rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-18
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2426/10
KIO 2426/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Arymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Bogdan Arymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 listopada 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„M+” Sp. z o.o., ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
wniesionego w dniu 5 listopada 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„M+” Sp. z o.o., ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+”
Sp. z o.o., ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle i nakazuje zaliczyćna rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+”
Sp. z o.o., ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2426/10
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 935 wraz z budowąchodników na odcinku od km
45+208 do km 56+741 na terenie Gminy Suszec - etap I od km 45+190 do km
51+350.
Pismem z dnia 28 października 2010 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejsząofertęzłożoną
przez wykonawcęEurovia Polska S.A. z siedzibąw Bielanach Wrocławskich.
Jednocześnie zamawiający wskazał, iżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) dalej ustawa p.z.p., odrzucił ofertęwykonawcy Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o. o., z siedzibąw Kędzierzynie-Koźle.
Od powyższych czynności zamawiającego pismem z dnia 5 listopada 2010 r.,
odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o. o.,
z siedzibąw Kędzierzynie-Koźle zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art.
26 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 oraz 92 ustawy p.z.p.
Odwołujący
wnosił
o
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty,
oraz wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania
wskazywał on, iżspełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu a jego oferta
zgodna jest z treściąSIWZ i niepodległa odrzuceniu w oparciu o podstawęprawną
wskazanąprzez zamawiającego. Odwołujący przyznał, iżzgodnie z treściąjego
oferty (załącznik nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy) jak i treściązałącznika nr 9 do
SIWZ, złożył on oświadczenie,że roboty drogowe będąwykonywane przez
podwykonawcę, jednakże pojęcie „roboty drogowe” jest bardzo szerokie i w zakres
robót drogowych wchodząroboty zastrzeżone przez zamawiającego, czyli
podbudowa i pakiet bitumiczny, ale równieżcała gama innych robót drogowych
takich jak wykonanie elementów ulic (krawężniki, obrzeża) czy teżnawierzchnie
chodników wraz z podbudową, roboty ziemne związane z korytem drogi, przepusty
drogowe czy teżodwodnienie powierzchniowe korpusu drogowego. Tym samym w
ocenie odwołującego pojęcie robót drogowych wpisanych w zakres podwykonawstwa
nie jest tożsamy z zakresem robót zastrzeżonych przez zamawiającego. Odwołujący
stwierdził, iżwniosku takiego nie sposób wysnućz treści jego oferty. Ponadto
odwołujący podniósł, iżzamawiający nie sprecyzował postanowieniami SIWZ jak
należy wypełnićdokumenty w przypadku, gdy wykonawca użyje podwykonawcy w
zakresie części robót drogowych konstrukcji drogi oraz innym rodzajem robót
drogowych niżroboty podbudowy i pakietu bitumicznego. Odwołujący wskazał, iż
wobec faktu nieuzasadnienia przez zamawiającego rzekomej niezgodności jego
oferty z treściąSIWZ należy domniemywać, iżwymogi określone w SIWZ w
przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły miećwięcej niżjednąpoprawną
interpretację. Odwołujący podniósł również, iżdokumenty określone załącznikiem nr
2 i 9 SIWZ, jako dokumenty mieszczące sięw treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.
powinny podlegaćobowiązkowemu wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p.
Odwołujący wskazał, iżw pkt I, lit. C załącznika nr 2 do SIWZ oświadczył tylko,że
pewne roboty drogowe zamierza wykonaćza pomocąpodwykonawcy. Brak jest
oświadczenia,że roboty drogowe całej konstrukcji drogi dla całego zadania będą
zlecone podwykonawcy, a w przypadku wątpliwości zamawiający powinien
obowiązkowo zastosowaćinstytucjęwynikającąz art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. lub art.
87 ust. 1 ustawy p.z.p.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest przebudowa drogi wojewódzkiej nr 935
wraz z budowąchodników na odcinku od km 45+208 do km 56+741 na terenie Gminy
Suszec - etap I od km 45+190 do km 51+350.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 września 2010 r. pod numerem 2010/S 169-259093.
Zgodnie pkt. 2.9.3. SIWZ zamawiającyżądał wskazania przez wykonawców
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Wskazał, iż
informacjętakąnależy podaćna/lub druku załącznika nr 9 do SIWZ. Ponadto
zgodnie z pkt 2.9.4. SIWZ zamawiający działając na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy
p.z.p. zastrzegł, „(…)że nie może być powierzona podwykonawcom część
zamówienia dotycząca wykonania całej konstrukcji drogi (podbudowa i pakiet
bitumiczny) dla całego zadania”. Izba ustaliła również, iżw treści załącznika nr 2 do
SIWZ – formularz ofertowy, pkt I lit. C wykonawcy zobowiązani byli wskazaćczy
roboty wynikające z przedmiotowego zamówienia wykonają: siłami własnymi, czy
przy pomocy podwykonawców a jeśli tak, to w jakim zakresie.
Izba ustaliła również, iżzgodnie z pkt 1.13 SIWZ zamawiający określił, jako
jedyne kryterium oceny ofert – cenę.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 12 ofert, w tym oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „M+” Sp. z o. o., z siedzibąw Kędzierzynie-
Koźle.
Izba ustaliła, iżna stronie 1 oferty, pkt. I lit. C formularza ofertowego,
powyższy wykonawca wskazał: „(…) Roboty wynikające z niniejszego zamówienia
wykonamy przy pomocy podwykonawców w zakresie:
- roboty drogowe,
- roboty elektryczne i elektroenergetyczne,
- roboty telekomunikacyjne,
- oznakowanie.”.
Ponadto tożsame oświadczenie, co do zakresu robót, jakie wykonawca ten zamierza
zlecićpodwykonawcom znajduje sięna stronie 50 jego oferty.
Pismem z dnia 28 października 2010 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, jako najkorzystniejszą
ofertęwykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibąw Bielanach Wrocławskich.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający wskazał, iżna podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. odrzucił m.in. ofertęPrzedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowego „M+” Sp. z o. o., z siedzibąw Kędzierzynie-Koźle. W uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia, zamawiający wskazał, iżtreśćoferty powyższego
wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ gdyżzamierza on powierzyćdo wykonania
przez podwykonawców częśćrobót, które zamawiający zastrzegł w SIWZ jako
niemożliwe do powierzenia podwykonawcom.
Czynności te leżąu podstaw postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, iżpismem z dnia 8 listopada 2010 r. swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich wnosząc o jego oddalenie. Zarówno z treści przystąpienia
jak i dokumentacji postępowania wynika, iżwezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu zostało doręczone przystępującemu faksem w dniu 5 listopada
2010 r. Izba ustaliła ponadto, iżprzystąpienie wpłynęło do Krajowej Izby
Odwoławczej za pomocąfaksu w dniu 8 listopada 2010 r. natomiast w formie
pisemnej w dniu 9 listopada 2010 r. Izba wskazuje, iżzgodnie z § 7 rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) z wyjątkiem
odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcękorespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i
uczestników postępowania odwoławczego do Izby (…) może byćprzesłana faksem
lub drogąelektroniczną. Mając na względzie powyższe nie sposób uznaćza
prawidłowe złożenie przystąpienia za pomocąfaksu w dniu 8 listopada 2010 r.
Wobec złożenia przystąpienia w sposób prawidłowy w dniu 9 listopada 2010 r. Izba
ustaliła, iżprzystępujący nie zachował terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy
p.z.p. i nie stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Wobec cofnięcia przez odwołującego na rozprawie zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy p.z.p. zarzut ten nie był przedmiotem oceny Izby.
W zakresie naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. Izba uznała zarzut ten za
niezasadny. Izba wskazuje, iżw/w przepis umożliwia zamawiającemu zwracanie siędo
wykonawców o wyjaśnienie treści dokumentów mieszczących sięw dyspozycji art. 25 ust. 1
ustawy p.z.p. Izba stoi na stanowisku, iżjest to uprawnienie a nie obowiązek
zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, odwołujący wskazując na naruszenie art. 26 ust.
4 ustawy p.z.p. stanowisko swoje oparł na stwierdzeniu, iżzawarcie oświadczeniu o
podwykonawcach zarówno w załączniku nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy, jak i
oświadczenie wyrażone na załączniku nr 9 do SIWZ mieszcząsięw dyspozycji art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy p.z.p. W ocenie Izby nie sposób podzielićargumentacji odwołującego, iż
oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym jak i oświadczenie złożone na odrębnym
druku w przedmiocie wskazania, jaka częśćrobót zostanie powierzona podwykonawcy
mieszcząsięw katalogu dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćna potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego. Ponadto Izba zauważa,że zamawiający nie określiłżadnego katalogu
dokumentów, którychżąda na potwierdzenie spełniania przez oferowane, w tym przypadku
roboty budowlane, wymagańzamawiającego. Powyższe wskazuje na brak możliwości
zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. a tym samym
stwierdzenia naruszenia tego przepisu. W ocenie Izby, kwestia wyjaśnienia przez
zamawiającego, jaki zakres robót drogowych w ofercie odwołującego zostanie wykonany za
pomocąpodwykonawcy mogłaby by byćprzedmiotem ustaleńw oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy p.z.p. Biorąc jednakże pod uwagęustalenia dokonane przez Izbęjak i oświadczenia
stron złożone na rozprawie Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba przyjęła argumentacjęzamawiającego, iżbrak było podstaw
do zastosowania dyspozycji powyższego przepisu. Bezspornym jest, iżodwołujący wskazał
w swojej ofercie, iżw zakres robót, które zamierza powierzyćpodwykonawcy wchodzą
roboty drogowe. Bezspornym jest również, iżwykonanie podbudowy i pakietu bitumicznego
mieści sięw zakresie robót objętych pojęciem „roboty drogowe”. Wobec zastrzeżenia przez
zamawiającego,że nie może byćpowierzona podwykonawcom częśćzamówienia dotycząca
wykonania całej konstrukcji drogi (podbudowa i pakiet bitumiczny) dla całego zadania,
powierzenie przez odwołującego podwykonawcy wykonania robót drogowych (w zakresie
których mieści sięwykonanie podbudowy i pakietu bitumicznego), stanowi o niezgodności
treści oferty odwołującego z treściąSIWZ. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
zastrzeżenie zamawiającego wyrażone w pkt 2.9.4. SIWZ, zakazywało jedynie powierzenia
podwykonawcy wykonania całej podbudowy i pakietu bitumicznego, a w konsekwencji
powierzenie wykonania podbudowy i pakietu bitumicznego w jakiejśczęści nie stoi
w sprzeczności z postanowieniami SIWZ. W ocenie Izby, wniosku takiego nie sposób
wysnućz zapisu pkt 2.9.4. SIWZ. Bezsprzecznie wynika z niego, iżzamawiający zastrzegł
w ramach wykonania całej konstrukcji drogi niemożliwośćpodzlecenia wykonania
podbudowy i pakietu bitumicznego. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zapis ten nie
wskazuje, na możliwośćpodzlecenia czy to np. 10% czy 95% wykonania podbudowy i
pakietu bitumicznego. Izba stwierdziła, iżzgodnie z łączącąodwołującego z podwykonawcą
umowąprzyrzeczenia z dnia 10 września 2010 r. jej załącznikiem nr 1, odwołujący powierzył
podwykonawcy wykonanie części podbudowy w ramach przedmiotowego zadania. Izba
wskazuje, iżzamawiający nie dopuszczając możliwości wykonania przez podwykonawcę
podbudowy i pakietu bitumicznego nie wydzieli np. możliwości wykonania podbudowy czy
pakietu bitumicznego na zjazdach, zjazdach gruntowy, zatokach czy np. chodnikach.
W punkcie np. 60 zał. nr 1 do w/w umowy, odwołujący powierzył podwykonawcy wykonanie
podbudowy na zjazdach, chodnikach, wyspach dzielących zatoki w wielkości 18,418 m2,
podzlecenie wykonania podbudowy wynika równieżz pkt. 64, 65, 66, 67. Stanowi to
niezgodnośćtreści oferty odwołującego z treściąSIWZ.
Powyższe potwierdza prawidłowośćdziałania zamawiającego, w przedmiocie
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. i w
konsekwencji niezasadnośćzarzutu zamawiającego, co do naruszenia tego przepisu.
Izba uznała, iżzamawiający prawidłowo zbadał i ocenił złożone oferty, a następnie
dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc nie sposób jego działaniom
przypisaćtakże naruszenia przepisu art. 91 ustawy p.z.p. Izba stwierdziła również, iż
zamawiający wykonał obowiązki wynikające z art. 92 ustawy p.z.p. a jego działanie nie
naruszało dyspozycji tego przepisu.
Mając na względzie powyższe w ocenie Izby nie potwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 7 ustawy p.z.p. gdyżzamawiający prowadzi postępowanie w sposób nie
naruszający zasad wyrażonych w tym normatywie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+”
Sp. z o.o., ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle i nakazuje zaliczyćna rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+”
Sp. z o.o., ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2426/10
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 935 wraz z budowąchodników na odcinku od km
45+208 do km 56+741 na terenie Gminy Suszec - etap I od km 45+190 do km
51+350.
Pismem z dnia 28 października 2010 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejsząofertęzłożoną
przez wykonawcęEurovia Polska S.A. z siedzibąw Bielanach Wrocławskich.
Jednocześnie zamawiający wskazał, iżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) dalej ustawa p.z.p., odrzucił ofertęwykonawcy Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o. o., z siedzibąw Kędzierzynie-Koźle.
Od powyższych czynności zamawiającego pismem z dnia 5 listopada 2010 r.,
odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o. o.,
z siedzibąw Kędzierzynie-Koźle zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art.
26 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 oraz 92 ustawy p.z.p.
Odwołujący
wnosił
o
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty,
oraz wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania
wskazywał on, iżspełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu a jego oferta
zgodna jest z treściąSIWZ i niepodległa odrzuceniu w oparciu o podstawęprawną
wskazanąprzez zamawiającego. Odwołujący przyznał, iżzgodnie z treściąjego
oferty (załącznik nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy) jak i treściązałącznika nr 9 do
SIWZ, złożył on oświadczenie,że roboty drogowe będąwykonywane przez
podwykonawcę, jednakże pojęcie „roboty drogowe” jest bardzo szerokie i w zakres
robót drogowych wchodząroboty zastrzeżone przez zamawiającego, czyli
podbudowa i pakiet bitumiczny, ale równieżcała gama innych robót drogowych
takich jak wykonanie elementów ulic (krawężniki, obrzeża) czy teżnawierzchnie
chodników wraz z podbudową, roboty ziemne związane z korytem drogi, przepusty
drogowe czy teżodwodnienie powierzchniowe korpusu drogowego. Tym samym w
ocenie odwołującego pojęcie robót drogowych wpisanych w zakres podwykonawstwa
nie jest tożsamy z zakresem robót zastrzeżonych przez zamawiającego. Odwołujący
stwierdził, iżwniosku takiego nie sposób wysnućz treści jego oferty. Ponadto
odwołujący podniósł, iżzamawiający nie sprecyzował postanowieniami SIWZ jak
należy wypełnićdokumenty w przypadku, gdy wykonawca użyje podwykonawcy w
zakresie części robót drogowych konstrukcji drogi oraz innym rodzajem robót
drogowych niżroboty podbudowy i pakietu bitumicznego. Odwołujący wskazał, iż
wobec faktu nieuzasadnienia przez zamawiającego rzekomej niezgodności jego
oferty z treściąSIWZ należy domniemywać, iżwymogi określone w SIWZ w
przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły miećwięcej niżjednąpoprawną
interpretację. Odwołujący podniósł również, iżdokumenty określone załącznikiem nr
2 i 9 SIWZ, jako dokumenty mieszczące sięw treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.
powinny podlegaćobowiązkowemu wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p.
Odwołujący wskazał, iżw pkt I, lit. C załącznika nr 2 do SIWZ oświadczył tylko,że
pewne roboty drogowe zamierza wykonaćza pomocąpodwykonawcy. Brak jest
oświadczenia,że roboty drogowe całej konstrukcji drogi dla całego zadania będą
zlecone podwykonawcy, a w przypadku wątpliwości zamawiający powinien
obowiązkowo zastosowaćinstytucjęwynikającąz art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. lub art.
87 ust. 1 ustawy p.z.p.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest przebudowa drogi wojewódzkiej nr 935
wraz z budowąchodników na odcinku od km 45+208 do km 56+741 na terenie Gminy
Suszec - etap I od km 45+190 do km 51+350.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 września 2010 r. pod numerem 2010/S 169-259093.
Zgodnie pkt. 2.9.3. SIWZ zamawiającyżądał wskazania przez wykonawców
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Wskazał, iż
informacjętakąnależy podaćna/lub druku załącznika nr 9 do SIWZ. Ponadto
zgodnie z pkt 2.9.4. SIWZ zamawiający działając na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy
p.z.p. zastrzegł, „(…)że nie może być powierzona podwykonawcom część
zamówienia dotycząca wykonania całej konstrukcji drogi (podbudowa i pakiet
bitumiczny) dla całego zadania”. Izba ustaliła również, iżw treści załącznika nr 2 do
SIWZ – formularz ofertowy, pkt I lit. C wykonawcy zobowiązani byli wskazaćczy
roboty wynikające z przedmiotowego zamówienia wykonają: siłami własnymi, czy
przy pomocy podwykonawców a jeśli tak, to w jakim zakresie.
Izba ustaliła również, iżzgodnie z pkt 1.13 SIWZ zamawiający określił, jako
jedyne kryterium oceny ofert – cenę.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 12 ofert, w tym oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „M+” Sp. z o. o., z siedzibąw Kędzierzynie-
Koźle.
Izba ustaliła, iżna stronie 1 oferty, pkt. I lit. C formularza ofertowego,
powyższy wykonawca wskazał: „(…) Roboty wynikające z niniejszego zamówienia
wykonamy przy pomocy podwykonawców w zakresie:
- roboty drogowe,
- roboty elektryczne i elektroenergetyczne,
- roboty telekomunikacyjne,
- oznakowanie.”.
Ponadto tożsame oświadczenie, co do zakresu robót, jakie wykonawca ten zamierza
zlecićpodwykonawcom znajduje sięna stronie 50 jego oferty.
Pismem z dnia 28 października 2010 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, jako najkorzystniejszą
ofertęwykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibąw Bielanach Wrocławskich.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający wskazał, iżna podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. odrzucił m.in. ofertęPrzedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowego „M+” Sp. z o. o., z siedzibąw Kędzierzynie-Koźle. W uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia, zamawiający wskazał, iżtreśćoferty powyższego
wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ gdyżzamierza on powierzyćdo wykonania
przez podwykonawców częśćrobót, które zamawiający zastrzegł w SIWZ jako
niemożliwe do powierzenia podwykonawcom.
Czynności te leżąu podstaw postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, iżpismem z dnia 8 listopada 2010 r. swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich wnosząc o jego oddalenie. Zarówno z treści przystąpienia
jak i dokumentacji postępowania wynika, iżwezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu zostało doręczone przystępującemu faksem w dniu 5 listopada
2010 r. Izba ustaliła ponadto, iżprzystąpienie wpłynęło do Krajowej Izby
Odwoławczej za pomocąfaksu w dniu 8 listopada 2010 r. natomiast w formie
pisemnej w dniu 9 listopada 2010 r. Izba wskazuje, iżzgodnie z § 7 rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) z wyjątkiem
odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcękorespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i
uczestników postępowania odwoławczego do Izby (…) może byćprzesłana faksem
lub drogąelektroniczną. Mając na względzie powyższe nie sposób uznaćza
prawidłowe złożenie przystąpienia za pomocąfaksu w dniu 8 listopada 2010 r.
Wobec złożenia przystąpienia w sposób prawidłowy w dniu 9 listopada 2010 r. Izba
ustaliła, iżprzystępujący nie zachował terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy
p.z.p. i nie stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Wobec cofnięcia przez odwołującego na rozprawie zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy p.z.p. zarzut ten nie był przedmiotem oceny Izby.
W zakresie naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. Izba uznała zarzut ten za
niezasadny. Izba wskazuje, iżw/w przepis umożliwia zamawiającemu zwracanie siędo
wykonawców o wyjaśnienie treści dokumentów mieszczących sięw dyspozycji art. 25 ust. 1
ustawy p.z.p. Izba stoi na stanowisku, iżjest to uprawnienie a nie obowiązek
zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, odwołujący wskazując na naruszenie art. 26 ust.
4 ustawy p.z.p. stanowisko swoje oparł na stwierdzeniu, iżzawarcie oświadczeniu o
podwykonawcach zarówno w załączniku nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy, jak i
oświadczenie wyrażone na załączniku nr 9 do SIWZ mieszcząsięw dyspozycji art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy p.z.p. W ocenie Izby nie sposób podzielićargumentacji odwołującego, iż
oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym jak i oświadczenie złożone na odrębnym
druku w przedmiocie wskazania, jaka częśćrobót zostanie powierzona podwykonawcy
mieszcząsięw katalogu dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćna potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego. Ponadto Izba zauważa,że zamawiający nie określiłżadnego katalogu
dokumentów, którychżąda na potwierdzenie spełniania przez oferowane, w tym przypadku
roboty budowlane, wymagańzamawiającego. Powyższe wskazuje na brak możliwości
zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. a tym samym
stwierdzenia naruszenia tego przepisu. W ocenie Izby, kwestia wyjaśnienia przez
zamawiającego, jaki zakres robót drogowych w ofercie odwołującego zostanie wykonany za
pomocąpodwykonawcy mogłaby by byćprzedmiotem ustaleńw oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy p.z.p. Biorąc jednakże pod uwagęustalenia dokonane przez Izbęjak i oświadczenia
stron złożone na rozprawie Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba przyjęła argumentacjęzamawiającego, iżbrak było podstaw
do zastosowania dyspozycji powyższego przepisu. Bezspornym jest, iżodwołujący wskazał
w swojej ofercie, iżw zakres robót, które zamierza powierzyćpodwykonawcy wchodzą
roboty drogowe. Bezspornym jest również, iżwykonanie podbudowy i pakietu bitumicznego
mieści sięw zakresie robót objętych pojęciem „roboty drogowe”. Wobec zastrzeżenia przez
zamawiającego,że nie może byćpowierzona podwykonawcom częśćzamówienia dotycząca
wykonania całej konstrukcji drogi (podbudowa i pakiet bitumiczny) dla całego zadania,
powierzenie przez odwołującego podwykonawcy wykonania robót drogowych (w zakresie
których mieści sięwykonanie podbudowy i pakietu bitumicznego), stanowi o niezgodności
treści oferty odwołującego z treściąSIWZ. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
zastrzeżenie zamawiającego wyrażone w pkt 2.9.4. SIWZ, zakazywało jedynie powierzenia
podwykonawcy wykonania całej podbudowy i pakietu bitumicznego, a w konsekwencji
powierzenie wykonania podbudowy i pakietu bitumicznego w jakiejśczęści nie stoi
w sprzeczności z postanowieniami SIWZ. W ocenie Izby, wniosku takiego nie sposób
wysnućz zapisu pkt 2.9.4. SIWZ. Bezsprzecznie wynika z niego, iżzamawiający zastrzegł
w ramach wykonania całej konstrukcji drogi niemożliwośćpodzlecenia wykonania
podbudowy i pakietu bitumicznego. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zapis ten nie
wskazuje, na możliwośćpodzlecenia czy to np. 10% czy 95% wykonania podbudowy i
pakietu bitumicznego. Izba stwierdziła, iżzgodnie z łączącąodwołującego z podwykonawcą
umowąprzyrzeczenia z dnia 10 września 2010 r. jej załącznikiem nr 1, odwołujący powierzył
podwykonawcy wykonanie części podbudowy w ramach przedmiotowego zadania. Izba
wskazuje, iżzamawiający nie dopuszczając możliwości wykonania przez podwykonawcę
podbudowy i pakietu bitumicznego nie wydzieli np. możliwości wykonania podbudowy czy
pakietu bitumicznego na zjazdach, zjazdach gruntowy, zatokach czy np. chodnikach.
W punkcie np. 60 zał. nr 1 do w/w umowy, odwołujący powierzył podwykonawcy wykonanie
podbudowy na zjazdach, chodnikach, wyspach dzielących zatoki w wielkości 18,418 m2,
podzlecenie wykonania podbudowy wynika równieżz pkt. 64, 65, 66, 67. Stanowi to
niezgodnośćtreści oferty odwołującego z treściąSIWZ.
Powyższe potwierdza prawidłowośćdziałania zamawiającego, w przedmiocie
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. i w
konsekwencji niezasadnośćzarzutu zamawiającego, co do naruszenia tego przepisu.
Izba uznała, iżzamawiający prawidłowo zbadał i ocenił złożone oferty, a następnie
dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc nie sposób jego działaniom
przypisaćtakże naruszenia przepisu art. 91 ustawy p.z.p. Izba stwierdziła również, iż
zamawiający wykonał obowiązki wynikające z art. 92 ustawy p.z.p. a jego działanie nie
naruszało dyspozycji tego przepisu.
Mając na względzie powyższe w ocenie Izby nie potwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 7 ustawy p.z.p. gdyżzamawiający prowadzi postępowanie w sposób nie
naruszający zasad wyrażonych w tym normatywie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
