rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2468/10
KIO 2468/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. NDI
S.A. (pełnomocnik), 2. Inter Energia S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. NDI
S.A. (pełnomocnik), 2. Inter Energia S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikacjępkt 3.1.2.3. Programu
Funkcjonalno – Użytkowego poprzez wykreślenie słów: „wraz z pozyskaniem terenu”.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok na
rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt KIO 2468/10
UZASADNIENIE
Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonym
w
trybie
przetargu
ograniczonego
na
„Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku
od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła
Szkocja do węzła Lotnisko) prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, wniósł odwołanie na treść
postanowieńSIWZ Programu Funkcjonalno – Użytkowego (PFU) tj. na treśćpkt 1.5 d) PFU
w zw. z 3.1.2.3 PFU, zgodnie z którym:
- pkt 1.5.d Wykonawca dokona analizy układu komunikacyjnego w rejonie zadania tak, aby w
maksymalnym stopniu wykorzystaćistniejącąsiećdróg, jednak pod warunkiem,że będzie
ona funkcjonalna z punktu widzenia użytkownika. Analizy tej wykonawca dokona na każdym
etapie prac projektowych. W przypadku bezwzględnej konieczności wyjścia poza linie
rozgraniczające w DecyzjiŚrodowiskowej z 2009 r., wykonawca musi uzyskaćzgodę
Zamawiającego na takie wyjście oraz uzyska niezbędne decyzje administracyjne dla tego
zakresu. Wszelkie koszty wynikające z ewentualnego wyjścia poza linie określone w DecyzjiŚrodowiskowej z 2009 r. nie podlegajądodatkowej zapłacie i mieszcząsięw cenie
kontraktowej. Ponadto z tego tytułu wykonawca nie mażadnych roszczeń.
- 3.1.2.3. Wszystkie drogi krzyżujące sięz obwodnicąnależy przeprojektowaćoraz
przebudowaćw liniach rozgraniczających teren przedsięwzięcia oraz w nawiązaniu do
lokalizacji obwodnicy określonej w punkcie 1.2 (…) W przypadku przekroczenia linii
rozgraniczających teren przedsięwzięcia Wykonawca pozyska wszystkie uzgodnienia, opinie
i decyzje wraz z pozyskaniem terenu oraz poniesie wszystkie koszty z tym związane w
ramach kwoty kontraktowej i ukończy budowęw czasie określonym na ukończenie.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez nałożenie na
wykonawcęobowiązku pozyskania terenu budowy oraz poniesienia wszystkich związanych z
tym kosztów.
Wniósł o dokonanie modyfikacji wskazanych postanowieńPFU poprzez usunięcie w pkt
1.5.d zdań: „Wszelkie koszty wynikające z ewentualnego wyjścia poza linie określone w
DecyzjiŚrodowiskowej z 2009 r. nie podlegajądodatkowej zapłacie i mieszcząsięw cenie
kontraktowej. Ponadto z tego tytułu wykonawca nie mażadnych roszczeń.” oraz w pkt
3.1.2.3. zdań: „W przypadku przekroczenia linii rozgraniczających teren przedsięwzięcia
Wykonawca pozyska wszystkie uzgodnienia, opinie i decyzje wraz z pozyskaniem terenu
oraz poniesie wszystkie koszty z tym związane w ramach kwoty kontraktowej i ukończy
budowęw czasie określonym na ukończenie.”
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził,że przedmiotem zamówienia w postępowaniu
jest robota budowlana polegająca na zaprojektowaniu i wykonaniu obwodnicy miasta i drogi
ekspresowej i jest to jedna z trzech, zdefiniowanych w art. 2 pkt 8 ustawy pzp, sytuacji, w
której przedmiot zamówienia należy kwalifikowaćjako robotębudowlaną. Wskazał,że
kwestionowane zapisy PFU przewidujące obowiązek pozyskania przez wykonawcęwe
własnym zakresie terenów oraz poniesienia z tego tytułu kosztów w sytuacji takiej
konieczności i uzyskania na to zgody zamawiającego, wskazująde facto jedynie na sytuację,
gdy przekazany przez zamawiającego teren budowy okaże sięniewystarczający dla
realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na treśćart. 647 kc, zgodnie z którym do
obowiązków
inwestora
należy
wykonanie
określonych
czynności
związanych
z
przygotowaniem robót, w szczególności zaśprzekazanie terenu budowy i dostarczenie
projektu oraz odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Stwierdził,że o ile
możliwe jest przeniesienie na wykonawcęobowiązku opracowania projektu (w tej części
będzie to umowa o dzieło), o tyle obowiązek inwestora przekazania terenu budowy ma
charakter bezwzględny i nie jest możliwe przeniesienie z inwestora na wykonawcę
obowiązku pozyskania placu budowy we własnym zakresie i na własny koszt, gdyż
stanowiłoby to nadużycie prawa i przeniesienie odpowiedzialności nie związanej z rolą
wykonawcy w wykonaniu zamówienia. Wskazał przy tym na art. 22 prawa budowlanego,
zgodnie z którym kierownik budowy jako przedstawiciel wykonawcy przejmuje od inwestora
teren budowy zdefiniowany w art. 3 pkt 10 tej ustawy. W ocenie odwołującego takie
rozumienie obowiązków uczestników procesu inwestycyjnego podziela zamawiający.
Wskazuje na to treśćumowy, w której zamawiający w terminie nie dłuższym niż5 miesięcy
od daty otrzymania ostatecznej decyzji dla działek niezabudowanych i 9 miesięcy od daty
otrzymania decyzji dla działek zabudowanych, zobowiązuje siędaćwykonawcy prawo
dostępu do wszystkich części placu budowy i użytkowania ich (subklauzula 2.1. warunków
ogólnych kontraktu). Zauważył,że na tym etapie postępowania tj. bez opracowanego
projektu budowlanego (zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i buduj”) nie jest
możliwe przewidziećkosztów, jakie mogąwynikaćz konieczności pozyskania dodatkowych
gruntów, gdyżnie jest możliwe ustalenie takich terenów. Wskazał przy tym,że w przypadku
projektów takich jak przedmiotowe zamówienie, realizowanych w oparciu o ustawęz dnia
10.04.2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (tzw. Specustawę) (Dz. U. z 2008 r., Nr 193, poz. 1194 ze zm.) zamawiający nie
ma obowiązku załączania do PFU oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością(§
19b rozp. Ministra Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.), jednak
zwolnienie to nie może byćtraktowane jako równoznaczne z uprawnieniem zamawiającego
do przeniesienia na wykonawcęobowiązku pozyskania takich nieruchomości i poniesienia
związanych z tym kosztów. Wskazał przy tym,że zgodnie ze specustawąinwestycje
realizowane na jej podstawie i objęte decyzjąo zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej,
prowadzone sąna nieruchomościach, które z mocy ustawy stająsięwłasnościąSkarbu
Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego (art. 12 ust. 4), co ogranicza możliwośćich
„pozyskania” – jak wymaga tego PFU, przez wykonawcęzamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego poparł zarzut
naruszenia art. 14 ustawy pzp w związku z art. 647 kc poprzez nałożenie na wykonawcę
obowiązku pozyskania terenu budowy oraz poniesienia wszystkich związanych z tym
kosztów stwierdzając,że w razie wyboru jego oferty, nastąpi zawarcie umowy z
jednostronnie, rażąco niekorzystnymi dla wykonawcy postanowieniami.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że zasięg inwestycji określa
decyzjaśrodowiskowa. Zakłada,że wykonawca w toku projektowania, a następnie
wykonywania robót budowlanych nie wykroczy poza zasięg decyzjiśrodowiskowej.
Potwierdził,że tereny inwestycji będąnabywane w trybie „specustawy” na rzecz Skarbu
Państwa, a Zamawiający będzie trwałym zarządcą. Potwierdził,że niemożliwe jest
przerzucenie na wykonawcękosztów nabycia nieruchomości.
Zdaniem Zamawiającego, kwestionowane zapisy PFU nie wskazująna poniesienie przez
wykonawcękosztów wykupu gruntu, lecz oznaczają,że wykonawca ponosi koszty związane
z uzyskaniem decyzji administracyjnej (ZRiD i inne) ewentualnie decyzjiśrodowiskowej w
razie konieczności jej rozszerzenia, natomiast nie ponosi kosztów nabycia gruntów, jak
wcześniej wskazano.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc
pod uwagętreśćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, stwierdza, co
następuje.
Jak wynika z dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego Izba zakres
przedmiotowego zamówienia obejmuje wykonanie, zgodnie z programem funkcjonalno-
użytkowym: dokumentacji projektowej, w tym projektów budowlanych, uzyskanie w imieniu
zamawiającego wymaganych decyzji administracyjnych i pozwoleń, w tym Zezwolenia na
RealizacjęInwestycji Drogowej, uzgodnień, aprobat i innych koniecznych dokumentów oraz
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do oddania do użytku publicznego obwodnicy
Augustowa. W części wstępnej PFU określającej w pkt 1.2. lokalizacjęinwestycji
wprowadzono zastrzeżenie,że dokładny zasięg inwestycji powinien wynikaćz
opracowanego przez wykonawcęprojektu koncepcyjnego – uwzględniającego wszystkie
rozwiązania w zakresie powiązańkomunikacyjnych, prawidłowe z punktu widzenia
pełnionych funkcji, obowiązujących przepisów i zasad bezpieczeństwa ruchu drogowego
oraz rozwiązania w zakresie niezbędnej infrastruktury technicznej i wyposażenia dróg.
Parametry zadania określono opisując przedmiot zamówienia ze wskazaniem w pkt 3.1.1.b,że wykonawca ma obowiązek zaprojektowania oraz wybudowania obwodnicy w granicach
linii rozgraniczających teren przedsięwzięcia oraz zgodnie z pkt 1.2. z uwagą,że wszelkie
dodatkowe prace i roboty wynikające z przekroczenia tych granic nie podlegajądodatkowej
zapłacie i mieszcząsięw cenie kontraktowej.
Oceniając zarzut naruszenia postanowieńart. 647 kc mającego zastosowanie na mocy art.
14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez treśćpostanowieńSIWZ Programu
Funkcjonalno – Użytkowego (PFU) w pkt 1.5 d PFU w zw. z 3.1.2.3 PFU Izba stwierdziła,że
opisany zakres zamówienia wskazuje, iżprzedmiotem zamówienia sąroboty budowlane
zdefiniowane w art. 2 pkt 8 ustawy pzp jako zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.
Biorąc pod uwagętreśćart. 647 kc, zgodnie z którym przez umowęo roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia, należy stwierdzić,że zakres
zamówienia nie jest tożsamy z kodeksowądefinicjąumowy o roboty budowlane. W
przedmiotowym postępowaniu przewiduje siębowiem zawarcie umowy o charakterze
mieszanym, zawierającej w sobie elementy umów nazwanych kodeksu cywilnego tj. umowy
o dzieło i umowy o roboty budowlane. Należy przy tym zauważyć, iżzgodnie z zasadą
swobody umów treśćumowy regulującej wzajemne prawa i obowiązki stron ma znaczenie
przesądzające w stosunku do treści przepisu ustawy, o ile nie dochodzi do naruszenia zasad
prawa (por. art. 353(1) kodeksu cywilnego: „Strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.).
W rozpoznawanej sprawie, co jest niesporne między stronami, przy nabywaniu terenów
niezbędnych do realizacji inwestycji, majązastosowanie przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia
2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 193, poz. 1194 ze zm.) zgodnie z którąnieruchomości
przeznaczone pod drogi stająsięz mocy prawa
własnościąSkarbu Państwa na podstawie
decyzji o zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej za odszkodowaniem ustalanym w
trybie administracyjnym. W konsekwencji swoboda stron co do zasady nie wykluczająca
rozszerzenia obowiązków wykonawcy doznaje ograniczenia przepisami powołanej ustawy
poprzez wykluczenie możliwości nabycia terenu pod drogękrajowąprzez podmiot inny niż
Skarb Państwa.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że zakwestionowane zapisy Programu Funkcjonalno –
Użytkowego w pkt 3.1.2.3 dotyczące pozyskania przez wykonawcęterenu oraz poniesienia
kosztów z tym związanych pozostająw sprzeczności z wyżej wskazanymi zasadami
nabywania nieruchomości pod drogi w trybie ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r., stanowiącej
bezwzględnie obowiązujący przepis prawa. W ocenie Izby sformułowanie „wraz z
pozyskaniem terenu” oznacza wprost nabycie. Odmienne rozumienie pojęcia „pozyskanie”
niżnabycie, nie znajduje uzasadnienia w innych postanowieniach siwz, ani teżnie wynika z
jego cywilistycznego, jak równieżpotocznego rozumienia. W konsekwencji Izba nakazała
modyfikacjępostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie
sformułowania wskazanego w sentencji wyroku. Natomiast wniosek o nakazanie modyfikacji
postanowieńPFU w pkt 1.5.d nie został uwzględniony. Izba nie stwierdziła w tym zakresie
sprzeczności zapisów tego punktu z przepisami prawa i uznała za dopuszczalne ujęcie w
zryczałtowanej cenie kontraktowej wszelkich kosztów wynikających z ewentualnego wyjścia
poza linie określone w DecyzjiŚrodowiskowej z 2009 r. zważywszy,że zapis ten nie
przewiduje ponoszenia przez wykonawcękosztów nabycia nieruchomości.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikacjępkt 3.1.2.3. Programu
Funkcjonalno – Użytkowego poprzez wykreślenie słów: „wraz z pozyskaniem terenu”.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok na
rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt KIO 2468/10
UZASADNIENIE
Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonym
w
trybie
przetargu
ograniczonego
na
„Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku
od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła
Szkocja do węzła Lotnisko) prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, wniósł odwołanie na treść
postanowieńSIWZ Programu Funkcjonalno – Użytkowego (PFU) tj. na treśćpkt 1.5 d) PFU
w zw. z 3.1.2.3 PFU, zgodnie z którym:
- pkt 1.5.d Wykonawca dokona analizy układu komunikacyjnego w rejonie zadania tak, aby w
maksymalnym stopniu wykorzystaćistniejącąsiećdróg, jednak pod warunkiem,że będzie
ona funkcjonalna z punktu widzenia użytkownika. Analizy tej wykonawca dokona na każdym
etapie prac projektowych. W przypadku bezwzględnej konieczności wyjścia poza linie
rozgraniczające w DecyzjiŚrodowiskowej z 2009 r., wykonawca musi uzyskaćzgodę
Zamawiającego na takie wyjście oraz uzyska niezbędne decyzje administracyjne dla tego
zakresu. Wszelkie koszty wynikające z ewentualnego wyjścia poza linie określone w DecyzjiŚrodowiskowej z 2009 r. nie podlegajądodatkowej zapłacie i mieszcząsięw cenie
kontraktowej. Ponadto z tego tytułu wykonawca nie mażadnych roszczeń.
- 3.1.2.3. Wszystkie drogi krzyżujące sięz obwodnicąnależy przeprojektowaćoraz
przebudowaćw liniach rozgraniczających teren przedsięwzięcia oraz w nawiązaniu do
lokalizacji obwodnicy określonej w punkcie 1.2 (…) W przypadku przekroczenia linii
rozgraniczających teren przedsięwzięcia Wykonawca pozyska wszystkie uzgodnienia, opinie
i decyzje wraz z pozyskaniem terenu oraz poniesie wszystkie koszty z tym związane w
ramach kwoty kontraktowej i ukończy budowęw czasie określonym na ukończenie.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez nałożenie na
wykonawcęobowiązku pozyskania terenu budowy oraz poniesienia wszystkich związanych z
tym kosztów.
Wniósł o dokonanie modyfikacji wskazanych postanowieńPFU poprzez usunięcie w pkt
1.5.d zdań: „Wszelkie koszty wynikające z ewentualnego wyjścia poza linie określone w
DecyzjiŚrodowiskowej z 2009 r. nie podlegajądodatkowej zapłacie i mieszcząsięw cenie
kontraktowej. Ponadto z tego tytułu wykonawca nie mażadnych roszczeń.” oraz w pkt
3.1.2.3. zdań: „W przypadku przekroczenia linii rozgraniczających teren przedsięwzięcia
Wykonawca pozyska wszystkie uzgodnienia, opinie i decyzje wraz z pozyskaniem terenu
oraz poniesie wszystkie koszty z tym związane w ramach kwoty kontraktowej i ukończy
budowęw czasie określonym na ukończenie.”
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził,że przedmiotem zamówienia w postępowaniu
jest robota budowlana polegająca na zaprojektowaniu i wykonaniu obwodnicy miasta i drogi
ekspresowej i jest to jedna z trzech, zdefiniowanych w art. 2 pkt 8 ustawy pzp, sytuacji, w
której przedmiot zamówienia należy kwalifikowaćjako robotębudowlaną. Wskazał,że
kwestionowane zapisy PFU przewidujące obowiązek pozyskania przez wykonawcęwe
własnym zakresie terenów oraz poniesienia z tego tytułu kosztów w sytuacji takiej
konieczności i uzyskania na to zgody zamawiającego, wskazująde facto jedynie na sytuację,
gdy przekazany przez zamawiającego teren budowy okaże sięniewystarczający dla
realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na treśćart. 647 kc, zgodnie z którym do
obowiązków
inwestora
należy
wykonanie
określonych
czynności
związanych
z
przygotowaniem robót, w szczególności zaśprzekazanie terenu budowy i dostarczenie
projektu oraz odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Stwierdził,że o ile
możliwe jest przeniesienie na wykonawcęobowiązku opracowania projektu (w tej części
będzie to umowa o dzieło), o tyle obowiązek inwestora przekazania terenu budowy ma
charakter bezwzględny i nie jest możliwe przeniesienie z inwestora na wykonawcę
obowiązku pozyskania placu budowy we własnym zakresie i na własny koszt, gdyż
stanowiłoby to nadużycie prawa i przeniesienie odpowiedzialności nie związanej z rolą
wykonawcy w wykonaniu zamówienia. Wskazał przy tym na art. 22 prawa budowlanego,
zgodnie z którym kierownik budowy jako przedstawiciel wykonawcy przejmuje od inwestora
teren budowy zdefiniowany w art. 3 pkt 10 tej ustawy. W ocenie odwołującego takie
rozumienie obowiązków uczestników procesu inwestycyjnego podziela zamawiający.
Wskazuje na to treśćumowy, w której zamawiający w terminie nie dłuższym niż5 miesięcy
od daty otrzymania ostatecznej decyzji dla działek niezabudowanych i 9 miesięcy od daty
otrzymania decyzji dla działek zabudowanych, zobowiązuje siędaćwykonawcy prawo
dostępu do wszystkich części placu budowy i użytkowania ich (subklauzula 2.1. warunków
ogólnych kontraktu). Zauważył,że na tym etapie postępowania tj. bez opracowanego
projektu budowlanego (zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i buduj”) nie jest
możliwe przewidziećkosztów, jakie mogąwynikaćz konieczności pozyskania dodatkowych
gruntów, gdyżnie jest możliwe ustalenie takich terenów. Wskazał przy tym,że w przypadku
projektów takich jak przedmiotowe zamówienie, realizowanych w oparciu o ustawęz dnia
10.04.2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (tzw. Specustawę) (Dz. U. z 2008 r., Nr 193, poz. 1194 ze zm.) zamawiający nie
ma obowiązku załączania do PFU oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością(§
19b rozp. Ministra Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.), jednak
zwolnienie to nie może byćtraktowane jako równoznaczne z uprawnieniem zamawiającego
do przeniesienia na wykonawcęobowiązku pozyskania takich nieruchomości i poniesienia
związanych z tym kosztów. Wskazał przy tym,że zgodnie ze specustawąinwestycje
realizowane na jej podstawie i objęte decyzjąo zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej,
prowadzone sąna nieruchomościach, które z mocy ustawy stająsięwłasnościąSkarbu
Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego (art. 12 ust. 4), co ogranicza możliwośćich
„pozyskania” – jak wymaga tego PFU, przez wykonawcęzamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego poparł zarzut
naruszenia art. 14 ustawy pzp w związku z art. 647 kc poprzez nałożenie na wykonawcę
obowiązku pozyskania terenu budowy oraz poniesienia wszystkich związanych z tym
kosztów stwierdzając,że w razie wyboru jego oferty, nastąpi zawarcie umowy z
jednostronnie, rażąco niekorzystnymi dla wykonawcy postanowieniami.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że zasięg inwestycji określa
decyzjaśrodowiskowa. Zakłada,że wykonawca w toku projektowania, a następnie
wykonywania robót budowlanych nie wykroczy poza zasięg decyzjiśrodowiskowej.
Potwierdził,że tereny inwestycji będąnabywane w trybie „specustawy” na rzecz Skarbu
Państwa, a Zamawiający będzie trwałym zarządcą. Potwierdził,że niemożliwe jest
przerzucenie na wykonawcękosztów nabycia nieruchomości.
Zdaniem Zamawiającego, kwestionowane zapisy PFU nie wskazująna poniesienie przez
wykonawcękosztów wykupu gruntu, lecz oznaczają,że wykonawca ponosi koszty związane
z uzyskaniem decyzji administracyjnej (ZRiD i inne) ewentualnie decyzjiśrodowiskowej w
razie konieczności jej rozszerzenia, natomiast nie ponosi kosztów nabycia gruntów, jak
wcześniej wskazano.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc
pod uwagętreśćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, stwierdza, co
następuje.
Jak wynika z dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego Izba zakres
przedmiotowego zamówienia obejmuje wykonanie, zgodnie z programem funkcjonalno-
użytkowym: dokumentacji projektowej, w tym projektów budowlanych, uzyskanie w imieniu
zamawiającego wymaganych decyzji administracyjnych i pozwoleń, w tym Zezwolenia na
RealizacjęInwestycji Drogowej, uzgodnień, aprobat i innych koniecznych dokumentów oraz
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do oddania do użytku publicznego obwodnicy
Augustowa. W części wstępnej PFU określającej w pkt 1.2. lokalizacjęinwestycji
wprowadzono zastrzeżenie,że dokładny zasięg inwestycji powinien wynikaćz
opracowanego przez wykonawcęprojektu koncepcyjnego – uwzględniającego wszystkie
rozwiązania w zakresie powiązańkomunikacyjnych, prawidłowe z punktu widzenia
pełnionych funkcji, obowiązujących przepisów i zasad bezpieczeństwa ruchu drogowego
oraz rozwiązania w zakresie niezbędnej infrastruktury technicznej i wyposażenia dróg.
Parametry zadania określono opisując przedmiot zamówienia ze wskazaniem w pkt 3.1.1.b,że wykonawca ma obowiązek zaprojektowania oraz wybudowania obwodnicy w granicach
linii rozgraniczających teren przedsięwzięcia oraz zgodnie z pkt 1.2. z uwagą,że wszelkie
dodatkowe prace i roboty wynikające z przekroczenia tych granic nie podlegajądodatkowej
zapłacie i mieszcząsięw cenie kontraktowej.
Oceniając zarzut naruszenia postanowieńart. 647 kc mającego zastosowanie na mocy art.
14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez treśćpostanowieńSIWZ Programu
Funkcjonalno – Użytkowego (PFU) w pkt 1.5 d PFU w zw. z 3.1.2.3 PFU Izba stwierdziła,że
opisany zakres zamówienia wskazuje, iżprzedmiotem zamówienia sąroboty budowlane
zdefiniowane w art. 2 pkt 8 ustawy pzp jako zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.
Biorąc pod uwagętreśćart. 647 kc, zgodnie z którym przez umowęo roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia, należy stwierdzić,że zakres
zamówienia nie jest tożsamy z kodeksowądefinicjąumowy o roboty budowlane. W
przedmiotowym postępowaniu przewiduje siębowiem zawarcie umowy o charakterze
mieszanym, zawierającej w sobie elementy umów nazwanych kodeksu cywilnego tj. umowy
o dzieło i umowy o roboty budowlane. Należy przy tym zauważyć, iżzgodnie z zasadą
swobody umów treśćumowy regulującej wzajemne prawa i obowiązki stron ma znaczenie
przesądzające w stosunku do treści przepisu ustawy, o ile nie dochodzi do naruszenia zasad
prawa (por. art. 353(1) kodeksu cywilnego: „Strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.).
W rozpoznawanej sprawie, co jest niesporne między stronami, przy nabywaniu terenów
niezbędnych do realizacji inwestycji, majązastosowanie przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia
2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 193, poz. 1194 ze zm.) zgodnie z którąnieruchomości
przeznaczone pod drogi stająsięz mocy prawa
własnościąSkarbu Państwa na podstawie
decyzji o zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej za odszkodowaniem ustalanym w
trybie administracyjnym. W konsekwencji swoboda stron co do zasady nie wykluczająca
rozszerzenia obowiązków wykonawcy doznaje ograniczenia przepisami powołanej ustawy
poprzez wykluczenie możliwości nabycia terenu pod drogękrajowąprzez podmiot inny niż
Skarb Państwa.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że zakwestionowane zapisy Programu Funkcjonalno –
Użytkowego w pkt 3.1.2.3 dotyczące pozyskania przez wykonawcęterenu oraz poniesienia
kosztów z tym związanych pozostająw sprzeczności z wyżej wskazanymi zasadami
nabywania nieruchomości pod drogi w trybie ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r., stanowiącej
bezwzględnie obowiązujący przepis prawa. W ocenie Izby sformułowanie „wraz z
pozyskaniem terenu” oznacza wprost nabycie. Odmienne rozumienie pojęcia „pozyskanie”
niżnabycie, nie znajduje uzasadnienia w innych postanowieniach siwz, ani teżnie wynika z
jego cywilistycznego, jak równieżpotocznego rozumienia. W konsekwencji Izba nakazała
modyfikacjępostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie
sformułowania wskazanego w sentencji wyroku. Natomiast wniosek o nakazanie modyfikacji
postanowieńPFU w pkt 1.5.d nie został uwzględniony. Izba nie stwierdziła w tym zakresie
sprzeczności zapisów tego punktu z przepisami prawa i uznała za dopuszczalne ujęcie w
zryczałtowanej cenie kontraktowej wszelkich kosztów wynikających z ewentualnego wyjścia
poza linie określone w DecyzjiŚrodowiskowej z 2009 r. zważywszy,że zapis ten nie
przewiduje ponoszenia przez wykonawcękosztów nabycia nieruchomości.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
