rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2453/10
KIO 2453/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 10
listopada 2010 r. wniesionego przez Bud-Invent sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brwinów,
ul. Grodziska 12, 05-840 Brwinów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ECM Group
Polska sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz AECOM sp. z o.o., ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
listopada 2010 r. wniesionego przez Bud-Invent sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brwinów,
ul. Grodziska 12, 05-840 Brwinów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ECM Group
Polska sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz AECOM sp. z o.o., ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Bud-Invent sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Bud-Invent sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2453/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla Kontraktów: — nr 1 zadanie 2 – Budowa kanalizacji sanitarnej w Brwinowie na
północ od torów PKP, — nr 2 zadanie 2 – Budowa kanalizacji sanitarnej w Brwinowie na
południe od torów PKP, — nr 3 zadanie 3 – Budowa kanalizacji sanitarnej w Otrębusach i
Kaniach,— nr 4 i 5 – Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z siecią wodociągową do Osiedla
„Miasto-Ogród” w Parzniewie, — nr 8 – Rozbudowa Stacji Uzdatniania Wody w Brwinowie i
w Parzniewie - realizowany w ramach projektu Funduszu Spójności pn. „Czyste życie” -
kompleksowa gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Brwinów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2010 r. Nr 2010/S 154-238215.
Pismem z 2 listopada 2010 r., przekazanym w dniu 3 listopada 2010 r. faksem,
Zamawiający zawiadomił Bud-Invent sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa, zwanądalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ECM Group Polska
sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz AECOM sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53,
00-113 Warszawa, zwanych dalej „Przystępującym”.
Wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, a także
wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Przystępującego, zaniechania
odrzucenia oferty ww. wykonawcy, Odwołujący wniósł w dniu 10 listopada 2010r. odwołanie.
W odwołaniu tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2)
dokonania czynności wykluczenia z postępowania Przystępującego,
3)
dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
4)
dokonania czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (w przypadku
nieuwzględnieniażądań, o których mowa w pkt 2) i 3),
5)
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
6)
dokonania wyboru złożonej przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentował,że Przystępujący wskazał na
stanowisko Inżyniera Rezydenta/Kierownika Zespołu Pana Piotra P. Jednakże, po pierwsze -
częśćinformacji o doświadczeniu wzmiankowanej osoby jest nieprawdziwa, po drugie -
wzmiankowana osoba nie spełnia postawionych wymogów. Wskazywał,że wżyciorysie
zawodowym wykazano, m. in., iżPan Piotr P. pełnił, z ramienia „ECM Group Polska" Sp. z
o.o., funkcjęLidera Zespołu przy zadaniu pn. „Aktywizacja rozwoju gospodarczego w
Skierniewicach". Podnosił,że usługa „Pełnienie funkcji Inżyniera/Menadżera Projektu przy
realizacji inwestycji: Aktywacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach" nie była
realizowana przez „ECM Group Polska" Sp. z o.o., lecz przez Odwołującego, zaś„ECM
Group Polska" Sp. z o.o. (jako podwykonawca) opracowywało jedynie materiały przetargowe
oraz kosztorys inwestorski dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na wybór wykonawcy robót budowlanych. Po drugie - Pan Piotr P. był jedynie jednąz osób
zaangażowanych w przygotowanie dokumentacji przetargowej oraz pełnił funkcję
konsultanta ds. materiałów i urządzeńtechnologicznych. Wykazanie zadania pn.
„Aktywizacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach" wżyciorysie zawodowym Pana
Piotra P. w rubryce „Opis zadańpotwierdzających spełnianie wymogu" jest zaś
bezpodstawne i oznacza, iżpodano nieprawdziwe informacje.
Podana nieprawdziwa informacja co najmniej może miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania, jakoże nie wiadomo, czy i w odniesieniu do których z
pozostałych zadań, jakie zostały wykazane wżyciorysie Pana Piotra P. pełniona przez
wzmiankowanąosobęfunkcja obejmowała kierowanie (nie zaśnp. jedynie koordynowanie)
zespołem prowadzącym nadzór nad robotami budowlanymi (nie zaśnp. zespołem
wykonującym inne czynności związane z obsługązadańinwestycyjnych).
Odwołujący podnosił także,że Przystępujący na stanowisko Inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-budowlanych wskazał Pana Janusza L., który jednak nie spełnia postawionych
wymagań. Wywodził, iżwżyciorysie zawodowym, składanym w celu wykazania
doświadczenia ww. osoby w „Opisie zadańpotwierdzających spełnianie wymogu" wykazano
tylko jedno zadanie dotyczące Stacji Uzdatniania Wody, tj. zadanie pn. „Modernizacja Zakładu
Uzdatniania Wody Pitnej gospodarka osadami (kontrakt II)". Jednakże ze wzmiankowanego
opisu wynika, iżzadanie dotyczyło modernizacji, czyli remontu, nie zaś„budowy" lub
„rozbudowy". „Modernizacja" jest zaśobjęta zakresem pojęcia „remont", przez który, zgodnie z
definicjąustawowązawartąw art. 3 pkt. 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.
Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), należy rozumieć, wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
nie stanowiących bieżącąkonserwację, przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów
budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym. Z kolei przez „budowę" należy rozumieć
„wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowęobiektu budowlanego" (por. art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane), zaś
„rozbudowa" to rodzaj budowy w wyniku którego powstaje nowa częśćistniejącego jużobiektu
budowlanego. Zatem pojęcia „modernizacja" nie sposób utożsamiaćani z pojęciem „budowa",
ani z pojęciem „rozbudowa", co winno skutkowaćprzyjęciem, iżw przedmiotowym zakresie,
postawione wymogi nie zostały spełnione.
Odwołujący podnosił także,że Przystępujący złożył w ofercie odpisy z Rejestru
Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczące obydwu członków konsorcjum
Przystępującego. Z odpisu dotyczącego „Aecom" Sp. z o.o. wynika,że w skład Zarządu czyli
„organu zarządzającego" w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wchodzą: Edward Józef Plewa - Prezes Zarządu, John Frederick Vincent -
Członek Zarządu, Chris Hartfield - Członek Zarządu. W odniesieniu do wszystkich
wzmiankowanych osób nie złożono informacji z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, lecz
pisma stanowiące odpowiedzi na wnioski o informacje, które mogądotyczyć: Edwarda Józefa
Plewa, Johna Fredericka Vincent, Chrisa Hartfield i znajdowaćsięw Krajowym Komputerze
Policyjnym w Wielkiej Brytanii. Z treści odpowiedzi wynika,że w Krajowym Komputerze
Policyjnym nie znajdująsięinformacje dotyczące wymienionych osób. Jednakże, złożenie
wzmiankowanych pism nie może byćuznane za uczynienie zadośćobowiązkowi złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia w zakresie przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jak bowiem wynika z informacji opublikowanych na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych (www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;928), które zostały zaczerpnięte z oficjalnej
strony internetowej Komisji Europejskiej, w Wielkiej Brytanii dla celów związanych z
kwalifikacjąpodmiotowąwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
nie wystawia sięzaświadczeńdotyczących niekaralności osób, lecz wykonawcy załączają
oświadczenia złożone pod przysięgą, czyli „dokumenty zawierające oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego" w rozumieniu § 2 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Tym samym, dokumenty dotyczące zawartości
Krajowego Komputera Policyjnego, należy uznaćza nie mające znaczenia dla czynności
badania i ocen ofert, zwłaszcza, iżnie wiadomo jaki zakres informacji mógłby sięw nim
znajdować(np. mogłyby to byćjedynie informacje o przestępstwach i wykroczeniach
związanych z ruchem drogowym, czy informacje uzyskane w sposób operacyjny). W tym
stanie rzeczy trzeba jednocześnie przyjąć,że wymagane oświadczenia nie zostały złożone. Wświetle powyższego wywodził,że zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający powinien wezwaćPrzystępującego, do złożenia oświadczeńw
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Odwołujący podnosił również,że Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenębrutto 2 302 140, 00 PLN. W toku badania i oceny ofert, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający, w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się
pismem z dnia 26 października 2010 r. do Przystępującego o udzielenie w terminie do 29
listopada 2010 r., godz. 10.00 wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Przy czym, w treści wezwania:
1)
postawił wymóg, aby w wyjaśnieniach uwzględniono wszystkie elementy wpływające
na wysokośćceny tzn. wszystkie obowiązki Inżyniera Kontraktu określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - Umowa i Opis przedmiotu zamówienia;
2)
zastrzegł, iżuwzględni i oceni tylko te wyjaśnienia, które znajdująpotwierdzenie w
wyjaśnieniach lub dokumentach dowodowych dostarczonych wraz z wyjaśnieniami;
3)
zastrzegł, iżbrak jednoznacznego uzasadnienia elementów mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny, która w znaczący sposób odbiega od wartości szacunkowej
zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytąstarannościąoraz w zgodzie z art. 32 i
art. 34 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zostanie uznane za brak złożenia wyjaśnieńi
będzie skutkowaćodrzuceniem oferty na mocy art. 90 ust. 3 powołanej ustawy.
Wywodził,że Przystępujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienie (pismo datowane
na 28 października 2010 r.), jednakże: Zamawiający potwierdził otrzymanie wyjaśnienia
wysyłając fax w dniu 29 listopada 2010 r., o godzinie 10.49, a zatem jużpo upływie terminu
składania wyjaśnień, który upłynął o godzinie 10.00, a więc wyjaśnienie zostało przekazane
Zamawiającemu po upływie terminu.
Ponadto, z treści udzielonych wyjaśnieńwynika,że:
a/ Cena określona w ofercie uwzględnia wszystkie koszty poniesione przez Przystępującego
podczas realizacji usługi zgodnie z obowiązującym prawem i wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jednakże po pierwsze - oświadczenie takie samo w sobie
(bez odpowiedniej argumentacji i dowodów) pozostaje bez znaczenia, po drugie - na etapie
przygotowywania i składania oferty można mówićjedynie o kosztach, jakie sąprzewidywane
do poniesienia, nie zaśo kosztach jużponiesionych;
b/ Przystępujący, jako profesjonalista w zakresie nadzoru inwestorskiego szacując cenęoferty
wziął pod uwagęodpowiednio przedstawione terminy oraz zakres obowiązków inżyniera,
jednakże, po pierwsze - sam fakt występowania w obrocie jako profesjonalista nie przesądza o
zachowaniu w konkretnym przypadku należytej staranności przy szacowaniu ceny, po drugie -
samo uwzględnienie terminów oraz zakresu obowiązków nieświadczy jeszcze o tym, iż
zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską, gdyżprzy szacowaniu ceny należy wziąćpod
uwagęwszystkie okoliczności mające wpływ na wysokośćkosztów, a jednocześnie nie
pozostaje obojętne w jakim stopniu i zakresie wzmiankowane terminy i zakres obowiązków
zostały uwzględnione;
c/ Zdaniem udzielających wyjaśnień:
-Realizacja wielu kontraktów obejmujących zarządzanie i nadzór inwestorski ma bezpośredni
wpływ na realny koszt biur i logistyki oraz koszty zatrudnienia personelu pomocniczego;
-Bogate doświadczenie zdobyte podczas realizacji szeregu inwestycji pozwoliły na
zminimalizowanie ryzyk wykonania przedmiotowej usługi;
-Odmienny sposób szacowania ryzyk przez Wykonawców, a tym samym i kwot
przeznaczonych na ich zabezpieczenie może powodowaćznaczne różnice w cenach
złożonych ofert;
Odwołujący argumentował,że nie wskazano ile kontraktów obejmujących
zarządzanie i nadzór inwestorski było lub jest realizowane, w jaki sposób i w jakim
konkretnie zakresie liczba kontraktów ma przełożenie na realny koszt biur i logistyki oraz
koszty zatrudnienia personelu pomocniczego; jaka konkretnie wiedza lub jakie konkretnie
umiejętności zdobyte podczas realizacji jakich inwestycji pozwalająna zminimalizowanie
ryzyk wykonania przedmiotowej usługi. Ponadto wyjaśnienia nie miały dotyczyć
potencjalnych przyczyn znacznych różnic w cenach złożonych ofert, lecz elementów
złożonej przez Przystępującego, konkretnej oferty, mających wpływ na wysokośćceny
d/ Przystępujący, będąc stałym i rzetelnym klientem instytucji ubezpieczeniowych ma (jak sam
twierdzi) możliwośćkorzystania ze znacznych upustów podczas uzyskania gwarancji lub polis
ubezpieczeniowych, będących zabezpieczeniem niniejszego kontraktu; Jednakże, nie zostało
wykazane, jakie konkretnie upusty zostałyby udzielone i na jakiej podstawie, jak należy
rozumiećokreślenie „znaczne";
e/ Przystępujący posiada zaplecze biurowo - logistyczne, biura regionalne oraz biura związane
z konkretnymi inwestycjami, co pozwala na zniwelowanie kosztów związanych z
wyposażeniem i funkcjonowaniem biura; Jednakże, nie wskazano, jakie konkretnie materiały i
wyposażenie mogłoby zostaćużyte przy realizacji przedmiotowej usługi, a także na czym
polega i jaki jest zakres wpływu posiadania wzmiankowanych biur na zniwelowanie kosztów
związanych z obsługąbiurowąprzedmiotowej usługi (w celu jednoznacznego wykazania
istnienia i doniosłości tego wpływu konieczne byłoby przedstawienie konkretnych danych i
wyliczeń);
f/ Zdaniem udzielających wyjaśnień, na wysokośćceny wpływająnastępujące okoliczności:
-Kilkuletnia stała współpraca z personelem pozwala na wynegocjowanie atrakcyjnych kwot za
nadzór w danej branży;
-Specjaliści często współpracująz Wykonawca na podstawie umów cywilnoprawnych, a ich
wynagrodzenie zależy od rzeczywiście wykonanych usług na podstawie umowy ryczałtowej
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia;
-Zarządzanie czasem Inspektorów/Specjalistów pomiędzy kilkoma kontraktami realizowanymi
w tym samym obszarze
Jednakże: nie wskazano o jakie atrakcyjne kwoty możliwe do wynegocjowania chodzi,
ani teżnadzoru w jakich branżach one dotycząa co ważniejsze - w sposób nieuzasadniony
utożsamiono możliwośćwynegocjowania z faktem wynegocjowania; po drugie - nie ma
podstaw do przyjęcia, iżzatrudnienie na podstawie umów cywilnoprawnych i wzmiankowane
zasady wynagradzania, powodująw każdym przypadku obniżenie kosztów wykonania usługi,
a nie udowodniono, iżtak byłoby w przedmiotowym przypadku; po trzecie zaś- nie wskazano,
czy i do jakich usług, na obszarze, na którym ma byćrealizowane przedmiotowe zamówienie,
byliby zaangażowani Inspektorzy/Specjaliści, a co istotniejsze bez podania podstaw założono,
iżnie wystąpiązagrażające należytemu wykonaniu przedmiotowego zamówienia, nie dające
sięusunąćkolizje pomiędzy obowiązkami wynikającymi z realizacji różnych usług.
Niezależnie od powyższego, z przedstawionej Kalkulacji ceny wynika,że
Przystępujący założył, iżznaczna częśćosób jakie będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia nie będzie dyspozycyjna przez cały okres jego realizacji, tj. przez 37 miesięcy.
Mianowicie: Inspektorzy nadzoru robót sanitarnych (4 osoby) oraz Inspektor nadzoru robót
drogowych mieliby byćzaangażowani przez 25 miesięcy, zaśInspektor nadzoru robót
konstrukcyjno-budowlanych oraz Inspektor nadzoru robót elektrycznych - przez 16 miesięcy.
Nie wiadomo jednak, czy okresy te sąwystarczające, zwłaszcza,że nie podano na jakiej
konkretnie podstawie zostały przyjęte. Jest równieżco najmniej wysoce wątpliwe,że będzie
możliwe wynegocjowanie za pełnienie nadzoru w poszczególnych branżach kwot
ryczałtowych
przy
nieustalonych
jednoznacznie
terminach
realizacji
wykonania
wzmiankowanych usług (możliwośćprzedłużenia), wszak umowy o pełnienia nadzoru
inwestorskiego, podobnie jak umowa o pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, sąumowami oświadczenie usług, nie zaśumowami o dzieło, a tym sam zalicza sięje do umów starannego
działania, nie zaśdo umów rezultatu. Kalkulacja nie daje równieżpodstaw do przyjęcia, iż
uwzględniono w niej wszystkie obowiązki Inżyniera Kontraktu. Mianowicie, z zawartych w
tabeli zapisów, w tym zwłaszcza z treści pozycji oraz z przewidywanych terminów realizacji
usługi wynika, iżnie wzięto pod uwagęobowiązków Inżyniera Kontraktu w Okresie Zgłaszania
Wad/ Okresie gwarancji/Okresie rękojmi.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał,że zaoferowana cena nie
wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia, lecz także złożył kalkulację, z której wynika, iżnie wszystkie elementy
zamówienia zostały uwzględnione przy ustalaniu ceny.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w
szczególności na bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a także na bezpodstawnym
zaniechaniu odrzucenia jego oferty.
Zamawiający w dniu 12 listopada 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopięodwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopięodwołania i
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 12 listopada 2010 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 15 listopada 2010 r.
W zgłoszeniu Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, ofertę złożoną
przez Przystępującego, wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co
następuje.
Zgodnie z pkt 9.1.3 lit. a SIWZ, Zamawiający postawił wymóg dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.,
m. in., osobą na stanowisko Inżyniera Rezydenta/Kierownika Zespołu - specjalisty w zakresie
zarządzania, nadzorowania i rozliczania kontraktów na roboty, która winna posiadać co
najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem prowadzącym nadzór nad
robotami budowlanymi, w tym minimum 3 lata przy kierowaniu zespołem nadzoru na co
najmniej jednym zadaniu obejmującym budowę sieci wodociągowej i/lub sieci kanalizacji
sanitarnej (w każdym systemie) o wartości brutto 10 000 000 PLN.
W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawca zobowiązany był do
sporządzenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do IDW.
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW należało w wykazie należało wskazaćm.in. nazwę
inwestycji oraz okres realizacji i zakres robót budowlanych , pełnionąfunkcjęw procesie
inwestycyjnym , czas uczestnictwa danej osoby w realizacji inwestycji (rozpoczęcie i
zakończenie).
Przystępujący wskazał na stanowisko Inżyniera Rezydenta/Kierownika Zespołu Pana
Piotra P. W załączonym do wykazu osóbżyciorysie zawodowym Pana Piotra P. wskazano, iż
Pan Piotr P. pełnił, z ramienia „ECM Group Polska" Sp. z o.o., funkcjęLidera Zespołu przy
zadaniu pn. „Aktywizacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach". Wskazano czas trwania
04.2003-12.2005.
Ponadto wskazano, iżz ramienia ECM Group Polska sp. z o.o. Piotr P. pełnił
następujące funkcje:
1) kierownika zespołu przy zadaniu „port lotniczy Wrocław – rozbudowa i modernizacja
infrastruktury lotniskowej i portowej”, czas trwania 01.2009 r.-obecnie,
2) kierownika zespołu przy zadaniu „Gospodarkaściekowa na terenie gmin: Jastrzębie Zdrój,
Mszana i Godów”, zadanie obejmowało budowęsieci kanalizacji sanitarnej o wartości
powyżej 10.000.000 PLN brutto, czas trwania 01.2006-12.2009,
3) lidera zespołu przy zadaniu „przebudowa systemu odprowadzaniaścieków w Kaliszu”,
zadanie obejmowało budowęsieci kanalizacji sanitarnej o wartości powyżej 10.000.000
PLN brutto, czas trwania 11.2006-08.2009,
4) inżyniera rezydenta przy zadaniu „modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Bobrek”, czas trwania 04.2006-02.2008
5) kierownika zespołu przy zadaniu „rozwój turystyki w Podgórzynie”, czas trwania 11.2004-
04.2006.
Zgodnie z pkt 9.1.3 lit. e SIWZ, Zamawiający postawił wymóg dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tj., m. in. osobąna stanowisko Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, która
winna posiadaćco najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w tym obejmujące pełnienie
funkcji inspektora nadzoru lub kierownika budowy/robót na co najmniej jednym zadaniu
związanym z budowąlub rozbudowąStacji Uzdatniania Wody o wartości brutto minimum 2
000 000 PLN.
W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawca zobowiązany był do
sporządzenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do IDW.
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW należało w wykazie wskazaćm.in. nazwę
inwestycji oraz okres realizacji i zakres robót budowlanych , pełnionąfunkcjęw procesie
inwestycyjnym , czas uczestnictwa danej osoby w realizacji inwestycji (rozpoczęcie i
zakończenie).
Przystępujący wskazał na stanowisko Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-
budowlanych Pana Janusza L. W załączonym do wykazu osóbżyciorysie zawodowym Pana
Janusza L. wskazano, iżpełnił on m.in. funkcjęinżyniera rezydenta / inspektora nadzoru
robót konstrukcyjno – budowlanych na rzecz ECM Group Polska sp. z o.o. przy zadaniu
„Modernizacja Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej gospodarka osadami (kontrakt II), o
wartości robót powyżej 2 mln zł brutto.
W myśl pkt 9.4.5 SIWZ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust.1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiającyżądał
złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
W myśl pkt 9.5.2 SIWZ Jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przedkłada zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy - wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert - albo oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siętakiego zaświadczenia.
Przystępujący złożył w ofercie odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego dotyczący członka konsorcjum Przystępującego, tj. „Aecom" sp. z o.o. z którego
wynika,że w skład zarządu wchodzą: Edward Józef Plewa - Prezes Zarządu, John Frederick
Vincent - Członek Zarządu, Chris Hartfield - Członek Zarządu. W odniesieniu do ww. osób
złożono pisma stanowiące odpowiedzi na wnioski o informacje, dotyczące: Edwarda Józefa
Plewa, Johna Fredericka Vincent, Chrisa Hartfield, wystawione przez Criminal Records
Office (Biuro Rejestru Karnego), zgodnie z którymi w Krajowym Komputerze Policyjnym w
Wielkiej Brytanii nie znajdująsięinformacje dotyczące wymienionych osób.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę4.147.039,00 zł
brutto. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu zaoferowali następujące
ceny brutto:
1) Przystępujący: 2.302.140,00 zł,
2) Odwołujący: 2.389.980,00 zł,
3) Safege S.A. Oddział w Polsce: 2.646.180,00 zł,
4) DHV Polska sp. z o.o.: 3.172.683,20 zł,
5) Egis Poland sp. z o.o.: 3.330.600,00 zł,
6) Konsorcjum Scott Wilson sp. z o.o.: 4.178.500,00 zł,
7) Prochem S.A.: 4.819.000,00 zł.
Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwrócił siępismem z dnia 26 października 2010 r. do
Przystępującego o udzielenie w terminie do 29 października 2010 r., godz. 10.00 wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Przy czym, w treści
wezwania:
1) postawił wymóg, aby w wyjaśnieniach uwzględniono wszystkie elementy wpływające na
wysokośćceny tzn. wszystkie obowiązki Inżyniera Kontraktu określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - Umowa i Opis przedmiotu zamówienia;
2) zastrzegł, iżuwzględni i oceni tylko te wyjaśnienia, które znajdująpotwierdzenie w
wyjaśnieniach lub dokumentach dowodowych dostarczonych wraz z wyjaśnieniami;
3) zastrzegł, iżbrak jednoznacznego uzasadnienia elementów mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny, która w znaczący sposób odbiega od wartości
szacunkowej zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytąstarannościąoraz w
zgodzie z art. 32 i art. 34 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zostanie uznane za brak
złożenia wyjaśnieńi będzie skutkowaćodrzuceniem oferty na mocy art. 90 ust. 3
powołanej ustawy.
Przystępujący doręczył Zamawiającemu wyjaśnienie (pismo datowane na 28
października 2010 r.) faksem w dniu 29 października 2010 r., o godzinie 9.27.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu z
powodu podania nieprawdziwych informacji lub niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu Przystępującego, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, który stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący zaprzeczył prawdziwości oświadczenia Przystępującego, który w
załączonym do wykazu osóbżyciorysie zawodowym Pana Piotra Pazdana wskazano, iżPan
Piotr Pazdan pełnił, z ramienia „ECM Group Polska" Sp. z o.o., funkcjęLidera Zespołu przy
zadaniu pn. „Aktywizacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach".
Izba zważyła,że norma prawna wyrażona w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest normąiuris cogentis. Oznacza to,że zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału
w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi sięzarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwąinformacjęnależy uznaćtaką, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Z uwagi na daleko idący skutek uznania złożonej w ofercie informacji za
nieprawdziwąjakim jest obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu, w orzecznictwie
ukształtował siępogląd,że wykazanie nieprawdziwości oświadczenia wykonawcy wymaga
przeprowadzenia dowodu, którego wiarygodnośćnie budzi wątpliwości i z którego w sposób
jednoznaczny wynika,że oświadczenie wykonawcy jest niezgodne z rzeczywistością.
Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca
2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała,że „dla
oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca
rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek
wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w
postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Ponadto niezbędnym jest, aby wykazane złożenie nieprawdziwych informacji miało
lub mogło miećw przyszłości wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła także,że ciężar dowodu co do podania przez Przystępującego
informacji nieprawdziwych, a także iżzłożenie tych informacje ma lub może miećwpływ na
wynik postępowania spoczywał w niniejszej sprawie na Odwołującym, albowiem to on z faktu
tego wywodził skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia Przystępującego z udziału w
postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony mogą
przedstawiać, ażdo zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki
prawne.
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę, który nie złożył oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu do ich złożenia w wyznaczonym terminie. W razie
bezskutecznego upływu ww. terminu w myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iżinwestycja: Aktywacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach"
nie była realizowana przez „ECM Group Polska" Sp. z o.o., lecz przez Odwołującego, zaś
„ECM Group Polska" Sp. z o.o. (jako podwykonawca) opracowywało materiały przetargowe
oraz kosztorys inwestorski dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na wybór wykonawcy robót budowlanych. Okolicznośćta została przyznana przez
Przystępującego na rozprawie. Pan Piotr P. z ramienia Przystępującego nie mógł więc pełnić
funkcji lidera zespołu inspektorów nadzoru, albowiem to nie Przystępujący a Odwołujący
pełnił na tym zadaniu funkcjęInżyniera Kontraktu. Powyższe znalazło potwierdzenie również
w piśmie Urzędu Miasta Skierniewice z dnia 16.11.2010 r., złożonym przez Odwołującego
na rozprawie. Z jego treści wynika, iżfunkcjęosoby kierującej zespołem nadzoru zajmowali
Pan Jerzy T., Pani BarbaraŚ., Pani Blanka N. Izba nie znalazła powodów do odmówienia
wiarygodności temu pismu. Zostało ono podpisane przez Naczelnika Wydziału Realizacji
Inwestycji, działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta Skierniewice, co wynikało z
treści pieczęci, zaśPrezydent Miasta Skierniewice był inwestorem przy zadaniu Aktywizacja
rozwoju gospodarczego w Skierniewicach.
Wykazanie zadania pn. „Aktywizacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach" wżyciorysie zawodowym Pana Piotra P. w rubryce „Opis zadańpotwierdzających spełnianie
wymogu" i wskazanie, iżpełnił przy tym zadaniu funkcjęlidera zespołu stanowiło wiec
złożenie informacji nieprawdziwych. Istotnym było bowiem to,że Przystępujący wżyciorysie
Piotra P. nie wykazywał całości jego doświadczenia zawodowego, lecz tylko zadania, które
miały potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu, a warunkiem tym było
kierowanie zespołem prowadzącym nadzór nad robotami budowlanymi. Wskazanie więc, iż
Piotr P. zajmował stanowisko lidera zespołu sugerowało, iżkierował on zespołem
inspektorów nadzoru, co nie było zgodne z rzeczywistością.
Izba stwierdziła jednakże,że złożenie tej informacji nieprawdziwej nie ma i nie może
miećwpływu na wynik postępowania. Jak bowiem wynika z wykazu osób i załączonego do
niegożyciorysu zawodowego Piotra P. oraz z odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, Zamawiający przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie
brał pod uwagędoświadczenia Pana Piotra P. przy zadaniu pn. „Aktywizacja rozwoju
gospodarczego w Skierniewicach", albowiem pozostałe wykazane wżyciorysie zadania
pozwalająna przyjęcie, iżwymóg posiadania przez Piotra P. stosowanego doświadczenia
został spełniony.
Odwołujący na potwierdzenie, iżpodanie informacji nieprawdziwej może miećwpływ
na wynik postępowania wskazał w odwołaniu jedynie, iżnie wiadomo, czy i w odniesieniu do
których z pozostałych zadań, jakie zostały wykazane wżyciorysie Pana Piotra P. pełniona
przez wzmiankowanąosobęfunkcja obejmowała kierowanie zespołem prowadzącym nadzór
nad robotami budowlanymi.
Dopiero na rozprawie Odwołujący sformułował zarzut, iżinformacje dotyczące
doświadczenia zawarte wżyciorysie Piotra P. odbiegająod informacjiżądanych przez
Zamawiającego we wzorze wykazu osób. Wskazywał na rozprawie,że Przystępujący nie
określił wżyciorysie czasookresu uczestnictwa ww. osoby w inwestycji, a jedynie czasokres
samej inwestycji. Ponadto podniósł,że okresy usług siępokrywają, nie wiadomo więc czy
pan Piotr P. w całym okresie usługi pełnił wymaganąfunkcję.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. W tym miejscu należy zwrócićuwagę,że za zarzut nie może być
uznane samo przytoczenie przez Odwołującego ustawowej przesłanki wykluczenia z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „iżnieprawdziwe informacje mogąmiećwpływ na wynik
postępowania” i wskazanie,że byćmoże równieżpozostałe usługi nie spełniająwarunków
udziału w postępowaniu, bez uzasadnienia, skąd należy wywodzićtakie wątpliwości.
Za zarzuty należy uznaćoświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie
okoliczności faktycznych, które podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności
zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań. Z tego względu nie wskazanie w odwołaniu okoliczności faktycznych na uzasadnienie
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. „wpływu lub hipotetycznego na
wyniku postępowania” stanowi o tym, iżzarzut ten został podniesiony dopiero na rozprawie.
Wobec braku możliwości rozpoznania zarzutu dotyczącego prawidłowości wykazania
pozostałego doświadczenia Piotra P., z uwagi na jego niezgłoszenie w odwołaniu Izba
uznała,że złożenie informacji nieprawdziwych w wierszu 6życiorysu zawodowego Piotra P.
nie miało i nie może miećwpływu na wynik postępowania, albowiem pozostałe zadania
pozwalająna przyjęcie, iżwymóg posiadania stosowanego doświadczenia został wykazany.
Z powyższych względów niezasadnym okazał sięrównieżzarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdziło sięwięc naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
2. Zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu z
powodu podania niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Odwołującego, iżpełnienie przez Pana
Janusza L. funkcji inżyniera rezydenta / inspektora nadzoru robót konstrukcyjno –
budowlanych na rzecz ECM Group Polska sp. z o.o. przy zadaniu „Modernizacja Zakładu
Uzdatniania Wody Pitnej gospodarka osadami (kontrakt II), o wartości robót powyżej 2 mln zł
brutto oznaczało nie wykazanie posiadania przez ww. osobędoświadczenia opisanego jako
pełnienie funkcji inspektora nadzoru lub kierownika budowy/robót na co najmniej jednym
zadaniu związanym z budowąlub rozbudowąStacji Uzdatniania Wody o wartości brutto
minimum 2 000 000 PLN.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iżpojęcie modernizacji użyte w tytule
inwestycji oznaczało, iżJanusz L. nadzorował jedynie remont. Izba zważyła,że o zakresie
inwestycji nieświadczy wyłącznie tytuł nadany przez inwestora, lecz rzeczywisty zakres
nadzorowanych robót. Izba zważyła,że w rzeczywistości usługa nadzoru obejmowała
równieżroboty budowlane polegające na rozbudowie stacji uzdatniania wody. O powyższej
okolicznościświadczył list referencyjny Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji sp. z o.o. w Rzeszowie z lutego 2008 roku, złożony przez Przystępującego na
rozprawie. Zgodnie z jego treściązadanie pn. modernizacja zakładu uzdatniania wody pitnej
obejmowało: budowępompowni popłuczyn i osadów, budowępompowni przewałowej,
budowęplacu operacyjnego magazynowania osadu odwodnionego, budowęzespołu
odstojników, budowęobiektu pras wraz z instalacjąstabilizacji osadu cementem, budowę
przewodów technologicznych. Znalazło to równieżpotwierdzenie w treści SIWZ
postępowania o udzielenie zamówienia w wyniku którego zawarto umowęna realizacjętego
zadania, równieżzłożonej przez Przystępującego w trakcie rozprawy. W ocenie Izby
przedstawione przez Przystępującego dowodyświadczyły o tym, iżzakres nadzorowanych
robót obejmował nie tylko remont ale i rozbudowęstacji uzdatniania wody, co odpowiadało
treści warunku udziału w postępowaniu.
Z powyższych względów niezasadnym okazał sięwięc zarzut naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp.
3. Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
nie
podleganie
wykluczeniu
Przystępującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, iżzłożenie przez Przystępującego odpowiedzi na
wnioski o informacje Edwarda Józefa Plewa, Johna Fredericka Vincent, Chrisa Hartfield z
Krajowego Komputera Policyjnego w Wielkiej Brytanii nie może byćuznane za uczynienie
zadośćobowiązkowi złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Wywodził,że w myśl § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, Przystępujący powinien złożyćdokumenty zawierające
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, albowiem w Wielkiej Brytanii dla
celów związanych z kwalifikacjąpodmiotowąwykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego nie wystawia sięzaświadczeńdotyczących niekaralności osób.
W pierwszym rzędzie Izba stwierdziła, iżpostępowanie o udzielenie przedmiotowego
zamówienie jest postępowaniem o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na odstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem zgodnie z art. 26 ust. 1
Zamawiający miał obowiązekżądaćod wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Po drugie, obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 25 ust. 1 pkt 1 a także z art. 36
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było określenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wykazu dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Katalog dokumentów jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, które Zamawiający miał obowiązekżądaćod wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia określa, wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp,
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zgodnie z § 2 ust. 2 powołanego
rozporządzenia „Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w
odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego
miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert, z tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie
wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób”.
Po drugie Izba stwierdziła,że Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.
26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 a także z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ogłoszeniu o
zamówieniu ani w SIWZ nieżądał od wykonawców mających siedzibęlub miejsce
zamieszkania na terytorium RP złożenia dokumentów o których mowa w powołanym wyżej §
2 ust. 2 Rozporządzenia. Zamawiający w pkt 9.5.2 SIWZ zażądał wprawdzie złożenia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy - wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert - albo oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siętakiego zaświadczenia. Jednakże wymóg
ten dotyczył jedynie wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co wynikało wprost z pkt 9.5 SIWZ.
Legalnądefinicjęwykonawcy zawiera art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, określając
wykonawcęjako osobęfizyczną, osobęprawną, jednostkęorganizacyjnąnie posiadająca
osobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożyła ofertęlub zawarła
umowęw sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc tędefinicjędo zawartego w pkt 9.5.2
postanowienia SIWZ sformułowania „wykonawca” stwierdzićnależy,że to postanowienie jest
adresowane do wyłącznie do wykonawców bądźbędących osobami prawnymi lub
jednostkami organizacyjnymi nie posiadającymi osobowości prawnej, indywidualizowanymi
za pomocąsiedziby bądźwykonawców będących osobami fizycznymi indywidualizowanymi
za pomocąmiejsca zamieszkania, których odpowiednio siedziba lub miejsce zamieszkania
znajduje siępoza granicami RP. W ocenie Izby dyspozycjątego postanowienia SIWZ nie są
natomiast objęci członkowie zarządu wykonawcy, mającego siedzibęna terytorium RP. Wświetle powyższego nie ulega wątpliwości,że członek konsorcjum Przystępującego AECOM
sp. z o.o., który jest wykonawcąmającym siedzibęw Polsce, co wynika z załączonego do
oferty odpisu z KRS, nie był objęty dyspozycjąpostanowienia pkt 9.5.2 SIWZ, gdyżnie jest
wykonawcąmającym siedzibęlub miejsce zamieszkania poza granicąRP (por. wyrok KIO z
dnia 6 lutego 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 110 /09, wyrok KIO z 8 grudnia 2009 r.
sygn. akt: KIO/UZP 1562/09, wyrok sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r.
sygn. akt X Ga 2/07za oraz X Ga 4/07za).
Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym wprost z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jest wskazanie w SIWZ wykazu dokumentów, jakie majądostarczyćdokumenty w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wświetle ww. przepisu
Zamawiający powinien wskazaćwykonawcom jakie dokumenty powinni złożyćw celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zażądał jednak
złożenia przez wykonawców dokumentów, o których mowa w
§
2 ust. 2 rozporządzenia.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że zarzut Odwołującego, iżZamawiający
zaniechał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w
§
2 ust. 2 Rozporządzenia jest niezasadny. Wykonawcy w
niniejszym postępowaniu nie mieli bowiem obowiązku złożyćtych dokumentów w niniejszym
postępowaniu, albowiem Zamawiający, wbrew treści art. 25 ust. 1 pkt 1, 26 ust. 1, art. 36
ust. 1 pkt 6 nieżądał ich ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
4. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęjeżeli zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd,że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego
wartość”. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Ponadto, w ocenie Izby, brak jest podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo
określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego, czy teżw stosunku do innych ofert uprawnia do
stwierdzenia, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną. Izba podziela pogląd,że oceny tej
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w
dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy. W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Ustawa
określa równieżsposób dokonywania oceny wyjaśnieńwskazując,że oceniając je
Zamawiający powinien braćpod uwagęczynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając
przykładowo takie czynniki jak: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z
art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie musząw swoich
wyjaśnieniach wymieniaćwprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie.
Wykonawcy wolno opisaćdowolne przyczyny uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny
ofertowej, jednak pod warunkiem,że mająone charakter obiektywny, dający się
zweryfikować.
Odwołujący zarzucał równieżZamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
w wyznaczonym terminieżądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Takąsamądecyzję
zobowiązany jest podjąćZamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcęwyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Jeśli chodzi o rozkład ciężaru dowodu, w postępowaniu przed Izbąznaczenie ma
pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnieńdotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z regułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz
art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia potwierdzają
zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały
przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa
na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Omawiany pogląd w zakresie ciężaru dowodu kształtuje sięrównieżw orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że w okolicznościach niniejszej sprawy
niezasadnym było odnoszenie cen ofertowych zaoferowanych przez Przystępującego do
wartości szacunkowej zamówienia określonej przez Zamawiającego na poziomie
4.147.039,00 zł. Jak bowiem wynika z treści ofert złożonych przez wykonawców, tylko dwie
spośród 7 złożonych ofert zbliżone były cenowo do wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o wartośćpodatku VAT, zaśtrzy z nich, w tym oferta Przystępującego i
Odwołującego były znacząco niższe od kwoty 3.000.000 zł Oszacowana wartość
zamówienia nie odzwierciedlała więc cen rynkowych, które kształtująsięw wyniku
naturalnego mechanizmu rynkowego, to jest ofert i transakcji na tym rynku dokonywanych.
Wartość
szacunkowa
jest
pochodną
samodzielnego
szacunku
i
przypuszczeń
Zamawiającego, dokonywanego niejednokrotnie na podstawie analizy rynku, która nie musi
byćjednak powiązana z rzeczywistymi cenami, jakie na rynku sąoferowane i możliwe do
uzyskania.
W tej sytuacji, dokonując ustalenia, czy oferta złożona przez Przystępującego jest
ofertąz cenąniewiarygodnąi nierealistycznąIzba odniosła jącen zaproponowanych przez
innych wykonawców ubiegających sięo zamówienie, a także do cen rynkowych podobnych
zamówień. O zasadności stosowania takiego kryterium odniesienia wypowiadała się
wielokrotnie Izba oraz sądy.
Przykładowo, w wyroku z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 895/09) Izba zajęła
stanowisko, iż„(...) Aby móc stwierdzić, że cena oferty jest niewiarygodna, należy ją odnieść
do cen rynkowych podobnych zamówień i ustalić, czy cena zaoferowana przez wykonawcę
jest ceną rażąco niska w stosunku do cen obowiązujących na rynku tego rodzaju.". W
wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., wyrażono pogląd, iż„Wobec
braków enumeratywnie określonym w ustawie kryteriów jej oceny, jednym z nich jest relacja
ceny proponowanej do cen rynkowych podobnych zamówień, a więc ocena, czy i w jaki
stopniu proponowana cena od nich odbiega”. sygn. akt: X Ga 127/08). „Punktem odniesienia
do ceny jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska, to taka która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu co cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…) zawiera rażąco niską cenę spoczywa
na skarżącym wykonawcy (art. 6 kc.) (…)”. (Wyrok SO w Katowicach z dnia 28.04.2008 r.,
sygn. akt: XIX Ga 128/08).
Izba nie rozpatrywała zarzutu niezłożenia przez Przystępującego wyjaśnieńco do
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie albowiem Odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ten zarzut.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do zbyt
ogólnego charakteru wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego, co mogłoby byćuznane
za niezłożenie wyjaśnieńw rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i uzasadniałoby odrzucenie
oferty Przystępującego. Izba zważyła bowiem,że szczegółowośćwyjaśnieńzależy od
rodzaju przedmiotu zamówienia. Przykładowo, w przypadku kontraktów na roboty budowlane
występuje wiele policzalnych kosztów stałych (koszty materiałów, sprzętu, narzędzi), zatem
stopieńszczegółowości wyjaśnieńmusi byćwiększy. Natomiast w przypadku umów
zastępstwa inwestycyjnego mamy do czynienia przede wszystkim z elementami
niemierzalnymi, nieweryfikowalnymi, albowiem zasadniczym elementem jest wynagrodzenie
specjalistów, którzy wykonujączynności z zakresu zarządzania, kontroli i nadzoru,
rozliczania. Oszacowanie ceny na etapie składania oferty nie jest możliwe z taką
dokładnościąjak w przypadku umów na dostawy czy roboty budowlane, lub usług innego
rodzaju.
Wystarczającym było więc wskazanie takich okoliczności wpływających na wysokość
ceny jak: realizacja wielu kontraktów, mająca wpływ na koszt biur i logistyki i koszty
zatrudnienia personelu, doświadczenie pozwalające na zminimalizowanie ryzyk usługi,
możliwość
korzystania
z
upustów
podczas
uzyskiwania
gwarancji
lub
polis
ubezpieczeniowych, posiadanie zaplecza biurowo – logistycznego, biur regionalnych, stała
współpraca z tymi samymi ekspertami, proponowanymi na stanowisko inspektorów nadzoru,
zatrudnianie ich na podstawie umów cywilnoprawnych, zarządzanie czasem inspektorów
pomiędzy kilkoma kontraktami realizowanymi na tym samym obszarze. Okoliczności te, w
przypadku umowy na usługi zastępstwa inwestycyjnego mającharakter obiektywny.
Na uwagęzasługuje fakt,że podobnąjak w wyjaśnieniach Przystępującego
argumentacjęprzemawiającąza należytym skalkulowaniem ceny posłużył sięrównież
Odwołujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, wskazując na ugruntowanąpozycjęna
rynku, ilośći wartośćwykonywanych zadań, wieloletnie doświadczenie wświadczeniu
podobnych usług, okoliczność, iżobszar realizacji usługi jest mu znany, opracowanie
perfekcyjnego systemu logistyki, dysponowanie licznąkadrą, realizowanie na terenie Polski
wielu podobnych usług,
Ponadto uszczegółowienie wyjaśnieńPrzystępujący zawarł w załączonej do
wyjaśnieńkalkulacji ceny ujawniając wynagrodzenia osób wchodzących w skład zespołu
nadzoru, a ponadto wykazał kwotę160.000 zł rezerwy/zysku. Przedłożona przez
Przystępującego w wyjaśnieniach kalkulacja nie potwierdza także, iżzaoferowano cenę
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, co uzasadniałoby równieżodrzucenie
oferty Przystępującego an podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika ze złożonej przez
Przystępującego
kalkulacji
wynagrodzenie
specjalistów
będzie
miało
charakter
wynagrodzenia za usługęefektywnie wykonanąi rzeczywiste umowy zawarte z personelem
nie będąodnosićsiędo czasu realizacji usługi, a do wykonanej usługi. Podane w kalkulacji
kwoty sąwięc wartościami orientacyjnymi, zaśwskazany w kalkulacji termin realizacji
zamówienia jest przewidywanym terminem zaangażowania personelu, co oznacza iżtermin
ten może sięzmienić. Powyższy sposób kalkulacji był uzasadniony, albowiem w myśl § 3
ust. 5 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwośćskrócenia lub wydłużenia czasu
realizacji usługi w zależności od rzeczywistego postępu robót. Przystępujący skalkulował
cenęwynagrodzenia specjalistów zgodnie z przyjętąu siebie praktykąza całość
wykonywanych przez nich obowiązków, uwzględniając stawki wynagrodzenia osób, z którymi
Przystępujący współpracuje od lat.
W celu ustalenia, czy cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną
nierealistyczną, co uzasadniałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
Izba dokonała analizy cen ofertowych zaproponowanych przez wykonawców w niniejszym
postępowaniu oraz cen transakcyjnych w powoływanych przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła,że cena ofertowa Przystępującego tj. 2.302.140,00 zł, różniła sięod
ceny ofertowej zaproponowanej przez Odwołującego jedynie o ok. 87 tys. zł. Odwołujący
zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę2.389.980,00 zł. Cena ta
nie odbiegała także znacznie od ceny zaoferowanej przez trzeciego z wykonawców tj.
Safege S.A. Oddział w Polsce, który zaoferował cenę2.646.180,00 zł. Różnica rzędu 3%
pomiędzy ofertami Odwołującego i Przystępującego, będącymi profesjonalistami na rynku,
jużmoże nasuwaćwniosek,że obydwie ceny sącenami wiarygodnymi i realistycznymi,
skoro w wyniku niezależnej kalkulacji oba podmioty wyceniły niemal identycznie koszt
wykonania przedmiotu zamówienia.
Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający podniósł, iżporównał ceny
uzyskane w niniejszym postępowaniu do cen zaproponowanych z przeprowadzonym
wcześniej postępowaniu na wybór inżyniera kontraktu dla zadania „budowa sieci
wodociągowej w Otrębusach i Kaniach”. Wywodził,że koszt jednostkowy nadzoru nad
budowąjednego kilometra sieci kształtował sięnastępująco:
- cena wykonawcy Safage S.A. w przywoływanym postępowaniu wyniosła 375.760 zł, co
przy długości sieci 26 km daje 14.452,31 zł/1km/,
- ceny zaoferowane przez Przystępującego i Odwołującego przy długości sieci 118,5 km
kształtująsięna poziomie odpowiednio 19.427,34 zł i 20.168,61 zł/1km.
Prawdziwości przywoływanych w odpowiedzi na odwołanie cen rynkowych nie
zaprzeczył na rozprawie Odwołujący. O tym, iżna podobnym poziomie kształtująsięceny
rynkoweświadcząrównieżusługi, o których wspomniał w swych wyjaśnieniach Odwołujący.
Wświetle powyższego Izba uznała,że relacja ceny proponowanej do cen rynkowych
podobnych zamówień, prowadzi do wniosku, iżproponowana cena od nich odbiega.
Analiza porównawcza cen zaproponowanych przez Przystępującego a także cen
transakcyjnych w podobnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
doprowadziła do wniosku, iżcena ofertowa zaproponowana przez Przystępującego nie jest
cenąnierealistycznąi niewiarygodną, stwarzającązagrożenieże zamówienie zostanie
wykonane poniżej ceny rynkowej.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga również,że postępowanie przed Izbąjest
postępowaniem kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i
koncentracji materiału dowodowego – zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, strony są
obowiązane wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne
najpóźniej do końca rozprawy. Natomiast art. 191 ust. 2 ustawy stanowi, iżwydając wyrok
Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uwzględniając zasadę
ciężaru dowodu wynikającąz art. 6 Kc, nie uznano za udowodnionąprzez Odwołującego
tezy o wystąpieniu ceny rażąco niskiej – Odwołujący nie przedstawiłżadnych
rozstrzygających dowodów, które pozwoliłyby potwierdzićstanowisko Odwołującego i
przyjąćjakie jest rzeczywiste minimum kosztowe realizacji przedmiotowego zamówienia
oraz na czym polega rażące zaniżenie ceny oferty wybranej w stosunku do cen rynkowych.
Odwołujący nie wykazał,że cena oferty Przystępującego jest nierealna w aktualnych
warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności
decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo
branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego zysku. Wyniki postępowania
dowodowego nie wskazująna brak ekwiwalentności ceny oferty Przystępującego w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia znacznie poniżej kosztów
wytworzenia.
Niezasadnym okazał sięwięc podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, albowiem cena zaoferowana
przez Przystępującego nie jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaśZamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Przystępującego. W konsekwencji
niezasadnym okazał sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych w uzasadnieniu względów, nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Bud-Invent sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Bud-Invent sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2453/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla Kontraktów: — nr 1 zadanie 2 – Budowa kanalizacji sanitarnej w Brwinowie na
północ od torów PKP, — nr 2 zadanie 2 – Budowa kanalizacji sanitarnej w Brwinowie na
południe od torów PKP, — nr 3 zadanie 3 – Budowa kanalizacji sanitarnej w Otrębusach i
Kaniach,— nr 4 i 5 – Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z siecią wodociągową do Osiedla
„Miasto-Ogród” w Parzniewie, — nr 8 – Rozbudowa Stacji Uzdatniania Wody w Brwinowie i
w Parzniewie - realizowany w ramach projektu Funduszu Spójności pn. „Czyste życie” -
kompleksowa gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Brwinów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2010 r. Nr 2010/S 154-238215.
Pismem z 2 listopada 2010 r., przekazanym w dniu 3 listopada 2010 r. faksem,
Zamawiający zawiadomił Bud-Invent sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa, zwanądalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ECM Group Polska
sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz AECOM sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53,
00-113 Warszawa, zwanych dalej „Przystępującym”.
Wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, a także
wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Przystępującego, zaniechania
odrzucenia oferty ww. wykonawcy, Odwołujący wniósł w dniu 10 listopada 2010r. odwołanie.
W odwołaniu tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2)
dokonania czynności wykluczenia z postępowania Przystępującego,
3)
dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
4)
dokonania czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (w przypadku
nieuwzględnieniażądań, o których mowa w pkt 2) i 3),
5)
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
6)
dokonania wyboru złożonej przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentował,że Przystępujący wskazał na
stanowisko Inżyniera Rezydenta/Kierownika Zespołu Pana Piotra P. Jednakże, po pierwsze -
częśćinformacji o doświadczeniu wzmiankowanej osoby jest nieprawdziwa, po drugie -
wzmiankowana osoba nie spełnia postawionych wymogów. Wskazywał,że wżyciorysie
zawodowym wykazano, m. in., iżPan Piotr P. pełnił, z ramienia „ECM Group Polska" Sp. z
o.o., funkcjęLidera Zespołu przy zadaniu pn. „Aktywizacja rozwoju gospodarczego w
Skierniewicach". Podnosił,że usługa „Pełnienie funkcji Inżyniera/Menadżera Projektu przy
realizacji inwestycji: Aktywacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach" nie była
realizowana przez „ECM Group Polska" Sp. z o.o., lecz przez Odwołującego, zaś„ECM
Group Polska" Sp. z o.o. (jako podwykonawca) opracowywało jedynie materiały przetargowe
oraz kosztorys inwestorski dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na wybór wykonawcy robót budowlanych. Po drugie - Pan Piotr P. był jedynie jednąz osób
zaangażowanych w przygotowanie dokumentacji przetargowej oraz pełnił funkcję
konsultanta ds. materiałów i urządzeńtechnologicznych. Wykazanie zadania pn.
„Aktywizacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach" wżyciorysie zawodowym Pana
Piotra P. w rubryce „Opis zadańpotwierdzających spełnianie wymogu" jest zaś
bezpodstawne i oznacza, iżpodano nieprawdziwe informacje.
Podana nieprawdziwa informacja co najmniej może miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania, jakoże nie wiadomo, czy i w odniesieniu do których z
pozostałych zadań, jakie zostały wykazane wżyciorysie Pana Piotra P. pełniona przez
wzmiankowanąosobęfunkcja obejmowała kierowanie (nie zaśnp. jedynie koordynowanie)
zespołem prowadzącym nadzór nad robotami budowlanymi (nie zaśnp. zespołem
wykonującym inne czynności związane z obsługązadańinwestycyjnych).
Odwołujący podnosił także,że Przystępujący na stanowisko Inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-budowlanych wskazał Pana Janusza L., który jednak nie spełnia postawionych
wymagań. Wywodził, iżwżyciorysie zawodowym, składanym w celu wykazania
doświadczenia ww. osoby w „Opisie zadańpotwierdzających spełnianie wymogu" wykazano
tylko jedno zadanie dotyczące Stacji Uzdatniania Wody, tj. zadanie pn. „Modernizacja Zakładu
Uzdatniania Wody Pitnej gospodarka osadami (kontrakt II)". Jednakże ze wzmiankowanego
opisu wynika, iżzadanie dotyczyło modernizacji, czyli remontu, nie zaś„budowy" lub
„rozbudowy". „Modernizacja" jest zaśobjęta zakresem pojęcia „remont", przez który, zgodnie z
definicjąustawowązawartąw art. 3 pkt. 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.
Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), należy rozumieć, wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
nie stanowiących bieżącąkonserwację, przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów
budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym. Z kolei przez „budowę" należy rozumieć
„wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowęobiektu budowlanego" (por. art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane), zaś
„rozbudowa" to rodzaj budowy w wyniku którego powstaje nowa częśćistniejącego jużobiektu
budowlanego. Zatem pojęcia „modernizacja" nie sposób utożsamiaćani z pojęciem „budowa",
ani z pojęciem „rozbudowa", co winno skutkowaćprzyjęciem, iżw przedmiotowym zakresie,
postawione wymogi nie zostały spełnione.
Odwołujący podnosił także,że Przystępujący złożył w ofercie odpisy z Rejestru
Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczące obydwu członków konsorcjum
Przystępującego. Z odpisu dotyczącego „Aecom" Sp. z o.o. wynika,że w skład Zarządu czyli
„organu zarządzającego" w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wchodzą: Edward Józef Plewa - Prezes Zarządu, John Frederick Vincent -
Członek Zarządu, Chris Hartfield - Członek Zarządu. W odniesieniu do wszystkich
wzmiankowanych osób nie złożono informacji z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, lecz
pisma stanowiące odpowiedzi na wnioski o informacje, które mogądotyczyć: Edwarda Józefa
Plewa, Johna Fredericka Vincent, Chrisa Hartfield i znajdowaćsięw Krajowym Komputerze
Policyjnym w Wielkiej Brytanii. Z treści odpowiedzi wynika,że w Krajowym Komputerze
Policyjnym nie znajdująsięinformacje dotyczące wymienionych osób. Jednakże, złożenie
wzmiankowanych pism nie może byćuznane za uczynienie zadośćobowiązkowi złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia w zakresie przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jak bowiem wynika z informacji opublikowanych na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych (www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;928), które zostały zaczerpnięte z oficjalnej
strony internetowej Komisji Europejskiej, w Wielkiej Brytanii dla celów związanych z
kwalifikacjąpodmiotowąwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
nie wystawia sięzaświadczeńdotyczących niekaralności osób, lecz wykonawcy załączają
oświadczenia złożone pod przysięgą, czyli „dokumenty zawierające oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego" w rozumieniu § 2 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Tym samym, dokumenty dotyczące zawartości
Krajowego Komputera Policyjnego, należy uznaćza nie mające znaczenia dla czynności
badania i ocen ofert, zwłaszcza, iżnie wiadomo jaki zakres informacji mógłby sięw nim
znajdować(np. mogłyby to byćjedynie informacje o przestępstwach i wykroczeniach
związanych z ruchem drogowym, czy informacje uzyskane w sposób operacyjny). W tym
stanie rzeczy trzeba jednocześnie przyjąć,że wymagane oświadczenia nie zostały złożone. Wświetle powyższego wywodził,że zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający powinien wezwaćPrzystępującego, do złożenia oświadczeńw
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Odwołujący podnosił również,że Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenębrutto 2 302 140, 00 PLN. W toku badania i oceny ofert, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający, w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się
pismem z dnia 26 października 2010 r. do Przystępującego o udzielenie w terminie do 29
listopada 2010 r., godz. 10.00 wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Przy czym, w treści wezwania:
1)
postawił wymóg, aby w wyjaśnieniach uwzględniono wszystkie elementy wpływające
na wysokośćceny tzn. wszystkie obowiązki Inżyniera Kontraktu określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - Umowa i Opis przedmiotu zamówienia;
2)
zastrzegł, iżuwzględni i oceni tylko te wyjaśnienia, które znajdująpotwierdzenie w
wyjaśnieniach lub dokumentach dowodowych dostarczonych wraz z wyjaśnieniami;
3)
zastrzegł, iżbrak jednoznacznego uzasadnienia elementów mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny, która w znaczący sposób odbiega od wartości szacunkowej
zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytąstarannościąoraz w zgodzie z art. 32 i
art. 34 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zostanie uznane za brak złożenia wyjaśnieńi
będzie skutkowaćodrzuceniem oferty na mocy art. 90 ust. 3 powołanej ustawy.
Wywodził,że Przystępujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienie (pismo datowane
na 28 października 2010 r.), jednakże: Zamawiający potwierdził otrzymanie wyjaśnienia
wysyłając fax w dniu 29 listopada 2010 r., o godzinie 10.49, a zatem jużpo upływie terminu
składania wyjaśnień, który upłynął o godzinie 10.00, a więc wyjaśnienie zostało przekazane
Zamawiającemu po upływie terminu.
Ponadto, z treści udzielonych wyjaśnieńwynika,że:
a/ Cena określona w ofercie uwzględnia wszystkie koszty poniesione przez Przystępującego
podczas realizacji usługi zgodnie z obowiązującym prawem i wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jednakże po pierwsze - oświadczenie takie samo w sobie
(bez odpowiedniej argumentacji i dowodów) pozostaje bez znaczenia, po drugie - na etapie
przygotowywania i składania oferty można mówićjedynie o kosztach, jakie sąprzewidywane
do poniesienia, nie zaśo kosztach jużponiesionych;
b/ Przystępujący, jako profesjonalista w zakresie nadzoru inwestorskiego szacując cenęoferty
wziął pod uwagęodpowiednio przedstawione terminy oraz zakres obowiązków inżyniera,
jednakże, po pierwsze - sam fakt występowania w obrocie jako profesjonalista nie przesądza o
zachowaniu w konkretnym przypadku należytej staranności przy szacowaniu ceny, po drugie -
samo uwzględnienie terminów oraz zakresu obowiązków nieświadczy jeszcze o tym, iż
zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską, gdyżprzy szacowaniu ceny należy wziąćpod
uwagęwszystkie okoliczności mające wpływ na wysokośćkosztów, a jednocześnie nie
pozostaje obojętne w jakim stopniu i zakresie wzmiankowane terminy i zakres obowiązków
zostały uwzględnione;
c/ Zdaniem udzielających wyjaśnień:
-Realizacja wielu kontraktów obejmujących zarządzanie i nadzór inwestorski ma bezpośredni
wpływ na realny koszt biur i logistyki oraz koszty zatrudnienia personelu pomocniczego;
-Bogate doświadczenie zdobyte podczas realizacji szeregu inwestycji pozwoliły na
zminimalizowanie ryzyk wykonania przedmiotowej usługi;
-Odmienny sposób szacowania ryzyk przez Wykonawców, a tym samym i kwot
przeznaczonych na ich zabezpieczenie może powodowaćznaczne różnice w cenach
złożonych ofert;
Odwołujący argumentował,że nie wskazano ile kontraktów obejmujących
zarządzanie i nadzór inwestorski było lub jest realizowane, w jaki sposób i w jakim
konkretnie zakresie liczba kontraktów ma przełożenie na realny koszt biur i logistyki oraz
koszty zatrudnienia personelu pomocniczego; jaka konkretnie wiedza lub jakie konkretnie
umiejętności zdobyte podczas realizacji jakich inwestycji pozwalająna zminimalizowanie
ryzyk wykonania przedmiotowej usługi. Ponadto wyjaśnienia nie miały dotyczyć
potencjalnych przyczyn znacznych różnic w cenach złożonych ofert, lecz elementów
złożonej przez Przystępującego, konkretnej oferty, mających wpływ na wysokośćceny
d/ Przystępujący, będąc stałym i rzetelnym klientem instytucji ubezpieczeniowych ma (jak sam
twierdzi) możliwośćkorzystania ze znacznych upustów podczas uzyskania gwarancji lub polis
ubezpieczeniowych, będących zabezpieczeniem niniejszego kontraktu; Jednakże, nie zostało
wykazane, jakie konkretnie upusty zostałyby udzielone i na jakiej podstawie, jak należy
rozumiećokreślenie „znaczne";
e/ Przystępujący posiada zaplecze biurowo - logistyczne, biura regionalne oraz biura związane
z konkretnymi inwestycjami, co pozwala na zniwelowanie kosztów związanych z
wyposażeniem i funkcjonowaniem biura; Jednakże, nie wskazano, jakie konkretnie materiały i
wyposażenie mogłoby zostaćużyte przy realizacji przedmiotowej usługi, a także na czym
polega i jaki jest zakres wpływu posiadania wzmiankowanych biur na zniwelowanie kosztów
związanych z obsługąbiurowąprzedmiotowej usługi (w celu jednoznacznego wykazania
istnienia i doniosłości tego wpływu konieczne byłoby przedstawienie konkretnych danych i
wyliczeń);
f/ Zdaniem udzielających wyjaśnień, na wysokośćceny wpływająnastępujące okoliczności:
-Kilkuletnia stała współpraca z personelem pozwala na wynegocjowanie atrakcyjnych kwot za
nadzór w danej branży;
-Specjaliści często współpracująz Wykonawca na podstawie umów cywilnoprawnych, a ich
wynagrodzenie zależy od rzeczywiście wykonanych usług na podstawie umowy ryczałtowej
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia;
-Zarządzanie czasem Inspektorów/Specjalistów pomiędzy kilkoma kontraktami realizowanymi
w tym samym obszarze
Jednakże: nie wskazano o jakie atrakcyjne kwoty możliwe do wynegocjowania chodzi,
ani teżnadzoru w jakich branżach one dotycząa co ważniejsze - w sposób nieuzasadniony
utożsamiono możliwośćwynegocjowania z faktem wynegocjowania; po drugie - nie ma
podstaw do przyjęcia, iżzatrudnienie na podstawie umów cywilnoprawnych i wzmiankowane
zasady wynagradzania, powodująw każdym przypadku obniżenie kosztów wykonania usługi,
a nie udowodniono, iżtak byłoby w przedmiotowym przypadku; po trzecie zaś- nie wskazano,
czy i do jakich usług, na obszarze, na którym ma byćrealizowane przedmiotowe zamówienie,
byliby zaangażowani Inspektorzy/Specjaliści, a co istotniejsze bez podania podstaw założono,
iżnie wystąpiązagrażające należytemu wykonaniu przedmiotowego zamówienia, nie dające
sięusunąćkolizje pomiędzy obowiązkami wynikającymi z realizacji różnych usług.
Niezależnie od powyższego, z przedstawionej Kalkulacji ceny wynika,że
Przystępujący założył, iżznaczna częśćosób jakie będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia nie będzie dyspozycyjna przez cały okres jego realizacji, tj. przez 37 miesięcy.
Mianowicie: Inspektorzy nadzoru robót sanitarnych (4 osoby) oraz Inspektor nadzoru robót
drogowych mieliby byćzaangażowani przez 25 miesięcy, zaśInspektor nadzoru robót
konstrukcyjno-budowlanych oraz Inspektor nadzoru robót elektrycznych - przez 16 miesięcy.
Nie wiadomo jednak, czy okresy te sąwystarczające, zwłaszcza,że nie podano na jakiej
konkretnie podstawie zostały przyjęte. Jest równieżco najmniej wysoce wątpliwe,że będzie
możliwe wynegocjowanie za pełnienie nadzoru w poszczególnych branżach kwot
ryczałtowych
przy
nieustalonych
jednoznacznie
terminach
realizacji
wykonania
wzmiankowanych usług (możliwośćprzedłużenia), wszak umowy o pełnienia nadzoru
inwestorskiego, podobnie jak umowa o pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, sąumowami oświadczenie usług, nie zaśumowami o dzieło, a tym sam zalicza sięje do umów starannego
działania, nie zaśdo umów rezultatu. Kalkulacja nie daje równieżpodstaw do przyjęcia, iż
uwzględniono w niej wszystkie obowiązki Inżyniera Kontraktu. Mianowicie, z zawartych w
tabeli zapisów, w tym zwłaszcza z treści pozycji oraz z przewidywanych terminów realizacji
usługi wynika, iżnie wzięto pod uwagęobowiązków Inżyniera Kontraktu w Okresie Zgłaszania
Wad/ Okresie gwarancji/Okresie rękojmi.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał,że zaoferowana cena nie
wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia, lecz także złożył kalkulację, z której wynika, iżnie wszystkie elementy
zamówienia zostały uwzględnione przy ustalaniu ceny.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w
szczególności na bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a także na bezpodstawnym
zaniechaniu odrzucenia jego oferty.
Zamawiający w dniu 12 listopada 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopięodwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopięodwołania i
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 12 listopada 2010 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 15 listopada 2010 r.
W zgłoszeniu Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, ofertę złożoną
przez Przystępującego, wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co
następuje.
Zgodnie z pkt 9.1.3 lit. a SIWZ, Zamawiający postawił wymóg dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.,
m. in., osobą na stanowisko Inżyniera Rezydenta/Kierownika Zespołu - specjalisty w zakresie
zarządzania, nadzorowania i rozliczania kontraktów na roboty, która winna posiadać co
najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem prowadzącym nadzór nad
robotami budowlanymi, w tym minimum 3 lata przy kierowaniu zespołem nadzoru na co
najmniej jednym zadaniu obejmującym budowę sieci wodociągowej i/lub sieci kanalizacji
sanitarnej (w każdym systemie) o wartości brutto 10 000 000 PLN.
W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawca zobowiązany był do
sporządzenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do IDW.
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW należało w wykazie należało wskazaćm.in. nazwę
inwestycji oraz okres realizacji i zakres robót budowlanych , pełnionąfunkcjęw procesie
inwestycyjnym , czas uczestnictwa danej osoby w realizacji inwestycji (rozpoczęcie i
zakończenie).
Przystępujący wskazał na stanowisko Inżyniera Rezydenta/Kierownika Zespołu Pana
Piotra P. W załączonym do wykazu osóbżyciorysie zawodowym Pana Piotra P. wskazano, iż
Pan Piotr P. pełnił, z ramienia „ECM Group Polska" Sp. z o.o., funkcjęLidera Zespołu przy
zadaniu pn. „Aktywizacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach". Wskazano czas trwania
04.2003-12.2005.
Ponadto wskazano, iżz ramienia ECM Group Polska sp. z o.o. Piotr P. pełnił
następujące funkcje:
1) kierownika zespołu przy zadaniu „port lotniczy Wrocław – rozbudowa i modernizacja
infrastruktury lotniskowej i portowej”, czas trwania 01.2009 r.-obecnie,
2) kierownika zespołu przy zadaniu „Gospodarkaściekowa na terenie gmin: Jastrzębie Zdrój,
Mszana i Godów”, zadanie obejmowało budowęsieci kanalizacji sanitarnej o wartości
powyżej 10.000.000 PLN brutto, czas trwania 01.2006-12.2009,
3) lidera zespołu przy zadaniu „przebudowa systemu odprowadzaniaścieków w Kaliszu”,
zadanie obejmowało budowęsieci kanalizacji sanitarnej o wartości powyżej 10.000.000
PLN brutto, czas trwania 11.2006-08.2009,
4) inżyniera rezydenta przy zadaniu „modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Bobrek”, czas trwania 04.2006-02.2008
5) kierownika zespołu przy zadaniu „rozwój turystyki w Podgórzynie”, czas trwania 11.2004-
04.2006.
Zgodnie z pkt 9.1.3 lit. e SIWZ, Zamawiający postawił wymóg dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tj., m. in. osobąna stanowisko Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, która
winna posiadaćco najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w tym obejmujące pełnienie
funkcji inspektora nadzoru lub kierownika budowy/robót na co najmniej jednym zadaniu
związanym z budowąlub rozbudowąStacji Uzdatniania Wody o wartości brutto minimum 2
000 000 PLN.
W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawca zobowiązany był do
sporządzenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do IDW.
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW należało w wykazie wskazaćm.in. nazwę
inwestycji oraz okres realizacji i zakres robót budowlanych , pełnionąfunkcjęw procesie
inwestycyjnym , czas uczestnictwa danej osoby w realizacji inwestycji (rozpoczęcie i
zakończenie).
Przystępujący wskazał na stanowisko Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-
budowlanych Pana Janusza L. W załączonym do wykazu osóbżyciorysie zawodowym Pana
Janusza L. wskazano, iżpełnił on m.in. funkcjęinżyniera rezydenta / inspektora nadzoru
robót konstrukcyjno – budowlanych na rzecz ECM Group Polska sp. z o.o. przy zadaniu
„Modernizacja Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej gospodarka osadami (kontrakt II), o
wartości robót powyżej 2 mln zł brutto.
W myśl pkt 9.4.5 SIWZ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust.1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiającyżądał
złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
W myśl pkt 9.5.2 SIWZ Jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przedkłada zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy - wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert - albo oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siętakiego zaświadczenia.
Przystępujący złożył w ofercie odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego dotyczący członka konsorcjum Przystępującego, tj. „Aecom" sp. z o.o. z którego
wynika,że w skład zarządu wchodzą: Edward Józef Plewa - Prezes Zarządu, John Frederick
Vincent - Członek Zarządu, Chris Hartfield - Członek Zarządu. W odniesieniu do ww. osób
złożono pisma stanowiące odpowiedzi na wnioski o informacje, dotyczące: Edwarda Józefa
Plewa, Johna Fredericka Vincent, Chrisa Hartfield, wystawione przez Criminal Records
Office (Biuro Rejestru Karnego), zgodnie z którymi w Krajowym Komputerze Policyjnym w
Wielkiej Brytanii nie znajdująsięinformacje dotyczące wymienionych osób.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę4.147.039,00 zł
brutto. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu zaoferowali następujące
ceny brutto:
1) Przystępujący: 2.302.140,00 zł,
2) Odwołujący: 2.389.980,00 zł,
3) Safege S.A. Oddział w Polsce: 2.646.180,00 zł,
4) DHV Polska sp. z o.o.: 3.172.683,20 zł,
5) Egis Poland sp. z o.o.: 3.330.600,00 zł,
6) Konsorcjum Scott Wilson sp. z o.o.: 4.178.500,00 zł,
7) Prochem S.A.: 4.819.000,00 zł.
Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwrócił siępismem z dnia 26 października 2010 r. do
Przystępującego o udzielenie w terminie do 29 października 2010 r., godz. 10.00 wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Przy czym, w treści
wezwania:
1) postawił wymóg, aby w wyjaśnieniach uwzględniono wszystkie elementy wpływające na
wysokośćceny tzn. wszystkie obowiązki Inżyniera Kontraktu określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - Umowa i Opis przedmiotu zamówienia;
2) zastrzegł, iżuwzględni i oceni tylko te wyjaśnienia, które znajdująpotwierdzenie w
wyjaśnieniach lub dokumentach dowodowych dostarczonych wraz z wyjaśnieniami;
3) zastrzegł, iżbrak jednoznacznego uzasadnienia elementów mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny, która w znaczący sposób odbiega od wartości
szacunkowej zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytąstarannościąoraz w
zgodzie z art. 32 i art. 34 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zostanie uznane za brak
złożenia wyjaśnieńi będzie skutkowaćodrzuceniem oferty na mocy art. 90 ust. 3
powołanej ustawy.
Przystępujący doręczył Zamawiającemu wyjaśnienie (pismo datowane na 28
października 2010 r.) faksem w dniu 29 października 2010 r., o godzinie 9.27.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu z
powodu podania nieprawdziwych informacji lub niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu Przystępującego, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, który stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący zaprzeczył prawdziwości oświadczenia Przystępującego, który w
załączonym do wykazu osóbżyciorysie zawodowym Pana Piotra Pazdana wskazano, iżPan
Piotr Pazdan pełnił, z ramienia „ECM Group Polska" Sp. z o.o., funkcjęLidera Zespołu przy
zadaniu pn. „Aktywizacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach".
Izba zważyła,że norma prawna wyrażona w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest normąiuris cogentis. Oznacza to,że zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału
w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi sięzarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwąinformacjęnależy uznaćtaką, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Z uwagi na daleko idący skutek uznania złożonej w ofercie informacji za
nieprawdziwąjakim jest obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu, w orzecznictwie
ukształtował siępogląd,że wykazanie nieprawdziwości oświadczenia wykonawcy wymaga
przeprowadzenia dowodu, którego wiarygodnośćnie budzi wątpliwości i z którego w sposób
jednoznaczny wynika,że oświadczenie wykonawcy jest niezgodne z rzeczywistością.
Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca
2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała,że „dla
oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca
rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek
wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w
postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Ponadto niezbędnym jest, aby wykazane złożenie nieprawdziwych informacji miało
lub mogło miećw przyszłości wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła także,że ciężar dowodu co do podania przez Przystępującego
informacji nieprawdziwych, a także iżzłożenie tych informacje ma lub może miećwpływ na
wynik postępowania spoczywał w niniejszej sprawie na Odwołującym, albowiem to on z faktu
tego wywodził skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia Przystępującego z udziału w
postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony mogą
przedstawiać, ażdo zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki
prawne.
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę, który nie złożył oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu do ich złożenia w wyznaczonym terminie. W razie
bezskutecznego upływu ww. terminu w myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iżinwestycja: Aktywacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach"
nie była realizowana przez „ECM Group Polska" Sp. z o.o., lecz przez Odwołującego, zaś
„ECM Group Polska" Sp. z o.o. (jako podwykonawca) opracowywało materiały przetargowe
oraz kosztorys inwestorski dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na wybór wykonawcy robót budowlanych. Okolicznośćta została przyznana przez
Przystępującego na rozprawie. Pan Piotr P. z ramienia Przystępującego nie mógł więc pełnić
funkcji lidera zespołu inspektorów nadzoru, albowiem to nie Przystępujący a Odwołujący
pełnił na tym zadaniu funkcjęInżyniera Kontraktu. Powyższe znalazło potwierdzenie również
w piśmie Urzędu Miasta Skierniewice z dnia 16.11.2010 r., złożonym przez Odwołującego
na rozprawie. Z jego treści wynika, iżfunkcjęosoby kierującej zespołem nadzoru zajmowali
Pan Jerzy T., Pani BarbaraŚ., Pani Blanka N. Izba nie znalazła powodów do odmówienia
wiarygodności temu pismu. Zostało ono podpisane przez Naczelnika Wydziału Realizacji
Inwestycji, działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta Skierniewice, co wynikało z
treści pieczęci, zaśPrezydent Miasta Skierniewice był inwestorem przy zadaniu Aktywizacja
rozwoju gospodarczego w Skierniewicach.
Wykazanie zadania pn. „Aktywizacja rozwoju gospodarczego w Skierniewicach" wżyciorysie zawodowym Pana Piotra P. w rubryce „Opis zadańpotwierdzających spełnianie
wymogu" i wskazanie, iżpełnił przy tym zadaniu funkcjęlidera zespołu stanowiło wiec
złożenie informacji nieprawdziwych. Istotnym było bowiem to,że Przystępujący wżyciorysie
Piotra P. nie wykazywał całości jego doświadczenia zawodowego, lecz tylko zadania, które
miały potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu, a warunkiem tym było
kierowanie zespołem prowadzącym nadzór nad robotami budowlanymi. Wskazanie więc, iż
Piotr P. zajmował stanowisko lidera zespołu sugerowało, iżkierował on zespołem
inspektorów nadzoru, co nie było zgodne z rzeczywistością.
Izba stwierdziła jednakże,że złożenie tej informacji nieprawdziwej nie ma i nie może
miećwpływu na wynik postępowania. Jak bowiem wynika z wykazu osób i załączonego do
niegożyciorysu zawodowego Piotra P. oraz z odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, Zamawiający przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie
brał pod uwagędoświadczenia Pana Piotra P. przy zadaniu pn. „Aktywizacja rozwoju
gospodarczego w Skierniewicach", albowiem pozostałe wykazane wżyciorysie zadania
pozwalająna przyjęcie, iżwymóg posiadania przez Piotra P. stosowanego doświadczenia
został spełniony.
Odwołujący na potwierdzenie, iżpodanie informacji nieprawdziwej może miećwpływ
na wynik postępowania wskazał w odwołaniu jedynie, iżnie wiadomo, czy i w odniesieniu do
których z pozostałych zadań, jakie zostały wykazane wżyciorysie Pana Piotra P. pełniona
przez wzmiankowanąosobęfunkcja obejmowała kierowanie zespołem prowadzącym nadzór
nad robotami budowlanymi.
Dopiero na rozprawie Odwołujący sformułował zarzut, iżinformacje dotyczące
doświadczenia zawarte wżyciorysie Piotra P. odbiegająod informacjiżądanych przez
Zamawiającego we wzorze wykazu osób. Wskazywał na rozprawie,że Przystępujący nie
określił wżyciorysie czasookresu uczestnictwa ww. osoby w inwestycji, a jedynie czasokres
samej inwestycji. Ponadto podniósł,że okresy usług siępokrywają, nie wiadomo więc czy
pan Piotr P. w całym okresie usługi pełnił wymaganąfunkcję.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. W tym miejscu należy zwrócićuwagę,że za zarzut nie może być
uznane samo przytoczenie przez Odwołującego ustawowej przesłanki wykluczenia z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „iżnieprawdziwe informacje mogąmiećwpływ na wynik
postępowania” i wskazanie,że byćmoże równieżpozostałe usługi nie spełniająwarunków
udziału w postępowaniu, bez uzasadnienia, skąd należy wywodzićtakie wątpliwości.
Za zarzuty należy uznaćoświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie
okoliczności faktycznych, które podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności
zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań. Z tego względu nie wskazanie w odwołaniu okoliczności faktycznych na uzasadnienie
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. „wpływu lub hipotetycznego na
wyniku postępowania” stanowi o tym, iżzarzut ten został podniesiony dopiero na rozprawie.
Wobec braku możliwości rozpoznania zarzutu dotyczącego prawidłowości wykazania
pozostałego doświadczenia Piotra P., z uwagi na jego niezgłoszenie w odwołaniu Izba
uznała,że złożenie informacji nieprawdziwych w wierszu 6życiorysu zawodowego Piotra P.
nie miało i nie może miećwpływu na wynik postępowania, albowiem pozostałe zadania
pozwalająna przyjęcie, iżwymóg posiadania stosowanego doświadczenia został wykazany.
Z powyższych względów niezasadnym okazał sięrównieżzarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdziło sięwięc naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
2. Zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu z
powodu podania niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Odwołującego, iżpełnienie przez Pana
Janusza L. funkcji inżyniera rezydenta / inspektora nadzoru robót konstrukcyjno –
budowlanych na rzecz ECM Group Polska sp. z o.o. przy zadaniu „Modernizacja Zakładu
Uzdatniania Wody Pitnej gospodarka osadami (kontrakt II), o wartości robót powyżej 2 mln zł
brutto oznaczało nie wykazanie posiadania przez ww. osobędoświadczenia opisanego jako
pełnienie funkcji inspektora nadzoru lub kierownika budowy/robót na co najmniej jednym
zadaniu związanym z budowąlub rozbudowąStacji Uzdatniania Wody o wartości brutto
minimum 2 000 000 PLN.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iżpojęcie modernizacji użyte w tytule
inwestycji oznaczało, iżJanusz L. nadzorował jedynie remont. Izba zważyła,że o zakresie
inwestycji nieświadczy wyłącznie tytuł nadany przez inwestora, lecz rzeczywisty zakres
nadzorowanych robót. Izba zważyła,że w rzeczywistości usługa nadzoru obejmowała
równieżroboty budowlane polegające na rozbudowie stacji uzdatniania wody. O powyższej
okolicznościświadczył list referencyjny Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji sp. z o.o. w Rzeszowie z lutego 2008 roku, złożony przez Przystępującego na
rozprawie. Zgodnie z jego treściązadanie pn. modernizacja zakładu uzdatniania wody pitnej
obejmowało: budowępompowni popłuczyn i osadów, budowępompowni przewałowej,
budowęplacu operacyjnego magazynowania osadu odwodnionego, budowęzespołu
odstojników, budowęobiektu pras wraz z instalacjąstabilizacji osadu cementem, budowę
przewodów technologicznych. Znalazło to równieżpotwierdzenie w treści SIWZ
postępowania o udzielenie zamówienia w wyniku którego zawarto umowęna realizacjętego
zadania, równieżzłożonej przez Przystępującego w trakcie rozprawy. W ocenie Izby
przedstawione przez Przystępującego dowodyświadczyły o tym, iżzakres nadzorowanych
robót obejmował nie tylko remont ale i rozbudowęstacji uzdatniania wody, co odpowiadało
treści warunku udziału w postępowaniu.
Z powyższych względów niezasadnym okazał sięwięc zarzut naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp.
3. Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
nie
podleganie
wykluczeniu
Przystępującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, iżzłożenie przez Przystępującego odpowiedzi na
wnioski o informacje Edwarda Józefa Plewa, Johna Fredericka Vincent, Chrisa Hartfield z
Krajowego Komputera Policyjnego w Wielkiej Brytanii nie może byćuznane za uczynienie
zadośćobowiązkowi złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Wywodził,że w myśl § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, Przystępujący powinien złożyćdokumenty zawierające
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, albowiem w Wielkiej Brytanii dla
celów związanych z kwalifikacjąpodmiotowąwykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego nie wystawia sięzaświadczeńdotyczących niekaralności osób.
W pierwszym rzędzie Izba stwierdziła, iżpostępowanie o udzielenie przedmiotowego
zamówienie jest postępowaniem o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na odstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem zgodnie z art. 26 ust. 1
Zamawiający miał obowiązekżądaćod wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Po drugie, obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 25 ust. 1 pkt 1 a także z art. 36
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było określenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wykazu dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Katalog dokumentów jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, które Zamawiający miał obowiązekżądaćod wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia określa, wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp,
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zgodnie z § 2 ust. 2 powołanego
rozporządzenia „Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w
odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego
miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert, z tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie
wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób”.
Po drugie Izba stwierdziła,że Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.
26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 a także z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ogłoszeniu o
zamówieniu ani w SIWZ nieżądał od wykonawców mających siedzibęlub miejsce
zamieszkania na terytorium RP złożenia dokumentów o których mowa w powołanym wyżej §
2 ust. 2 Rozporządzenia. Zamawiający w pkt 9.5.2 SIWZ zażądał wprawdzie złożenia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy - wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert - albo oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siętakiego zaświadczenia. Jednakże wymóg
ten dotyczył jedynie wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co wynikało wprost z pkt 9.5 SIWZ.
Legalnądefinicjęwykonawcy zawiera art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, określając
wykonawcęjako osobęfizyczną, osobęprawną, jednostkęorganizacyjnąnie posiadająca
osobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożyła ofertęlub zawarła
umowęw sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc tędefinicjędo zawartego w pkt 9.5.2
postanowienia SIWZ sformułowania „wykonawca” stwierdzićnależy,że to postanowienie jest
adresowane do wyłącznie do wykonawców bądźbędących osobami prawnymi lub
jednostkami organizacyjnymi nie posiadającymi osobowości prawnej, indywidualizowanymi
za pomocąsiedziby bądźwykonawców będących osobami fizycznymi indywidualizowanymi
za pomocąmiejsca zamieszkania, których odpowiednio siedziba lub miejsce zamieszkania
znajduje siępoza granicami RP. W ocenie Izby dyspozycjątego postanowienia SIWZ nie są
natomiast objęci członkowie zarządu wykonawcy, mającego siedzibęna terytorium RP. Wświetle powyższego nie ulega wątpliwości,że członek konsorcjum Przystępującego AECOM
sp. z o.o., który jest wykonawcąmającym siedzibęw Polsce, co wynika z załączonego do
oferty odpisu z KRS, nie był objęty dyspozycjąpostanowienia pkt 9.5.2 SIWZ, gdyżnie jest
wykonawcąmającym siedzibęlub miejsce zamieszkania poza granicąRP (por. wyrok KIO z
dnia 6 lutego 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 110 /09, wyrok KIO z 8 grudnia 2009 r.
sygn. akt: KIO/UZP 1562/09, wyrok sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r.
sygn. akt X Ga 2/07za oraz X Ga 4/07za).
Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym wprost z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jest wskazanie w SIWZ wykazu dokumentów, jakie majądostarczyćdokumenty w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wświetle ww. przepisu
Zamawiający powinien wskazaćwykonawcom jakie dokumenty powinni złożyćw celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zażądał jednak
złożenia przez wykonawców dokumentów, o których mowa w
§
2 ust. 2 rozporządzenia.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że zarzut Odwołującego, iżZamawiający
zaniechał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w
§
2 ust. 2 Rozporządzenia jest niezasadny. Wykonawcy w
niniejszym postępowaniu nie mieli bowiem obowiązku złożyćtych dokumentów w niniejszym
postępowaniu, albowiem Zamawiający, wbrew treści art. 25 ust. 1 pkt 1, 26 ust. 1, art. 36
ust. 1 pkt 6 nieżądał ich ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
4. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęjeżeli zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd,że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego
wartość”. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Ponadto, w ocenie Izby, brak jest podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo
określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego, czy teżw stosunku do innych ofert uprawnia do
stwierdzenia, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną. Izba podziela pogląd,że oceny tej
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w
dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy. W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Ustawa
określa równieżsposób dokonywania oceny wyjaśnieńwskazując,że oceniając je
Zamawiający powinien braćpod uwagęczynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając
przykładowo takie czynniki jak: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z
art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie musząw swoich
wyjaśnieniach wymieniaćwprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie.
Wykonawcy wolno opisaćdowolne przyczyny uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny
ofertowej, jednak pod warunkiem,że mająone charakter obiektywny, dający się
zweryfikować.
Odwołujący zarzucał równieżZamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
w wyznaczonym terminieżądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Takąsamądecyzję
zobowiązany jest podjąćZamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcęwyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Jeśli chodzi o rozkład ciężaru dowodu, w postępowaniu przed Izbąznaczenie ma
pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnieńdotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z regułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz
art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia potwierdzają
zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały
przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa
na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Omawiany pogląd w zakresie ciężaru dowodu kształtuje sięrównieżw orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że w okolicznościach niniejszej sprawy
niezasadnym było odnoszenie cen ofertowych zaoferowanych przez Przystępującego do
wartości szacunkowej zamówienia określonej przez Zamawiającego na poziomie
4.147.039,00 zł. Jak bowiem wynika z treści ofert złożonych przez wykonawców, tylko dwie
spośród 7 złożonych ofert zbliżone były cenowo do wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o wartośćpodatku VAT, zaśtrzy z nich, w tym oferta Przystępującego i
Odwołującego były znacząco niższe od kwoty 3.000.000 zł Oszacowana wartość
zamówienia nie odzwierciedlała więc cen rynkowych, które kształtująsięw wyniku
naturalnego mechanizmu rynkowego, to jest ofert i transakcji na tym rynku dokonywanych.
Wartość
szacunkowa
jest
pochodną
samodzielnego
szacunku
i
przypuszczeń
Zamawiającego, dokonywanego niejednokrotnie na podstawie analizy rynku, która nie musi
byćjednak powiązana z rzeczywistymi cenami, jakie na rynku sąoferowane i możliwe do
uzyskania.
W tej sytuacji, dokonując ustalenia, czy oferta złożona przez Przystępującego jest
ofertąz cenąniewiarygodnąi nierealistycznąIzba odniosła jącen zaproponowanych przez
innych wykonawców ubiegających sięo zamówienie, a także do cen rynkowych podobnych
zamówień. O zasadności stosowania takiego kryterium odniesienia wypowiadała się
wielokrotnie Izba oraz sądy.
Przykładowo, w wyroku z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 895/09) Izba zajęła
stanowisko, iż„(...) Aby móc stwierdzić, że cena oferty jest niewiarygodna, należy ją odnieść
do cen rynkowych podobnych zamówień i ustalić, czy cena zaoferowana przez wykonawcę
jest ceną rażąco niska w stosunku do cen obowiązujących na rynku tego rodzaju.". W
wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., wyrażono pogląd, iż„Wobec
braków enumeratywnie określonym w ustawie kryteriów jej oceny, jednym z nich jest relacja
ceny proponowanej do cen rynkowych podobnych zamówień, a więc ocena, czy i w jaki
stopniu proponowana cena od nich odbiega”. sygn. akt: X Ga 127/08). „Punktem odniesienia
do ceny jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska, to taka która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu co cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…) zawiera rażąco niską cenę spoczywa
na skarżącym wykonawcy (art. 6 kc.) (…)”. (Wyrok SO w Katowicach z dnia 28.04.2008 r.,
sygn. akt: XIX Ga 128/08).
Izba nie rozpatrywała zarzutu niezłożenia przez Przystępującego wyjaśnieńco do
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie albowiem Odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ten zarzut.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do zbyt
ogólnego charakteru wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego, co mogłoby byćuznane
za niezłożenie wyjaśnieńw rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i uzasadniałoby odrzucenie
oferty Przystępującego. Izba zważyła bowiem,że szczegółowośćwyjaśnieńzależy od
rodzaju przedmiotu zamówienia. Przykładowo, w przypadku kontraktów na roboty budowlane
występuje wiele policzalnych kosztów stałych (koszty materiałów, sprzętu, narzędzi), zatem
stopieńszczegółowości wyjaśnieńmusi byćwiększy. Natomiast w przypadku umów
zastępstwa inwestycyjnego mamy do czynienia przede wszystkim z elementami
niemierzalnymi, nieweryfikowalnymi, albowiem zasadniczym elementem jest wynagrodzenie
specjalistów, którzy wykonujączynności z zakresu zarządzania, kontroli i nadzoru,
rozliczania. Oszacowanie ceny na etapie składania oferty nie jest możliwe z taką
dokładnościąjak w przypadku umów na dostawy czy roboty budowlane, lub usług innego
rodzaju.
Wystarczającym było więc wskazanie takich okoliczności wpływających na wysokość
ceny jak: realizacja wielu kontraktów, mająca wpływ na koszt biur i logistyki i koszty
zatrudnienia personelu, doświadczenie pozwalające na zminimalizowanie ryzyk usługi,
możliwość
korzystania
z
upustów
podczas
uzyskiwania
gwarancji
lub
polis
ubezpieczeniowych, posiadanie zaplecza biurowo – logistycznego, biur regionalnych, stała
współpraca z tymi samymi ekspertami, proponowanymi na stanowisko inspektorów nadzoru,
zatrudnianie ich na podstawie umów cywilnoprawnych, zarządzanie czasem inspektorów
pomiędzy kilkoma kontraktami realizowanymi na tym samym obszarze. Okoliczności te, w
przypadku umowy na usługi zastępstwa inwestycyjnego mającharakter obiektywny.
Na uwagęzasługuje fakt,że podobnąjak w wyjaśnieniach Przystępującego
argumentacjęprzemawiającąza należytym skalkulowaniem ceny posłużył sięrównież
Odwołujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, wskazując na ugruntowanąpozycjęna
rynku, ilośći wartośćwykonywanych zadań, wieloletnie doświadczenie wświadczeniu
podobnych usług, okoliczność, iżobszar realizacji usługi jest mu znany, opracowanie
perfekcyjnego systemu logistyki, dysponowanie licznąkadrą, realizowanie na terenie Polski
wielu podobnych usług,
Ponadto uszczegółowienie wyjaśnieńPrzystępujący zawarł w załączonej do
wyjaśnieńkalkulacji ceny ujawniając wynagrodzenia osób wchodzących w skład zespołu
nadzoru, a ponadto wykazał kwotę160.000 zł rezerwy/zysku. Przedłożona przez
Przystępującego w wyjaśnieniach kalkulacja nie potwierdza także, iżzaoferowano cenę
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, co uzasadniałoby równieżodrzucenie
oferty Przystępującego an podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika ze złożonej przez
Przystępującego
kalkulacji
wynagrodzenie
specjalistów
będzie
miało
charakter
wynagrodzenia za usługęefektywnie wykonanąi rzeczywiste umowy zawarte z personelem
nie będąodnosićsiędo czasu realizacji usługi, a do wykonanej usługi. Podane w kalkulacji
kwoty sąwięc wartościami orientacyjnymi, zaśwskazany w kalkulacji termin realizacji
zamówienia jest przewidywanym terminem zaangażowania personelu, co oznacza iżtermin
ten może sięzmienić. Powyższy sposób kalkulacji był uzasadniony, albowiem w myśl § 3
ust. 5 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwośćskrócenia lub wydłużenia czasu
realizacji usługi w zależności od rzeczywistego postępu robót. Przystępujący skalkulował
cenęwynagrodzenia specjalistów zgodnie z przyjętąu siebie praktykąza całość
wykonywanych przez nich obowiązków, uwzględniając stawki wynagrodzenia osób, z którymi
Przystępujący współpracuje od lat.
W celu ustalenia, czy cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną
nierealistyczną, co uzasadniałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
Izba dokonała analizy cen ofertowych zaproponowanych przez wykonawców w niniejszym
postępowaniu oraz cen transakcyjnych w powoływanych przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła,że cena ofertowa Przystępującego tj. 2.302.140,00 zł, różniła sięod
ceny ofertowej zaproponowanej przez Odwołującego jedynie o ok. 87 tys. zł. Odwołujący
zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę2.389.980,00 zł. Cena ta
nie odbiegała także znacznie od ceny zaoferowanej przez trzeciego z wykonawców tj.
Safege S.A. Oddział w Polsce, który zaoferował cenę2.646.180,00 zł. Różnica rzędu 3%
pomiędzy ofertami Odwołującego i Przystępującego, będącymi profesjonalistami na rynku,
jużmoże nasuwaćwniosek,że obydwie ceny sącenami wiarygodnymi i realistycznymi,
skoro w wyniku niezależnej kalkulacji oba podmioty wyceniły niemal identycznie koszt
wykonania przedmiotu zamówienia.
Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający podniósł, iżporównał ceny
uzyskane w niniejszym postępowaniu do cen zaproponowanych z przeprowadzonym
wcześniej postępowaniu na wybór inżyniera kontraktu dla zadania „budowa sieci
wodociągowej w Otrębusach i Kaniach”. Wywodził,że koszt jednostkowy nadzoru nad
budowąjednego kilometra sieci kształtował sięnastępująco:
- cena wykonawcy Safage S.A. w przywoływanym postępowaniu wyniosła 375.760 zł, co
przy długości sieci 26 km daje 14.452,31 zł/1km/,
- ceny zaoferowane przez Przystępującego i Odwołującego przy długości sieci 118,5 km
kształtująsięna poziomie odpowiednio 19.427,34 zł i 20.168,61 zł/1km.
Prawdziwości przywoływanych w odpowiedzi na odwołanie cen rynkowych nie
zaprzeczył na rozprawie Odwołujący. O tym, iżna podobnym poziomie kształtująsięceny
rynkoweświadcząrównieżusługi, o których wspomniał w swych wyjaśnieniach Odwołujący.
Wświetle powyższego Izba uznała,że relacja ceny proponowanej do cen rynkowych
podobnych zamówień, prowadzi do wniosku, iżproponowana cena od nich odbiega.
Analiza porównawcza cen zaproponowanych przez Przystępującego a także cen
transakcyjnych w podobnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
doprowadziła do wniosku, iżcena ofertowa zaproponowana przez Przystępującego nie jest
cenąnierealistycznąi niewiarygodną, stwarzającązagrożenieże zamówienie zostanie
wykonane poniżej ceny rynkowej.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga również,że postępowanie przed Izbąjest
postępowaniem kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i
koncentracji materiału dowodowego – zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, strony są
obowiązane wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne
najpóźniej do końca rozprawy. Natomiast art. 191 ust. 2 ustawy stanowi, iżwydając wyrok
Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uwzględniając zasadę
ciężaru dowodu wynikającąz art. 6 Kc, nie uznano za udowodnionąprzez Odwołującego
tezy o wystąpieniu ceny rażąco niskiej – Odwołujący nie przedstawiłżadnych
rozstrzygających dowodów, które pozwoliłyby potwierdzićstanowisko Odwołującego i
przyjąćjakie jest rzeczywiste minimum kosztowe realizacji przedmiotowego zamówienia
oraz na czym polega rażące zaniżenie ceny oferty wybranej w stosunku do cen rynkowych.
Odwołujący nie wykazał,że cena oferty Przystępującego jest nierealna w aktualnych
warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności
decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo
branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego zysku. Wyniki postępowania
dowodowego nie wskazująna brak ekwiwalentności ceny oferty Przystępującego w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia znacznie poniżej kosztów
wytworzenia.
Niezasadnym okazał sięwięc podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, albowiem cena zaoferowana
przez Przystępującego nie jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaśZamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Przystępującego. W konsekwencji
niezasadnym okazał sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych w uzasadnieniu względów, nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
