rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2476/10
KIO/2476/10
po rozpoznaniu na rozprawie 24 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania wniesionego
12 listopada 2010 roku przez Wykonawcę
PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613
Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19,
85-826 Bydgoszcz
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo Handlowe
Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
12 listopada 2010 roku przez Wykonawcę
PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613
Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19,
85-826 Bydgoszcz
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo Handlowe
Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlagających
odrzuceniu.
str. 2
2. Kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez PGF URTICA
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 598 zł 02 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dwa grosze) przez Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826
Bydgoszcz na rzecz PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty z tytułu dojazdu
pełnomocników.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO/2476/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibąw Bydgoszczy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„sukcesywne dostawy produktów leczniczych oraz mleka dla niemowląt” sprawa nr ZP-2413-
63/2010
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 sierpnia 2010 roku
pod numerem ogłoszenia 2010/S 161-248536.
12 listopada 2010 roku Odwołujący - PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu przy
ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oraz wobec czynnośćwyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe „MEDAN" Spółka Jawna W. Pawlak, G. Arndt
i S-ka z siedzibąw Bydgoszczy przy ul. Morskiej 8 (dalej: MEDAN), w zakresie Pakietu nr 59.
Oferta wykonawcy MEDAN w zakresie grupy nr 59 jest sprzeczna z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) oraz jest niezgodna z ustawąPrawo
zamówieńpublicznych (dalej: Pzp) i w rozumieniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1), pkt 2)
i pkt 3) powinna zostaćodrzucona.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty w zakresie Grupy 59,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcęMEDAN w zakresie Grupy 59 oraz dokonanie
ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Grupy nr 59.
Wnoszący odwołanie posiada interes prawny oraz interes faktyczny, ponieważjego oferta
w zakresie Grupy 59 została oceniona na drugim miejscu a ponadto jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ustawąPzp. Odrzucenie wadliwej oferty
wykonawcy MEDAN w zakresie Grupy nr 59 miałoby bezpośredni wpływ na wybór oferty
i udzielenie zamówienia publicznego wnoszącemu odwołanie.
str. 4
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał na koniecznośćodrzucenia oferty wybranej w postępowaniu w Grupie
59 z uwagi na:
MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 - arkusz cenowy), w kolumnie „Nazwa Handlowa"
nie
podał
prawidłowej
nazwy
handlowejżadnego
zarejestrowanego
preparatu
odpowiadającej
nazwie
międzynarodowej
(ogólnie
stosowanej)
podanej
przez
Zamawiającego. Zaoferowany przez wykonawcęlek o nazwie handlowej Piperacilin
+Tazobactam 4g/0,5g nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu na terenie
naszego kraju na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia. MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 -
arkusz cenowy), w odpowiedniej kolumnie podał jako producenta: Fresenius. Odwołujący
wskazał,że zaoferowany przez wykonawcęlek o nazwie Piperacilin +Tazobactam 4g/0,5g,
którego producentem jest Fresenius nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu
na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia.
Odwołujący przyjął założenie, iżMEDAN popełnił błąd w kolumnie nazwa handlowa
a w kolumnie producent wpisał nazwępodmiotu odpowiedzialnego, którym może być
Fresenius. Biorąc pod uwagęnazwępodmiotu odpowiedzialnego, czyli Fresenius –
wywnioskował Odwołujący,że MEDAN zaoferował lek o zarejestrowanej nazwie handlowej
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o.). Jednak takie założenie, wskazał Odwołujący, nie było przedmiotem dociekań
Zamawiającego, nie skorzystał on z uprawnieńpłynących z art. 87 ustawy Pzp, wobec
powyższego de facto dokonał wyboru oferty, której przedmiotem jest lek nie zarejestrowany
i nie będący dopuszczony do obrotu na terenie RP zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawnymi.
Odwołujący przyjąwszy założenie,że wykonawca MEDAN zaoferował produkt
leczniczy zarejestrowany Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot
odpowiedzialny FreseniusKabi Polska Sp. z o.o.), wskazał,że MEDAN
zaoferował
ilość
opakowańniezgodnąz wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiającyżądał, bowiem wyceny 700 opakowańpreparatu
Piperacylina + Tazobactam inj. 4,5g x 12 fiolek (czyli chodziło o wycenę8.400 fiolek). Jeżeli
zatem wykonawca MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie
handlowej Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius
Kabi Polska Sp. z o.o.), w ilości 700 opakowańto oznacza,że wycenił co najwyżej 7.000
str. 5
fiolek. Odwołujący wyjaśnił, iżpreparat ten jest zarejestrowany (czyli dopuszczony
do obrotu), jedynie w opakowaniach o zawartości 1 fiolka, 5 fiolek i 10 fiolek. MEDAN
nie podał nigdzie jakąwielkośćopakowania oferuje a może zaoferowaćwyłącznie
opakowanie zarejestrowane, dopuszczone do obrotu. Z tego wynika,że oferta firmy MEDAN
w Grupie 59 mogła zawieraćwycenęzarówno 700 fiolek (700 opakowańx 1 fiolka
w opakowaniu), jak i 3 500 fiolek (700 opakowańx 5 fiolek w opakowaniu), a w najlepszym
razie 7 000 fiolek (700 fiolek x 10 fiolek w opakowaniu).
Jak z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, oferta MEDAN jest obarczona
poważnymi błędami, nie zawiera poprawnie podanej nazwy handlowej, nie określa jakiej
wielkości opakowania sąoferowane a co najważniejsze zawiera wycenęznacznie mniejszej
ilości leku niżto wynika ze specyfikacji. Równieżten istotny błąd, dotyczący zaoferowanej
ilości nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego i nie skorzystał on z uprawnieńwynikających
z art. 87 ustawy Pzp.
Jeżeli MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie handlowej
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4g + 0,5g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o.), to powinien przeliczyćilośćopakowańi wycenić8 400 fiolek leku. Jeżeli MEDAN
w swojej ofercie podał cenęjednostkowąnetto za opakowanie w wysokości 585,06 zł netto,
zakładając nawet,że jest to opakowanie o zawartości 10 fiolek (a nie 1 lub 5 fiolek jak
można byłoby wnosićz zapisu oferty), to powinien podać(lub chociażby przemnożyć)
tękwotęprzez liczbęopakowań840. Po takim przeliczeniu wartośćoferty MEDAN w Grupie
59 wyniesie 491 450,04zł netto i będzie znacznie wyższa od wartości ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców (następna w kolejności oferta w pakiecie nr 59 opiewa na kwotę
468 881,00 zł netto).
Odwołujący podniósł również, iżwskazania do stosowania leku Piperacylina
+Tazobactam, określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w kolumnie pod nazwąmiędzynarodową) wskazywaćmogąże zaoferowany
przez MEDAN lek nie odpowiada temu opisowi. W Charakterystyce Produktu Leczniczego
preparatu Piperacillin/ Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi
Polska Sp. z o.o.) w punkcie 4.1 Wskazania do stosowania nie sąwymienione wskazania
wymienione w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia przez Zamawiającego.
str. 6
15 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
wniesione
przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibąw Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz.
Wykonawca ten wskazuje, iżposiada interes w uzyskaniu na korzyśćZamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcęPGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław, ponieważwtedy
Zamawiający zawrze z Wykonawcąumowęw sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego, zatem Wykonawca uzyska to zamówienie
Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego następująco argumentował swoje
stanowisko:
Po pierwsze - Odwołujący wskazał,że oferta zgłaszającego przystąpienie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp, przy czym zarzut ten jest chybiony,
ponieważOdwołujący wżadnym stopniu nie wykazał, na czym miałaby polegaćniezgodność
oferty zgłaszającego przystąpienie z ustawą.
Po drugie - Odwołujący wskazał także,że oferta Wykonawcy jest rzekomo niezgodna
SIWZ i miałaby na tej podstawie podlegaćodrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp.
Odwołujący powołał sięna rzekomąnieprawidłowośćw podaniu nazwy handlowej produktu
zaoferowanego przez zgłaszającego przystąpienie w zakresie grupy 59. Zarzut ten jest
oczywiście chybiony w ocenie zgłaszającego przystąpienie, ponieważzgłaszający
przystąpienie wskazał nazwęhandlowąproduktu w sposób niebudzący najmniejszych
wątpliwości, tzn.że chodzi o produkt Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Równieżsam
Odwołujący zdaje sięnie miećco do tego wątpliwości, zdaniem zgłaszającego przystąpienie
należy zatem przyjąć,że w ofercie Wykonawcy w ogóle nie popełniono błędu co do podania
nazwy handlowej oferowanego produktu. Bardzo niewielka różnica pomiędzy nazwą
produktu oferowanego przez Wykonawcęwpisanąw ofercie a nazwąpodaną
w charakterystyce produktu leczniczego, na jakąwskazuje Odwołujący, jest na tyle
nieistotna,że w przedmiotowym wypadku w ogóle nie może byćmowy o niezgodności oferty
z treściąSIWZ, ponieważnie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca zaoferował. Oferta
Wykonawcy, jako oświadczenie woli, powinna byćrozumiana tak, jak to wynika
z okoliczności, w których została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego, mającym
zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Skoro nie ulega wątpliwości, jaki produkt zaoferował
Wykonawca, nie może byćmowy o niezgodności oferty z SIWZ, gdyżtaka niezgodnośćmusi
mieć, stosownie do ugruntowanych poglądów doktryny, treściowy a nie formalny charakter.
str. 7
Jeśli nawet uznać,że w przypadku oferty Wykonawcy doszło do omyłki, która powinna
zostaćusunięta w trybie art. 87 ust. 2 pzp, to należy podkreślić,że tym bardziej nie mogłoby
to stanowićpodstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp. Jeśli
w przedmiotowym przypadku rzekome rozbieżności, na które powołuje sięOdwołujący
zakwalifikowaćjako oczywistąomyłkępisarską, to należałoby przyjąć,że nawet brak
zawiadomienia ze strony Zamawiającego o poprawieniu omyłki (na co powołuje się
Odwołujący), nie stanowiłby podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy (czegożąda
Odwołujący), ponieważpoprawienie omyłek w ofercie jest obowiązkiem Zamawiającego,
zaśnawet zaniechanie w tym względzie, nie powoduje przecieżpowstania niezgodności
oferty z SIWZ, co wyłącznie może byćpodstawąodrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2) pzp. Równieżjeśli zakwalifikowaćrzekomąrozbieżność, na którąpowołuje się
Odwołujący jako „innąomyłkę", o której mowa w art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, równieżnawet brak
jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp (co jest obowiązkiem
zamawiającego), nie mógłby stanowićpodstawy odrzucenia oferty, ponieważart. 89 ust. 1
pkt 2) pzp wyraźnie odsyła do art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp. Nie podlega zatem odrzuceniu oferta
podlegająca poprawieniu a trybie art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, zaśewentualne zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie nie może obciążaćwykonawcy. W ofercie zgłaszającego
przystąpienie nie doszło do niezgodności z treściąSIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp, ponieważnie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca
zaoferował (nie wzbudziło to wątpliwości Zamawiającego, równieżOdwołujący nie miał
wątpliwości co do tego, o jaki konkretnie produkt chodzi w ofercie Wykonawcy).
Chybiony jest także zarzut Odwołującego, jakoby zgłaszający przystąpienie zaoferował ilość
opakowańproduktu Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g niezgodnąz wymaganąprzez
Zamawiającego. Skoro Zamawiający wymagał 700 opakowańproduktu po 12 fiolek,
oczywistym jest,że Wykonawca podając w ofercie w kolumnie „Maksymalne
zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczbę700, miał na myśli ilośćasortymentu odpowiadającą
zapotrzebowaniu Zamawiającego, czyli 700 x 12 fiolek (łącznie 8 400 fiolek). Z punktu
widzenia Zamawiającego, nie ma przecieżpraktycznego znaczenia, czy dany produkt
zostanie dostarczony w opakowaniach po 12 fiolek, czy teżw opakowaniach zawierających
ich mniejsząliczbę. Wykonawca podał zatem w ofercie ilośćproduktu oczekiwanąprzez
Zamawiającego (700 x 12 fiolek, łącznie 8 400 fiolek). Zgłaszającego przystąpienie
wskazuje,że treśćSIWZ nie określa,że liczba wskazana w kolumnie ..Maksymalne
zapotrzebowanie na 24 miesiące" odnosi siędo liczby opakowań, jaka ma dostarczyć
Wykonawca (produkty mogąbowiem występowaćna rynku w różnych opakowaniach).
Liczba ta powinna natomiast byćrozumiana jako odnosząca siędo kolumny „Dawka, postać
str. 8
leku", gdzie wskazano zapotrzebowanie na produkt w dawce i postaci „inj. 4,5 g x 12 fioł.",
to zatem te dwie kolumny określająostatecznie zapotrzebowanie Zamawiającego. Nie może
zatem ulegaćwątpliwości,że Wykonawca w przedmiotowym wypadku zaoferował ilość
produktu zgodnąz SIWZ, rozumiejąc treśćSIWZ w powyższy prawidłowy (i oczywisty)
sposób. To wskazanie zgodnie z błędnym rozumieniem SIWZ, jakie przyjął Odwołujący,
w kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby innej niżliczba 700
(odnosząca siędo pakietów po 12 fiolek), jak to prawidłowo uczynił Wykonawca, mogłoby
wzbudzićwątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ. Równieżzatem jeśli chodzi
o zaoferowanie ilości produktu zgodnej z SIWZ, oświadczenie złożone przez Wykonawcę
w ramach oferty nie może wzbudzaćwątpliwości i powinno byćrozumiane tak, jak to wynika
z okoliczności, w których oferta została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego,
mającym zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Zgłaszający przystąpienie zaoferował łącznie
8 400 fiolek produktu (700 x 12), w takich opakowaniach, w jakich produkt ten jest dostępny
na rynku. Twierdzenia Odwołującego, na temat tego, jak należy rozumiećpodanie przez
Wykonawcęw kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby 700,
sąoczywiście bezpodstawne i opierająsięna snuciu dywagacji, odnoszących siędo różnego
rodzaju opakowań, co nie ma w przedmiotowym przypadku znaczenia, gdyżZamawiający
określił zapotrzebowanie odnosząc liczbę700 z kolumny „Maksymalne zapotrzebowanie
na 24 miesiące" do kolumny „Dawka, postaćleku", nie zaśdo rodzaju opakowania.
W ocenie Odwołującego nie potwierdził sięzarzut rzekomego błędnego podania przez
Wykonawcęceny jednostkowej netto, gdyżformularz cenowy stanowiący Załącznik nr 1
do SIWZ nie stanowi,że wykonawca ma podaćcenęjednostkowąnetto „za opakowanie".
Z wyżej opisanej treści SIWZ wynika,że Zamawiający określi zapotrzebowanie poprzez
odniesienie do kolumny „Dawka, postaćleku", uzasadniona jest zatem także interpretacja
SIWZ, zgodnie z którąwykonawca powinien podaćrównieżcenęjednostkowąnetto
w odniesieniu do pakietów po 12 fiolek (określonych w kolumnie „Dawka, postaćleku"),
ponieważz treści SIWZ nie wynika, aby dla Zamawiającego miało jakiekolwiek znaczenie,
w jakich opakowaniach produkty mająbyćdostarczone. Wykonawca określił zatem
prawidłowo cenę, w oparciu o powyższe rozumienie SIWZ. Bezpodstawne sązatem również
dywagacje Odwołującego, odnośnie tego, jaka byłaby wartośćoferty Wykonawcy, gdyby
cena jednostkowa została odniesiona do opakowania (takie odniesienie nie wynika bowiem
z treści SIWZ ani oferty Wykonawcy).
Nie znajduje uzasadnienia w ocenie zgłaszającego przystąpienie twierdzenie Odwołującego,
jakoby z charakterystyki produktu leczniczego Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g
str. 9
miało nie wynikać,że produkt ten ma wskazania do stosowania, zgodnie z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego, tzn. wskazania „leczenia posocznicy, zapalenia płuc,
zakażeńw ginekologii, kości i stawów". Charakterystyka tego produktu leczniczego wskazuje
bowiem ogólnie w pkt 4.1,że produkt ten „jest wskazany w leczeniu umiarkowanie ciężkich
lub ciężkich układowych i (lub) miejscowych zakażeń bakteryjnych, w których wykrywa się
lub podejrzewa udział bakterii wytwarzających beta-laktamazę ". Jednostki chorobowe,
w których powyższe może wystąpić, zostały w charakterystyce produktu leczniczego
wskazane jedynie przykładowo, co jednak nie zmienia faktu,że produkt oferowany
przez Wykonawcęoczywiście ma wskazania w przypadkach wymaganych przez
Zamawiającego.
Po trzecie - bezpodstawny i bezzasadny zdaniem zgłaszającego przystąpienie
jest zarzut Odwołującego postawiony z powołaniem sięna art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp,
tzn. na obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgłaszający przystąpienie
podniósł, iżOdwołujący nie przytoczyłżadnych okoliczności, które wskazywałyby
na możliwośćzastosowania powyższego przepisu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 12 listopada 2010 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
str. 10
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibąw Bydgoszczy przy
ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu
lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również
na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest
udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu
odwołania 12 listopada 2010 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibąw Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz nastąpiło
15 listopada 2010 roku - Wykonawca zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Izby elektronicznie
za pośrednictwem skrzynki elektronicznej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie tym samym Izba uznał, iżwykonawca Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz stał sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ofertęzłożoną
przez Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN
Spółka jawna z siedzibąw Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz oraz pismo
str. 11
Zamawiającego z 25 sierpnia 2010 roku zawierające odpowiedzi wyjaśnienia na zadane
w postępowaniu przez wykonawców pytania.
Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez Zamawiającego – pismo z 19 listopada
2010 roku, które zostało podpisane przez dr hab. Jerzego K. profesora UMK
a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu leczniczego Piperacillin
/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w części XX pkt 10.13 został
sprecyzowany następujący wymóg:
Wykonawca powinien zaoferować cenę jednoznaczną i ostateczną, obejmującą
wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które nie będzie
podlegała negocjacjom przy podpisaniu umowy
oraz w części XX pkt 10.14 SIWZ:
Sposób obliczenia ceny w zał. Nr 1 do SIWZ: Wykonawca obliczy cenę przedmiotu
zamówienia w oparciu o szczegółowy formularz cenowy, stanowiący Zał. Nr 1 do SIWZ.
W pierwszej kolejności wykonawca podaje cenę jednostkową netto 1 sztuki i pomnoży
ją razy maksymalne potrzeby na 24 miesiące, w ten sposób otrzymując wartość netto danej
str. 12
pozycji. Do tak otrzymanej wartości netto doda kwotę podatku VAT otrzymując w ten sposób
wartość brutto danej pozycji.
W części II pkt 2.1 SIWZ Zamawiający ukształtował następujący obowiązek:
W rubryce „nazwa leku” Zał. Nr 1 do SIWZ Wykonawca zobowiązany jest podać
nazwę handlową oferowanego leku
oraz w części V pkt 5.1 SIWZ :
Oświadczenie Wykonawcy, że oferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony
do obrotu i używania na terenie Polski.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibąw Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania
odwoławczego”) w postępowaniu jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iżodwołanie w tym
zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący w złożonym odwołaniu nie podniósł uzasadnienia dla naruszenia powyżej
wskazanych przepisów, nie przeprowadził równieżargumentacji w trakcie rozprawy. Słusznie
zaśMEDAN w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykazał, iżzarzut jest niezasadny oraz niczym niepotwierdzony.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty w sytuacji, gdy spełniona jest jedna z przesłanek zawartych w tym artykule.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą ,
oraz art. 1 ustawy - Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki
ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe
w sprawach uregulowanych w ustawie. Odniesienie siędo siebie tych przepisów jest
niezbędne, bowiem Zamawiający będzie dokonywał odrzucenia oferty, gdy ta oferta będzie
niezgodna z ustawąPrawo zamówieńpublicznych a także, zgodnie ze stanowiskiem części
doktryny, gdy będzie niezgodna z aktami wykonawczymi wydanymi na podstawie tej ustawy.
Oferta złożona w postępowaniu będzie niezgodna z ustawąw szczególności, gdy będzie np.:
złożona w obcym języku, gdy oferta będzie złożona w innej formie niżdopuszczona
str. 13
np.: elektronicznie gdy dopuszczona byłąforma pisemna, gdy wykonawca w postępowaniu
złoży dwie oferty. Powołanie sięna tąregulacjęw przypadku, gdy złożona w postępowaniu
oferta
będzie
naruszać
zasady
ustawowe,
rodzi
niezbędność
odniesienia
się
do poszczególnych przepisów ustawy regulujących określone zasady a także może
powodowaćkoniecznośćodniesienia sięrównieżdo innych przepisów z uwagi
na koniecznośćskonkretyzowania danego naruszenia i wykazania wyczerpania przesłanek
go potwierdzających. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie
oferta narusz ustawętym samym zarzut postawiony przez Odwołującego nie został
uwzględniony.
Kolejnąz przesłanek odrzucenia oferty została określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawąodrzucenia oferty
w oparciu o przytoczonąprzesłankęjest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi
do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostaćudowodniony
i skonkretyzowany przez Odwołującego poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułązawartąw art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak więc, aby możliwe było odrzucenie ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli uznaniu czynu związanego ze złożeniem oferty
za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie
wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie tego działania jako
konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona oferta przez MEDAN stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji zobowiązany był do udowodnienia tego faktu. Odwołujący nie wykazał na czym
miało polegaćokreślone działanie MEDAN naruszające konkurencję, nie udowodnił tego
działania oraz nie wskazał kwalifikacji czynu zgodnie z ustawąo zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iżzłożenie oferty przez MEDAN stanowi
str. 14
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego teżzarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu
jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie podlega uwzględnieniu.
Katalog przesłanek odrzucenia oferty zawarty w art. 89 ust. 1 ustawy stanowi katalog
zamknięty. Obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy któraśz wymienionych w tym artykule przesłanek
zostanie wypełniona, bowiem niewypełnienie tego ustawowego obowiązku rodzi naruszenie
po stronie Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust
1 ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3.
Po pierwsze - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania
uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej
w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy o nazwie
handlowej Piperacilin+Tazobactam 4g/0,5g, którego producentem jest Fresenius.
Jednocześnie MEDAN złożył w ofercie oświadczenie iżzaoferowany produkt leczniczy
jest dopuszczony do obrotu i używania na terenie Polski. Poprawna nazwa produktu
leczniczego wskazana w odwołaniu oraz w załączonej do odwołania charakterystyce
produktu leczniczego a także w treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest następująca: Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Zamawiający
na rozprawie wskazał, iżnazwa preparatu nie budziła wątpliwości w trakcie oceny ofert, błąd
który zaistniał w ofercie MEDAN był błędem formalnym a nie merytorycznym a dokonana
ocena ofert została dokonana w sposób elastyczny. Izba nie zgadza sięze stanowiskiem
Zamawiającego, bowiem postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym, odbywającym sięw zakresie pewnych z góry ustalonych
reguł, które zawarte sąw ustawie a realizowanych poprzez wykonywanie ciążących
na stronach obowiązków oraz praw. Nowelizacje ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
mające na celu odformalizowanie zbyt sformalizowanych elementów procedury udzielenia
zamówienia publicznego pozwalająw obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu
str. 15
na dokonywanie w złożonych ofertach wyjaśnieńzarówno treści oferty jak i treści złożonych
dokumentów. W konsekwencji wyjaśnień, odpowiednio, dokonanie poprawek w treści oferty
oraz wezwania do złożenia dokumentów. Jednocześnie należy podkreślić, iżwezwanie
do złożenia wyjaśnieństanowi czynnośćfakultatywnąpo stronie Zamawiającego,
ale czynnośćdokonania poprawy w treści oferty oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek, które polegająna niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, które nie powodująistotne zmiany treści oferty stanowi obowiązek Zamawiającego,
z którego to obowiązku nie zwalnia Zamawiającego przekonanie o poprawności
zaoferowanego produktu mimo niewłaściwej treści złożonej oferty. Wynika to wprost
z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta
zawierająca w swej treści omyłki, o których mowa powyżej, podlega merytorycznej ocenie
przez Zamawiającego po uprzednim poprawieniu tych omyłek oraz zawiadomieniu
wykonawcy, w którego ofercie zostały omyłki poprawione. W przypadku omyłki określonej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia pisemnie zgody
na dokonanie poprawy tejże omyłki pod rygorem odrzucenia oferty z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wykonawca
w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których
nie można było poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalająodrzuceniu i stanowi
to obowiązek, który płynie z treści art. 89 ust.1. Tym samym, Zamawiający zobowiązany
był do poprawienia omyłki jaka zaistniała w nazwie handlowej zaoferowanego produktu
leczniczego w Grupie 59 w złożonej ofercie przez MEDAN i zobowiązany jest dokonując
ponownie czynności badania i oceny ofert do poprawienia tej omyłki.
Po drugie - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania
uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej
w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy w ilości 700
opakowańzawierających 12 fiolek w opakowaniu. Wycena została przez MEDAN dokonana
dla opakowania zawierającego 12 fiolek, wynika to z treści SIWZ zawartej w punkcie 10.14
określającego sposób obliczenia ceny oraz treści formularz sporządzonego na podstawie
załącznika nr 1 do SWIZ. Jednocześnie zgodnie z załączonądo odwołania charakterystyką
str. 16
produktu leczniczego dla produktu leczniczego o nazwie handlowej Piperacillin / Tazobactam
Kabi 4 g + 0,5 g produkt ten, na podstawie punktu 6.5 charakterystyki został dopuszczony
do obrotu w opakowaniach zawierających 1, 5, lub 10 fiolek. Fakt ten został również
potwierdzony przez MEDAN. Zamawiający 25 sierpnia 2010 roku udzielił odpowiedzi
na zadane pytania, między innymi w punkcie 5 zawarte zostało pytanie i odpowiedźistotne
dla niniejszej sprawy: Czy wyrażą Państwo zgodę na przedstawienie oferty w innych
wielkościach opakowań z zachowaniem odpowiedniego przeliczenia ogólnej ilości?
Jak należy dokonać przeliczenia: zaokrąglając w górę / dół do pełnych opakowań
czy pozostawiając dwa miejsca po przecinku? ODP: Zamawiający wyraża zgodę
na przedstawienie oferty w innych wielkościach opakowań, z zachowaniem odpowiedniego
przelicznika tak, aby zgadzała się ogólna ilość sztuk. Przeliczenia nie należy dokonywać
do pełnych opakowań, ale pozostawiając 2 miejsca po przecinku. Wynika z tego
jednoznacznie,że Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z 25 sierpnia
2010 roku dopuścił zaoferowanie produktów leczniczych w opakowaniach jakich wielkość
określił w SIWZ oraz w przypadku, gdy dany produkt leczniczy nie jest dopuszczony
do obrotu w określonych w SIWZ wielkościach opakowańZamawiający dopuścił możliwość
zaoferowania tego produktu w wielkości opakowańw jakich został dopuszczony do obrotu.
Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich
w zakresie odnoszącym siędo SIWZ stanowiąrodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02). W ocenie Izby, o ile odpowiedźna pytanie
była niejasna, budziła wątpliwości bądźw swojej treści nie była jednoznaczna
dla wykonawcy i wykonawca nie wiedział jak miał jąstosowaćmógł on kolejny raz zwrócić
siędo Zamawiającego o wyjaśnienia. Natomiast brak dalszego szczegółowego wyjaśnienia
nie może stanowićpodstawy do dokonywania oceny udzielonych wyjaśnieńi interpretowania
ich w sposób odmienny od wyrażonych w tych wyjaśnieniach regulacji. Rezygnacja
z dalszego wyjaśniania wątpliwości musi byćw tej sytuacji rozumiana jako przyjęcie
warunków stawianych przez Zamawiającego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 19 marca 2003 roku sygn. akt V Ca 1430/02). Udzielone przez
Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia lub wyjaśnienia poczynione przez samego
Zamawiającego stająsięwiążące dla wykonawców, bowiem ich istotąjest uzupełnienie
SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, np.: dopuszczenie innego sposobu konfekcjonowania
produktu leczniczego itp. Wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający winny byćbrane przez
wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia pod uwagęprzy
sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38 ustawy wiążązarówno
str. 17
Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających sięo udzielnie zamówienia a niestosowanie
ich przy złożeniu oferty prowadzi do sankcji w postaci odrzucenia oferty.
To Zamawiający sam wykreował postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia do jej treści tworząc
w ten sposób katalog elementarnych, niezbędnych wymagańktóre pozwoląuznaćofertę
za poprawnie złożonąw postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, nie znajdują
w ocenie Izby uzasadnia.
Zamawiający jednoznacznie określił, iżw Grupie 59 jednostkąmiary jest opakowanie,
co potwierdza kolumna 4 formularza z załącznika nr 1, w kolumnie trzeciej tego formularza
zatytułowanej „dawka, postaćleku” Zamawiający sam wskazał 12 fiolek, wyjaśniając
na rozprawie, iżdotychczasowo stosowany u Zamawiającego produkt leczniczy
o właściwościach wskazanych w kolumnie 1oferowany był w opakowaniach po jednej i 12
fiolek natomiast nie znane były Zamawiającemu inne sposoby konfekcjonowania preparatów
leczniczych o tych właściwościach. Jednakże na poziomie przygotowywania oferty,
wykonawca MEDAN mógł dokonaćprzeliczenia zgodnie z udzieloną25 sierpnia 2010 roku
odpowiedzią, oferując preparat w opakowaniach jakimi dysponuje zgodnie z charakterystyką,
czyli zaoferowaćlek w wielkości opakowańdopuszczonych do obrotu. Wykonawca, który
zaoferował produkt leczniczy w wielkości opakowańodmiennej od wskazanej pierwotnie
w SIWZ (opakowanie zawierające 12 fiolek) zobowiązany był do dokonania stosowanego
przeliczenia i wykazania tego w ofercie. Zaoferowanie konkretnej wielkości opakowania
powiązane jest z zaoferowaniem konkretnej kwoty jednostkowej za 1 sztukęopakowania
i w konsekwencji stosownego przeliczenia konkretnej ceny za dany produkt.
Biorąc pod uwagęustalenia w zakresie wielkości opakowańw jakich dopuszczony został
do obrotu preparat Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g oraz udzielone wyjaśnienia
Zamawiającego w zakresie możliwości zaoferowania preparatów w innych wielkościach
opakowań, uwzględniającże Zamawiający nie miał możliwości samodzielnie poprawićoferty,
bowiem nie wie jakąwielkośćopakowania mógłby zaoferowaćwykonawca (ponieważistnieją
trzy wielkości) a także nie mógł podaćwartości jednostkowej 1 sztuki opakowania, ponieważ
nie dysponował takimi danymi z oferty a każdy inny sposób uzyskania tych informacji
prowadziłby do negocjacji złożonej oferty Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
z postępowania. Dokonując ponownie czynności badania i oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty MEDAN, bowiem jest ona niezgodna z SIWZ
co potwierdza powyżej wskazana argumentacja. Wykonawca przystępujący do przetargu
ma obowiązek złożyćofertęzgodnąz SIWZ (porównaj porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
str. 18
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu
jako najkorzystniejszej z powodu nie spełnienia przez oferowany preparat wymagań
określonych przez Zamawiającego dotyczących spektrum działania zaoferowanego
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g, Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie
nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący odniósł siędo charakterystyki produktu podnosząc, iżwskazania do stosowania
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g zawarte w punkcie 4.1 tejże charakterystyki
nie zostały wymienione wskazania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ w załączniku nr 1
w kolumnie „Nazwa międzynarodowa”. Zamawiający na okolicznośćpotwierdzenia
spełnienia przez Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g wymagańjakie zostały zawarte
w SIWZ złożył pismo z 19 listopada 2010 roku - które zostało podpisane przez dr hab.
Jerzego K. profesora UMK - a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu
leczniczego Piperacillin /Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Izba opierając sięna tym
oświadczeniu ustaliła, iżprodukt leczniczy Tazocin 4g + 0,5g (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego złożonym na rozprawie to produkt leczniczy stosowany przez
Zamawiającego dotychczasowo) oraz produkt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g +
0,5 g zawierająte same substancje czynne pod względem jakościowym i ilościowym,
zaśdziałanie farmakologiczne każdego produktu leczniczego wynika z jego składu czyli
zawartości substancji czynnej / czynnych. Z treści oświadczenia wynika również, iżprodukt
leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g jest wskazany do stosowania
w przypadku posocznicy, która jest ciężkąinfekcjąukładową(układu krwionośnego / krwi).
Izba uznała, iżOdwołujący nie kwestionując złożonego dowodu na rozprawie zgadza się
z jego treścią.
Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iżprodukt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi
4 g + 0,5 g nie posiada spektrum działania określonego przez Zamawiającego w SIWZ,
dlatego teżzarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostanąocenione na podstawie
wymagań
zawartych
w
Specyfikacji
oraz
obowiązujących
aktach
prawnych.
str. 19
Tym samym Izba uznała,że ocena oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibąw Bydgoszczy
dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,że potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty z postępowania,
pomimo,że jest ona niezgodna ze Specyfikacją.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 20
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlagających
odrzuceniu.
str. 2
2. Kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez PGF URTICA
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 598 zł 02 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dwa grosze) przez Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826
Bydgoszcz na rzecz PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty z tytułu dojazdu
pełnomocników.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO/2476/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibąw Bydgoszczy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„sukcesywne dostawy produktów leczniczych oraz mleka dla niemowląt” sprawa nr ZP-2413-
63/2010
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 sierpnia 2010 roku
pod numerem ogłoszenia 2010/S 161-248536.
12 listopada 2010 roku Odwołujący - PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu przy
ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oraz wobec czynnośćwyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe „MEDAN" Spółka Jawna W. Pawlak, G. Arndt
i S-ka z siedzibąw Bydgoszczy przy ul. Morskiej 8 (dalej: MEDAN), w zakresie Pakietu nr 59.
Oferta wykonawcy MEDAN w zakresie grupy nr 59 jest sprzeczna z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) oraz jest niezgodna z ustawąPrawo
zamówieńpublicznych (dalej: Pzp) i w rozumieniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1), pkt 2)
i pkt 3) powinna zostaćodrzucona.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty w zakresie Grupy 59,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcęMEDAN w zakresie Grupy 59 oraz dokonanie
ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Grupy nr 59.
Wnoszący odwołanie posiada interes prawny oraz interes faktyczny, ponieważjego oferta
w zakresie Grupy 59 została oceniona na drugim miejscu a ponadto jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ustawąPzp. Odrzucenie wadliwej oferty
wykonawcy MEDAN w zakresie Grupy nr 59 miałoby bezpośredni wpływ na wybór oferty
i udzielenie zamówienia publicznego wnoszącemu odwołanie.
str. 4
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał na koniecznośćodrzucenia oferty wybranej w postępowaniu w Grupie
59 z uwagi na:
MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 - arkusz cenowy), w kolumnie „Nazwa Handlowa"
nie
podał
prawidłowej
nazwy
handlowejżadnego
zarejestrowanego
preparatu
odpowiadającej
nazwie
międzynarodowej
(ogólnie
stosowanej)
podanej
przez
Zamawiającego. Zaoferowany przez wykonawcęlek o nazwie handlowej Piperacilin
+Tazobactam 4g/0,5g nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu na terenie
naszego kraju na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia. MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 -
arkusz cenowy), w odpowiedniej kolumnie podał jako producenta: Fresenius. Odwołujący
wskazał,że zaoferowany przez wykonawcęlek o nazwie Piperacilin +Tazobactam 4g/0,5g,
którego producentem jest Fresenius nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu
na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia.
Odwołujący przyjął założenie, iżMEDAN popełnił błąd w kolumnie nazwa handlowa
a w kolumnie producent wpisał nazwępodmiotu odpowiedzialnego, którym może być
Fresenius. Biorąc pod uwagęnazwępodmiotu odpowiedzialnego, czyli Fresenius –
wywnioskował Odwołujący,że MEDAN zaoferował lek o zarejestrowanej nazwie handlowej
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o.). Jednak takie założenie, wskazał Odwołujący, nie było przedmiotem dociekań
Zamawiającego, nie skorzystał on z uprawnieńpłynących z art. 87 ustawy Pzp, wobec
powyższego de facto dokonał wyboru oferty, której przedmiotem jest lek nie zarejestrowany
i nie będący dopuszczony do obrotu na terenie RP zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawnymi.
Odwołujący przyjąwszy założenie,że wykonawca MEDAN zaoferował produkt
leczniczy zarejestrowany Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot
odpowiedzialny FreseniusKabi Polska Sp. z o.o.), wskazał,że MEDAN
zaoferował
ilość
opakowańniezgodnąz wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiającyżądał, bowiem wyceny 700 opakowańpreparatu
Piperacylina + Tazobactam inj. 4,5g x 12 fiolek (czyli chodziło o wycenę8.400 fiolek). Jeżeli
zatem wykonawca MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie
handlowej Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius
Kabi Polska Sp. z o.o.), w ilości 700 opakowańto oznacza,że wycenił co najwyżej 7.000
str. 5
fiolek. Odwołujący wyjaśnił, iżpreparat ten jest zarejestrowany (czyli dopuszczony
do obrotu), jedynie w opakowaniach o zawartości 1 fiolka, 5 fiolek i 10 fiolek. MEDAN
nie podał nigdzie jakąwielkośćopakowania oferuje a może zaoferowaćwyłącznie
opakowanie zarejestrowane, dopuszczone do obrotu. Z tego wynika,że oferta firmy MEDAN
w Grupie 59 mogła zawieraćwycenęzarówno 700 fiolek (700 opakowańx 1 fiolka
w opakowaniu), jak i 3 500 fiolek (700 opakowańx 5 fiolek w opakowaniu), a w najlepszym
razie 7 000 fiolek (700 fiolek x 10 fiolek w opakowaniu).
Jak z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, oferta MEDAN jest obarczona
poważnymi błędami, nie zawiera poprawnie podanej nazwy handlowej, nie określa jakiej
wielkości opakowania sąoferowane a co najważniejsze zawiera wycenęznacznie mniejszej
ilości leku niżto wynika ze specyfikacji. Równieżten istotny błąd, dotyczący zaoferowanej
ilości nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego i nie skorzystał on z uprawnieńwynikających
z art. 87 ustawy Pzp.
Jeżeli MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie handlowej
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4g + 0,5g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o.), to powinien przeliczyćilośćopakowańi wycenić8 400 fiolek leku. Jeżeli MEDAN
w swojej ofercie podał cenęjednostkowąnetto za opakowanie w wysokości 585,06 zł netto,
zakładając nawet,że jest to opakowanie o zawartości 10 fiolek (a nie 1 lub 5 fiolek jak
można byłoby wnosićz zapisu oferty), to powinien podać(lub chociażby przemnożyć)
tękwotęprzez liczbęopakowań840. Po takim przeliczeniu wartośćoferty MEDAN w Grupie
59 wyniesie 491 450,04zł netto i będzie znacznie wyższa od wartości ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców (następna w kolejności oferta w pakiecie nr 59 opiewa na kwotę
468 881,00 zł netto).
Odwołujący podniósł również, iżwskazania do stosowania leku Piperacylina
+Tazobactam, określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w kolumnie pod nazwąmiędzynarodową) wskazywaćmogąże zaoferowany
przez MEDAN lek nie odpowiada temu opisowi. W Charakterystyce Produktu Leczniczego
preparatu Piperacillin/ Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi
Polska Sp. z o.o.) w punkcie 4.1 Wskazania do stosowania nie sąwymienione wskazania
wymienione w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia przez Zamawiającego.
str. 6
15 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
wniesione
przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibąw Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz.
Wykonawca ten wskazuje, iżposiada interes w uzyskaniu na korzyśćZamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcęPGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław, ponieważwtedy
Zamawiający zawrze z Wykonawcąumowęw sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego, zatem Wykonawca uzyska to zamówienie
Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego następująco argumentował swoje
stanowisko:
Po pierwsze - Odwołujący wskazał,że oferta zgłaszającego przystąpienie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp, przy czym zarzut ten jest chybiony,
ponieważOdwołujący wżadnym stopniu nie wykazał, na czym miałaby polegaćniezgodność
oferty zgłaszającego przystąpienie z ustawą.
Po drugie - Odwołujący wskazał także,że oferta Wykonawcy jest rzekomo niezgodna
SIWZ i miałaby na tej podstawie podlegaćodrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp.
Odwołujący powołał sięna rzekomąnieprawidłowośćw podaniu nazwy handlowej produktu
zaoferowanego przez zgłaszającego przystąpienie w zakresie grupy 59. Zarzut ten jest
oczywiście chybiony w ocenie zgłaszającego przystąpienie, ponieważzgłaszający
przystąpienie wskazał nazwęhandlowąproduktu w sposób niebudzący najmniejszych
wątpliwości, tzn.że chodzi o produkt Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Równieżsam
Odwołujący zdaje sięnie miećco do tego wątpliwości, zdaniem zgłaszającego przystąpienie
należy zatem przyjąć,że w ofercie Wykonawcy w ogóle nie popełniono błędu co do podania
nazwy handlowej oferowanego produktu. Bardzo niewielka różnica pomiędzy nazwą
produktu oferowanego przez Wykonawcęwpisanąw ofercie a nazwąpodaną
w charakterystyce produktu leczniczego, na jakąwskazuje Odwołujący, jest na tyle
nieistotna,że w przedmiotowym wypadku w ogóle nie może byćmowy o niezgodności oferty
z treściąSIWZ, ponieważnie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca zaoferował. Oferta
Wykonawcy, jako oświadczenie woli, powinna byćrozumiana tak, jak to wynika
z okoliczności, w których została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego, mającym
zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Skoro nie ulega wątpliwości, jaki produkt zaoferował
Wykonawca, nie może byćmowy o niezgodności oferty z SIWZ, gdyżtaka niezgodnośćmusi
mieć, stosownie do ugruntowanych poglądów doktryny, treściowy a nie formalny charakter.
str. 7
Jeśli nawet uznać,że w przypadku oferty Wykonawcy doszło do omyłki, która powinna
zostaćusunięta w trybie art. 87 ust. 2 pzp, to należy podkreślić,że tym bardziej nie mogłoby
to stanowićpodstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp. Jeśli
w przedmiotowym przypadku rzekome rozbieżności, na które powołuje sięOdwołujący
zakwalifikowaćjako oczywistąomyłkępisarską, to należałoby przyjąć,że nawet brak
zawiadomienia ze strony Zamawiającego o poprawieniu omyłki (na co powołuje się
Odwołujący), nie stanowiłby podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy (czegożąda
Odwołujący), ponieważpoprawienie omyłek w ofercie jest obowiązkiem Zamawiającego,
zaśnawet zaniechanie w tym względzie, nie powoduje przecieżpowstania niezgodności
oferty z SIWZ, co wyłącznie może byćpodstawąodrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2) pzp. Równieżjeśli zakwalifikowaćrzekomąrozbieżność, na którąpowołuje się
Odwołujący jako „innąomyłkę", o której mowa w art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, równieżnawet brak
jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp (co jest obowiązkiem
zamawiającego), nie mógłby stanowićpodstawy odrzucenia oferty, ponieważart. 89 ust. 1
pkt 2) pzp wyraźnie odsyła do art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp. Nie podlega zatem odrzuceniu oferta
podlegająca poprawieniu a trybie art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, zaśewentualne zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie nie może obciążaćwykonawcy. W ofercie zgłaszającego
przystąpienie nie doszło do niezgodności z treściąSIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp, ponieważnie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca
zaoferował (nie wzbudziło to wątpliwości Zamawiającego, równieżOdwołujący nie miał
wątpliwości co do tego, o jaki konkretnie produkt chodzi w ofercie Wykonawcy).
Chybiony jest także zarzut Odwołującego, jakoby zgłaszający przystąpienie zaoferował ilość
opakowańproduktu Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g niezgodnąz wymaganąprzez
Zamawiającego. Skoro Zamawiający wymagał 700 opakowańproduktu po 12 fiolek,
oczywistym jest,że Wykonawca podając w ofercie w kolumnie „Maksymalne
zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczbę700, miał na myśli ilośćasortymentu odpowiadającą
zapotrzebowaniu Zamawiającego, czyli 700 x 12 fiolek (łącznie 8 400 fiolek). Z punktu
widzenia Zamawiającego, nie ma przecieżpraktycznego znaczenia, czy dany produkt
zostanie dostarczony w opakowaniach po 12 fiolek, czy teżw opakowaniach zawierających
ich mniejsząliczbę. Wykonawca podał zatem w ofercie ilośćproduktu oczekiwanąprzez
Zamawiającego (700 x 12 fiolek, łącznie 8 400 fiolek). Zgłaszającego przystąpienie
wskazuje,że treśćSIWZ nie określa,że liczba wskazana w kolumnie ..Maksymalne
zapotrzebowanie na 24 miesiące" odnosi siędo liczby opakowań, jaka ma dostarczyć
Wykonawca (produkty mogąbowiem występowaćna rynku w różnych opakowaniach).
Liczba ta powinna natomiast byćrozumiana jako odnosząca siędo kolumny „Dawka, postać
str. 8
leku", gdzie wskazano zapotrzebowanie na produkt w dawce i postaci „inj. 4,5 g x 12 fioł.",
to zatem te dwie kolumny określająostatecznie zapotrzebowanie Zamawiającego. Nie może
zatem ulegaćwątpliwości,że Wykonawca w przedmiotowym wypadku zaoferował ilość
produktu zgodnąz SIWZ, rozumiejąc treśćSIWZ w powyższy prawidłowy (i oczywisty)
sposób. To wskazanie zgodnie z błędnym rozumieniem SIWZ, jakie przyjął Odwołujący,
w kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby innej niżliczba 700
(odnosząca siędo pakietów po 12 fiolek), jak to prawidłowo uczynił Wykonawca, mogłoby
wzbudzićwątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ. Równieżzatem jeśli chodzi
o zaoferowanie ilości produktu zgodnej z SIWZ, oświadczenie złożone przez Wykonawcę
w ramach oferty nie może wzbudzaćwątpliwości i powinno byćrozumiane tak, jak to wynika
z okoliczności, w których oferta została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego,
mającym zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Zgłaszający przystąpienie zaoferował łącznie
8 400 fiolek produktu (700 x 12), w takich opakowaniach, w jakich produkt ten jest dostępny
na rynku. Twierdzenia Odwołującego, na temat tego, jak należy rozumiećpodanie przez
Wykonawcęw kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby 700,
sąoczywiście bezpodstawne i opierająsięna snuciu dywagacji, odnoszących siędo różnego
rodzaju opakowań, co nie ma w przedmiotowym przypadku znaczenia, gdyżZamawiający
określił zapotrzebowanie odnosząc liczbę700 z kolumny „Maksymalne zapotrzebowanie
na 24 miesiące" do kolumny „Dawka, postaćleku", nie zaśdo rodzaju opakowania.
W ocenie Odwołującego nie potwierdził sięzarzut rzekomego błędnego podania przez
Wykonawcęceny jednostkowej netto, gdyżformularz cenowy stanowiący Załącznik nr 1
do SIWZ nie stanowi,że wykonawca ma podaćcenęjednostkowąnetto „za opakowanie".
Z wyżej opisanej treści SIWZ wynika,że Zamawiający określi zapotrzebowanie poprzez
odniesienie do kolumny „Dawka, postaćleku", uzasadniona jest zatem także interpretacja
SIWZ, zgodnie z którąwykonawca powinien podaćrównieżcenęjednostkowąnetto
w odniesieniu do pakietów po 12 fiolek (określonych w kolumnie „Dawka, postaćleku"),
ponieważz treści SIWZ nie wynika, aby dla Zamawiającego miało jakiekolwiek znaczenie,
w jakich opakowaniach produkty mająbyćdostarczone. Wykonawca określił zatem
prawidłowo cenę, w oparciu o powyższe rozumienie SIWZ. Bezpodstawne sązatem również
dywagacje Odwołującego, odnośnie tego, jaka byłaby wartośćoferty Wykonawcy, gdyby
cena jednostkowa została odniesiona do opakowania (takie odniesienie nie wynika bowiem
z treści SIWZ ani oferty Wykonawcy).
Nie znajduje uzasadnienia w ocenie zgłaszającego przystąpienie twierdzenie Odwołującego,
jakoby z charakterystyki produktu leczniczego Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g
str. 9
miało nie wynikać,że produkt ten ma wskazania do stosowania, zgodnie z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego, tzn. wskazania „leczenia posocznicy, zapalenia płuc,
zakażeńw ginekologii, kości i stawów". Charakterystyka tego produktu leczniczego wskazuje
bowiem ogólnie w pkt 4.1,że produkt ten „jest wskazany w leczeniu umiarkowanie ciężkich
lub ciężkich układowych i (lub) miejscowych zakażeń bakteryjnych, w których wykrywa się
lub podejrzewa udział bakterii wytwarzających beta-laktamazę ". Jednostki chorobowe,
w których powyższe może wystąpić, zostały w charakterystyce produktu leczniczego
wskazane jedynie przykładowo, co jednak nie zmienia faktu,że produkt oferowany
przez Wykonawcęoczywiście ma wskazania w przypadkach wymaganych przez
Zamawiającego.
Po trzecie - bezpodstawny i bezzasadny zdaniem zgłaszającego przystąpienie
jest zarzut Odwołującego postawiony z powołaniem sięna art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp,
tzn. na obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgłaszający przystąpienie
podniósł, iżOdwołujący nie przytoczyłżadnych okoliczności, które wskazywałyby
na możliwośćzastosowania powyższego przepisu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 12 listopada 2010 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
str. 10
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibąw Bydgoszczy przy
ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu
lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również
na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest
udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu
odwołania 12 listopada 2010 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibąw Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz nastąpiło
15 listopada 2010 roku - Wykonawca zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Izby elektronicznie
za pośrednictwem skrzynki elektronicznej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie tym samym Izba uznał, iżwykonawca Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz stał sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ofertęzłożoną
przez Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN
Spółka jawna z siedzibąw Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz oraz pismo
str. 11
Zamawiającego z 25 sierpnia 2010 roku zawierające odpowiedzi wyjaśnienia na zadane
w postępowaniu przez wykonawców pytania.
Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez Zamawiającego – pismo z 19 listopada
2010 roku, które zostało podpisane przez dr hab. Jerzego K. profesora UMK
a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu leczniczego Piperacillin
/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w części XX pkt 10.13 został
sprecyzowany następujący wymóg:
Wykonawca powinien zaoferować cenę jednoznaczną i ostateczną, obejmującą
wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które nie będzie
podlegała negocjacjom przy podpisaniu umowy
oraz w części XX pkt 10.14 SIWZ:
Sposób obliczenia ceny w zał. Nr 1 do SIWZ: Wykonawca obliczy cenę przedmiotu
zamówienia w oparciu o szczegółowy formularz cenowy, stanowiący Zał. Nr 1 do SIWZ.
W pierwszej kolejności wykonawca podaje cenę jednostkową netto 1 sztuki i pomnoży
ją razy maksymalne potrzeby na 24 miesiące, w ten sposób otrzymując wartość netto danej
str. 12
pozycji. Do tak otrzymanej wartości netto doda kwotę podatku VAT otrzymując w ten sposób
wartość brutto danej pozycji.
W części II pkt 2.1 SIWZ Zamawiający ukształtował następujący obowiązek:
W rubryce „nazwa leku” Zał. Nr 1 do SIWZ Wykonawca zobowiązany jest podać
nazwę handlową oferowanego leku
oraz w części V pkt 5.1 SIWZ :
Oświadczenie Wykonawcy, że oferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony
do obrotu i używania na terenie Polski.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibąw Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania
odwoławczego”) w postępowaniu jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iżodwołanie w tym
zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący w złożonym odwołaniu nie podniósł uzasadnienia dla naruszenia powyżej
wskazanych przepisów, nie przeprowadził równieżargumentacji w trakcie rozprawy. Słusznie
zaśMEDAN w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykazał, iżzarzut jest niezasadny oraz niczym niepotwierdzony.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty w sytuacji, gdy spełniona jest jedna z przesłanek zawartych w tym artykule.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą ,
oraz art. 1 ustawy - Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki
ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe
w sprawach uregulowanych w ustawie. Odniesienie siędo siebie tych przepisów jest
niezbędne, bowiem Zamawiający będzie dokonywał odrzucenia oferty, gdy ta oferta będzie
niezgodna z ustawąPrawo zamówieńpublicznych a także, zgodnie ze stanowiskiem części
doktryny, gdy będzie niezgodna z aktami wykonawczymi wydanymi na podstawie tej ustawy.
Oferta złożona w postępowaniu będzie niezgodna z ustawąw szczególności, gdy będzie np.:
złożona w obcym języku, gdy oferta będzie złożona w innej formie niżdopuszczona
str. 13
np.: elektronicznie gdy dopuszczona byłąforma pisemna, gdy wykonawca w postępowaniu
złoży dwie oferty. Powołanie sięna tąregulacjęw przypadku, gdy złożona w postępowaniu
oferta
będzie
naruszać
zasady
ustawowe,
rodzi
niezbędność
odniesienia
się
do poszczególnych przepisów ustawy regulujących określone zasady a także może
powodowaćkoniecznośćodniesienia sięrównieżdo innych przepisów z uwagi
na koniecznośćskonkretyzowania danego naruszenia i wykazania wyczerpania przesłanek
go potwierdzających. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie
oferta narusz ustawętym samym zarzut postawiony przez Odwołującego nie został
uwzględniony.
Kolejnąz przesłanek odrzucenia oferty została określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawąodrzucenia oferty
w oparciu o przytoczonąprzesłankęjest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi
do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostaćudowodniony
i skonkretyzowany przez Odwołującego poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułązawartąw art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak więc, aby możliwe było odrzucenie ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli uznaniu czynu związanego ze złożeniem oferty
za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie
wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie tego działania jako
konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona oferta przez MEDAN stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji zobowiązany był do udowodnienia tego faktu. Odwołujący nie wykazał na czym
miało polegaćokreślone działanie MEDAN naruszające konkurencję, nie udowodnił tego
działania oraz nie wskazał kwalifikacji czynu zgodnie z ustawąo zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iżzłożenie oferty przez MEDAN stanowi
str. 14
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego teżzarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu
jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie podlega uwzględnieniu.
Katalog przesłanek odrzucenia oferty zawarty w art. 89 ust. 1 ustawy stanowi katalog
zamknięty. Obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy któraśz wymienionych w tym artykule przesłanek
zostanie wypełniona, bowiem niewypełnienie tego ustawowego obowiązku rodzi naruszenie
po stronie Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust
1 ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3.
Po pierwsze - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania
uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej
w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy o nazwie
handlowej Piperacilin+Tazobactam 4g/0,5g, którego producentem jest Fresenius.
Jednocześnie MEDAN złożył w ofercie oświadczenie iżzaoferowany produkt leczniczy
jest dopuszczony do obrotu i używania na terenie Polski. Poprawna nazwa produktu
leczniczego wskazana w odwołaniu oraz w załączonej do odwołania charakterystyce
produktu leczniczego a także w treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest następująca: Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Zamawiający
na rozprawie wskazał, iżnazwa preparatu nie budziła wątpliwości w trakcie oceny ofert, błąd
który zaistniał w ofercie MEDAN był błędem formalnym a nie merytorycznym a dokonana
ocena ofert została dokonana w sposób elastyczny. Izba nie zgadza sięze stanowiskiem
Zamawiającego, bowiem postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym, odbywającym sięw zakresie pewnych z góry ustalonych
reguł, które zawarte sąw ustawie a realizowanych poprzez wykonywanie ciążących
na stronach obowiązków oraz praw. Nowelizacje ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
mające na celu odformalizowanie zbyt sformalizowanych elementów procedury udzielenia
zamówienia publicznego pozwalająw obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu
str. 15
na dokonywanie w złożonych ofertach wyjaśnieńzarówno treści oferty jak i treści złożonych
dokumentów. W konsekwencji wyjaśnień, odpowiednio, dokonanie poprawek w treści oferty
oraz wezwania do złożenia dokumentów. Jednocześnie należy podkreślić, iżwezwanie
do złożenia wyjaśnieństanowi czynnośćfakultatywnąpo stronie Zamawiającego,
ale czynnośćdokonania poprawy w treści oferty oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek, które polegająna niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, które nie powodująistotne zmiany treści oferty stanowi obowiązek Zamawiającego,
z którego to obowiązku nie zwalnia Zamawiającego przekonanie o poprawności
zaoferowanego produktu mimo niewłaściwej treści złożonej oferty. Wynika to wprost
z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta
zawierająca w swej treści omyłki, o których mowa powyżej, podlega merytorycznej ocenie
przez Zamawiającego po uprzednim poprawieniu tych omyłek oraz zawiadomieniu
wykonawcy, w którego ofercie zostały omyłki poprawione. W przypadku omyłki określonej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia pisemnie zgody
na dokonanie poprawy tejże omyłki pod rygorem odrzucenia oferty z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wykonawca
w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których
nie można było poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalająodrzuceniu i stanowi
to obowiązek, który płynie z treści art. 89 ust.1. Tym samym, Zamawiający zobowiązany
był do poprawienia omyłki jaka zaistniała w nazwie handlowej zaoferowanego produktu
leczniczego w Grupie 59 w złożonej ofercie przez MEDAN i zobowiązany jest dokonując
ponownie czynności badania i oceny ofert do poprawienia tej omyłki.
Po drugie - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania
uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej
w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy w ilości 700
opakowańzawierających 12 fiolek w opakowaniu. Wycena została przez MEDAN dokonana
dla opakowania zawierającego 12 fiolek, wynika to z treści SIWZ zawartej w punkcie 10.14
określającego sposób obliczenia ceny oraz treści formularz sporządzonego na podstawie
załącznika nr 1 do SWIZ. Jednocześnie zgodnie z załączonądo odwołania charakterystyką
str. 16
produktu leczniczego dla produktu leczniczego o nazwie handlowej Piperacillin / Tazobactam
Kabi 4 g + 0,5 g produkt ten, na podstawie punktu 6.5 charakterystyki został dopuszczony
do obrotu w opakowaniach zawierających 1, 5, lub 10 fiolek. Fakt ten został również
potwierdzony przez MEDAN. Zamawiający 25 sierpnia 2010 roku udzielił odpowiedzi
na zadane pytania, między innymi w punkcie 5 zawarte zostało pytanie i odpowiedźistotne
dla niniejszej sprawy: Czy wyrażą Państwo zgodę na przedstawienie oferty w innych
wielkościach opakowań z zachowaniem odpowiedniego przeliczenia ogólnej ilości?
Jak należy dokonać przeliczenia: zaokrąglając w górę / dół do pełnych opakowań
czy pozostawiając dwa miejsca po przecinku? ODP: Zamawiający wyraża zgodę
na przedstawienie oferty w innych wielkościach opakowań, z zachowaniem odpowiedniego
przelicznika tak, aby zgadzała się ogólna ilość sztuk. Przeliczenia nie należy dokonywać
do pełnych opakowań, ale pozostawiając 2 miejsca po przecinku. Wynika z tego
jednoznacznie,że Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z 25 sierpnia
2010 roku dopuścił zaoferowanie produktów leczniczych w opakowaniach jakich wielkość
określił w SIWZ oraz w przypadku, gdy dany produkt leczniczy nie jest dopuszczony
do obrotu w określonych w SIWZ wielkościach opakowańZamawiający dopuścił możliwość
zaoferowania tego produktu w wielkości opakowańw jakich został dopuszczony do obrotu.
Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich
w zakresie odnoszącym siędo SIWZ stanowiąrodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02). W ocenie Izby, o ile odpowiedźna pytanie
była niejasna, budziła wątpliwości bądźw swojej treści nie była jednoznaczna
dla wykonawcy i wykonawca nie wiedział jak miał jąstosowaćmógł on kolejny raz zwrócić
siędo Zamawiającego o wyjaśnienia. Natomiast brak dalszego szczegółowego wyjaśnienia
nie może stanowićpodstawy do dokonywania oceny udzielonych wyjaśnieńi interpretowania
ich w sposób odmienny od wyrażonych w tych wyjaśnieniach regulacji. Rezygnacja
z dalszego wyjaśniania wątpliwości musi byćw tej sytuacji rozumiana jako przyjęcie
warunków stawianych przez Zamawiającego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 19 marca 2003 roku sygn. akt V Ca 1430/02). Udzielone przez
Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia lub wyjaśnienia poczynione przez samego
Zamawiającego stająsięwiążące dla wykonawców, bowiem ich istotąjest uzupełnienie
SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, np.: dopuszczenie innego sposobu konfekcjonowania
produktu leczniczego itp. Wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający winny byćbrane przez
wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia pod uwagęprzy
sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38 ustawy wiążązarówno
str. 17
Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających sięo udzielnie zamówienia a niestosowanie
ich przy złożeniu oferty prowadzi do sankcji w postaci odrzucenia oferty.
To Zamawiający sam wykreował postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia do jej treści tworząc
w ten sposób katalog elementarnych, niezbędnych wymagańktóre pozwoląuznaćofertę
za poprawnie złożonąw postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, nie znajdują
w ocenie Izby uzasadnia.
Zamawiający jednoznacznie określił, iżw Grupie 59 jednostkąmiary jest opakowanie,
co potwierdza kolumna 4 formularza z załącznika nr 1, w kolumnie trzeciej tego formularza
zatytułowanej „dawka, postaćleku” Zamawiający sam wskazał 12 fiolek, wyjaśniając
na rozprawie, iżdotychczasowo stosowany u Zamawiającego produkt leczniczy
o właściwościach wskazanych w kolumnie 1oferowany był w opakowaniach po jednej i 12
fiolek natomiast nie znane były Zamawiającemu inne sposoby konfekcjonowania preparatów
leczniczych o tych właściwościach. Jednakże na poziomie przygotowywania oferty,
wykonawca MEDAN mógł dokonaćprzeliczenia zgodnie z udzieloną25 sierpnia 2010 roku
odpowiedzią, oferując preparat w opakowaniach jakimi dysponuje zgodnie z charakterystyką,
czyli zaoferowaćlek w wielkości opakowańdopuszczonych do obrotu. Wykonawca, który
zaoferował produkt leczniczy w wielkości opakowańodmiennej od wskazanej pierwotnie
w SIWZ (opakowanie zawierające 12 fiolek) zobowiązany był do dokonania stosowanego
przeliczenia i wykazania tego w ofercie. Zaoferowanie konkretnej wielkości opakowania
powiązane jest z zaoferowaniem konkretnej kwoty jednostkowej za 1 sztukęopakowania
i w konsekwencji stosownego przeliczenia konkretnej ceny za dany produkt.
Biorąc pod uwagęustalenia w zakresie wielkości opakowańw jakich dopuszczony został
do obrotu preparat Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g oraz udzielone wyjaśnienia
Zamawiającego w zakresie możliwości zaoferowania preparatów w innych wielkościach
opakowań, uwzględniającże Zamawiający nie miał możliwości samodzielnie poprawićoferty,
bowiem nie wie jakąwielkośćopakowania mógłby zaoferowaćwykonawca (ponieważistnieją
trzy wielkości) a także nie mógł podaćwartości jednostkowej 1 sztuki opakowania, ponieważ
nie dysponował takimi danymi z oferty a każdy inny sposób uzyskania tych informacji
prowadziłby do negocjacji złożonej oferty Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
z postępowania. Dokonując ponownie czynności badania i oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty MEDAN, bowiem jest ona niezgodna z SIWZ
co potwierdza powyżej wskazana argumentacja. Wykonawca przystępujący do przetargu
ma obowiązek złożyćofertęzgodnąz SIWZ (porównaj porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
str. 18
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu
jako najkorzystniejszej z powodu nie spełnienia przez oferowany preparat wymagań
określonych przez Zamawiającego dotyczących spektrum działania zaoferowanego
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g, Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie
nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący odniósł siędo charakterystyki produktu podnosząc, iżwskazania do stosowania
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g zawarte w punkcie 4.1 tejże charakterystyki
nie zostały wymienione wskazania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ w załączniku nr 1
w kolumnie „Nazwa międzynarodowa”. Zamawiający na okolicznośćpotwierdzenia
spełnienia przez Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g wymagańjakie zostały zawarte
w SIWZ złożył pismo z 19 listopada 2010 roku - które zostało podpisane przez dr hab.
Jerzego K. profesora UMK - a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu
leczniczego Piperacillin /Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Izba opierając sięna tym
oświadczeniu ustaliła, iżprodukt leczniczy Tazocin 4g + 0,5g (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego złożonym na rozprawie to produkt leczniczy stosowany przez
Zamawiającego dotychczasowo) oraz produkt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g +
0,5 g zawierająte same substancje czynne pod względem jakościowym i ilościowym,
zaśdziałanie farmakologiczne każdego produktu leczniczego wynika z jego składu czyli
zawartości substancji czynnej / czynnych. Z treści oświadczenia wynika również, iżprodukt
leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g jest wskazany do stosowania
w przypadku posocznicy, która jest ciężkąinfekcjąukładową(układu krwionośnego / krwi).
Izba uznała, iżOdwołujący nie kwestionując złożonego dowodu na rozprawie zgadza się
z jego treścią.
Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iżprodukt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi
4 g + 0,5 g nie posiada spektrum działania określonego przez Zamawiającego w SIWZ,
dlatego teżzarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostanąocenione na podstawie
wymagań
zawartych
w
Specyfikacji
oraz
obowiązujących
aktach
prawnych.
str. 19
Tym samym Izba uznała,że ocena oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibąw Bydgoszczy
dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,że potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty z postępowania,
pomimo,że jest ona niezgodna ze Specyfikacją.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 20
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
