rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2485/10
KIO 2485/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług
Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz Strankowski ul. Łazienna 4,
87-100 Toruńod czynności zamawiającego Centrum Kultury Zamek Krzyżacki
w Toruniu, ul. Przedzamcze 3, 87-100 Toruń,
wniesionego przez Konsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług
Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz Strankowski ul. Łazienna 4,
87-100 Toruńod czynności zamawiającego Centrum Kultury Zamek Krzyżacki
w Toruniu, ul. Przedzamcze 3, 87-100 Toruń,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Centrum Kultury Zamek Krzyżacki
w Toruniu powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta złożona przez Konsorcjum w składzie:
Eventcom sp. z o.o., Relief s.c. Irena Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz
Rumiński podlega odrzuceniu, a wykonawca podlega wykluczeniu.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu,
ul. Przedzamcze 3, 87-100 Toruńi nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum w składzie:
RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług Technicznych SIMS S.C. Michał
Szkudlarek, Ireneusz Strankowski, ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń, tytułem wpisu,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Centrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu, ul. Przedzamcze 3,
87-100 Toruńna rzecz Konsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o.,
Zakład Usług Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz
Strankowski, ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń stanowiącej koszty postępowania
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2485/10
UZASADNIENIE
Zamawiający: Centrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zamek
krzyżacki - konserwacja, rewitalizacja i zagospodarowanie turystyczne". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2010/S 147 -
226907 z dnia 31 lipca 2010 r.
Zamawiający w dniu 4 listopada 2010 r. przesłał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum w składzie: Eventcom sp.
z o.o., Relief s.c. Irena Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz Rumiński (zwane dalej
„Konsorcjum Eventcom”).
Wykonawca: Konsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług
Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz Strankowski (zwane dalej
„Konsorcjum RESTAURO”) wniosło odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty, względnie wykluczenia Konsorcjum
Eventcom z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eventcom,
pomimo jej sprzeczności z wzorem formularza oferty, stanowiącego integralnączęśćsiwz,
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eventcom,
pomimo błędu w obliczeniu ceny,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Eventcom z postępowania, pomimoże trwale nie posiada ona zarządu oraz ma
nieuregulowanąsytuacjęudziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu
posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia,
- art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom
z postępowania pomimo,że częśćdokumentacji przetargowej, będącej podstawą
prowadzonego postępowania, została opracowana przez firmę„INTRO" Jacek Spychała,
a wg odpisu z KRS Pan Jacek Spychała jest (a wświetle wyjaśnieńwykonawcy - był do swejśmierci w czerwcu 2010 r.) jedynym lub głównym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu
spółki Eventcom Sp. z o.o.,
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wybór oferty
podmiotu, który z uwagi na powiązania osobowe i organizacyjne dysponował informacjami,
niedostępnymi dla innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum Eventcom lub odrzucenia oferty
tego konsorcjum.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iżwykonawca dokonał ingerencji w treść
Załącznika nr 2 - formularza oferty, obejmującego m.in. formularz szczegółowy, w którym
zamawiający określił stawki VAT na poszczególne pozycje w wysokości 22%. W pozycji nr 1
nagranie studyjneścieżki dźwiękowej do widowiska multimedialnego „światło dźwięk" oraz
nr 2 wyposażenie i opracowanie sal edukacyjnych, wykonawca usunął stawkę22% i wpisał
"zw".
Zdaniem odwołującego, powyższe zmiany powodująsprzecznośćz treścią
specyfikacji i sąnieuprawnione merytorycznie. Usługi, związane z produkcjąfilmów i nagrań
na innych nośnikach, sąwyraźnie wyłączone z zakresu stosowania pkt 11 Załącznika nr 4 do
ustawy o podatku od towarów i usług, zawierającego wykaz usług zwolnionych od podatku.
Brak jest także podstaw do zwolnienia z VAT wyposażenia sal edukacyjnych (m.in. scena
modułowa, ławy). Odwołujący podkreślił, powołując sięna orzecznictwo NSA,że przedmiotem zamówienia jest jedna usługa kompleksowa. Wskazał, iżzasadąw podatku
VAT jest kwalifikowanie stawki w przypadku usług kompleksowych tj. wg usługi
przeważającej. Powołując sięna orzecznictwo KIO podniósł, iżbłąd w stawce podatku VAT
stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Ponadto, złożone oferty sąnieporównywalne bowiem odwołujący
zastosował stawkęVAT 22% na wszystkie pozycje, zgodnie z treściąsiwz.
Odwołujący stwierdził, iżww. zmiana formularza nie można uznaćza oczywistą
omyłkęrachunkowąlub pisarską, podlegającąpoprawieniu, gdyżwykonawca dokonał
celowej ingerencji w treśćformularza oferty, usuwając stawkętam wpisaną.
Ponadto, w formularzu ofertowym nie została także wypełniona pozycja dotycząca
części zamówienia, jakie Konsorcjum Eventcom zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Zamawiający nie może dokonaćpoprawy w tym zakresie treści oferty, bowiem wykonawca
przewiduje udział podwykonawców (o czymświadczązałączone referencje dotyczące
Zakładu Usług elektrycznych ZUEL) oraz nie jest możliwe określenie, bez dodatkowego
oświadczenia wykonawcy, które prace i jakim podwykonawcom wykonawca zamierza
powierzyć. Tym samym brak jest w ofercie jednego z wymaganych elementów treści oferty,
który nie podlega uzupełnieniu. Zatem, równieżw tym zakresie treśćoferty nie odpowiada
treści siwz, co uzasadnia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wybrany wykonawca nie przedstawił wymaganego w specyfikacji (pkt 5.6) aktualnego
zaświadczenia (w odniesieniu do Eventcom Sp. z o.o.) właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Na wezwanie zamawiającego wykonawca oświadczył,że nie
zatrudnia pracowników i nie podlega obowiązkowi odprowadzania składek ZUS. Zdaniem
odwołującego okolicznośćta powinna byćstwierdzona zaświadczeniem urzędowym (ZUS -
o braku rejestracji danego podmiotu jako płatnika składek), nie zaśoświadczeniem
wykonawcy. Podkreślił, za wyrokiem KIO z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1013/10, iżzamawiający bezwzględnie przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować
od wymogów określonych w siwz, gdyżprowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł także,że liderem Konsorcjum Eventcom jest Eventcom Sp.
z o.o., w której, jak wynika z odpisu aktualnego z KRS, jedynym wspólnikiem (Rubryka 7,
poz. 6) oraz jedynym członkiem zarządu jest Pan Jacek Spychała, który tragicznie zginął
w wypadku w czerwcu 2010 r. Jak wynika z wyjaśnieńwykonawcy, złożonych
w postępowaniu, spadek po nim nie został jeszcze objęty.
Odwołujący wskazał, iżlider konsorcjum będąc spółkąz o. o. nie posiada zarządu,
nie zatrudnia pracowników (co wynika ze złożonego w ofercie zaświadczenia) oraz nie jest
wiadomo, kto jest aktualnie jego wspólnikiem, ani kiedy wyjaśni siępowyższa sytuacja,
czy i kiedy nowy zarząd zostanie powołany. Jedynąosobą, działającąza spółkęi obecnie jej
jedynym „substratem osobowym" jest pełnomocnik - radca prawny Wiktor Gruszecki.
W ocenie odwołującego, powyższa sytuacja nie może gwarantowaćnależytego wykonania
zamówienia. Wskazał,że dochodzenie potencjalnych roszczeńbyłoby utrudnione, bowiem
brak organu reprezentacji praktycznie uniemożliwia pozwanie spółki w procesie cywilnym.
Zgodnie z art. 174 § 1 pkt 2 jest to podstawa do zawieszenia postępowania, a wświetle
art. 379 pkt 2 k.p.c. brak organu powołanego do reprezentowania strony stanowi przyczynę
nieważności postępowania niezależnie od tego, czy w imieniu tej strony działa pełnomocnik.
Brak organu reprezentacji oraz brak majątku spółki uniemożliwia wyegzekwowanie roszczeń.
W przypadku braku zarządu spółka jest praktycznie bezkarna, bowiem przepisy prawa nie
przewidująodpowiedzialności pełnomocnika spółki. W istocie pełnomocnik nie podlega woli
swojego mocodawcy, bo nie ma osoby, która takąwolęw imieniu spółki mogłaby wyrażać
wobec pełnomocnika.
Sytuacja powyższa powinna być, zdaniem odwołującego, oceniana przez pryzmat
wymogów art. 22 Pzp. W szczególności należy uznać,że brak zarządu spółki kapitałowej
mieści sięw pojęciu braku osób zdolnych do wykonania zamówienia. Nawet jeżeli dany
podmiot nie posiada pracowników i wykonuje całośćprac przez podwykonawców muszą
istniećosoby, które będąprace podwykonawców organizować, nadzorowaćitp. Zgodnie
z przepisem art. 38 k.c., osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany
w ustawie i statucie.
Odwołujący podniósł także,że postępowanie prowadzone jest w oparciu
o dokumentacjęprojektową, opracowanąprzez konsorcjum w składzie: P.U. Wiesław
Rosiński, INTRO Jacek Spychała. Fakt,że Jacek Spychała, jako współautor dokumentacji
projektowej, był jednocześnie, do swejśmierci, jedynym wspólnikiem i członkiem zarządu
spółki Eventcom Sp. z o.o., wświetle zasad doświadczeniażyciowego pozwala na
domniemanie faktyczne,że w dacie składania oferty spółka oraz jej partner byli w posiadaniu
całości dokumentacji projektowej, wykonanej na zlecenie zamawiającego przez INTRO
Jacek Spychała, równieżtej części, która nie jest udostępniania pozostałym wykonawcom,
tj. w szczególności kosztorysów inwestorskich, jak równieżmateriałów pomocniczych,
badań, analiz itp. Powoduje to w oczywisty sposób uprzywilejowanąpozycjętego
wykonawcy przy konstruowaniu i kalkulacji oferty oraz prowadzi do naruszenia zasady
równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Uzasadnione jest domniemanie,że te same
osoby uczestniczyły w przygotowaniu dokumentacji projektowej i w opracowaniu oferty.
Odwołujący wyjaśnił,że powyższych zarzutów nie jest w stanie udowodnićdokumentami,
jednak ocena powiązania faktów udowodnionych, wświetle zasad doświadczeniażyciowego, bezwzględnie powyższe domniemania faktyczne nasuwa.
Odwołujący wskazał także,że Konsorcjum Eventcom przedłożyło w ofercie odpis
aktualny z KRS, który zawierał informacje oczywiście nieprawdziwe w dacie jego złożenia co
do obsady zarządu oraz grona wspólników, bezżadnego wyjaśnienia. Dopiero w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego wyjaśniono okoliczności, dotycząceśmierci Pana Jacka
Spychały, co może byćtakże oceniane w kontekście przedłożenia w postępowaniu
nieprawdziwych informacji, mogących miećwpływ na jego wynik (art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Zamawiający złożył w dniu 24 listopada 2010 r. odpowiedźna odwołanie. Nie
uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o jego oddalenie. Wskazał,
iżKrajowa Izba Odwoławcza bada legalnośćdziałańzamawiającego, a nie trafne
zastosowanie przepisów podatkowych przez wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest, podobnie jak zamawiający, organem podatkowym, zaśza odpowiednie naliczenie
podatku VAT odpowiada wykonawca, a nie zamawiający. Stwierdził, iżkwestionowana przez
odwołującego czynność, stanowiąca ingerencjęw formularz ofertowy przygotowany przez
zamawiającego, była uprawniona. Oferta Konsorcjum Eventcom nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny. Przyznał, iżbłąd w obliczeniu ceny może polegaćna niewłaściwym
zastosowaniu stawki podatkowej, jednak podkreślił jednocześnie,że odwołujący przywołał
jedynie orzecznictwo podatkowe dotyczące tzw. usług kompleksowych, nie udowodnił
natomiast, stosownie do art. 6 k.c.,że Konsorcjum Eventcom zastosowało błędnąstawkę
podatkowąpodatku VAT. Wskazał,że w przypadku tzw.świadczeńzłożonych, możliwe jest
wydzielenie w treściświadczenia elementów podlegających różnym stawkom, jak również
wskazanieświadczenia o charakterze podstawowym, determinującego konkretnąstawkę
podatkowąVAT dla całegoświadczenia złożonego.
Odnosząc siędo zarzutu, dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom, pomimo,że Eventcom Sp. z o.o. trwale nie posiada zarządu oraz ma nieuregulowanąsytuację
udziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu posiadania osób zdolnych
do wykonania zamówienia, stwierdził,że Eventcom Sp. z o.o., jako spółka kapitałowa, nie
ma charakteru osobowego, w związku z czymśmierćjej większościowego udziałowca, nie
ma wpływu na jej byt prawny, tym bardziej,że spółka ta posiada umocowanego zgodnie
z prawem pełnomocnika. Ponadto, realizacja zamówienia odbywaćsiębędzie przez
konsorcjum wykonawców, dla których spełnianie warunków udziału w postępowaniu należy
oceniaćłącznie.
Zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Eventcom, pomimo,że częśćdokumentacji przetargowej, będącej
podstawąprowadzonego postępowania, została opracowana przez firmę„INTRO" Jacek
Spychała, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp uznał za bezzasadne. Podkreślił, iżodwołujący
sam stwierdził,że powyższego zarzutu: „nie jest w stanie udowodnićdokumentami", a swoje
twierdzenia opiera jedynie na „domniemaniach faktycznych", które nasuwająmu się
wświetle zasad doświadczeniażyciowego. Odwołujący nie jest więc w stanie udowodnić, ani
nawet w sposób racjonalny uprawdopodobnićswoich twierdzeń. Wskazał m.in. na treść
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 31 lipca 2008 r. (sygn. akt: XIX Ga 280/08).
Zamawiający podkreślił,że pan Jacek Spychała wykonywał jedynie dokumentację
projektową, a nie dokonywał kalkulacji finansowej projektu.
Odnośnie zarzutu,że Konsorcjum Eventcom nie wskazało w formularzu ofertowym,
jakączęśćzamówienia zamierza powierzyćpodwykonawcom, a także nie przedstawiło
aktualnego zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie całości wykonania decyzji właściwego organu, zamawiający
wskazał,że w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełniony został wykaz osób, które będą
realizowaćzamówienie wraz z określeniem podstawy do dysponowania przez Eventcom Sp.
z o.o. tymi osobami oraz wskazaniem zakresu wykonywanych przez nie czynności,
co potwierdza,że wykonawca zamierza powierzyćczęśćzamówienia podwykonawcom. Na
podstawie tych informacji zamawiający posiada pełnąwiedzę, co do zakresu wykonywanych
przez te osoby czynności w realizacji zamówienia, który jest zgodny z SIWZ. W powyższym
zakresie treśćoferty nie jest sprzeczna z treściądokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zamawiający podkreślił,że Eventcom Sp.
z o.o. nie jest płatnikiem składek ZUS, co wykonawca wyjaśnił w ofercie, a w związku z tym
nie może złożyćzaświadczenia,że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia
wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznania odwołania majązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie odpowiednio dnia
22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia 2010 r.
Izba nie dopuściła Konsorcjum Eventcom zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, z uwagi na brak skutecznego
umocowania pełnomocnika Wiktora G. do składania w imieniu Konsorcjumśrodków ochrony
prawnej, w tym przystąpieńdo postępowania odwoławczego. Ponadto, pełnomocnik nie
został skutecznie umocowany do reprezentowania członka konsorcjum Relief s.c. Irena
Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz Rumiński. Izba uznała,że wynikające z umowy
konsorcjum umocowanie dla spółki Relief do samodzielnego wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej nie jest wiążące, z uwagi na niezachowanie trybu dotyczącego wprowadzania zmian
do ww. umowy. Izba ustaliła ponadto,że przystępujący nie przesłał odwołującemu kopii
przystąpienia, stosownie do wymogu art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
wykazał,że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp może ponieśćszkodęw wyniku braku uzyskania zamówienia. Potwierdzenie się
zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza oraz zaniechania odrzucenia tej oferty, oznaczałoby dla odwołującego
możliwośćuzyskania zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki do korzystania
przez odwołującego ześrodków ochrony prawnej, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Eventcom,
pomimo iżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a jednocześnie niezgodnośćta nie może byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazaćnależy,że w załączniku nr 2 do siwz stanowiącym „formularz oferty”
zamawiający zawarł tabelę, w której, stosownie do wskazanego w poszczególnych
pozycjach „formularza szczegółowego-tytułu”, wykonawcy mieli obowiązek w każdej pozycji
wskazaćcenęnetto i brutto z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 22%, która została
przez zamawiającego jednoznacznie określona dla wszystkich pozycji. Po podsumowaniu
pozycji („Razem – cena ofertowa”), cenęnetto i brutto oraz „stawkępodatku VAT” w złotych
należało wpisaćw wierszu czwartym tabeli „Formularz oferty”. Zamawiający w tej pozycji
wskazał, iż„cena ogółem zgodna z cenami cząstkowymi z formularza szczegółowego”.
Konsorcjum Eventcom składając ofertędokonało zmiany treści formularza oferty –
wpisując „zw.” zamiast stawki 22% VAT, określonej przez zamawiającego, w dwóch
pozycjach formularza szczegółowego w kolumnie „Stawka VAT”, tj. w pozycji: nagranie
studyjneścieżki dźwiękowej do widowiska multimedialnego „światło dźwięk" oraz w pozycji
wyposażenie i opracowanie sal edukacyjnych (str. 3 oferty).
Powyższe zmiany, dokonane samodzielnie przez wykonawcęw formularzu
ofertowym w stosunku do wzoru zawartego w siwz, stanowiąo niezgodności treści złożonej
oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślićnależy,
iżzamawiający nie może po upływie terminu składania ofert i po ich otwarciu odstępowaćod
wymagańi warunków określonych w specyfikacji. Także wykonawcom nie przysługuje takie
prawo, zwłaszcza po upływie terminu na wnoszenieśrodków ochrony prawnej wobec treści
postanowieńogłoszenia i specyfikacji. Oferta o innej treści niżwymagano w specyfikacji, nie
stanowi przyjęcia warunków określonych przez zamawiającego w specyfikacji. Podkreślić
należy, iżwykonawcom, w przypadku, gdy siwz zawiera ich zdaniem błędne lub niezgodne
z prawem postanowienia, przysługuje prawo do zgłoszenia swoich wątpliwości lubżądań
o zmianętych postanowieńw formieśrodków ochrony prawnej. W przypadku nie zgłoszenia
skutecznie zastrzeżeńdo postanowieńsiwz wykonawcy, składając ofertę, musząuwzględnić
wymagania zawarte w specyfikacji. W ocenie Izby, dokonanie zmian w ofercie w zakresie
wymaganej stawki VAT w stosunku do wymagańspecyfikacji - skutkuje brakiem możliwości
porównania wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
W szczególności odstąpienie przez zamawiającego od określonych w specyfikacji
wymagańna etapie oceny ofert należy uznaćza naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odstąpienie przez wykonawcęw ofercie od
określonych w specyfikacji wymagańzamawiającego należy zakwalifikowaćjako
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji. W przypadku, gdy niezgodnośćnie może być
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła,że zmiany dokonane w formularzu ofertowym przez Konsorcjum
Eventcom nie mogąbyćuznane za oczywistąomyłkęrachunkowąlub pisarskąani teżinną
omyłkęniepowodującąistotnej zmiany treści oferty, podlegającąpoprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Należy zauważyć, iżwykonawca w tym przypadku dokonałświadomej
i celowej ingerencji w treśćformularza oferty, usuwając stawkęwpisanąw nim przez
zamawiającego. Powyższe potwierdził sam wykonawca w wyjaśnieniach złożonych na
wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 28 października 2010 r.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wykazał jednak
skutecznie,że usługi, związane z nagraniem studyjnymścieżki dźwiękowej do widowiska
multimedialnego „światło dźwięk" oraz wyposażeniem i opracowaniem sal edukacyjnych nie
sązwolnione z podatku VAT. Zważywszy na zasadękontradyktoryjności postępowania
przed KIO, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu okoliczności, na które siępowołuje
(art. 6 k.c.). Biorąc pod uwagępowyższe, brak jest podstaw do uznania,że oferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny, co skutkowałoby koniecznościąodrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba stwierdziła ponadto,że niezgodnośćtreści oferty Konsorcjum Eventcom z treścią
specyfikacji wynika nadto z braku złożenia przez wykonawcęoświadczenia w formularzu
ofertowym co do określenia części zamówienia, którąKonsorcjum Eventcom zamierza
powierzyćpodwykonawcom. Wykonawca nie wypełniając formularza w tym zakresie
oświadczenie powyższe pominął. Wywodzenie przez zamawiającego treści oświadczenia
wymaganego jednoznacznie w siwz, z innych dokumentów dołączonych do oferty
(z referencji dotyczących Zakładu Usług elektrycznych ZUEL), nie jest uprawnione, gdyżnie
ma podstaw do stwierdzenia w oparciu o ww. dokument jakączęśćzamówienia będzie
wykonywał podwykonawca, którego dokument dotyczy. Zamawiający nie może zatem
samodzielnie poprawićw tym zakresie treści oferty, bowiem nie jest to możliwe bez
dodatkowego oświadczenia wykonawcy. Uzupełnienie treści oferty w powyższym zakresie,
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Konsorcjum Eventcom, zawartym w piśmie z dnia
6 października 2010 r. (pkt 4) oraz 7 października 2010 r. stanowiłoby niedozwolonązmianę
treści złożonej oferty. Tym samym Izba uznała,że brak jest w ofercie jednego z wymaganych
elementów treści oferty, który nie może podlegaćpoprawie, gdyżstanowiłoby to
niedozwolone uzupełnienie treści złożonej oferty. Powyższe uzasadnia zastosowanie przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom z postępowania, pomimoże spółka Eventcom sp. z o.o. trwale nie posiada zarządu oraz ma nieuregulowanąsytuację
udziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu posiadania osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, został jednoznacznie określony w siwz. Jego spełnianie przez
wykonawcęnależy oceniaćwyłącznie w odniesieniu do treści danego warunku. Nie jest
sporne w niniejszej sprawie,że warunek określony w specyfikacji, co do dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, został przez Konsorcjum Eventcom spełniony.
Odwołujący nie podnosił zarzutu w powyższym zakresie. W ocenie Izby, brak jest natomiast
jakichkolwiek podstaw prawnych, aby dokonywaćrozszerzającej interpretacji art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp, jak i podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania określonej w art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp. Podstawy wykluczenia z postępowania zostały enumeratywnie wskazane
w ustawie Pzp i musząbyćinterpretowaneściśle, zgodnie z literalnąwykładniątych
przepisów.
Izba stwierdziła ponadto,że wybrany wykonawca nie przedstawił wymaganego
w specyfikacji (pkt 5.6) aktualnego zaświadczenia (w odniesieniu do Eventcom Sp. z o.o.)
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, stosownie do brzmienia § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 226, poz.1817). Wykonawca złożył w ofercie (str. 52) oświadczenie
z dnia 1 czerwca 2010 r.,że nie zatrudnia pracowników i nie podlega obowiązkowi
odprowadzania składek ZUS. Podkreślićnależy,że ustawa Pzp i ww. rozporządzenie nie
dopuszcza możliwości, aby okolicznośćo niezaleganiu z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne mogła zostaćzweryfikowana przez zamawiającego na
podstawie innego dokumentu niżzaświadczenie właściwego organu. Obowiązujące przepisy
nie uprawniajązatem wykonawcy do wykazywania braku podstawy do wykluczenia
z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez złożenie
oświadczenia samego wykonawcy, iżnie jest płatnikiem składek. Fakt, iżpodmiot nie jest
płatnikiem nie stoi na przeszkodzie uzyskaniu stosownego zaświadczenia uprawnionego
organu (art. 217 i 218 k.p.a). Zauważyćprzy tym należy,że ustawodawca przewidział
w ustawie Pzp wyjątkowąmożliwośćskładania innych dokumentów niżwymagane przez
zamawiającego, wyłącznie w odniesieniu do dokumentówżądanych w celu potwierdzenia
spełniania warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej. W art. 26 ust. 2c Pzp
wskazuje siębowiem,że w uzasadnionych okolicznościach wykonawca może przedstawić
inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku. Jest to zatem wyjątek zastrzeżony w ustawie od ogólnej zasady,
iżw postępowaniu wykonawcy sązobowiązani składaćdokumenty wymagane w siwz przez
zamawiającego, których katalog został określony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów. Złożenie przez wykonawcęoświadczenia w powyższym zakresie nie
potwierdza braku podstaw do wykluczenia. Zważywszy na treśćart. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający nie ma obowiązku do wezwania Konsorcjum Eventcom do uzupełnienia ww.
dokumentu, ponieważzachodząprzesłanki do odrzucenia oferty tego wykonawcy, co zostało
stwierdzone w uzasadnieniu powyżej.
Izba uznała,że odwołujący nie wykazał, iżKonsorcjum Eventcom, w celu
sporządzenia oferty, posługiwało sięosobami uczestniczącymi w wykonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. W związku z powyższym, Izba
nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom z postępowania. Izba zważyła,że odwołujący nie wykazał w szczególności w jaki sposób fakt udziału Jacka Spychały
w opracowaniu dokumentacji projektowej, miał związek ze sporządzeniem oferty przez
Konsorcjum Eventcom. Okoliczność, iżww. osoba brała udział w opracowaniu dokumentacji
projektowej nie skutkuje wprost możliwościąuznania, iżwykonawca w tym postępowaniu
posłużył siętąosobądo opracowania oferty. W ustalonym stanie faktycznym trudno uznać,
iżbyło to możliwe, gdyżogłoszenie o zamówieniu opublikowano dopiero w dniu 31 lipca
2010 r., tj. pośmierci p. J. Spychały. Ponadto, odwołujący nie przedstawił dowodów, iżfakt
udziału p. J. Spychały w opracowaniu dokumentacji projektowej miał rzeczywiście wpływ na
zachwianie
zasady
uczciwej
konkurencji
w
prowadzonym
postępowaniu,
co
zmaterializowałoby
przesłankę
wykluczenia
wykonawcy.
Izba
uznała
także
za
nieudowodniony zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i wybór oferty podmiotu, który z uwagi na powiązania osobowe
i organizacyjne dysponował informacjami, niedostępnymi dla innych wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała,że zarzut, iżKonsorcjum Eventcom złożyło w ofercie nieprawdziwe
informacje, mogące miećwpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp)
przedkładając odpis aktualny z KRS nr 307772 z dnia 7 września 2010 r., który w ocenie
odwołującego zawiera informacje nieprawdziwe w dacie jego złożenia, co do obsady
zarządu oraz grona wspólników, nie potwierdził się. Odwołujący nie przedstawił w toku
postępowania dowodu, iżdane zawarte w odpisie z KRS podlegajązmianie oraz w jaki
sposób, stosownie do katalogu podlegających ujęciu w KRS dokumentów spółek, zgodnie z
art. 8a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r.
nr 168, poz.1186). Zgodnie z art. 17 ww. ustawy domniemywa się,że dane wpisane do
Rejestru sąprawdziwe. Odwołujący nie wykazał,że zgłoszenie odnośnieśmierci p. Jacka
Spychały nie zostało złożone w Sądzie Rejestrowym. Faktem jest natomiast, iżspółka może
działaćprzez pełnomocnika, stosownie do treści pełnomocnictwa z dnia 13 maja 2008 r.
(repertorium A numer 3730/2008).
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Izba uznała,że stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ
na wynik postępowania, co stanowi przesłankęuwzględnienia odwołania, stosownie do
art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Centrum Kultury Zamek Krzyżacki
w Toruniu powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta złożona przez Konsorcjum w składzie:
Eventcom sp. z o.o., Relief s.c. Irena Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz
Rumiński podlega odrzuceniu, a wykonawca podlega wykluczeniu.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu,
ul. Przedzamcze 3, 87-100 Toruńi nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum w składzie:
RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług Technicznych SIMS S.C. Michał
Szkudlarek, Ireneusz Strankowski, ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń, tytułem wpisu,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Centrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu, ul. Przedzamcze 3,
87-100 Toruńna rzecz Konsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o.,
Zakład Usług Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz
Strankowski, ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń stanowiącej koszty postępowania
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2485/10
UZASADNIENIE
Zamawiający: Centrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zamek
krzyżacki - konserwacja, rewitalizacja i zagospodarowanie turystyczne". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2010/S 147 -
226907 z dnia 31 lipca 2010 r.
Zamawiający w dniu 4 listopada 2010 r. przesłał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum w składzie: Eventcom sp.
z o.o., Relief s.c. Irena Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz Rumiński (zwane dalej
„Konsorcjum Eventcom”).
Wykonawca: Konsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług
Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz Strankowski (zwane dalej
„Konsorcjum RESTAURO”) wniosło odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty, względnie wykluczenia Konsorcjum
Eventcom z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eventcom,
pomimo jej sprzeczności z wzorem formularza oferty, stanowiącego integralnączęśćsiwz,
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eventcom,
pomimo błędu w obliczeniu ceny,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Eventcom z postępowania, pomimoże trwale nie posiada ona zarządu oraz ma
nieuregulowanąsytuacjęudziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu
posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia,
- art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom
z postępowania pomimo,że częśćdokumentacji przetargowej, będącej podstawą
prowadzonego postępowania, została opracowana przez firmę„INTRO" Jacek Spychała,
a wg odpisu z KRS Pan Jacek Spychała jest (a wświetle wyjaśnieńwykonawcy - był do swejśmierci w czerwcu 2010 r.) jedynym lub głównym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu
spółki Eventcom Sp. z o.o.,
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wybór oferty
podmiotu, który z uwagi na powiązania osobowe i organizacyjne dysponował informacjami,
niedostępnymi dla innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum Eventcom lub odrzucenia oferty
tego konsorcjum.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iżwykonawca dokonał ingerencji w treść
Załącznika nr 2 - formularza oferty, obejmującego m.in. formularz szczegółowy, w którym
zamawiający określił stawki VAT na poszczególne pozycje w wysokości 22%. W pozycji nr 1
nagranie studyjneścieżki dźwiękowej do widowiska multimedialnego „światło dźwięk" oraz
nr 2 wyposażenie i opracowanie sal edukacyjnych, wykonawca usunął stawkę22% i wpisał
"zw".
Zdaniem odwołującego, powyższe zmiany powodująsprzecznośćz treścią
specyfikacji i sąnieuprawnione merytorycznie. Usługi, związane z produkcjąfilmów i nagrań
na innych nośnikach, sąwyraźnie wyłączone z zakresu stosowania pkt 11 Załącznika nr 4 do
ustawy o podatku od towarów i usług, zawierającego wykaz usług zwolnionych od podatku.
Brak jest także podstaw do zwolnienia z VAT wyposażenia sal edukacyjnych (m.in. scena
modułowa, ławy). Odwołujący podkreślił, powołując sięna orzecznictwo NSA,że przedmiotem zamówienia jest jedna usługa kompleksowa. Wskazał, iżzasadąw podatku
VAT jest kwalifikowanie stawki w przypadku usług kompleksowych tj. wg usługi
przeważającej. Powołując sięna orzecznictwo KIO podniósł, iżbłąd w stawce podatku VAT
stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Ponadto, złożone oferty sąnieporównywalne bowiem odwołujący
zastosował stawkęVAT 22% na wszystkie pozycje, zgodnie z treściąsiwz.
Odwołujący stwierdził, iżww. zmiana formularza nie można uznaćza oczywistą
omyłkęrachunkowąlub pisarską, podlegającąpoprawieniu, gdyżwykonawca dokonał
celowej ingerencji w treśćformularza oferty, usuwając stawkętam wpisaną.
Ponadto, w formularzu ofertowym nie została także wypełniona pozycja dotycząca
części zamówienia, jakie Konsorcjum Eventcom zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Zamawiający nie może dokonaćpoprawy w tym zakresie treści oferty, bowiem wykonawca
przewiduje udział podwykonawców (o czymświadczązałączone referencje dotyczące
Zakładu Usług elektrycznych ZUEL) oraz nie jest możliwe określenie, bez dodatkowego
oświadczenia wykonawcy, które prace i jakim podwykonawcom wykonawca zamierza
powierzyć. Tym samym brak jest w ofercie jednego z wymaganych elementów treści oferty,
który nie podlega uzupełnieniu. Zatem, równieżw tym zakresie treśćoferty nie odpowiada
treści siwz, co uzasadnia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wybrany wykonawca nie przedstawił wymaganego w specyfikacji (pkt 5.6) aktualnego
zaświadczenia (w odniesieniu do Eventcom Sp. z o.o.) właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Na wezwanie zamawiającego wykonawca oświadczył,że nie
zatrudnia pracowników i nie podlega obowiązkowi odprowadzania składek ZUS. Zdaniem
odwołującego okolicznośćta powinna byćstwierdzona zaświadczeniem urzędowym (ZUS -
o braku rejestracji danego podmiotu jako płatnika składek), nie zaśoświadczeniem
wykonawcy. Podkreślił, za wyrokiem KIO z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1013/10, iżzamawiający bezwzględnie przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować
od wymogów określonych w siwz, gdyżprowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł także,że liderem Konsorcjum Eventcom jest Eventcom Sp.
z o.o., w której, jak wynika z odpisu aktualnego z KRS, jedynym wspólnikiem (Rubryka 7,
poz. 6) oraz jedynym członkiem zarządu jest Pan Jacek Spychała, który tragicznie zginął
w wypadku w czerwcu 2010 r. Jak wynika z wyjaśnieńwykonawcy, złożonych
w postępowaniu, spadek po nim nie został jeszcze objęty.
Odwołujący wskazał, iżlider konsorcjum będąc spółkąz o. o. nie posiada zarządu,
nie zatrudnia pracowników (co wynika ze złożonego w ofercie zaświadczenia) oraz nie jest
wiadomo, kto jest aktualnie jego wspólnikiem, ani kiedy wyjaśni siępowyższa sytuacja,
czy i kiedy nowy zarząd zostanie powołany. Jedynąosobą, działającąza spółkęi obecnie jej
jedynym „substratem osobowym" jest pełnomocnik - radca prawny Wiktor Gruszecki.
W ocenie odwołującego, powyższa sytuacja nie może gwarantowaćnależytego wykonania
zamówienia. Wskazał,że dochodzenie potencjalnych roszczeńbyłoby utrudnione, bowiem
brak organu reprezentacji praktycznie uniemożliwia pozwanie spółki w procesie cywilnym.
Zgodnie z art. 174 § 1 pkt 2 jest to podstawa do zawieszenia postępowania, a wświetle
art. 379 pkt 2 k.p.c. brak organu powołanego do reprezentowania strony stanowi przyczynę
nieważności postępowania niezależnie od tego, czy w imieniu tej strony działa pełnomocnik.
Brak organu reprezentacji oraz brak majątku spółki uniemożliwia wyegzekwowanie roszczeń.
W przypadku braku zarządu spółka jest praktycznie bezkarna, bowiem przepisy prawa nie
przewidująodpowiedzialności pełnomocnika spółki. W istocie pełnomocnik nie podlega woli
swojego mocodawcy, bo nie ma osoby, która takąwolęw imieniu spółki mogłaby wyrażać
wobec pełnomocnika.
Sytuacja powyższa powinna być, zdaniem odwołującego, oceniana przez pryzmat
wymogów art. 22 Pzp. W szczególności należy uznać,że brak zarządu spółki kapitałowej
mieści sięw pojęciu braku osób zdolnych do wykonania zamówienia. Nawet jeżeli dany
podmiot nie posiada pracowników i wykonuje całośćprac przez podwykonawców muszą
istniećosoby, które będąprace podwykonawców organizować, nadzorowaćitp. Zgodnie
z przepisem art. 38 k.c., osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany
w ustawie i statucie.
Odwołujący podniósł także,że postępowanie prowadzone jest w oparciu
o dokumentacjęprojektową, opracowanąprzez konsorcjum w składzie: P.U. Wiesław
Rosiński, INTRO Jacek Spychała. Fakt,że Jacek Spychała, jako współautor dokumentacji
projektowej, był jednocześnie, do swejśmierci, jedynym wspólnikiem i członkiem zarządu
spółki Eventcom Sp. z o.o., wświetle zasad doświadczeniażyciowego pozwala na
domniemanie faktyczne,że w dacie składania oferty spółka oraz jej partner byli w posiadaniu
całości dokumentacji projektowej, wykonanej na zlecenie zamawiającego przez INTRO
Jacek Spychała, równieżtej części, która nie jest udostępniania pozostałym wykonawcom,
tj. w szczególności kosztorysów inwestorskich, jak równieżmateriałów pomocniczych,
badań, analiz itp. Powoduje to w oczywisty sposób uprzywilejowanąpozycjętego
wykonawcy przy konstruowaniu i kalkulacji oferty oraz prowadzi do naruszenia zasady
równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Uzasadnione jest domniemanie,że te same
osoby uczestniczyły w przygotowaniu dokumentacji projektowej i w opracowaniu oferty.
Odwołujący wyjaśnił,że powyższych zarzutów nie jest w stanie udowodnićdokumentami,
jednak ocena powiązania faktów udowodnionych, wświetle zasad doświadczeniażyciowego, bezwzględnie powyższe domniemania faktyczne nasuwa.
Odwołujący wskazał także,że Konsorcjum Eventcom przedłożyło w ofercie odpis
aktualny z KRS, który zawierał informacje oczywiście nieprawdziwe w dacie jego złożenia co
do obsady zarządu oraz grona wspólników, bezżadnego wyjaśnienia. Dopiero w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego wyjaśniono okoliczności, dotycząceśmierci Pana Jacka
Spychały, co może byćtakże oceniane w kontekście przedłożenia w postępowaniu
nieprawdziwych informacji, mogących miećwpływ na jego wynik (art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Zamawiający złożył w dniu 24 listopada 2010 r. odpowiedźna odwołanie. Nie
uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o jego oddalenie. Wskazał,
iżKrajowa Izba Odwoławcza bada legalnośćdziałańzamawiającego, a nie trafne
zastosowanie przepisów podatkowych przez wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest, podobnie jak zamawiający, organem podatkowym, zaśza odpowiednie naliczenie
podatku VAT odpowiada wykonawca, a nie zamawiający. Stwierdził, iżkwestionowana przez
odwołującego czynność, stanowiąca ingerencjęw formularz ofertowy przygotowany przez
zamawiającego, była uprawniona. Oferta Konsorcjum Eventcom nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny. Przyznał, iżbłąd w obliczeniu ceny może polegaćna niewłaściwym
zastosowaniu stawki podatkowej, jednak podkreślił jednocześnie,że odwołujący przywołał
jedynie orzecznictwo podatkowe dotyczące tzw. usług kompleksowych, nie udowodnił
natomiast, stosownie do art. 6 k.c.,że Konsorcjum Eventcom zastosowało błędnąstawkę
podatkowąpodatku VAT. Wskazał,że w przypadku tzw.świadczeńzłożonych, możliwe jest
wydzielenie w treściświadczenia elementów podlegających różnym stawkom, jak również
wskazanieświadczenia o charakterze podstawowym, determinującego konkretnąstawkę
podatkowąVAT dla całegoświadczenia złożonego.
Odnosząc siędo zarzutu, dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom, pomimo,że Eventcom Sp. z o.o. trwale nie posiada zarządu oraz ma nieuregulowanąsytuację
udziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu posiadania osób zdolnych
do wykonania zamówienia, stwierdził,że Eventcom Sp. z o.o., jako spółka kapitałowa, nie
ma charakteru osobowego, w związku z czymśmierćjej większościowego udziałowca, nie
ma wpływu na jej byt prawny, tym bardziej,że spółka ta posiada umocowanego zgodnie
z prawem pełnomocnika. Ponadto, realizacja zamówienia odbywaćsiębędzie przez
konsorcjum wykonawców, dla których spełnianie warunków udziału w postępowaniu należy
oceniaćłącznie.
Zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Eventcom, pomimo,że częśćdokumentacji przetargowej, będącej
podstawąprowadzonego postępowania, została opracowana przez firmę„INTRO" Jacek
Spychała, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp uznał za bezzasadne. Podkreślił, iżodwołujący
sam stwierdził,że powyższego zarzutu: „nie jest w stanie udowodnićdokumentami", a swoje
twierdzenia opiera jedynie na „domniemaniach faktycznych", które nasuwająmu się
wświetle zasad doświadczeniażyciowego. Odwołujący nie jest więc w stanie udowodnić, ani
nawet w sposób racjonalny uprawdopodobnićswoich twierdzeń. Wskazał m.in. na treść
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 31 lipca 2008 r. (sygn. akt: XIX Ga 280/08).
Zamawiający podkreślił,że pan Jacek Spychała wykonywał jedynie dokumentację
projektową, a nie dokonywał kalkulacji finansowej projektu.
Odnośnie zarzutu,że Konsorcjum Eventcom nie wskazało w formularzu ofertowym,
jakączęśćzamówienia zamierza powierzyćpodwykonawcom, a także nie przedstawiło
aktualnego zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie całości wykonania decyzji właściwego organu, zamawiający
wskazał,że w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełniony został wykaz osób, które będą
realizowaćzamówienie wraz z określeniem podstawy do dysponowania przez Eventcom Sp.
z o.o. tymi osobami oraz wskazaniem zakresu wykonywanych przez nie czynności,
co potwierdza,że wykonawca zamierza powierzyćczęśćzamówienia podwykonawcom. Na
podstawie tych informacji zamawiający posiada pełnąwiedzę, co do zakresu wykonywanych
przez te osoby czynności w realizacji zamówienia, który jest zgodny z SIWZ. W powyższym
zakresie treśćoferty nie jest sprzeczna z treściądokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zamawiający podkreślił,że Eventcom Sp.
z o.o. nie jest płatnikiem składek ZUS, co wykonawca wyjaśnił w ofercie, a w związku z tym
nie może złożyćzaświadczenia,że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia
wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznania odwołania majązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie odpowiednio dnia
22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia 2010 r.
Izba nie dopuściła Konsorcjum Eventcom zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, z uwagi na brak skutecznego
umocowania pełnomocnika Wiktora G. do składania w imieniu Konsorcjumśrodków ochrony
prawnej, w tym przystąpieńdo postępowania odwoławczego. Ponadto, pełnomocnik nie
został skutecznie umocowany do reprezentowania członka konsorcjum Relief s.c. Irena
Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz Rumiński. Izba uznała,że wynikające z umowy
konsorcjum umocowanie dla spółki Relief do samodzielnego wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej nie jest wiążące, z uwagi na niezachowanie trybu dotyczącego wprowadzania zmian
do ww. umowy. Izba ustaliła ponadto,że przystępujący nie przesłał odwołującemu kopii
przystąpienia, stosownie do wymogu art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
wykazał,że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp może ponieśćszkodęw wyniku braku uzyskania zamówienia. Potwierdzenie się
zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza oraz zaniechania odrzucenia tej oferty, oznaczałoby dla odwołującego
możliwośćuzyskania zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki do korzystania
przez odwołującego ześrodków ochrony prawnej, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Eventcom,
pomimo iżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a jednocześnie niezgodnośćta nie może byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazaćnależy,że w załączniku nr 2 do siwz stanowiącym „formularz oferty”
zamawiający zawarł tabelę, w której, stosownie do wskazanego w poszczególnych
pozycjach „formularza szczegółowego-tytułu”, wykonawcy mieli obowiązek w każdej pozycji
wskazaćcenęnetto i brutto z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 22%, która została
przez zamawiającego jednoznacznie określona dla wszystkich pozycji. Po podsumowaniu
pozycji („Razem – cena ofertowa”), cenęnetto i brutto oraz „stawkępodatku VAT” w złotych
należało wpisaćw wierszu czwartym tabeli „Formularz oferty”. Zamawiający w tej pozycji
wskazał, iż„cena ogółem zgodna z cenami cząstkowymi z formularza szczegółowego”.
Konsorcjum Eventcom składając ofertędokonało zmiany treści formularza oferty –
wpisując „zw.” zamiast stawki 22% VAT, określonej przez zamawiającego, w dwóch
pozycjach formularza szczegółowego w kolumnie „Stawka VAT”, tj. w pozycji: nagranie
studyjneścieżki dźwiękowej do widowiska multimedialnego „światło dźwięk" oraz w pozycji
wyposażenie i opracowanie sal edukacyjnych (str. 3 oferty).
Powyższe zmiany, dokonane samodzielnie przez wykonawcęw formularzu
ofertowym w stosunku do wzoru zawartego w siwz, stanowiąo niezgodności treści złożonej
oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślićnależy,
iżzamawiający nie może po upływie terminu składania ofert i po ich otwarciu odstępowaćod
wymagańi warunków określonych w specyfikacji. Także wykonawcom nie przysługuje takie
prawo, zwłaszcza po upływie terminu na wnoszenieśrodków ochrony prawnej wobec treści
postanowieńogłoszenia i specyfikacji. Oferta o innej treści niżwymagano w specyfikacji, nie
stanowi przyjęcia warunków określonych przez zamawiającego w specyfikacji. Podkreślić
należy, iżwykonawcom, w przypadku, gdy siwz zawiera ich zdaniem błędne lub niezgodne
z prawem postanowienia, przysługuje prawo do zgłoszenia swoich wątpliwości lubżądań
o zmianętych postanowieńw formieśrodków ochrony prawnej. W przypadku nie zgłoszenia
skutecznie zastrzeżeńdo postanowieńsiwz wykonawcy, składając ofertę, musząuwzględnić
wymagania zawarte w specyfikacji. W ocenie Izby, dokonanie zmian w ofercie w zakresie
wymaganej stawki VAT w stosunku do wymagańspecyfikacji - skutkuje brakiem możliwości
porównania wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
W szczególności odstąpienie przez zamawiającego od określonych w specyfikacji
wymagańna etapie oceny ofert należy uznaćza naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odstąpienie przez wykonawcęw ofercie od
określonych w specyfikacji wymagańzamawiającego należy zakwalifikowaćjako
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji. W przypadku, gdy niezgodnośćnie może być
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła,że zmiany dokonane w formularzu ofertowym przez Konsorcjum
Eventcom nie mogąbyćuznane za oczywistąomyłkęrachunkowąlub pisarskąani teżinną
omyłkęniepowodującąistotnej zmiany treści oferty, podlegającąpoprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Należy zauważyć, iżwykonawca w tym przypadku dokonałświadomej
i celowej ingerencji w treśćformularza oferty, usuwając stawkęwpisanąw nim przez
zamawiającego. Powyższe potwierdził sam wykonawca w wyjaśnieniach złożonych na
wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 28 października 2010 r.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wykazał jednak
skutecznie,że usługi, związane z nagraniem studyjnymścieżki dźwiękowej do widowiska
multimedialnego „światło dźwięk" oraz wyposażeniem i opracowaniem sal edukacyjnych nie
sązwolnione z podatku VAT. Zważywszy na zasadękontradyktoryjności postępowania
przed KIO, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu okoliczności, na które siępowołuje
(art. 6 k.c.). Biorąc pod uwagępowyższe, brak jest podstaw do uznania,że oferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny, co skutkowałoby koniecznościąodrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba stwierdziła ponadto,że niezgodnośćtreści oferty Konsorcjum Eventcom z treścią
specyfikacji wynika nadto z braku złożenia przez wykonawcęoświadczenia w formularzu
ofertowym co do określenia części zamówienia, którąKonsorcjum Eventcom zamierza
powierzyćpodwykonawcom. Wykonawca nie wypełniając formularza w tym zakresie
oświadczenie powyższe pominął. Wywodzenie przez zamawiającego treści oświadczenia
wymaganego jednoznacznie w siwz, z innych dokumentów dołączonych do oferty
(z referencji dotyczących Zakładu Usług elektrycznych ZUEL), nie jest uprawnione, gdyżnie
ma podstaw do stwierdzenia w oparciu o ww. dokument jakączęśćzamówienia będzie
wykonywał podwykonawca, którego dokument dotyczy. Zamawiający nie może zatem
samodzielnie poprawićw tym zakresie treści oferty, bowiem nie jest to możliwe bez
dodatkowego oświadczenia wykonawcy. Uzupełnienie treści oferty w powyższym zakresie,
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Konsorcjum Eventcom, zawartym w piśmie z dnia
6 października 2010 r. (pkt 4) oraz 7 października 2010 r. stanowiłoby niedozwolonązmianę
treści złożonej oferty. Tym samym Izba uznała,że brak jest w ofercie jednego z wymaganych
elementów treści oferty, który nie może podlegaćpoprawie, gdyżstanowiłoby to
niedozwolone uzupełnienie treści złożonej oferty. Powyższe uzasadnia zastosowanie przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom z postępowania, pomimoże spółka Eventcom sp. z o.o. trwale nie posiada zarządu oraz ma nieuregulowanąsytuację
udziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu posiadania osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, został jednoznacznie określony w siwz. Jego spełnianie przez
wykonawcęnależy oceniaćwyłącznie w odniesieniu do treści danego warunku. Nie jest
sporne w niniejszej sprawie,że warunek określony w specyfikacji, co do dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, został przez Konsorcjum Eventcom spełniony.
Odwołujący nie podnosił zarzutu w powyższym zakresie. W ocenie Izby, brak jest natomiast
jakichkolwiek podstaw prawnych, aby dokonywaćrozszerzającej interpretacji art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp, jak i podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania określonej w art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp. Podstawy wykluczenia z postępowania zostały enumeratywnie wskazane
w ustawie Pzp i musząbyćinterpretowaneściśle, zgodnie z literalnąwykładniątych
przepisów.
Izba stwierdziła ponadto,że wybrany wykonawca nie przedstawił wymaganego
w specyfikacji (pkt 5.6) aktualnego zaświadczenia (w odniesieniu do Eventcom Sp. z o.o.)
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, stosownie do brzmienia § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 226, poz.1817). Wykonawca złożył w ofercie (str. 52) oświadczenie
z dnia 1 czerwca 2010 r.,że nie zatrudnia pracowników i nie podlega obowiązkowi
odprowadzania składek ZUS. Podkreślićnależy,że ustawa Pzp i ww. rozporządzenie nie
dopuszcza możliwości, aby okolicznośćo niezaleganiu z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne mogła zostaćzweryfikowana przez zamawiającego na
podstawie innego dokumentu niżzaświadczenie właściwego organu. Obowiązujące przepisy
nie uprawniajązatem wykonawcy do wykazywania braku podstawy do wykluczenia
z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez złożenie
oświadczenia samego wykonawcy, iżnie jest płatnikiem składek. Fakt, iżpodmiot nie jest
płatnikiem nie stoi na przeszkodzie uzyskaniu stosownego zaświadczenia uprawnionego
organu (art. 217 i 218 k.p.a). Zauważyćprzy tym należy,że ustawodawca przewidział
w ustawie Pzp wyjątkowąmożliwośćskładania innych dokumentów niżwymagane przez
zamawiającego, wyłącznie w odniesieniu do dokumentówżądanych w celu potwierdzenia
spełniania warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej. W art. 26 ust. 2c Pzp
wskazuje siębowiem,że w uzasadnionych okolicznościach wykonawca może przedstawić
inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku. Jest to zatem wyjątek zastrzeżony w ustawie od ogólnej zasady,
iżw postępowaniu wykonawcy sązobowiązani składaćdokumenty wymagane w siwz przez
zamawiającego, których katalog został określony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów. Złożenie przez wykonawcęoświadczenia w powyższym zakresie nie
potwierdza braku podstaw do wykluczenia. Zważywszy na treśćart. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający nie ma obowiązku do wezwania Konsorcjum Eventcom do uzupełnienia ww.
dokumentu, ponieważzachodząprzesłanki do odrzucenia oferty tego wykonawcy, co zostało
stwierdzone w uzasadnieniu powyżej.
Izba uznała,że odwołujący nie wykazał, iżKonsorcjum Eventcom, w celu
sporządzenia oferty, posługiwało sięosobami uczestniczącymi w wykonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. W związku z powyższym, Izba
nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom z postępowania. Izba zważyła,że odwołujący nie wykazał w szczególności w jaki sposób fakt udziału Jacka Spychały
w opracowaniu dokumentacji projektowej, miał związek ze sporządzeniem oferty przez
Konsorcjum Eventcom. Okoliczność, iżww. osoba brała udział w opracowaniu dokumentacji
projektowej nie skutkuje wprost możliwościąuznania, iżwykonawca w tym postępowaniu
posłużył siętąosobądo opracowania oferty. W ustalonym stanie faktycznym trudno uznać,
iżbyło to możliwe, gdyżogłoszenie o zamówieniu opublikowano dopiero w dniu 31 lipca
2010 r., tj. pośmierci p. J. Spychały. Ponadto, odwołujący nie przedstawił dowodów, iżfakt
udziału p. J. Spychały w opracowaniu dokumentacji projektowej miał rzeczywiście wpływ na
zachwianie
zasady
uczciwej
konkurencji
w
prowadzonym
postępowaniu,
co
zmaterializowałoby
przesłankę
wykluczenia
wykonawcy.
Izba
uznała
także
za
nieudowodniony zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i wybór oferty podmiotu, który z uwagi na powiązania osobowe
i organizacyjne dysponował informacjami, niedostępnymi dla innych wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała,że zarzut, iżKonsorcjum Eventcom złożyło w ofercie nieprawdziwe
informacje, mogące miećwpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp)
przedkładając odpis aktualny z KRS nr 307772 z dnia 7 września 2010 r., który w ocenie
odwołującego zawiera informacje nieprawdziwe w dacie jego złożenia, co do obsady
zarządu oraz grona wspólników, nie potwierdził się. Odwołujący nie przedstawił w toku
postępowania dowodu, iżdane zawarte w odpisie z KRS podlegajązmianie oraz w jaki
sposób, stosownie do katalogu podlegających ujęciu w KRS dokumentów spółek, zgodnie z
art. 8a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r.
nr 168, poz.1186). Zgodnie z art. 17 ww. ustawy domniemywa się,że dane wpisane do
Rejestru sąprawdziwe. Odwołujący nie wykazał,że zgłoszenie odnośnieśmierci p. Jacka
Spychały nie zostało złożone w Sądzie Rejestrowym. Faktem jest natomiast, iżspółka może
działaćprzez pełnomocnika, stosownie do treści pełnomocnictwa z dnia 13 maja 2008 r.
(repertorium A numer 3730/2008).
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Izba uznała,że stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ
na wynik postępowania, co stanowi przesłankęuwzględnienia odwołania, stosownie do
art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
