rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2465/10
KIO 2465/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki
40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fundację Uniwersytetu im. A.
Mickiewicza w Poznaniu, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46
przy udziale MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki
40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fundację Uniwersytetu im. A.
Mickiewicza w Poznaniu, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46
przy udziale MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje przeprowadzenie ponownej
oceny i wybór oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Fundację Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w
Poznaniu, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46 i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40;
b) zasądza od Fundacji Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu, 61-612
Poznań, ul. Rubież 46 na rzecz Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
koszty w wysokości 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2465/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – FundacjęUniwersytetu im. A.
Mickiewicza w Poznaniu w trybie przetargu ograniczonego na budowę Zespołu Inkubatorów
Wysokich Technologii – materiały i biomateriały oraz technologie informacyjne i
komunikacyjne (nr postępowania 1/ZESP/INKUB/2010), wobec czynności oceny oferty
Mirbud S.A., wykonawca Budimex S.A. (dalej odwołujący) wniósł w dniu 12 listopada 2010 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 listopada 2010r.
O wynikach oceny oferty Mirbud S.A. odwołujący został powiadomiony w dniu 5
listopada 2010 r. w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1-3, art. 91 ust. 1, art. 8, art. 7 ust. 1 poprzez nieuprawnione
przyjęcie,że oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia tej oferty oraz bezzasadne i bezprawne uznanie pisma zawierającego
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny zaoferowanej przez
Mirbud S.A., za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów odwołujący wskazał na znaczącąróżnice
ceny oferty wybranej (24 400 880, 94 zł. brutto), a wartościąszacowanąprzez
zamawiającego na kwotębrutto 35 244 154,22 zł, a także wartościąpozostałych 10 ofert
złożonych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, oferta wybrana zawiera cenę
niewiarygodną, odbiegającąod cen ofertowych innych wykonawców i stanowi podstawędo
stwierdzenia,że realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała sięponiżej
kosztów wytworzenia roboty budowlanej i jest cenąnierzetelnie skalkulowaną, co nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagęna kilka pozycji
kosztorysowych, które w rażącym stopniu odbiegająod wartości rzeczywistej i dotyczące
instalacji klimatyzacji serwerowni i instalacji wentylacji i klimatyzacji i które nie sąmożliwe do
wykonania za kwoty przyjęte w kosztorysie. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone
przez Mirbud S.A. powinny byćwyczerpujące i pozwalaćzamawiającemu na ocenę, czy
zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską. Ponieważwyjaśnienia te zostały utajnione,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący nie miał możliwości zapoznania sięz ich
treścią. Nie ujawnienie tych informacji, zdaniem odwołującego, stanowiło naruszenie zasady
jawności, gdyżnie wypełniały one przesłanki dla uznania tych wyjaśnieńza tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego, informacje przedstawione w wyjaśnieniach
nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na jawny charakter postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz brak spełnienia przesłanek.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a
w konsekwencji odrzucenie oferty Mirbud S.A. i dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W dniu 12 listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Mirbud S.A.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża sięw utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbębyło ustalenie, czy oferta wybrana podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz, czy
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny mogły podlegać
utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia, czy oferta Mirbud S.A. zawiera rażąco
niskącenę, Izba ustaliła, iżw postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców zaproszonych do
złożenia ofert. Oferty opiewały na kwoty brutto wyrażone w złotych w wysokości:
24.400.880,94 (Mirbud S.A.), 34.603.011,45 (Skanska S.A.), 33.815.023,15 (Mostostal
Warszawa S.A.), 34.859.880,12 (Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„BUDUS” S.A.), 38.220.955,43 (konsorcjum BERGER BAU), 34.367.852,34 (ALLCON
Budownictwo Sp. z o.o. S.K.A.), 45.865.852,63 (PPHU AGROBEX Sp. z o.o.), 39.754.151,67
(Budopol-PoznańSp. z o.o.), 42.183.966,43 (P.R.I. POL-AQUA S.A.), 31.988.400,00
(Budimex S.A.), 36.722.000,00 (Warbud S.A.). Zamawiający oszacował wartośćzamówienia
w dniu 1.06.2010 r. na kwotęnetto 28.888.651,51 (z uwzględnieniem zamówień
uzupełniających stanowiących 10% wskazanej wartości) na podstawie kosztorysów
inwestorskich. Jak wynika z zestawienia podanych kwot, oferta Mirbud S.A. znacząco
odbiegała od wysokości pozostałych ofert, w tym od kolejnej pod względem ceny oferty
odwołującego o 24%. Zaoferowana cena w kwocie brutto była niższa od wartości
szacowanej w kwocie netto o ponad 4 mln 400 tyśzł. i stanowiła ok. 70% wartości
szacowanej w kwocie brutto na 35.244.154,84 zł.
W oparciu o powyższe zamawiający słusznie zwrócił sięna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy do wykonawcy Mirbud S.A. o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny (pismo z dnia 29.10.2010 r.). W odpowiedzi zamawiający
otrzymał wyjaśnienia, do których załączone zostały kopie umów z kontrahentami,
zastrzeżone w całości, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 90 ustawy, na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnieńspoczywa
ciężar dowodu okoliczności, z których wywodzi, iżcena zaoferowana nie stanowi rażąco
niskiej ceny. Potwierdzenie istnienia obowiązku udzielenia wyjaśnieńprzez wykonawcęw
celu udowodnienia,że zawarta w ofercie cena nie jest rażąco niska i jakie okoliczności
wpływająna fakt,że oferowana przez niego cena w takim stopniu odbiega od cen
oferowanych przez inne podmioty działające na rynku, dostarcza orzecznictwo sądów,
przykładowo Sądu Okręgowego w Poznaniu w wyroku z dnia 04.06.2008 r. (sygn. akt X Ga
127/08). W ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalająna
zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierająinformacji na temat
rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokośćceny, wówczas wypełniona
zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl.
Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzaćsięna konkretnych
uwarunkowaniach, jakie towarzyszyćbędąrealizacji danego zamówienia i pozwalaćna
ocenęstopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje
sięna pewne okoliczności, mające miećwpływ na wysokośćceny, to powinien również
wykazaćw jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich
nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie
dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Zakres wyjaśnieńnie pozwalał na
ustalenie występowania wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających ustalenie ceny
oferty za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia za kwotębrutto 24.400.880,94 zł. Izba
uznała, iżwykazanie cen materiałów: betonu, stali oraz cegły, nie było wystarczające dla
przyjęcia,że były one na tyle korzystne aby oszacowaćwartośćrealizacji całej inwestycji
taniej od wartości szacowanej przez zamawiającego o 10.843.273,28 zł. brutto. (o 30,77%).
Dalsza treśćwyjaśnieńnie stanowiła ożadnych wyjątkowo sprzyjających okolicznościach,
mających wymierny wpływ na obniżenie kosztów, jakie wykonawca winien uwzględnićw
odniesieniu do całości prac objętych zamówieniem, polegających nie tylko na budowie
obiektu, ale równieżna jego wyposażeniu w liczne instalacje. Jak wynika z zestawienia
kosztorysowego zamawiającego koszt samej budowy (bez instalacji) został określony przez
zamawiającego na kwotęnetto 14.357.616,48 zł., co stanowiło ok. połowy wartości całej
inwestycji. Pozostała kwota stanowiła koszt instalacji i urządzeń, z których największą
wartośćprzypisano dla „elektryki – 2.950.948,06 PLN netto”, „wentylacji mechanicznej i
klimatyzacji – 2.500.661,04 PLN netto” oraz „klimatyzacji serwerowni – 1.585.032,59 PLN
netto”. Informacje wskazane w wyjaśnieniach i dotyczące obniżenia kosztów można było
odnieśćjedynie do części zamówienia polegającego na budowie, chociażnie pozwalały one
na stwierdzenie w jakim stopniu wpłynęły na obniżenie ceny całej oferty. Dodatkowo,
wskazywane przez odwołującego części kosztorysu ofertowego, podważały rzetelność
kalkulacji ceny oferty. W szczególności, Izba przyznała racjęodwołującemu, który
kwestionował wartośćwykonania instalacji klimatyzacji serwerowni, określonąna kwotę
263.373,09 zł., stanowiącąmniej niż20 % wartości szacowanej przez zamawiającego. Za
wiarygodne Izba przyznała ustalenie, iżw pozycjach 73, 76, 79, 82 kosztorysu, wykonawca
nie uwzględnił kosztu zakupu urządzeń, a jedynie koszt ich montażu. Przystępujący w
postępowaniu odwoławczym Mirbud nie wskazał, w jakich innych pozycjach kosztorysu
uwzględniono koszt związany z zakupem urządzeńdo klimatyzacji serwerowni,
projektowanych przez zamawiającego produkcji Emerson. Jak wynika z opisu pozycji takie
same urządzenia w swojej ofercie uwzględnił odwołujący, szacując koszt ich dostawy wraz z
montażem na kwoty: poz. 73 - 69.542,42 zł. (Mirbud – 3.349,82), poz. 76 – 52.208,62 zł.
(Mirbud – 3.115,31), poz. 79 – 275.724,22 zł. (Mirbud – 51.932,81), poz. 82 – 256.284,93 zł.
(Mirbud – 27.524,27). W ocenie Izby, okoliczność, iżprzedmiary miały jedynie charakter
pomocniczy, nie wyklucza możliwości ustalenia w oparciu o sporządzone kosztorysy
ofertowe, czy obliczona cena uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Zamawiający, ustalając ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie jest zwolniony
z obowiązku sprawdzenia, czy w oferta obejmuje całośćprac objętych przedmiotem
zamówienia, jeżeli pozwalająna to dokumenty składane w ofercie (np. kosztorysy).
Zamawiający przyznał, iżnie weryfikował kosztorysów pod względem ich merytorycznej
zawartości, a jedynie sprawdzał, czy wszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione. Z
zestawienia kosztorysów (str. 5 0ferty Mirbud) wynika, iżceny dotyczące wszystkich prac
instalacyjnych znacząco odbiegająod wartości szacowanej przez zamawiającego. Na
podstawie wyjaśnieńnie można ustalićwystąpienia okoliczności, które pozwalały wykonawcy
na tak znaczące obniżenie ceny oferty w tym zakresie. Wykonawca w ogóle nie odnosił się
do tych elementów zamówienia, których wartośćdecydowała o znaczącym obniżeniu ceny
oferty. W oparciu o przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia, Izba uznała, iżnie były
one wystarczające dla potwierdzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty, a tym samym nie
spełniały wymogu przepisu art. 90 ust. 2 ustawy. Na tej podstawie, Izba uwzględniła
odwołanie
i
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, a w wyniku ponownej oceny, jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała, iżw części
dotyczącej umów (załączniki do wyjaśnień) oraz cen materiałów (tabele), stanowiły one
informacje gospodarcze, ważne z punktu widzenia pozycji tego wykonawcy na rynku, a
zatem mogły zostaćzastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie,
informacje nie miały takiego charakteru i powinny byćudostępnione innym wykonawcom
ubiegającym sięo przedmiotowe zamówienie.
W związku z powyższym odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczono wpis, na podstawie § 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie do przedmiotowego
odwołania, jako wniesionego w dniu wejścia wżycie rozporządzenia i dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7 rozporządzenia). Na
podstawie § 5 ust. 2 ppkt 1 rozporządzenia, Izba zasądziła na rzecz odwołującego koszty
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje przeprowadzenie ponownej
oceny i wybór oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Fundację Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w
Poznaniu, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46 i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40;
b) zasądza od Fundacji Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu, 61-612
Poznań, ul. Rubież 46 na rzecz Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
koszty w wysokości 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2465/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – FundacjęUniwersytetu im. A.
Mickiewicza w Poznaniu w trybie przetargu ograniczonego na budowę Zespołu Inkubatorów
Wysokich Technologii – materiały i biomateriały oraz technologie informacyjne i
komunikacyjne (nr postępowania 1/ZESP/INKUB/2010), wobec czynności oceny oferty
Mirbud S.A., wykonawca Budimex S.A. (dalej odwołujący) wniósł w dniu 12 listopada 2010 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 listopada 2010r.
O wynikach oceny oferty Mirbud S.A. odwołujący został powiadomiony w dniu 5
listopada 2010 r. w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1-3, art. 91 ust. 1, art. 8, art. 7 ust. 1 poprzez nieuprawnione
przyjęcie,że oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia tej oferty oraz bezzasadne i bezprawne uznanie pisma zawierającego
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny zaoferowanej przez
Mirbud S.A., za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów odwołujący wskazał na znaczącąróżnice
ceny oferty wybranej (24 400 880, 94 zł. brutto), a wartościąszacowanąprzez
zamawiającego na kwotębrutto 35 244 154,22 zł, a także wartościąpozostałych 10 ofert
złożonych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, oferta wybrana zawiera cenę
niewiarygodną, odbiegającąod cen ofertowych innych wykonawców i stanowi podstawędo
stwierdzenia,że realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała sięponiżej
kosztów wytworzenia roboty budowlanej i jest cenąnierzetelnie skalkulowaną, co nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagęna kilka pozycji
kosztorysowych, które w rażącym stopniu odbiegająod wartości rzeczywistej i dotyczące
instalacji klimatyzacji serwerowni i instalacji wentylacji i klimatyzacji i które nie sąmożliwe do
wykonania za kwoty przyjęte w kosztorysie. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone
przez Mirbud S.A. powinny byćwyczerpujące i pozwalaćzamawiającemu na ocenę, czy
zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską. Ponieważwyjaśnienia te zostały utajnione,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący nie miał możliwości zapoznania sięz ich
treścią. Nie ujawnienie tych informacji, zdaniem odwołującego, stanowiło naruszenie zasady
jawności, gdyżnie wypełniały one przesłanki dla uznania tych wyjaśnieńza tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego, informacje przedstawione w wyjaśnieniach
nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na jawny charakter postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz brak spełnienia przesłanek.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a
w konsekwencji odrzucenie oferty Mirbud S.A. i dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W dniu 12 listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Mirbud S.A.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża sięw utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbębyło ustalenie, czy oferta wybrana podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz, czy
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny mogły podlegać
utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia, czy oferta Mirbud S.A. zawiera rażąco
niskącenę, Izba ustaliła, iżw postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców zaproszonych do
złożenia ofert. Oferty opiewały na kwoty brutto wyrażone w złotych w wysokości:
24.400.880,94 (Mirbud S.A.), 34.603.011,45 (Skanska S.A.), 33.815.023,15 (Mostostal
Warszawa S.A.), 34.859.880,12 (Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„BUDUS” S.A.), 38.220.955,43 (konsorcjum BERGER BAU), 34.367.852,34 (ALLCON
Budownictwo Sp. z o.o. S.K.A.), 45.865.852,63 (PPHU AGROBEX Sp. z o.o.), 39.754.151,67
(Budopol-PoznańSp. z o.o.), 42.183.966,43 (P.R.I. POL-AQUA S.A.), 31.988.400,00
(Budimex S.A.), 36.722.000,00 (Warbud S.A.). Zamawiający oszacował wartośćzamówienia
w dniu 1.06.2010 r. na kwotęnetto 28.888.651,51 (z uwzględnieniem zamówień
uzupełniających stanowiących 10% wskazanej wartości) na podstawie kosztorysów
inwestorskich. Jak wynika z zestawienia podanych kwot, oferta Mirbud S.A. znacząco
odbiegała od wysokości pozostałych ofert, w tym od kolejnej pod względem ceny oferty
odwołującego o 24%. Zaoferowana cena w kwocie brutto była niższa od wartości
szacowanej w kwocie netto o ponad 4 mln 400 tyśzł. i stanowiła ok. 70% wartości
szacowanej w kwocie brutto na 35.244.154,84 zł.
W oparciu o powyższe zamawiający słusznie zwrócił sięna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy do wykonawcy Mirbud S.A. o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny (pismo z dnia 29.10.2010 r.). W odpowiedzi zamawiający
otrzymał wyjaśnienia, do których załączone zostały kopie umów z kontrahentami,
zastrzeżone w całości, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 90 ustawy, na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnieńspoczywa
ciężar dowodu okoliczności, z których wywodzi, iżcena zaoferowana nie stanowi rażąco
niskiej ceny. Potwierdzenie istnienia obowiązku udzielenia wyjaśnieńprzez wykonawcęw
celu udowodnienia,że zawarta w ofercie cena nie jest rażąco niska i jakie okoliczności
wpływająna fakt,że oferowana przez niego cena w takim stopniu odbiega od cen
oferowanych przez inne podmioty działające na rynku, dostarcza orzecznictwo sądów,
przykładowo Sądu Okręgowego w Poznaniu w wyroku z dnia 04.06.2008 r. (sygn. akt X Ga
127/08). W ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalająna
zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierająinformacji na temat
rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokośćceny, wówczas wypełniona
zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl.
Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzaćsięna konkretnych
uwarunkowaniach, jakie towarzyszyćbędąrealizacji danego zamówienia i pozwalaćna
ocenęstopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje
sięna pewne okoliczności, mające miećwpływ na wysokośćceny, to powinien również
wykazaćw jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich
nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie
dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Zakres wyjaśnieńnie pozwalał na
ustalenie występowania wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających ustalenie ceny
oferty za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia za kwotębrutto 24.400.880,94 zł. Izba
uznała, iżwykazanie cen materiałów: betonu, stali oraz cegły, nie było wystarczające dla
przyjęcia,że były one na tyle korzystne aby oszacowaćwartośćrealizacji całej inwestycji
taniej od wartości szacowanej przez zamawiającego o 10.843.273,28 zł. brutto. (o 30,77%).
Dalsza treśćwyjaśnieńnie stanowiła ożadnych wyjątkowo sprzyjających okolicznościach,
mających wymierny wpływ na obniżenie kosztów, jakie wykonawca winien uwzględnićw
odniesieniu do całości prac objętych zamówieniem, polegających nie tylko na budowie
obiektu, ale równieżna jego wyposażeniu w liczne instalacje. Jak wynika z zestawienia
kosztorysowego zamawiającego koszt samej budowy (bez instalacji) został określony przez
zamawiającego na kwotęnetto 14.357.616,48 zł., co stanowiło ok. połowy wartości całej
inwestycji. Pozostała kwota stanowiła koszt instalacji i urządzeń, z których największą
wartośćprzypisano dla „elektryki – 2.950.948,06 PLN netto”, „wentylacji mechanicznej i
klimatyzacji – 2.500.661,04 PLN netto” oraz „klimatyzacji serwerowni – 1.585.032,59 PLN
netto”. Informacje wskazane w wyjaśnieniach i dotyczące obniżenia kosztów można było
odnieśćjedynie do części zamówienia polegającego na budowie, chociażnie pozwalały one
na stwierdzenie w jakim stopniu wpłynęły na obniżenie ceny całej oferty. Dodatkowo,
wskazywane przez odwołującego części kosztorysu ofertowego, podważały rzetelność
kalkulacji ceny oferty. W szczególności, Izba przyznała racjęodwołującemu, który
kwestionował wartośćwykonania instalacji klimatyzacji serwerowni, określonąna kwotę
263.373,09 zł., stanowiącąmniej niż20 % wartości szacowanej przez zamawiającego. Za
wiarygodne Izba przyznała ustalenie, iżw pozycjach 73, 76, 79, 82 kosztorysu, wykonawca
nie uwzględnił kosztu zakupu urządzeń, a jedynie koszt ich montażu. Przystępujący w
postępowaniu odwoławczym Mirbud nie wskazał, w jakich innych pozycjach kosztorysu
uwzględniono koszt związany z zakupem urządzeńdo klimatyzacji serwerowni,
projektowanych przez zamawiającego produkcji Emerson. Jak wynika z opisu pozycji takie
same urządzenia w swojej ofercie uwzględnił odwołujący, szacując koszt ich dostawy wraz z
montażem na kwoty: poz. 73 - 69.542,42 zł. (Mirbud – 3.349,82), poz. 76 – 52.208,62 zł.
(Mirbud – 3.115,31), poz. 79 – 275.724,22 zł. (Mirbud – 51.932,81), poz. 82 – 256.284,93 zł.
(Mirbud – 27.524,27). W ocenie Izby, okoliczność, iżprzedmiary miały jedynie charakter
pomocniczy, nie wyklucza możliwości ustalenia w oparciu o sporządzone kosztorysy
ofertowe, czy obliczona cena uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Zamawiający, ustalając ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie jest zwolniony
z obowiązku sprawdzenia, czy w oferta obejmuje całośćprac objętych przedmiotem
zamówienia, jeżeli pozwalająna to dokumenty składane w ofercie (np. kosztorysy).
Zamawiający przyznał, iżnie weryfikował kosztorysów pod względem ich merytorycznej
zawartości, a jedynie sprawdzał, czy wszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione. Z
zestawienia kosztorysów (str. 5 0ferty Mirbud) wynika, iżceny dotyczące wszystkich prac
instalacyjnych znacząco odbiegająod wartości szacowanej przez zamawiającego. Na
podstawie wyjaśnieńnie można ustalićwystąpienia okoliczności, które pozwalały wykonawcy
na tak znaczące obniżenie ceny oferty w tym zakresie. Wykonawca w ogóle nie odnosił się
do tych elementów zamówienia, których wartośćdecydowała o znaczącym obniżeniu ceny
oferty. W oparciu o przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia, Izba uznała, iżnie były
one wystarczające dla potwierdzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty, a tym samym nie
spełniały wymogu przepisu art. 90 ust. 2 ustawy. Na tej podstawie, Izba uwzględniła
odwołanie
i
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, a w wyniku ponownej oceny, jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała, iżw części
dotyczącej umów (załączniki do wyjaśnień) oraz cen materiałów (tabele), stanowiły one
informacje gospodarcze, ważne z punktu widzenia pozycji tego wykonawcy na rynku, a
zatem mogły zostaćzastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie,
informacje nie miały takiego charakteru i powinny byćudostępnione innym wykonawcom
ubiegającym sięo przedmiotowe zamówienie.
W związku z powyższym odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczono wpis, na podstawie § 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie do przedmiotowego
odwołania, jako wniesionego w dniu wejścia wżycie rozporządzenia i dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7 rozporządzenia). Na
podstawie § 5 ust. 2 ppkt 1 rozporządzenia, Izba zasądziła na rzecz odwołującego koszty
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
