jest gwarancja osoby,że
będzie ona mogłaświadczyćokreślone usługi na rzecz wykonawcy. O fakcie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więźprawna istniejąca pomiędzy
wykonawcąa danąosobą(osobami). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania
się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na
dysponowanie
której
(których)
wykonawca
się
powołuje,
mamy
do
czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim (…).
O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim
(arg. z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
tych osób (…).
Nie sązastrzeżoneżadne szczególne wymogi prawne co do charakteru
takiego zobowiązania. Zobowiązanie takie może wynikaćz różnych stosunków prawnychłą
czących wykonawcęz podmiotem trzecim, może to byćm.in. umowa przedwstępna,
umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami
o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.
Tak więc
z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu
trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej
z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez
zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział
w wykonaniu zamówienia. (..)
Stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b tej ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia.
W świetle brzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia przepis ten znajduje zastosowanie
w przypadku ziszczenia się dwóch następujących warunków. Po pierwsze wymagane jest,
aby wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegał na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Po drugie wymagane jest, aby podmioty te brały udział w realizacji
części
zamówienia.
Przy
czym
warunki
te
muszą
być
spełnione łą
cznie.
Biorąc pod uwagę przywołane brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień
publicznych należy stwierdzić, iż § 1 ust. 2 rozporządzenia znajduje zastosowanie do
przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby
zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które
dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez
wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie
pośrednie). A contrario należy uznać, iż przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia nie znajduje
zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami
(dysponowanie bezpośrednie). (…).
W świetle przywołanego brzmienia przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia, poza
stwierdzeniem powoływania się przez wykonawcę na pośrednie dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, istotne jest także stwierdzenie, że podmiot trzeci, na
którego zasoby osobowe powołuje się wykonawca, będzie brał udział w realizacji części
zamówienia, przy której zasoby te będą wykorzystywane. Co do zasady będzie to dotyczyć
przypadków podwykonawstwa. Powyższe nie będzie jednak dotyczyć przypadków
zaangażowania przez wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby
fizycznej, niezależnie od tego, czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy
przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy też świadczącej usługę na podstawie m.in. umowy
zlecenia, jeżeli osoba ta będzie wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą
czynności związane z realizacją zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika
budowy. W takim bowiem przypadku mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem
osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu
trzeciego. O tej kwalifikacji rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy
wykonawcą a taką osobą. Tak więc przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia w takich sytuacjach nie
znajduje zastosowania.
2
.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie wyjaśnił, z sytuacjąjakiego
dysponowania osobąwymienionąw wykazie będziemy mieli do czynienia w niniejszym
przypadku. Pierwotnie zobowiązanie o udostępnieniu złożył podmiot trzeci, następnie zaś
wykonawca twierdził,że to nie podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, nie
będzie on równieżpodwykonawcątylko osoba wskazywana w wykazie będzie pełniła funkcję
inspektora nadzoru w branży drogowej. Wykonawca nie złożył jednakżadnego oświadczenia
wskazywanej osoby czy teżnie udowodnił,że będzie zachodziła przesłanka bezpośredniego
dysponowania powyższąosobą. Istnieje bowiem możliwość,że nawet jeżeli firma P.H.U.
ELWI Elżbieta Wiktor nie będzie podwykonawcąw przedmiotowym postepowaniu, może
zachodzićsytuacja pośredniego udostępnienia swojego zasobu w postaci pracownika, jakim
byćmoże jest pan Jacek Wiktor. W chwili obecnej nieznana jest podstawa dysponowania
danąosobąz wykazu, trudno zatem stwierdzić, czy wskazywana osoba lub podmiot ją
2
Wyciąg z opinii zamieszczonej na stornie UZP w zakładce Opinie prawne dotyczące nowelizacji
udostępniający mieli
obowiązek złożyćdokumenty potwierdzające niepodleganie
wykluczeniu wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.
Dlatego teżw ocenie Izby uprawnionym jest wniosek stawiany przez Odwołującego
jakoby wykonawca ABAKUS nie udowodnił
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba pragnie jednakże podkreślić, iżwykonawca nie był w tym zakresie wzywany do
złożenia wyjaśnieńczy teżuzupełnienia oferty. Wezwanie z dnia 21 września 2010 roku
odnosiło siędo innych zagadnieńi nie dotyczyło kwestii charakteru prawnego łączącego
wykonawcęz podmiotem trzecim, czy teżsposobu dysponowania osobąwskazaną
w wykazie. Możliwe jest zatem wystąpienie do wykonawcy o złożenie wyjaśnieńlub też
wezwanie go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty.
Jednakże nawet uwzględnienie powyższych zarzutów odnoszących siędo
wykonawcy ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak nie będzie
miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania ponieważwykonawca Odwołujący się
nie uzyska w przypadku potwierdzenia siępo wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia oferty
przesłanek wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty zamówienia ze względu na
to, iżnie potwierdziły sięzarzuty dotyczące wykonawcy i oferty obecnie uznanej za
najkorzystniejszą. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę,
iżIzba nie uwzględniła zarzutów odnoszących siędo wykonawcy zajmującego pierwszą
pozycjęw rankingu ofert, nawet pomimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy
ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak, nie ma to wpływu na
wynik postępowania i nie pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia, co w prowadzi
do wniosku, iżze względu na treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp przedmiotowe odwołanie
podlegało oddaleniu.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły sięw całości. Z powyższych względów, na podstawie art. 191
ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
