rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2480/10
KIO 2480/10
1
9
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez Zakład Mechaniki Przemysłowej „Zamep”
sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
przy udziale uczestnika postępowania - Grupy Powen – Wafapomp S.A. w Warszawie,
która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego o stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez Zakład Mechaniki Przemysłowej „Zamep”
sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
przy udziale uczestnika postępowania - Grupy Powen – Wafapomp S.A. w Warszawie,
która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego o stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Mechaniki Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. w
Gliwicach i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 7
500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczony przez Zakład
Mechaniki Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. w Gliwicach.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Strona 2 z 9
Sygn. akt: KIO 2480/10
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji KopalńS.A. z siedzibąprzy ul. Strzelców Bytomskich 207, 41
– 914 Bytom zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na dostawępomp dla Zakładu Centralny Zakład Odwadniania Kopalń
w Czeladzi.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 13 października 2010 r.
publikując ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod numerem
284075 – 2010. Ogłoszenie zostało zmienione ogłoszeniami o numerach 285833 – 2010,
293781 – 2010, 301099 – 2010.
W dniu 9 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił m.in. Zakład Mechaniki
Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Udzieli 6, 44 – 100 Gliwice (dalej
„odwołujący”) o wyborze na zadanie 1 – dostawa pompy typu OW 250 oferty
najkorzystniejszej złożonej przez GrupęPowen – Wafapomp S.A. z siedzibą
przy ul. Odlewniczej 1, 03-231 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego na zadanie 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważjej treści
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”).
Dnia 12 listopada 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując
zamawiającemu
dnia
listopada
2010
r.
(bezpośredni
wpływ
do zamawiającego potwierdzony prezentatą).
Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzuceniu złożonej przez odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wyboru oferty Grupy Powen – Wafapomp S.A. jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 29 Pzp
w zw. z art. 30 ust. 1 i 4 ustawy wobec nie dopuszczenia składania ofert „równoważnych”
Strona 3 z 9
domagając sięuchylenia decyzji zamawiającego w części dotyczącej zadania 1 w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym odrzucającej ofertęodwołującego
oraz zasądzenie od zamawiającego ewentualnie od uczestnika postępowania na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w całości lub zwrotu
uiszczonego wpisu w przypadku określonym §5 ust. 1 pkt 1 i 2 lit a Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżnazwa przedmiotu zamówienia - pompa OW 250 objęta jest zastrzeżonym znakiem
towarowym - numer zgłoszenia w Urzędzie Patentowym RP 243412, zgłaszający to „Powen”
na dowód czego przedłożył wydruk z zasobów Urzędu Patentowego RP zastrzeżenia
znaku towarowego „OW". Zastrzeżona nazwa „OW" dotyczy typoszeregu pomp,
w tym jednostki o wielkości 250 mm (średnica króćca tłocznego), tym samym postępowanie
zamawiającego narusza art. 29 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny”. Zamawiający wskazując w siwz dostawę
pompy typu OW 250 naruszył powołany przepis, gdyżopisując wymieniony
przedmiot przetargu nie użył określenia „lub równoważny”, a odrzucenie oferty odwołującego
nastąpiło ze względu na wskazanie w ofercie pompy równoważnej, w stosunku do opisanej
w siwz.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 12 listopada 2010
r. skutecznie przystąpił wykonawca Grupa Powen – Wafapomp S.A. (dalej „przystępujący”).
Pismem z dnia 17 listopada 2010 r. (wpływ do Prezesa Izby dnia 18 listopada 2010
r.) zamawiający odpowiedział na odwołanie uwzględniając w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.
Strona 4 z 9
Pismem z dnia 19 listopada 2010 r. przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołaniażądając rozpoznania odwołania przez Izbę.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zamawiającego
oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt. 3.1 siwz opisującym przedmiot zamówienia postanowił,
iżzadanie 1 obejmuje dostawępompy typu OW 250. Dalej zostało w pkt. 3.2.1 wskazane,że dostarczyćnależy jednąnowąpompętypu OW 250 B/4 wraz z ramą, sprzęgłem i osłoną
sprzęgła dla pompowni głównego odwadniania poz. 202 m. Zamawiający szczegółowo opisał
dane techniczne zamawianej pompy (k.2 i 3 siwz).
Biorąc powyższe pod uwagęoferty w postępowaniu na zadanie 1 złożyło dwóch
wykonawców: przystępujący oferując pompęOW – 250B/4 (k.93, 95, 97 oferty) oraz
wnoszący odwołanie oferując pompętypu WPW – 250/4 wraz z ramąfundamentową,
sprzęgłem oraz osłonąsprzęgła jako równoważnej do pompy OW – 250 B/4 (k. 1 oferty).
W dalszej części oferty odwołujący opisał parametry oferowanej pompy wskazując, iż
zarówno parametrowo jak i przyłączeniowo jest kompatybilna i zamienna do pompy OW –
250 B/4 (k. 3 – 5, 9 – 10 oferty). Do oferty nie został załączony rysunek gabarytowy pompy.
Pismem z dnia 9 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego, bowiem zaoferował dostawępompy typu WPW – 250/4 stwierdzając w
ofercie, iżjest to pompa równoważna do wymaganej w siwz pompy OW 250. Wobec faktu, iż
zamawiający nie wyraził zgody na złożenie oferty równoważnej w zakresie części 1 oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważjej treśćnie
odpowiada treści siwz.
Z ocenązamawiającego nie zgodził sięodwołujący wnosząc przedmiotowe
odwołanie. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego
przystępujący wniósł sprzeciw. Na rozprawie zamawiający oraz przystępujący podtrzymali
dotychczas prezentowane stanowiska.
Strona 5 z 9
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając. W szczególności Izba stwierdziła, iż
zarzuty odwołania dotyczące nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego nie zostały
spóźnione, zatem należało je rozpatrzeć.
Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba nie uwzględniła
odwołania.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania za istotne uważa podkreślenie, iżopisanie
przedmiotu zamówienia należy do kluczowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
tylko uprawnień, ale i obowiązków zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien
poruszaćsięopisując przedmiot zamówienia w siwz, wyznaczone zostały w szczególności w
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 Pzp. Zatem zamawiający definiując przedmiot zamówienia
powinien go opisaćz zachowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Doprecyzowanie powołanej normy stanowią
wytyczne zawarte w art. 29 ust. 1 Pzp wskazujące, iżzamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 Pzp opis
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
należy przepis art. 29 ust. 3 ustawy. Uwzględniwszy jednak, iżprzepis ten ma charakter
szczególny jego rozszerzającąinterpretacjęuznaćnależy za niedopuszczalną. Zatem
wskazanie przez zamawiającego (adresata normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp) znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia jest uprawnione, gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za
Strona 6 z 9
pomocądostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzysząwyrazy „lub równoważne”,
co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.
Niewątpliwie zamawiający zobligowany jest do należytego przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia, a uchybienie temu obowiązkowi nie może w sposób negatywny wpływaćna
pozycjęwykonawcy w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia – stanowiący istotny
element siwz (36 ust. 1 pkt 3 Pzp) – powinien zostaćtak przez zamawiającego sporządzony,
aby każdy wykonawca składający ofertęmiał możliwośćjej przygotowania z uwzględnieniem
wszystkich czynników, które mająwpływ na jej treść, w tym umożliwiaćprawidłowąjej
wycenę. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia
odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego wyartykułowanym w siwz. Jeśli treśćoferty
będzie niezgodna z treściąsiwz ofertęnależy odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy bezspornym jest, iż
zamawiający w siwz opisując przedmiot zamówienia na zadania 1 posłużył sięznakiem
towarowym pompy (OW) oraz sprecyzował parametry techniczne zamawianego urządzenia
jednocześnie nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych. Tym samym
rozstrzygnięcia wymaga, czy odwołujący uprawniony był do zaoferowania urządzenia
równoważnego.
Odnosząc siętak zakreślonych granic sporu wskazaćtrzeba, iżodwołujący nie był
uprawniony do zaoferowania pompy równoważnej, bowiem zamawiający w siwz takiej
możliwości nie przewidział. Tym samym zamawiający trefnie uznał, iżtreśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz, co w konsekwencji obligowało go do odrzucenia
oferty wnoszącego odwołanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniwszy fakt, iżadresatem normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp nie jest wykonawca,
lecz zamawiający, brak jest podstaw do uznania,że uprawnienie do złożenia oferty
równoważnej przysługuje wykonawcy wprost na podstawie powołanego przepisu.
Takie działanie sprzeciwiałoby sięzasadzie przejrzystości postępowania, a ponadto
literalnemu brzmieniu komentowanego przepisu, który nakłada na zamawiającego
bezwzględny obowiązek w okolicznościach w nim opisanych dopuszczenia rozwiązań
równoważnych. Jednocześnie zamawiający winien dookreślić, w jaki sposób na gruncie danej
sprawy będzie oceniał równoważnośćoferowanego urządzenia, jakie parametry
czy funkcjonalności będzie brał pod uwagędokonując w tym aspekcie analizy oferty uznanej
przez wykonawcęza równoważną- wówczas ciężar udowodnienia równoważności spoczywa
Strona 7 z 9
na wykonawcy. Zatem nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie art. 29 ust. 3 Pzp wskazanie przez zamawiającego na konkretny
znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne”
albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźćsię
stwierdzenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez
niego zakresu „równoważności” oferty. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić, czy
oferty przedstawiające produkty różniące sięmiędzy sobąmającharakter ofert
równoważnych. Zamawiający wskazując w siwz na konkretny produkt, a pomijając minimalne
wymagania wskazujące na jego oczekiwania co do oferowanego produktu, zniechęca do
udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Podkreślićtym
samym trzeba, iżzdefiniowanie równoważności służyćma realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1
zasadzie równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz uczciwej konkurencji
odczytywanej wświetle art. 29 ust. 1 Pzp nakazującego zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie zatem dookreślenie pojęcia równoważności na
gruncie konkretnej sprawy będzie służyło relacji wytycznych wyartykułowanych w art. 29 ust.
1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza „Dla
oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie
wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w siwz określenia
uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące siędo dopuszczalnego przez niego zakresu
równoważności ofert (…). Zamawiający w siwz powinien doprecyzowaćzakres
dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenićofert
pod katem własnych potrzeb oraz porównaćzłożonych ofert. Określenie chociażby
minimalnych wymagańw zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznaćów
wybór za równoważny bądźnie, a w konsekwencji dopuści ofertędo oceny, bądźjąodrzuci
jako niezgodnąz treściąsiwz” (vide: wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
254/08). Dodatkowo wymaga podkreślenia, iżzamawiający narusza ustawętakże wówczas
jeżeli mimo,że istniejąsposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
poprzez wskazanie na znak towarowy lub podanie innych parametrów przesądzających o
wyborze konkretnej marki.
Trzeba w tym miejscu zwrócićponadto uwagę, iżto zamawiający, jako gospodarz
postępowania, znając swoje uzasadnione potrzeby, które chce zaspokoićzawierając umowę
o zamówienie publiczne, powinien opisaćprzedmiot zamówienia zgodnie z ustawą, a gdy
Strona 8 z 9
uchybi w tym zakresie przepisom ustawy powinien sięliczyćz unieważnieniem postępowania
na odstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Izba stoi na stanowisku,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego
nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku
wymaganej
staranności
przy
sporządzaniu
przez
zamawiającego
dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Reguła
ta jednak musi byćoceniana biorąc pod uwagęcel postępowania o zamówienie publiczne,
którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Podnieśćtakże trzeba, iżwykonawcy mająinstrumenty prawne (w tym przypadku, ze względu
na wartośćzamówienia, możliwośćpoinformowania zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1
Pzp w terminie właściwym do wniesienia odwołania dotyczącego treści siwz o naruszeniu
art. 29 ust. 3 Pzp), aby weryfikowaćproces przygotowywania i przeprowadzania
postępowania przez zamawiającego.
Zważywszy powyższe Izba uważa za zasadne wskazanie, iżzamawiający powinien
dokonaćoceny stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wświetle art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
stosownie do którego należy unieważnićpostępowanie, jeśli obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Co prawda wśród przesłanek unieważnienia umowy wskazanych w
art. 146 ust. 1 Pzp ustawodawca nie wskazał naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, jednak
jako podstawęunieważnienia należałoby powołaćart. 146 ust. 6 Pzp. Skoro Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych może, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło
miećwpływ na wynik postępowania, wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy, nie ma
przeszkód, aby zamawiający w ramach samokontroli swoich decyzji unieważnił
nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie unikając tym samym zawarcia umowy
mogącej następnie byćunieważnioną.
W tym stanie rzeczy, skoro zamawiający prawidłowo postąpił odrzucając ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, bowiem jej treśćnie odpowiada treści
siwz, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Strona 9 z 9
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Mechaniki Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. w
Gliwicach i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 7
500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczony przez Zakład
Mechaniki Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. w Gliwicach.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Strona 2 z 9
Sygn. akt: KIO 2480/10
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji KopalńS.A. z siedzibąprzy ul. Strzelców Bytomskich 207, 41
– 914 Bytom zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na dostawępomp dla Zakładu Centralny Zakład Odwadniania Kopalń
w Czeladzi.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 13 października 2010 r.
publikując ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod numerem
284075 – 2010. Ogłoszenie zostało zmienione ogłoszeniami o numerach 285833 – 2010,
293781 – 2010, 301099 – 2010.
W dniu 9 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił m.in. Zakład Mechaniki
Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Udzieli 6, 44 – 100 Gliwice (dalej
„odwołujący”) o wyborze na zadanie 1 – dostawa pompy typu OW 250 oferty
najkorzystniejszej złożonej przez GrupęPowen – Wafapomp S.A. z siedzibą
przy ul. Odlewniczej 1, 03-231 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego na zadanie 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważjej treści
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”).
Dnia 12 listopada 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując
zamawiającemu
dnia
listopada
2010
r.
(bezpośredni
wpływ
do zamawiającego potwierdzony prezentatą).
Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzuceniu złożonej przez odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wyboru oferty Grupy Powen – Wafapomp S.A. jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 29 Pzp
w zw. z art. 30 ust. 1 i 4 ustawy wobec nie dopuszczenia składania ofert „równoważnych”
Strona 3 z 9
domagając sięuchylenia decyzji zamawiającego w części dotyczącej zadania 1 w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym odrzucającej ofertęodwołującego
oraz zasądzenie od zamawiającego ewentualnie od uczestnika postępowania na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w całości lub zwrotu
uiszczonego wpisu w przypadku określonym §5 ust. 1 pkt 1 i 2 lit a Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżnazwa przedmiotu zamówienia - pompa OW 250 objęta jest zastrzeżonym znakiem
towarowym - numer zgłoszenia w Urzędzie Patentowym RP 243412, zgłaszający to „Powen”
na dowód czego przedłożył wydruk z zasobów Urzędu Patentowego RP zastrzeżenia
znaku towarowego „OW". Zastrzeżona nazwa „OW" dotyczy typoszeregu pomp,
w tym jednostki o wielkości 250 mm (średnica króćca tłocznego), tym samym postępowanie
zamawiającego narusza art. 29 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny”. Zamawiający wskazując w siwz dostawę
pompy typu OW 250 naruszył powołany przepis, gdyżopisując wymieniony
przedmiot przetargu nie użył określenia „lub równoważny”, a odrzucenie oferty odwołującego
nastąpiło ze względu na wskazanie w ofercie pompy równoważnej, w stosunku do opisanej
w siwz.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 12 listopada 2010
r. skutecznie przystąpił wykonawca Grupa Powen – Wafapomp S.A. (dalej „przystępujący”).
Pismem z dnia 17 listopada 2010 r. (wpływ do Prezesa Izby dnia 18 listopada 2010
r.) zamawiający odpowiedział na odwołanie uwzględniając w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.
Strona 4 z 9
Pismem z dnia 19 listopada 2010 r. przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołaniażądając rozpoznania odwołania przez Izbę.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zamawiającego
oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt. 3.1 siwz opisującym przedmiot zamówienia postanowił,
iżzadanie 1 obejmuje dostawępompy typu OW 250. Dalej zostało w pkt. 3.2.1 wskazane,że dostarczyćnależy jednąnowąpompętypu OW 250 B/4 wraz z ramą, sprzęgłem i osłoną
sprzęgła dla pompowni głównego odwadniania poz. 202 m. Zamawiający szczegółowo opisał
dane techniczne zamawianej pompy (k.2 i 3 siwz).
Biorąc powyższe pod uwagęoferty w postępowaniu na zadanie 1 złożyło dwóch
wykonawców: przystępujący oferując pompęOW – 250B/4 (k.93, 95, 97 oferty) oraz
wnoszący odwołanie oferując pompętypu WPW – 250/4 wraz z ramąfundamentową,
sprzęgłem oraz osłonąsprzęgła jako równoważnej do pompy OW – 250 B/4 (k. 1 oferty).
W dalszej części oferty odwołujący opisał parametry oferowanej pompy wskazując, iż
zarówno parametrowo jak i przyłączeniowo jest kompatybilna i zamienna do pompy OW –
250 B/4 (k. 3 – 5, 9 – 10 oferty). Do oferty nie został załączony rysunek gabarytowy pompy.
Pismem z dnia 9 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego, bowiem zaoferował dostawępompy typu WPW – 250/4 stwierdzając w
ofercie, iżjest to pompa równoważna do wymaganej w siwz pompy OW 250. Wobec faktu, iż
zamawiający nie wyraził zgody na złożenie oferty równoważnej w zakresie części 1 oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważjej treśćnie
odpowiada treści siwz.
Z ocenązamawiającego nie zgodził sięodwołujący wnosząc przedmiotowe
odwołanie. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego
przystępujący wniósł sprzeciw. Na rozprawie zamawiający oraz przystępujący podtrzymali
dotychczas prezentowane stanowiska.
Strona 5 z 9
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając. W szczególności Izba stwierdziła, iż
zarzuty odwołania dotyczące nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego nie zostały
spóźnione, zatem należało je rozpatrzeć.
Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba nie uwzględniła
odwołania.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania za istotne uważa podkreślenie, iżopisanie
przedmiotu zamówienia należy do kluczowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
tylko uprawnień, ale i obowiązków zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien
poruszaćsięopisując przedmiot zamówienia w siwz, wyznaczone zostały w szczególności w
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 Pzp. Zatem zamawiający definiując przedmiot zamówienia
powinien go opisaćz zachowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Doprecyzowanie powołanej normy stanowią
wytyczne zawarte w art. 29 ust. 1 Pzp wskazujące, iżzamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 Pzp opis
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
należy przepis art. 29 ust. 3 ustawy. Uwzględniwszy jednak, iżprzepis ten ma charakter
szczególny jego rozszerzającąinterpretacjęuznaćnależy za niedopuszczalną. Zatem
wskazanie przez zamawiającego (adresata normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp) znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia jest uprawnione, gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za
Strona 6 z 9
pomocądostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzysząwyrazy „lub równoważne”,
co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.
Niewątpliwie zamawiający zobligowany jest do należytego przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia, a uchybienie temu obowiązkowi nie może w sposób negatywny wpływaćna
pozycjęwykonawcy w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia – stanowiący istotny
element siwz (36 ust. 1 pkt 3 Pzp) – powinien zostaćtak przez zamawiającego sporządzony,
aby każdy wykonawca składający ofertęmiał możliwośćjej przygotowania z uwzględnieniem
wszystkich czynników, które mająwpływ na jej treść, w tym umożliwiaćprawidłowąjej
wycenę. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia
odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego wyartykułowanym w siwz. Jeśli treśćoferty
będzie niezgodna z treściąsiwz ofertęnależy odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy bezspornym jest, iż
zamawiający w siwz opisując przedmiot zamówienia na zadania 1 posłużył sięznakiem
towarowym pompy (OW) oraz sprecyzował parametry techniczne zamawianego urządzenia
jednocześnie nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych. Tym samym
rozstrzygnięcia wymaga, czy odwołujący uprawniony był do zaoferowania urządzenia
równoważnego.
Odnosząc siętak zakreślonych granic sporu wskazaćtrzeba, iżodwołujący nie był
uprawniony do zaoferowania pompy równoważnej, bowiem zamawiający w siwz takiej
możliwości nie przewidział. Tym samym zamawiający trefnie uznał, iżtreśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz, co w konsekwencji obligowało go do odrzucenia
oferty wnoszącego odwołanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniwszy fakt, iżadresatem normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp nie jest wykonawca,
lecz zamawiający, brak jest podstaw do uznania,że uprawnienie do złożenia oferty
równoważnej przysługuje wykonawcy wprost na podstawie powołanego przepisu.
Takie działanie sprzeciwiałoby sięzasadzie przejrzystości postępowania, a ponadto
literalnemu brzmieniu komentowanego przepisu, który nakłada na zamawiającego
bezwzględny obowiązek w okolicznościach w nim opisanych dopuszczenia rozwiązań
równoważnych. Jednocześnie zamawiający winien dookreślić, w jaki sposób na gruncie danej
sprawy będzie oceniał równoważnośćoferowanego urządzenia, jakie parametry
czy funkcjonalności będzie brał pod uwagędokonując w tym aspekcie analizy oferty uznanej
przez wykonawcęza równoważną- wówczas ciężar udowodnienia równoważności spoczywa
Strona 7 z 9
na wykonawcy. Zatem nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie art. 29 ust. 3 Pzp wskazanie przez zamawiającego na konkretny
znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne”
albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźćsię
stwierdzenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez
niego zakresu „równoważności” oferty. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić, czy
oferty przedstawiające produkty różniące sięmiędzy sobąmającharakter ofert
równoważnych. Zamawiający wskazując w siwz na konkretny produkt, a pomijając minimalne
wymagania wskazujące na jego oczekiwania co do oferowanego produktu, zniechęca do
udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Podkreślićtym
samym trzeba, iżzdefiniowanie równoważności służyćma realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1
zasadzie równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz uczciwej konkurencji
odczytywanej wświetle art. 29 ust. 1 Pzp nakazującego zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie zatem dookreślenie pojęcia równoważności na
gruncie konkretnej sprawy będzie służyło relacji wytycznych wyartykułowanych w art. 29 ust.
1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza „Dla
oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie
wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w siwz określenia
uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące siędo dopuszczalnego przez niego zakresu
równoważności ofert (…). Zamawiający w siwz powinien doprecyzowaćzakres
dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenićofert
pod katem własnych potrzeb oraz porównaćzłożonych ofert. Określenie chociażby
minimalnych wymagańw zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznaćów
wybór za równoważny bądźnie, a w konsekwencji dopuści ofertędo oceny, bądźjąodrzuci
jako niezgodnąz treściąsiwz” (vide: wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
254/08). Dodatkowo wymaga podkreślenia, iżzamawiający narusza ustawętakże wówczas
jeżeli mimo,że istniejąsposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
poprzez wskazanie na znak towarowy lub podanie innych parametrów przesądzających o
wyborze konkretnej marki.
Trzeba w tym miejscu zwrócićponadto uwagę, iżto zamawiający, jako gospodarz
postępowania, znając swoje uzasadnione potrzeby, które chce zaspokoićzawierając umowę
o zamówienie publiczne, powinien opisaćprzedmiot zamówienia zgodnie z ustawą, a gdy
Strona 8 z 9
uchybi w tym zakresie przepisom ustawy powinien sięliczyćz unieważnieniem postępowania
na odstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Izba stoi na stanowisku,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego
nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku
wymaganej
staranności
przy
sporządzaniu
przez
zamawiającego
dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Reguła
ta jednak musi byćoceniana biorąc pod uwagęcel postępowania o zamówienie publiczne,
którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Podnieśćtakże trzeba, iżwykonawcy mająinstrumenty prawne (w tym przypadku, ze względu
na wartośćzamówienia, możliwośćpoinformowania zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1
Pzp w terminie właściwym do wniesienia odwołania dotyczącego treści siwz o naruszeniu
art. 29 ust. 3 Pzp), aby weryfikowaćproces przygotowywania i przeprowadzania
postępowania przez zamawiającego.
Zważywszy powyższe Izba uważa za zasadne wskazanie, iżzamawiający powinien
dokonaćoceny stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wświetle art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
stosownie do którego należy unieważnićpostępowanie, jeśli obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Co prawda wśród przesłanek unieważnienia umowy wskazanych w
art. 146 ust. 1 Pzp ustawodawca nie wskazał naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, jednak
jako podstawęunieważnienia należałoby powołaćart. 146 ust. 6 Pzp. Skoro Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych może, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło
miećwpływ na wynik postępowania, wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy, nie ma
przeszkód, aby zamawiający w ramach samokontroli swoich decyzji unieważnił
nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie unikając tym samym zawarcia umowy
mogącej następnie byćunieważnioną.
W tym stanie rzeczy, skoro zamawiający prawidłowo postąpił odrzucając ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, bowiem jej treśćnie odpowiada treści
siwz, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Strona 9 z 9
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
