rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-24
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2490/10
KIO 2490/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23.11.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 15.11.2010 r. przez wykonawcęStanisław Markiewicz prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej Stanisław
Markiewicz, ul. Wyszyńskiego 2, 38-400 Krosno w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Wojaszówka, Wojaszówka 115, 38-471 Wojaszówka w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowa termomodernizacja Zespołu Szkół w Odrzykoniu
wraz z wymianąkotłowni węglowej na gazową– Gmina Wojaszówka”
przy udziale wykonawcy PPUH FEMIX Spółka z o.o., ul. Krakowska 13, 38-400 Krosno
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
dniu 15.11.2010 r. przez wykonawcęStanisław Markiewicz prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej Stanisław
Markiewicz, ul. Wyszyńskiego 2, 38-400 Krosno w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Wojaszówka, Wojaszówka 115, 38-471 Wojaszówka w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowa termomodernizacja Zespołu Szkół w Odrzykoniu
wraz z wymianąkotłowni węglowej na gazową– Gmina Wojaszówka”
przy udziale wykonawcy PPUH FEMIX Spółka z o.o., ul. Krakowska 13, 38-400 Krosno
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje unieważnienie czynności poprawienia w
ofercie Odwołującego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również
nakazuje powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania w kwocie 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Gminę Wojaszówka, Wojaszówka 115, 38-471 Wojaszówka
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Stanisława
Markiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOVUM
Centrum
Techniki
Grzewczej
i
Sanitarnej
Stanisław
Markiewicz,
ul. Wyszyńskiego 2, 38-400 Krosno tytułem wpisu od odwołania;
2) dokonaćwpłaty kwoty 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych)
przez Gminę Wojaszówka, Wojaszówka 115, 38-471 Wojaszówka na rzecz
Odwołującego
-
Stanisława
Markiewicza
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej
Stanisław Markiewicz, ul. Wyszyńskiego 2, 38-400 Krosno stanowiącej
uzasadnione koszty Strony poniesione z tytuły wpisu odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 24 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2490/10
Zamawiający –
Gmina Wojaszówka, Wojaszówka 115, 38-471 Wojaszówka -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Kompleksowa termomodernizacja Zespołu Szkół w Odrzykoniu wraz z
wymiana kotłowni węglowej na gazową– Gmina Wojaszówka”
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.09.2010 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
w Biuletynie ZamówieńPublicznych po d numerem 291698-2010.
W dniu 10.11.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 15.11.2010 r. Odwołujący
wskazał,że wnosi odwołanie na czynnośćbadania i oceny ofert dokonanąprzez
Zamawiającego polegającąna:
1) odrzuceniu oferty złożonej przez NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej
Markiewicz Stanisław;
2) poprawieniu omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, której konsekwencjąbyło
odrzucenie oferty złożonej przez NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej
Markiewicz Stanisław,
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „FEMIX" Spółka z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego Zamawiającemu równe traktowanie wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie uczciwej konkurencji;
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nakazującego udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty firmy
NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie i poprawienie
oferty NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław.
Odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez NOVUM Centrum Techniki
Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław,
-
unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofercie złożonej przez NOVUM Centrum
Techniki Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław,
-
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „FEMIX" Spółka z o.o.
-
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że jego oferta jest najkorzystniejsząofertąpod
względem jedynego kryterium oceny ofert tj. kryterium ceny, dlatego posiada on interes
prawny we wniesieniu odwołania, ponieważw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, a wobec uznania zarzutów wskazanych w niniejszym odwołaniu i dokonaniu
ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu jego oferty, oferta Odwołującego winna
zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Podniósł również, iżZamawiający niezgodnie z prawem odrzucił ofertęOdwołującego
bowiem nie zachodząokoliczności skutkujące odrzuceniem oferty, gdyżprzygotował ofertęw
sposób sumienny, postępując w zgodzie z postanowieniami SIWZ i załącznikami do niej (w
szczególności: dokumentacjąprojektową, przedmiarami robót, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót budowlanych).
W ocenie Odwołującego dokonana przez Zamawiającego czynnośćpoprawienia
omyłek w ofercie złożonej przez niego stanowi naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o
czym poinformował Zamawiającego w treści pisma z dnia 4 listopada 2010 r. Zamawiający
obowiązany był uwzględnićwyjaśnienia NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej
Markiewicz Stanisław złożone w treści pisma z dnia 25 października 2010 r.
Odwołujący wskazał,że oświadczył Zamawiającemu, iżzobowiązał sięwykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z technologią(na co załączył odrębne oświadczenie do
złożonej oferty) i opisem zawartym w SIWZ, a w szczególności zobowiązał sięwykonać
ocieplenieścian styropianem o grubości wymaganej przez Zamawiającego tj. odpowiednio 14
cm, 10 cm oraz 3 cm.
W jego ocenie dowodem na potwierdzenie,że Odwołujący zobowiązał sięwykonać
ocieplenie wymaganymi przez Zamawiającego grubościami styropianu jest to,że w każdej z
pozycji kosztorysu, na którązwraca uwagęZamawiający, wykonawca zarówno w opisie
pozycji jak i w składnikach RMS - Materiały - wskazuje wymaganąprzez Zamawiającego
grubośćstyropianu. Ponadto, równieżw załączonym do oferty formularzu cenowym również
podaje ceny za docieplenie elewacji styropianami o wymaganej grubości. Z powyższego
wynika jednoznacznie, zdaniem Odwołującego,że Odwołujący w swojej ofercie zobowiązał
sięwykonaćprzedmiot zamówienia w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego z
zachowaniem technologii robót za ceny podane w ofercie.
Odwołujący przywołał pkt 1 rozdziału X SIWZ, gdzie zostało wskazane,że wykonawca
zobowiązany jest przygotowaćofertęzgodnie z wymaganiami niniejszej SIWZ, zaśw pkt 3
wskazano,że wymaga siężeby oferta zawierała kosztorysy ofertowe szczegółowe z cenami
jednostkowymi. Ponadto przywołał rozdział XII SIWZ - opis sposobu obliczenia ceny, gdzie
Zamawiający wymagał, aby:
1.
cenęofertowąobliczyćna podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik nr 3
do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 3),
2.
kosztorysy ofertowe winny byćprzygotowane na podstawie przedmiarów robót (pkt 6).
Odwołujący podniósł również,że Zamawiający wskazał,że pozycje kosztorysu, które nie
będąprzez wykonawcęwycenione, nie zostanązapłacone po ich wykonaniu, gdyżuważaćsię
będzie,że roboty te zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu.
W odniesieniu do powyższego stwierdził,że pozycje zostały przez Odwołującego
wycenione zgodnie z opisem i przedmiarem, dlatego niezrozumiała jest dla Odwołującego
próba ich poprawienia, gdy Zamawiający dopuszczał możliwośćnawet nie wycenienia pozycji.
W ocenie Odwołującego zasadnicze znaczenie ma fakt,że Zamawiający dołączył do
SIWZ przedmiary uproszczone, nie przekazał więc wykonawcom wzoru kosztorysu w formie
szczegółowej (tzw. kosztorysów nakładczych), wobec czego uwagi Zamawiającego do
zastosowania nakładów RMS, a w szczególności norm zużycia styropianu, tynku przez
wykonawcęnie mająumocowania w zapisach SIWZ i nie powinny byćpodstawądo
twierdzenia,że Odwołujący popełnił jakieśomyłki i w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał,że gdyby Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
precyzyjny poprzez załączenie do specyfikacji kosztorysów nakładczych, to mógłby wymagać
od wykonawców przyjęcia innych norm niżte, które sąw KNR, jednakże tego nie uczynił w
przedmiotowym postępowaniu, co więcej dopuścił możliwośćstosowania analogii przy
wycenie spornych pozycji kosztorysu. Z ww. powodów Odwołujący stosując siędo wymagań
specyfikacji przyjął do wyceny określone przez Zamawiającego przedmiary robót oraz
materiały (styropian), czego Zamawiający nie kwestionuje.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa ingerowaćw przyjęte przez
Odwołującego normy, skoro sam ich nie określił, w sposób jaki aktualnie przyjął dokonując
poprawienia oferty Odwołującego. Z opisu pozycji jak i w składnikach RMS - Materiały -
Odwołujący podał wymaganąprzez Zamawiającego grubośćstyropianu. W każdej z pozycji
dot. styropianu bez względu na jego grubośćZamawiający wskazał ten sam KNR - 0-23
2612-01 ze wskazaniem analogii, ale nie wskazałże Wykonawcy przysługuje możliwość
zmiany norm określonych w nr KNR ani nie podał jak wykonawcy mogązmienićte normy, co w
konsekwencji prowadzi do jednoznacznego wniosku,że wykonawcy poprzez zastosowanie
analogii powinni wprowadzićodpowiednie grubości styropianu, ale bez możliwości zmiany
norm nakładów wynikających z określonego przez Zamawiającego nr KNR.
Podniósł również, iżw swojej ofercie przyjął cenęza m³ styropianu adekwatnądo
kosztów jakie musi ponieśćprzy wykonaniu docieplenia zgodnie z technologiąwymaganą
przez Zamawiającego, dla wszystkich tych grubości styropianu jakie zostały podane w
dokumentacji technicznej i przedmiarze robót (i takącenęniewątpliwie zastosował w każdej z
tych pozycji) przy nie dokonywaniu zmiany nakładów wynikających z podanego przez
Zamawiającego w przedmiarze KNR (a takiej zmiany normy Zamawiający wyraźnie nie
określił),żeby nie narazićsięna odrzucenie jego oferty z powodu niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym, w ocenie Odwołującego, próba
poprawienia norm przez Zamawiającego jest ingerencjąw cenęOdwołującego powodującą
umyślne, sztuczne zawyżenie ceny jego oferty poprzez zwiększenie norm na zużycie
styropianu, gdy zostało to wszystko ujęte (dla wszystkich tych grubości styropianu) przez
wykonawcęw cenie styropianu. Z powyższego jednoznacznie więc wynika,że Odwołujący
zobowiązał sięwykonaćprzedmiot zamówienia przy zastosowaniu wymaganych przez
Zamawiającego grubości styropianu, a jego oferta przedstawia najniższącenę.
Tym samym Odwołujący wskazał,że dokonana przez Zamawiającego czynność
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego była bezprawna, gdyżOdwołujący nie popełnił
omyłek przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu i dlatego nie wyraził zgody
na ich poprawienie jednoznacznie wskazując,że czynnośćZamawiającego była niezgodna z
ustawąPzp. Przesłankądo zastosowania przepisu art. 87 ust 2 ustawy Pzp jest bowiem
wystąpienie omyłki. Zdaniem Odwołującego przepis ten dotyczy sytuacji, gdy wykonawca
zamierzał postąpićinaczej niżfaktycznie postąpił. W przedmiotowej sprawie nie zaszła
przesłanka popełnienia błędu, ponieważOdwołujący sporządził ofertęz pełnąświadomością
co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów. W zgodzie z SIWZ w szczególności
zgodnie z załączonym do SIWZ
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iżZamawiający wskazał ponadto,żeżaden z
wykonawców w postępowaniu nie zwrócił siędo Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp o
wyjaśnienie wątpliwości. Odwołujący zwraca uwagę,że Zamawiający nie może przerzucaćna
Wykonawców obowiązku sprawdzania poprawności dokonania przez niego opisu przedmiotu
zamówienia i sposobu sporządzenia oferty. To Zamawiający zgodnie z art. 29 ustawy Pzp jest
obowiązany opisaćprzedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli Zamawiający
chciał aby przy wycenie zmieniaćnormy wynikające z katalogów KNR powinien to
jednoznacznie napisaćoraz wskazaćw jaki sposób zmienićnormy nakładów rzeczowych.
Odwołujący wskazał,że w przypadku, gdy Zamawiający nie wykonał tego obowiązku,
wykonawca miał prawo w drodze analogii zastosowaćwycenędo opisu jaki przedstawił
Zamawiający w przedmiarze. Wobec czego wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych
skutków błędów Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego jego oferta została przygotowana rzetelnie, a zawarte w niej
informacje sąwystarczające,żeby Zamawiający mógł stwierdzić,że oferowany przez niego
przedmiot zamówienia w pełni spełnia wymagania postawione w SIWZ i załączonym do SIWZ
przedmiarze robót.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że zapisy SIWZ, w tym równieżwzoru
umowy wskazują,że obowiązującąformąwynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu
jest wynagrodzenie ryczałtowe, a w konsekwencji pomocnicząrolękosztorysów ofertowych
jak m.in.: - SIWZ rozdział XII. Opis sposobu obliczania ceny:
-
pkt 1 - cena ofertowa musi byćstała, nie może podlegaćzmianie w okresie trwania
umowy (…),
-
pkt 3 - cena oferty musi uwzględniaćpełen zakres prac objętych zamówieniem oraz
dodatkowo wszystkie inne elementy składające sięna przedmiot zamówienia (...)
-
pkt 4 - przy kalkulacji ceny należy uwzględnićwszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji, jak równieżnie ujęte w dokumentacji (...)
-
pkt 9 - pozycje kosztorysu, które nie będąprzez wykonawcęwycenione, nie zostaną
zapłacone po ich wykonaniu, gdyżuważaćsiębędzie,że roboty te zostały ujęte w innych
pozycjach kosztorysu,
b) wzór umowy: - § 10 ust. 3 „Ogółem wynagrodzenie nie może przekroczyćkwoty, o której
mowa w ust. 2. Wykonawca nie może więcżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w
czasie zawarcia Umowy nie przewidział rozmiaru lub kosztów prac."
Odwołujący podniósł, iżorzecznictwo wskazuje,że: „Konsekwencjąprzyjęcia
wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego, tj. zgodnie z przedmiarem robót,
projektem wykonawczy i SST. Izba zwraca uwagę,że w obowiązującym stanie prawnym nie
została określona legalna definicja „ceny ryczałtowej", jednak orzecznictwo sądowe pozwala
na zdefiniowanie tego pojęcia. Zdaniem Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 20 listopada 1998 r.
sygn. akt II CKN 913/97) ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w
kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie
będzie siędomagaćwynagrodzenia wyższego. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Poznaniu w
wyroku z dnia 6 marca 2001 roku IV Ca 1147/00, jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły
wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma
znaczenia, a dokument ów uznaćnależy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną
przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego".
Zdaniem Odwołującego z powyższego jednoznacznie wynika,że kosztorysy ofertowe
w przedmiotowej sprawie miały jedynie charakter pomocniczy. Pomijając nawet kwestięczy w
niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe,
Odwołujący wskazuje,że z uwagi na to,że w opisie pozycji jak i w składnikach RMS -
Materiały - zastosował wymaganąprzez Zamawiającego grubośćstyropianu, tj. odpowiednio
14 cm, 10 cm, 3 cm oraz w załączonym do oferty formularzu cenowym podał ceny za
docieplenie elewacji styropianami o wymaganej grubości, Zamawiający powinien stwierdzić,że NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław zobowiązał się
wykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie z opisem zawartym w SIWZ. Z uwagi na powyższe
odrzucenie oferty Odwołującego jest niezgodne z prawem i narusza wyżej wymienione
przepisy ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego niezgodne z prawem działanie polegające na poprawieniu
fikcyjnych omyłek i na tej podstawie odrzucenie oferty Odwołującego ma jedynie na celu
wybór wykonawcy, którego oferta jest droższa i zajęła w ogólnym rankingu ofert drugie
miejsce, co rażąco narusza zasady wyrażone w art. 7 ustawy Pzp
Z tych względów, zdaniem Odwołującego, powyżej opisane czynności Zamawiającego
naruszająjego interes prawny. Pomimo zaoferowania przez Odwołującego najkorzystniejszej
ceny za przedmiot zamówienia w pełni spełniający wszystkie wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia przedstawionym przez Zamawiającego w SIWZ, w zgodzie z
przedmiarem, został on pozbawiony możliwości uzyskania w tym postępowaniu zamówienia
publicznego.
W dniu 19.11.2010 r. wykonawca P.P.U.H. FEMIX Spółka z o.o. z siedzibąw Krośnie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Zamawiającego. Wskazał, iżZamawiający miał prawo poprawienia oczywistych
omyłek w kosztorysach szczegółowych, zatem zasadni odrzucił ofertęOdwołującego. Wniósł
o oddalenie odwołania.
Wraz z zgłoszeniem przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania Przystępujący dołączył, opracowana na jego zlecenie, opinięprawnąsporządzoną
przez Warszawskie Centrum Postępu Techniczno-Organizacyjnego WACETOB Spółka z
o.o., z której wynika, iżw przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
wynagrodzeniem kosztorysowym.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy
Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną
przez Odwołującego w postępowaniu, korespondencją prowadzoną pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk Stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła,że
wypełniono
materialnoprawną
przesłankę
interesu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienia czynności poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego ma on szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, udostępnionej przez Zamawiającego w oryginale, w tym w
szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w
postępowaniu przez Odwołującego, całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
równieżoświadczeńZamawiającego, Odwołującego oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w trakcie rozprawy.
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iżzasadniczy spór pomiędzy Stronami
ma swojeźródło w odmiennej interpretacji zapisów SIWZ oraz postanowieńwzoru umowy.
Wobec powyższego Strony odmiennie odczytały rodzaj i formęprzewidzianego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynagrodzenia za
wykonanie robót budowlanych i tym samym odmienne konsekwencje wywodząze sposobu
wyliczenia przez Odwołującego ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazuje, iżw przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem
ryczałtowym, zaśZamawiający oraz Przystępujący wskazują,że formąwynagrodzenia
przewidzianego w niniejszym postępowaniu jest wynagrodzenia kosztorysowe.
Powyższe jest równieżźródłem sporu, czy Zamawiający był uprawniony do
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek w kosztorysach ofertowych
w zakresie norm zużycia materiałów i tym samym zmiany ceny ofertowej w ofercie
Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego wraz z przywołanym na jej
potwierdzenie w odwołaniu orzecznictwem i dowodami z dokumentacji postępowania
wskazanymi przez stronę.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i poprawienie przez Zamawiającego
w ofercie Odwołującego omyłek oraz art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego Izba uznała, iżpowyższe zarzuty winny
zostaćrozpatrzone łącznie. Powyższe wynika z faktuścisłego powiązania przesłanki
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Należy bowiem wskazać, iżczynnośćodrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
jest wynikiem brak zgody tego ostatniego na poprawienie w ofercie omyłek polegających na
niezgodności oferty z treściąSIWZ.
Izba uznała, iżpowyższe zarzuty zasługująna uwzględnienie.
W zakresie powyższych zarzutów Izba dokonała następujących ustaleń.
Jak wynika z załącznika do protokołu postępowania (druk ZP-12) w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący złożył ofertęz cenąofertowąwynoszącą1.600.000,26 zł brutto,
co w oparciu o kryteria oceny ofert (cena – 100%) czyniło ofertęOdwołującego
najkorzystniejsząekonomicznie.
W zakresie podstaw dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła,
iżw ofercie Odwołującego w zakresie pozycji kosztorysów ofertowych dotyczących ociepleniaścian budynków płytami styropianowymi (przyklejenie płyt styropianowych dościan,
przyklejenie płyt styropianowych do ościeży oraz przymocowanie płyt styropianowych za
pomocądybli plastikowych dościan z betonu) Zamawiający dokonał poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek wynikających z nieprawidłowych, zdaniem
Zamawiającego, normatywów zużycia materiałów. W tym teżzakresie Zamawiający
stwierdził, iżtreśćkosztorysu ofertowego dołączonego do oferty Odwołującego jest niezgodna
z treściąSIWZ. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, iżniezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ dotyczyła technologii wykonania robót. W związku z powyższym Zamawiający
uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych zmian dokonał zmiany całkowitej ceny
ofertowej na 1.635.965,46 zł brutto. Powyższa czynnośćuplasowała ofertęOdwołującego na
drugim miejscu w oparciu o kryteria oceny ofert.
O powyższej czynności Zamawiający poinformował Odwołującego pismem z dnia
04.11.2010 r.
Odwołujący pismem z dnia 04.11.2010 r. przekazanym Zamawiającemu w dniu
05.11.2010 r. poinformował, iżnie wyraża zgody na poprawienia omyłek wymienionych w
piśmie Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący powołał sięna pismo z dnia 25.10.2010 r.
zawierające wyjaśnienia złożone w związku z wezwaniem Zamawiającego wystosowanym na
podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp. W powyższym piśmie Odwołujący wskazał, iżw związku
z ustaleniem w dokumentacji postępowania formy wynagrodzenia ryczałtowego niezasadne
jest badanie przez Zamawiającego sposobu sporządzenia kosztorysów ofertowych, gdyżte
ostatnie mająjedynie pomocnicze znaczenie. Na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt II CKN 913/97) oraz wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (sygn. akt IV Ca 1147/00).
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 10.11.2010 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PP.P.U.H. FEMIX Spółka z o.o. z
siedzibąw Krośnie.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżustawa Pzp w art. 180 ust. 2 określa zamknięty katalog
czynności, które w postępowaniach o wartości poniżej kwot określonych w oparciu o
przepisy wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, mogąbyćprzedmiotem odwołania.
Tym samym, biorąc pod uwagęścisłe powiązanie dokonanej przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
czynnościąpoprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, iż
termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do tej ostatniej czynności należy liczyćod
momentu przekazania Odwołującemu informacji o odrzuceniu oferty. Jest to wynikiem faktu,
iżOdwołujący w toku postępowania w piśmie z dnia 25.10.2010 r. złożył wyjaśnienia
dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej wskazując, iżw przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane zostały wynagrodzenie ryczałtowe, i tym
samym sposób sporządzenia kosztorysu ofertowego nie ma wpływu na zaoferowany przez
wykonawcęzakresświadczenia. Powyższe wyjaśnienia zostały złożone w związku z pismem
Zamawiającego z dnia 20.10.2010 r. zawierającym wezwanie do złożenia wyjaśnieńw
zakresie braku w normie katalogowej kosztorysu ofertowego współczynnika korygującego
grubośćstyropianu. Odwołujący miał wiec podstawy sądzić, iżZamawiający zweryfikuje
swoje stanowisko i nie dojdzie do odrzucenia jego oferty. Powyższe znajduje swoją
podstawęw art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi,że w przypadku uznania zasadności
przekazanej informacji zamawiający powtarza czynnośćalbo dokonuje czynności
zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej
czynności. Na etapie przekazania Odwołującemu informacji o poprawieniu omyłek w jego
ofercie oraz w dacie ustosunkowania sięOdwołującego do tego wezwania ten ostatni nie
mógł zakładać, iżjego oferta zostanie odrzucona. Ponadto wraz z pismem z dnia 04.11.2010
r. wskazał na naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
załączając dodatkowo wyjaśnienia z dnia 25.10.2010 r. Powyższe działanie Odwołującego
wypełnia dyspozycjęart. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawca lub uczestnik
konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Wobec powyższego Izba postanowiła rozpoznać
powyższy zarzut merytorycznie.
W odniesieniu do możliwości poprawienia przez Zamawiającego innych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp Izba pragnie wskazaćna uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), w którego treści skład sądu wskazał,że:
„Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosićdo
całości treści oferty i konsekwencjętych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagęprzedmiot
zamówienia i całośćoferty” oraz,że „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotnązmianęw treści oferty, musi byćdokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo
istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia”.
Z powyższego wynika, iżpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
mogąpodlegaćtylko elementy treści oferty odnoszące siędo przedmiotu zamówienia
(zakresu oferowanegoświadczenia), zaśpodstawądo zastosowania powyższego przepisu
musi byćniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Ponadto zaistniała rozbieżnośćpomiędzy
treściąoferty a treściąSIWZ musi miećcharakter omyłki, przy jednoczesnym zapewnieniu,
aby jej poprawienie nie prowadziło do istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym sprostowaniu lub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp mogąpodlegaćwadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych – zarówno nie mające wpływu, jak równieżmające
wpływ na cenęoferty, czy to całkowitą, czy cenęjednostkową, nie powodujące istotnych
zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek.
Warunkiem dokonania takich zmian (sprostowania omyłek) jest uznanie, iżelementy
te stanowiąmerytorycznątreśćoferty, zaśw wyniku ich odniesienia do treści SIWZ można
stwierdzić,że sąone niezgodne z postanowieniami SIWZ. Ponadto ich omyłkowe
(odmienne) określenie musi wskazywać, iżwykonawca oferuje inny zakresświadczenia niż
przewidziany w SIWZ.
Jednakże w odniesieniu do zmiany w kosztorysie ofertowym Odwołującego norm
zużycia materiałów w odniesieniu do określonych w poszczególnych katalogach KNR
wskazanych w przedmiarach robót Izba wskazuje, iżto wykonawca jest uprawniony do
określenia normatywów na podstawie których dojdzie do wyliczenia należnego mu
wynagrodzenia. Zamawiający nie ma prawa, w powyższym zakresie, do narzucenia
wykonawcom sposobu wyliczenia wynagrodzenia, zaśKatalogi Nakładów Rzeczowych nie
mająstatusu powszechnie obowiązujących i obligatoryjnych normatywów służących
wyliczaniu wartości robót budowlanych. Wobec powyższego zmiany norm zużycia materiałów
przypisanych dla poszczególnych katalogów KNR przy zachowanym poprawnym opisie
pozycji kosztorysowych nie powodująw tym zakresie niezgodności treści oferty Odwołującego
z treściąSIWZ. Wskazuje to również, iżnie musząbyćone tożsame z tymi wskazanymi dla
poszczególnych katalogów, zaśich zmiana nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Powyższe wynika także z faktu, iżZamawiający w kwestionowanych pozycjach
dopuścił zastosowanie analogii oraz przekazał wykonawcom przedmiary w wersji
uproszczonej, tj. zawierającej jedynie opis pozycji, numer KNR oraz ilośćjednostek miary dla
każdej pozycji. W takim wypadku numery katalogów KNR należy traktowaćjedynie jako
element pomocniczy.
Izba wskazuje, iżniezależnie od przewidzianej w postępowaniu formy wynagrodzenia
poprawienie przez Zamawiającego norm zużycia materiałów nie znajduje swojego
uzasadnienia faktycznego i prawnego. Nie sposób bowiem uznać, iżZamawiający wskazując
dla poszczególnych pozycji przedmiaru robót numery katalogów KNR z jednoczesnym
dopuszczeniem analogii dokonał wiążącego dla wykonawców określenia sposobu wyliczenia
wynagrodzenia za roboty budowlane, w tym także w zakresie stosowanych przez
wykonawców norm zużycia materiałów. Sposób wyliczenia ceny przez wykonawców stanowi
ich wyłącznądomenęw zakresie poszczególnych składników cenotwórczych. Także w
przypadku
ustalenia
wynagrodzenia
w
formie
kosztorysowej
zakres
ingerencji
Zamawiającego w sposób wyliczenia przez wykonawców tego wynagrodzenia doznaje
ograniczeń. Wszakże normy zużycia materiałów, robocizny oraz pracy sprzętu stanowią
przedmiot indywidualnych kalkulacji i mogącej miećswojeźródło w stosowanej przez
poszczególnych wykonawców technologii lub mogąbyćprzedmiotem indywidualnych
wytycznych, w tym norm branżowych lub zakładowych.
Na brak możliwości uznania, iżodstępstwa norm zużycia materiałów od tych
ustalonych w oparciu o poszczególne katalogi KNR, stanowiąomyłkępowodująca
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ wskazuje równieżfakt, iżZamawiający w Rozdziale
XII (opis sposobu obliczania ceny) pkt 9 wskazał,że pozycje kosztorysu, które nie będą
przez wykonawcęwycenione, nie zostanązapłacone po ich wykonaniu, gdyżuważaćsię
będzie,że roboty te zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu. W oparciu o zasadę
argumentum a maiori ad minus jeżeli dopuszczalne jest przez Zamawiającego całkowite
pominięcie poszczególnych pozycji, to tym bardziej Zamawiający nie powinien wyciągaćw
odniesieniu do wykonawców konsekwencji w związku z obniżeniem norm zużycia materiałów
w stosunku do tych określonych w poszczególnych katalogach KNR.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym doszło
równieżdo naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżIzba ustaliła,że Zamawiający,
biorąc pod uwagętreśćSIWZ oraz projekt umowy, nie był uprawniony do poprawienia w
ofercie Odwołującego norm zużycia materiałów w odniesieniu do którejkolwiek pozycji
kosztorysu ofertowego.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego Izba
uznała,że równieżzasługuje on na uwzględnienie.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba dokonała następujących ustaleń
faktycznych.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale III (opis przedmiotu
zamówienia) pkt 2 SIWZ wskazał, iżprzedmiot zamówienia precyzująnastępujące
dokumenty: dokumentacja projektowa (załącznik nr 1 do SIWZ), Specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 2 do SIWZ) oraz przedmiary robót
(załącznik nr 3 do SIWZ).
Izba ustaliła, iżprzekazane przez Zamawiającego wraz ze SIWZ przedmiary robót
dotyczące robót ogólnobudowlanych występująw wersji uproszczonej, tj. zawierająnumer
katalogu KNR, nazwępozycji i jej opis, jednostkęmiary oraz ilośćjednostek (obmiar) dla
każdej pozycji.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale XII SIWZ (Opis sposobu obliczenia
ceny) zawarł następujące postanowienia:
1. Cena ofertowa musi byćstała, nie może podlegaćzmianie w okresie trwania umowy.
Należy jąpodaćw PLN z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku na formularzu
ofertowym (zał. nr 10 do SIWZ) oraz na formularzu cenowym (zał. Nr 11 do SIWZ).
2. Cenęofertowąnależy obliczyćna podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik nr
3 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Cena oferty musi uwzględniaćpełen zakres prac objętych zamówieniem oraz dodatkowo
obejmowaćwszystkie inne elementy składające sięna przedmiot zamówienia i niezbędne do
jego należytego wykonania, w szczególności koszt prac przygotowawczych, koszt prac
budowlanych, koszt koniecznych zabezpieczeń, koszt rusztowań, ubezpieczenie budowy,
koszt organizacji placu budowy, zabezpieczenia istniejącego uzbrojenia, oraz inne koszty
związane z realizacjązadania (wszelkie uzgodnienia, odbiory itp.).
4. Przy kalkulacji ceny należy uwzględnićwszelkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu
zamówienia, wynikające z dokumentacji projektowej, jak równieżnie ujęte w dokumentacji, a
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in.:
- koszty zabezpieczenia pod względem BHP terenu prac i prowadzonych robót (m.in.
ogrodzenie z siatki i odpowiednie oznakowanie ostrzegawcze) ze względu na ciągłe
funkcjonowanie Zespołu Szkół w Odrzykoniu,
- koszty uporządkowania terenu po wykonanych robotach,
- koszty ubezpieczenia prowadzonych prac na okres trwania robót,
- inne koszty wynikłe z przyjętej przez Wykonawcętechnologii wykonania zamówienia.
5. Cena w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 10 do niniejszej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stanowićma sumęceny robót wynikających ze
szczegółowych kosztorysów ofertowych.
6. Kosztorysy ofertowe winny byćprzygotowane na podstawie przedmiarów robót.
7. Roboty, które sąniezbędne do wykonania w ramach zadania, a nie zostały ujęte w
przedmiarze robót, należy zgłosićdo Zamawiającego, w celu ich wyjaśnienia w trybie art. 38
ustawy.
8. Zamawiający, udzielając odpowiedzi wszystkim wykonawcom, zobowiąże ich do ujęcia w
swoich kosztorysach ofertowych zweryfikowanych ilości robót.
9. Pozycje kosztorysu, które nie będąprzez wykonawcęwycenione, nie zostanązapłacone
po ich wykonaniu, gdyżuważaćsiębędzie,że roboty te zostały ujęte w innych pozycjach
kosztorysu.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w projekcie umowy (stanowiącym załącznik nr
12 do SIWZ) w następujący określił w § 2 zakres przedmiotowyświadczenia:
Przedmiot umowy określony w § 1, obejmuje wykonanie na rzecz Zamawiającego
robót ujętych w:
1) dokumentacji projektowej,
2) ofercie oraz kosztorysie ofertowym,
3) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Po czwarte Izba ustaliła, iżZamawiający w § 10 projektu umowy (załącznik nr 12 do
SIWZ) zawarł następujące postanowienia dotyczące wynagrodzenia i sposobu jego
rozliczenia:
1. Podstawądo ustalenia wynagrodzenia sąceny jednostkowe kosztorysu ofertowego
Wykonawcy oraz ilości faktycznie wykonanych robót potwierdzonych przez inspektora
nadzoru i zatwierdzonych przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem ust. 3.
2. Ustala sięwynagrodzenie dla Wykonawcy licząc według uzgodnionych cen
jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym na kwotęnetto w wysokości
……………… zł ( słownie ….. ) + VAT w wysokości 22% ……… zł ( słownie ……….. zł )
co daje kwotębrutto w wysokości ………….. zł ( słownie ………… zł )
3. Ogółem wynagrodzenie nie może przekroczyćkwoty, o której mowa w ust. 2.
Wykonawca nie może więcżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia Umowy nie przewidział rozmiaru lub kosztów prac.
4. W przypadku wstrzymania i zakończenia robót w sytuacji, o której mowa w § 3 ust. 3
niniejszej umowy, Wykonawcy przysługiwaćbędzie wynagrodzenie w wysokości
odpowiedniej do procentu wykonanych robót.
5. Podstawądo rozliczenia i fakturowania zakończonych etapów robót, jest sporządzony
przez WykonawcęHarmonogram rzeczowo - finansowy stanowiący załącznik nr 1 do
umowy opracowany w uzgodnieniu z Inwestorem. Harmonogram ten może zostać
zmieniony w przypadku wystąpienia takiej konieczności, po podpisaniu aneksu do
umowy.
W zakresie podstaw dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła,
iżw ofercie Odwołującego w zakresie pozycji kosztorysów ofertowych dotyczących pozycji
obejmujących ocieplenieścian budynków płytami styropianowymi (przyklejenie płyt
styropianowych dościan, przyklejenie płyt styropianowych do ościeży oraz przymocowanie
płyt styropianowych za pomocądybli plastikowych dościan z betonu) Zamawiający dokonał
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek wynikających z
nieprawidłowych, zdaniem Zamawiającego, normatywów zużycia materiałów. W tym też
zakresie Zamawiający stwierdził, iżtreśćkosztorysu ofertowego dołączonego do oferty
Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
O powyższej czynności Zamawiający poinformował Odwołującego pismem z dnia
04.11.2010 r.
Odwołujący pismem z dnia 04.11.2010 r. przekazanym Zamawiającemu w dniu
05.11.2010 r. poinformował, iżnie wyraża zgody na poprawienia omyłek wymienionych w
piśmie Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący powołał sięna pismo z dnia 25.10.2010 r.
zawierające wyjaśnienia złożone w związku z wezwaniem Zamawiającego wystosowanym na
podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp. W powyższym piśmie Odwołujący wskazał, iżw związku
z ustaleniem w dokumentacji postępowania formy wynagrodzenia ryczałtowego niezasadne
jest badanie przez Zamawiającego sposobu sporządzenia kosztorysów ofertowych, gdyżte
ostatnie mająjedynie pomocnicze znaczenie. Na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt II CKN 913/97) oraz wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (sygn. akt IV Ca 1147/00).
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 10.11.2010 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp oraz o
wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez PP.P.U.H. FEMIX Spółka z o.o. z
siedzibąw Krośnie.
Izba wskazuje, iżZamawiający w Rozdziale XII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny)
nie określił wprost, czy w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowych, czy teżz wynagrodzeniem kosztorysowym. W toku rozprawy
Zamawiający wskazał, iżformąwynagrodzenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego było wynagrodzenie kosztorysowe.
Powyższe zostało zakwestionowane przez Odwołującego, który wskazał, iżformą
wynagrodzenia było wynagrodzenie ryczałtowe.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje, iżZamawiający formułując w treści SIWZ
oraz treśćprojektu umowy postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz
rozliczania wynagrodzenia zawarł elementy charakterystyczna zarówno dla wynagrodzenia
kosztorysowego, jak równieżryczałtowego.
Izba wskazuje również, iżw niniejszym postępowaniu Zamawiający obowiązek
doprecyzowania zakresu przedmiotowego zamówienia przerzucił częściowo na wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy wskazać, iż
forma zastosowanego w postępowaniu wynagrodzenia niesie ze sobąodmienne
konsekwencje, zarówno w zakresie zasadności poprawiania omyłek rachunkowych, omyłek
powodujących niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, jak równieżprzesądza o zasadności
odrzucenia oferty ze względu na niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ oraz ze względu na
popełnienie w ofercie błędów w kosztorysach ofertowych.
Izba zgadza sięze stanowiskiem wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 29
września 2009 r., przywołanej przez Przystępującego w prywatnej opinii prawnej dołączonej
wraz z pismem zawierającym przystąpienie,że jest możliwe zastosowania w drodze analogii
do umowy na roboty budowlane art. 629 K.c. oraz art. 632 § 2 K.c., gdy zastrzeżono w
ramach tej umowy wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe. Tym samym dokonana
przez Izbęocena, z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie
faktycznym, została dokonana w oparciu o postanowienia SIWZ oraz projektu umowy przy
uwzględnieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
Na wstępie Izba pragnie wskazać, iżnależy odróżnićdwa etapy odnoszące siędo
formy wynagrodzenia pozwalające na ocenę, z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w
określonym stanie faktycznym. Pierwszym etapem jest etap ustalania ceny, zaśdrugim jest
etap rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji przedmiotu umowy (zamówienia). W
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożenie oferty w postępowaniu
obejmuje, w odniesieniu do formy wynagrodzenia, etap pierwszy – etap ustalania
(obliczania) przez wykonawcęceny ofertowej. To elementy i postanowienia stron dotyczące
tego etapu majązasadniczy wpływ na ustalenie, z jakim wynagrodzeniem mamy do
czynienia w danym stanie faktycznym. To postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny
pozwalająokreślić, na którym podmiocie ciąży ryzyko jej prawidłowego określenia, jak
równieżktóry podmiot jest odpowiedzialny za prawidłowe ustalenie zakresu przedmiotowego
zamówienia i kto ponosi ryzyko braku wyceny wszystkich elementów i czynności
składających sięna przedmiot zamówienia.
W odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego Izba wskazuje, iżpostanowienia
§ 10 projektu umowy odnosząsięw przeważającej części do etapu drugiego, tj. etapu
rozliczenia robót budowlanych. Wszakże postanowienia § 10 projektu umowy odnosząsiędo
etapu określania należnego wykonawcy wynagrodzenia w związku z postępem robót
budowlanych. Zostało tam wskazane (§ 10 ust. 1 i 5 projektu umowy),że podstawa do
ustalenia wynagrodzenia sąceny jednostkowe kosztorysu ofertowego Wykonawcy oraz ilości
faktycznie wykonanych robót potwierdzonych przez inspektora nadzoru i zatwierdzonych
przez Zamawiającego z zastrzeżeniem ust. 3 oraz,że podstawa do rozliczenia i fakturowania
zakończonych etapów robót jest sporządzony przez Wykonawcęharmonogram rzeczowo-
finansowy, stanowiący załącznik nr 1 do umowy, opracowany w uzgodnieniu z inwestorem.
Jedynie § 10 ust. 2 oraz ust. 3 projektu umowy zawierająpostanowienia odnoszące sięw
części do sposobu ustalania wynagrodzenia oraz konsekwencji z tym związanych, zaśzapis
ust. 3 wyraźnie odnosi siędo art. 632 § 1 ustawy Kodeks cywilny i przesądza jednoznacznie,
iżw przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym.
O tym samym stanowiąrównieżzapisy Rozdziału XII SIWZ, a w szczególności pkt 4
powyższego Rozdziału.
Ponadto jak wynika z analizy postanowień§ 10 ust. 1 i 5 projektu umowy zostały tam
wskazane dwa odmienne sposoby rozliczenia wynagrodzenia za zrealizowane roboty
budowlane, bez wskazania który z nich ma pierwszorzędne znaczenie. Pierwszy sposób
określony w ust. 1 wskazuje, iżrozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysu
powykonawczego w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym
wykonawcy, zaśdrugi sposób określony w ust. 5 wskazuje, iżpłatności będądokonywane za
poszczególne elementy robót w oparciu o sporządzony harmonogram rzeczowo-finansowy.
Powyższe wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w sposobie regulowania zasad
rozliczania realizowanych robót.
Izba wskazuje, iżw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający ryzyko prawidłowej wyceny przerzucił na wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego. To na wykonawcach ciążył obowiązek, zgodnie z
Rozdziałem XIII pkt 3 i 4 SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny), uwzględnienia w cenie oferty
wszystkich niezbędnych kosztów, także tych nie ujętych w dokumentacji projektowej, i to
wykonawcy będąponosili w całości ryzyko braku staranności na etapie wyceny robót –
zgodnie z § 10 ust. 3 projektu umowy, który stanowi,że „Ogółem wynagrodzenie nie może
przekroczyćkwoty, o której mowa w ust. 2. Wykonawca nie może więcżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie przewidział rozmiaru lub kosztów
prac”.
W ocenie Izby zapisy SIWZ oraz projektu umowy wskazują, iżwykonawca nawet w
przypadku braku wyceny poszczególnych pozycji będzie miał obowiązek wykonaćje na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowi jednoznacznie, iżcałkowite
ryzyko błędnej wyceny obciąża wykonawcę, jednocześnie nie zdejmując z niego obowiązku
realizacjiświadczenia w całości, tj. realizacji pominiętego w ramach wyceny zakresu robót.
Oznacza to,że brak wyceny nie przekłada sięna zakres przedmiotuświadczenia, tym
samym nie może powodowaćniezgodności treści oferty z treściąSIWZ, gdyżniezgodnośćta
może odnosićsiętylko jej zakresu merytorycznego (przedmiotuświadczenia). Zamawiający
w toku rozprawy wskazał, iżniezgodnośćtreści oferty Odwołującego odnosi siędo
niezgodności technologii realizacji robót. W ocenie Izby podniesiona w toku rozprawy przez
Zamawiającego niezgodnośćdotyczy de facto, użytych przez wykonawcęnormatywów
dotyczących kalkulacji wynagrodzenia na roboty budowlane, nie zaśzakresuświadczenia.
Po pierwsze normy kosztorysowe nie mającharakteru powszechnie obowiązujących. Po
drugie nie mająone wpływu na merytorycznątreśćoferty i tym samym na zakresświadczenia.
Izba wskazuje,że umowa o roboty budowlane jest odmianąumowy o dzieło, zatem ma
ona charakter umowy rezultatu. Oznacza to, iżsposób jej realizacji, a tym bardziej sposób
wyceny robót budowlanych nie ma wpływu na sposóbświadczenia, gdyżo należytym
wykonaniu zobowiązania decyduje rezultat, w tym wypadku skutkiem przeprowadzonego
zadania inwestycyjnego ma byćuzyskanie określonej przez Zamawiającego izolacyjności
cieplnej budynku, jego estetyki oraz zmiana technologii ogrzewania obiektu.
W ocenie Izby sposób rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji przedmiotu
umowy nie przesądza jednoznacznie o zastosowanej formie wynagrodzenia. Zarówno w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak równieżwynagrodzenia ryczałtowego
możemy miećdo czynienia z rozliczeniem na podstawie kosztorysu powykonawczego.
Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za
jego obliczenie, jak równieżkonsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu
umowy. Wszakże w przypadku tzw. „fakturowania częściowego” rozliczanie poszczególnych
etapów robót i dokonywanie płatności częściowych może opieraćsięna różnych
dokumentach (kosztorysach powykonawczych, tabelach elementów scalonych lub
harmonogramie rzeczowo-finansowym, które zawierająwartości dla poszczególnych etapów
realizacji) i niezależnie od zastosowanej formy wynagrodzenia w oparciu o te dokumenty jest
możliwe dokonywanie płatności częściowych. Powyższe sposoby rozliczania robót
budowlanych umożliwiająrównieżkontrolępostępu robót. Także w przypadku przerwania
robót, np. wskutek odstąpienia którejkolwiek ze stron od umowy, umożliwiająone dokonanie
inwentaryzacji i rozliczenie wykonanego jużzakresu prac.
Zatem to ryzyko prawidłowego ustalenia wynagrodzenia decyduje o tym z jakim
wynagrodzeniem mamy do czynienia w danym przypadku.
Izba wskazuje również, iżzasadnicze znaczenie dla sposobu oceny, z jakim rodzajem
wynagrodzenia mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, mająpostanowienia
SIWZ. Należy wskazać, iżpostanowienia umowy dotyczące wynagrodzenia wykonawcy
dotycząw szczególności etapu rozliczenia robót oraz decydująo sposobie ustalenia
wynagrodzenia należnego wykonawcy w ramach sukcesywnego postępu w realizacji
przedmiotu zamówienia, tj. dotycząrozliczenia stron na etapie realizacji robót budowlanych.
Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym równieżzapisy umowy wprost
wskazująna wynagrodzenia ryczałtowe, gdyż§ 10 ust. 3 projektu umowy (załącznik nr 12 do
SIWZ) odnosi sięwprost do art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (
Dz. U. 1964 Nr 16, poz. 93, z 1971 r. Nr 27, poz. 252 z późn. zm.), który stanowi,że: „Jeżeli
strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiaru lub kosztów prac". Biorąc pod uwagę, iżumowa o roboty budowlane
jest stypizowanąodmianąumowy o dzieło strony zawierające umowę, zgodnie z wyrażonąw
art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny zasadąswobody umów, mogąułożyćstosunek według
własnego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co teżzostało uczynione w ramach
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest jego niezmiennośćna etapie realizacji zobowiązania
umownego, oraz przerzucenie ryzyka ekonomicznego realizowanego zobowiązania na
wykonawcę, w tym wypadku wykonawcęrobót budowlanych.
Określona przez Zamawiającego w treści SIWZ forma wynagrodzenia w postaci
ryczałtowej determinuje znaczenie przedmiarów robót i sposobu sporządzenia kosztorysów
ofertowych, jak równieżfunkcjęjakąpełniąte ostatnie.
Izba wskazuje, iżprzy tak określonej formie wynagrodzenia kosztorysy ofertowe nie
stanowiąw całości elementu treści oferty, gdyżsłużąone równieżdo zobrazowania sposobu
skalkulowania ceny ofertowej. Zamawiający nie przewidział w SIWZżadnych sankcji w
przypadku pominięcia w kosztorysie którejkolwiek pozycji w odniesieniu do przedmiaru robót.
Tym samym, w oparciu o ww. zapisy SIWZ (Rozdział XII – sposób obliczenia ceny, pkt 2
SIWZ) „Cenęofertowąnależy obliczyćna podstawie przedmiaru robót, stanowiącego zał. Nr 3
do niniejszej SIWZ”, co wskazuje, w połączeniu tego zapisu z pkt 4 (Rozdział XII – sposób
obliczenia ceny), iż„Przy kalkulacji ceny należy uwzględnićwszelkie koszty związane z
realizacjąprzedmiotu zamówienia, wynikające z dokumentacji projektowej, jak równieżnie
ujęte w dokumentacji, a niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia (…):,że przedmiary
robót mająjedynie charakter pomocniczy.
Przedmiar robót, zgodnie z zawartym w § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
- użytkowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), powinien zawieraćzestawienie
przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich
wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych. Należy wskazać, iżprojekt budowlany określa miejsce i zakres przedmiotowyświadczenia (określa co i gdzie powinno zostaćwykonane), specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych precyzująsposób wykonania oraz jakośći standard
robót, zaśprzedmiar określa zakres ilościowy poszczególnych elementów robót. Tym samym
należy wskazać, iżustawodawca umożliwił dookreślenie zawartych w przedmiarach robót
pozycji poprzez ich szczegółowy opis, lub alternatywnie – poprzez wskazanie podstaw
pozwalających zidentyfikowaćzakres rzeczowy każdej pozycji. Ten ostatni element
dopuszcza wskazanie numerów katalogów KNR, KNNR, KNR-W lub zbliżonych, lecz w
przypadku dokonania szczegółowego opisu pozycji mająone jedynie charakter pomocniczy.
Ponadto jak wynika z tytułu powyższego rozporządzenia określa ono zakres i formę
dokumentacji służącej dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie zaśdokumentów i
wytycznych pozwalających narzucićwykonawcom sposób skalkulowania ceny ofertowej.
Jak wynika z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeśli zamówienie na roboty budowlane,
o których mowa w ust. 1 i 2, jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych
postanowieniach umowy przyjęto zasadęwynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja
projektowa może nie obejmowaćprzedmiaru robót.
Powyższe stanowi jednoznacznie, iżwykonawca może dokonaćobliczenia ceny
ofertowej w oparciu o przedmiary robót także w przypadku ustalenia wynagrodzenia w formie
ryczałtu, gdyżnie ten fakt stanowi o formie wynagrodzenia, lecz ciężar ryzyka za jego
określenie. Jeżeli, w oparciu o postanowienia SIWZ, wyliczenie należnego wykonawcy
wynagrodzenia oraz przewidywany (pod względem ilościowym) do wykonania zakres robót
zostaje dookreślony tylko i wyłącznie przy użyciu przedmiaru robót (niezależnie od tego, czy
zostały one sporządzone przez zamawiającego, czy teżwykonawcę) to mamy do czynienia z
wynagrodzeniem kosztorysowym. Jeżeliźródłem kosztów związanych z realizacjąprzedmiotu
zamówienia oraz przewidywanego do wykonania zakresu robót jest nie tylko dokumentacja
projektowa, w skład której wchodzi projekt budowlany, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz przedmiar robót, to mimo nakazu ujęcia tychże kosztów w
kosztorysach ofertowych mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. W
przedmiotowym stanie faktycznym nakaz wyliczenia ceny za pomocąkosztorysów
szczegółowych (Rozdział XII pkt 5 i 6 SIWZ) jest jedynie wymogiem formalnym, nie zaś
wymogiem decydującym o formie wynagrodzenia i zakresieświadczenia. To w jaki sposób
zostanąprzedstawione poszczególne składniki ceny (kosztorys szczegółowy) nie przesądza o
tym, iżwynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Wszakże nie sposób ustalić, biorąc pod
uwagęzapis Rozdziału XII pkt 3 i 4 SIWZ w powiązaniu z § 10 ust. 3 projektu umowy, czy
wynagrodzenie wyliczone przez Odwołującego uwzględnia wszystkie niezbędne koszty
wynikające z przewidywanego do wykonania zakresu robót, tj. faktycznego rozmiaru prac.
Wynika to z faktu, iżprzewidywane do wykonania pominięte w dokumentacji projektowej
prace mogązostaćujęte w innych pozycjach kosztorysu – nawet takich, które nie są
adekwatne dla nich pod względem rodzajowym.
Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców
składających ofertęzobowiązuje siędo wykonania pod względem ilościowym takiego
zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy
kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i
prawidłowośćobliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jakąposiadająkosztorysy ofertowe
sporządzoneściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu, iżZamawiający w przypadku
wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z
dokumentacjąprojektowąprzedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał
prawa sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaśwszelkie
zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych
(ilości obmiarowych, zastosowanych norm zużycia materiałów) w stosunku do wskazanych w
przedmiarach nie stanowiąo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Na pomocnicząrolękosztorysów ofertowych w postępowaniu, w ramach którego
została ustalona forma wynagrodzenia ryczałtowego, wskazywały jednoznacznie wytyczne
zawarte w uchylonym art. 88 ustawy Pzp, który zawierał enumeratywne wyliczenie rodzajów
oczywistych omyłek w obliczeniu ceny możliwych do poprawy przez Zamawiającego.
Powyższe przepis w ust. 1 pkt 3 lit. a wskazywał, iżw przypadku oferty z cenąokreślonąza
cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo
podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Uchylenie powyższego
przepisu nie oznacza, iżzawarte w nim wytyczne utraciły swoje znaczenie. Celem
ustawodawcy uchylającego cytowany przepis było umożliwienie Zamawiającemu
poprawienia omyłek w szerszym niżdotychczas zakresie w celu ograniczenia sytuacji
odrzucania ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, iżw szczególności omyłki wskazane w
uchylonym art. 88 ustawy Pzp będąmogły byćnadal poprawiane. Nie jest to jednak katalog
zamknięty, który obowiązywał przed zmianąustawy.
W tym zakresie Izba podziela, wyrażone w toku rozprawy, stanowisko Odwołującego,
który wskazał, iżjego oferta nie zawiera zmian technologicznych, gdyżw każdej pozycji
została zachowana grubośćstyropianu, ilośćm² oraz wszystkie materiały konieczne do
wykonania docieplenia według określonego systemu. Izba wskazuje również, iżZamawiający
nie podnosi kwestii niezgodności opisu poszczególnych pozycji, zastosowanych ilości jak
równieżwskazanych katalogów KNR w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez
Odwołującego w odniesieniu do przekazanych wraz z dokumentacjąpostępowania
przedmiarów robót.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, aby doszło do niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezgodnośćta winna dotyczyćzakresu
oferowanego przez wykonawcęświadczenia w odniesieniu do zakreślonego w treści SIWZ, a
w przypadku gdy przedmiotem postępowania sąroboty budowlane zakreślonego w sposób
szczegółowy w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót oraz specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Sposób spełnieniaświadczenia
reguluje równieżprojektu umowy lub istotne postanowienia przyszłej umowy. Tylko w takim
zakresie uprawnione jest badanie kwestii odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło również
do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
III. Wobec uznania przez Izbę, iżodrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp było
czynnościąpozbawionąpodstaw faktycznych doszło tym samym do naruszenia zasad
udzielania zamówieńpublicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie na skutek wyboru jako najkorzystniejszej oferty z nruszeniem
przepisów ustawy Pzp doszło równieżdo potwierdzenia sięzarzutu naruszenia art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec faktu, iżIzba stwierdziła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp
wskazaćnależy wpływ tego naruszenia na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W każdy
wypadku bezpodstawnego odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dochodzi do naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych, w tym w
szczególności zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący na etapie
rozprawy podniósł, iżZamawiający dokonał w kosztorysie ofertowym poprawienia
poszczególnych elementów wpływających na wysokośćceny w sposób wybiórczy. Wskazał,
iżpoprawieniu uległy normy zużycia materiałów w odniesieniu do ocieplenia styropianem,
zaśpomimo zawyżenia norm zużycia materiałów dla tynku akrylowego Zamawiający nie
poprawił tych składników. Powyższe nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego w
toku rozprawy.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iżw przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i
3, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje unieważnienie czynności poprawienia w
ofercie Odwołującego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również
nakazuje powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania w kwocie 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Gminę Wojaszówka, Wojaszówka 115, 38-471 Wojaszówka
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Stanisława
Markiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOVUM
Centrum
Techniki
Grzewczej
i
Sanitarnej
Stanisław
Markiewicz,
ul. Wyszyńskiego 2, 38-400 Krosno tytułem wpisu od odwołania;
2) dokonaćwpłaty kwoty 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych)
przez Gminę Wojaszówka, Wojaszówka 115, 38-471 Wojaszówka na rzecz
Odwołującego
-
Stanisława
Markiewicza
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej
Stanisław Markiewicz, ul. Wyszyńskiego 2, 38-400 Krosno stanowiącej
uzasadnione koszty Strony poniesione z tytuły wpisu odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 24 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2490/10
Zamawiający –
Gmina Wojaszówka, Wojaszówka 115, 38-471 Wojaszówka -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Kompleksowa termomodernizacja Zespołu Szkół w Odrzykoniu wraz z
wymiana kotłowni węglowej na gazową– Gmina Wojaszówka”
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.09.2010 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
w Biuletynie ZamówieńPublicznych po d numerem 291698-2010.
W dniu 10.11.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 15.11.2010 r. Odwołujący
wskazał,że wnosi odwołanie na czynnośćbadania i oceny ofert dokonanąprzez
Zamawiającego polegającąna:
1) odrzuceniu oferty złożonej przez NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej
Markiewicz Stanisław;
2) poprawieniu omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, której konsekwencjąbyło
odrzucenie oferty złożonej przez NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej
Markiewicz Stanisław,
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „FEMIX" Spółka z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego Zamawiającemu równe traktowanie wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie uczciwej konkurencji;
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nakazującego udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty firmy
NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie i poprawienie
oferty NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław.
Odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez NOVUM Centrum Techniki
Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław,
-
unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofercie złożonej przez NOVUM Centrum
Techniki Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław,
-
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „FEMIX" Spółka z o.o.
-
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że jego oferta jest najkorzystniejsząofertąpod
względem jedynego kryterium oceny ofert tj. kryterium ceny, dlatego posiada on interes
prawny we wniesieniu odwołania, ponieważw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, a wobec uznania zarzutów wskazanych w niniejszym odwołaniu i dokonaniu
ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu jego oferty, oferta Odwołującego winna
zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Podniósł również, iżZamawiający niezgodnie z prawem odrzucił ofertęOdwołującego
bowiem nie zachodząokoliczności skutkujące odrzuceniem oferty, gdyżprzygotował ofertęw
sposób sumienny, postępując w zgodzie z postanowieniami SIWZ i załącznikami do niej (w
szczególności: dokumentacjąprojektową, przedmiarami robót, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót budowlanych).
W ocenie Odwołującego dokonana przez Zamawiającego czynnośćpoprawienia
omyłek w ofercie złożonej przez niego stanowi naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o
czym poinformował Zamawiającego w treści pisma z dnia 4 listopada 2010 r. Zamawiający
obowiązany był uwzględnićwyjaśnienia NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej
Markiewicz Stanisław złożone w treści pisma z dnia 25 października 2010 r.
Odwołujący wskazał,że oświadczył Zamawiającemu, iżzobowiązał sięwykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z technologią(na co załączył odrębne oświadczenie do
złożonej oferty) i opisem zawartym w SIWZ, a w szczególności zobowiązał sięwykonać
ocieplenieścian styropianem o grubości wymaganej przez Zamawiającego tj. odpowiednio 14
cm, 10 cm oraz 3 cm.
W jego ocenie dowodem na potwierdzenie,że Odwołujący zobowiązał sięwykonać
ocieplenie wymaganymi przez Zamawiającego grubościami styropianu jest to,że w każdej z
pozycji kosztorysu, na którązwraca uwagęZamawiający, wykonawca zarówno w opisie
pozycji jak i w składnikach RMS - Materiały - wskazuje wymaganąprzez Zamawiającego
grubośćstyropianu. Ponadto, równieżw załączonym do oferty formularzu cenowym również
podaje ceny za docieplenie elewacji styropianami o wymaganej grubości. Z powyższego
wynika jednoznacznie, zdaniem Odwołującego,że Odwołujący w swojej ofercie zobowiązał
sięwykonaćprzedmiot zamówienia w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego z
zachowaniem technologii robót za ceny podane w ofercie.
Odwołujący przywołał pkt 1 rozdziału X SIWZ, gdzie zostało wskazane,że wykonawca
zobowiązany jest przygotowaćofertęzgodnie z wymaganiami niniejszej SIWZ, zaśw pkt 3
wskazano,że wymaga siężeby oferta zawierała kosztorysy ofertowe szczegółowe z cenami
jednostkowymi. Ponadto przywołał rozdział XII SIWZ - opis sposobu obliczenia ceny, gdzie
Zamawiający wymagał, aby:
1.
cenęofertowąobliczyćna podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik nr 3
do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 3),
2.
kosztorysy ofertowe winny byćprzygotowane na podstawie przedmiarów robót (pkt 6).
Odwołujący podniósł również,że Zamawiający wskazał,że pozycje kosztorysu, które nie
będąprzez wykonawcęwycenione, nie zostanązapłacone po ich wykonaniu, gdyżuważaćsię
będzie,że roboty te zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu.
W odniesieniu do powyższego stwierdził,że pozycje zostały przez Odwołującego
wycenione zgodnie z opisem i przedmiarem, dlatego niezrozumiała jest dla Odwołującego
próba ich poprawienia, gdy Zamawiający dopuszczał możliwośćnawet nie wycenienia pozycji.
W ocenie Odwołującego zasadnicze znaczenie ma fakt,że Zamawiający dołączył do
SIWZ przedmiary uproszczone, nie przekazał więc wykonawcom wzoru kosztorysu w formie
szczegółowej (tzw. kosztorysów nakładczych), wobec czego uwagi Zamawiającego do
zastosowania nakładów RMS, a w szczególności norm zużycia styropianu, tynku przez
wykonawcęnie mająumocowania w zapisach SIWZ i nie powinny byćpodstawądo
twierdzenia,że Odwołujący popełnił jakieśomyłki i w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał,że gdyby Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
precyzyjny poprzez załączenie do specyfikacji kosztorysów nakładczych, to mógłby wymagać
od wykonawców przyjęcia innych norm niżte, które sąw KNR, jednakże tego nie uczynił w
przedmiotowym postępowaniu, co więcej dopuścił możliwośćstosowania analogii przy
wycenie spornych pozycji kosztorysu. Z ww. powodów Odwołujący stosując siędo wymagań
specyfikacji przyjął do wyceny określone przez Zamawiającego przedmiary robót oraz
materiały (styropian), czego Zamawiający nie kwestionuje.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa ingerowaćw przyjęte przez
Odwołującego normy, skoro sam ich nie określił, w sposób jaki aktualnie przyjął dokonując
poprawienia oferty Odwołującego. Z opisu pozycji jak i w składnikach RMS - Materiały -
Odwołujący podał wymaganąprzez Zamawiającego grubośćstyropianu. W każdej z pozycji
dot. styropianu bez względu na jego grubośćZamawiający wskazał ten sam KNR - 0-23
2612-01 ze wskazaniem analogii, ale nie wskazałże Wykonawcy przysługuje możliwość
zmiany norm określonych w nr KNR ani nie podał jak wykonawcy mogązmienićte normy, co w
konsekwencji prowadzi do jednoznacznego wniosku,że wykonawcy poprzez zastosowanie
analogii powinni wprowadzićodpowiednie grubości styropianu, ale bez możliwości zmiany
norm nakładów wynikających z określonego przez Zamawiającego nr KNR.
Podniósł również, iżw swojej ofercie przyjął cenęza m³ styropianu adekwatnądo
kosztów jakie musi ponieśćprzy wykonaniu docieplenia zgodnie z technologiąwymaganą
przez Zamawiającego, dla wszystkich tych grubości styropianu jakie zostały podane w
dokumentacji technicznej i przedmiarze robót (i takącenęniewątpliwie zastosował w każdej z
tych pozycji) przy nie dokonywaniu zmiany nakładów wynikających z podanego przez
Zamawiającego w przedmiarze KNR (a takiej zmiany normy Zamawiający wyraźnie nie
określił),żeby nie narazićsięna odrzucenie jego oferty z powodu niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym, w ocenie Odwołującego, próba
poprawienia norm przez Zamawiającego jest ingerencjąw cenęOdwołującego powodującą
umyślne, sztuczne zawyżenie ceny jego oferty poprzez zwiększenie norm na zużycie
styropianu, gdy zostało to wszystko ujęte (dla wszystkich tych grubości styropianu) przez
wykonawcęw cenie styropianu. Z powyższego jednoznacznie więc wynika,że Odwołujący
zobowiązał sięwykonaćprzedmiot zamówienia przy zastosowaniu wymaganych przez
Zamawiającego grubości styropianu, a jego oferta przedstawia najniższącenę.
Tym samym Odwołujący wskazał,że dokonana przez Zamawiającego czynność
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego była bezprawna, gdyżOdwołujący nie popełnił
omyłek przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu i dlatego nie wyraził zgody
na ich poprawienie jednoznacznie wskazując,że czynnośćZamawiającego była niezgodna z
ustawąPzp. Przesłankądo zastosowania przepisu art. 87 ust 2 ustawy Pzp jest bowiem
wystąpienie omyłki. Zdaniem Odwołującego przepis ten dotyczy sytuacji, gdy wykonawca
zamierzał postąpićinaczej niżfaktycznie postąpił. W przedmiotowej sprawie nie zaszła
przesłanka popełnienia błędu, ponieważOdwołujący sporządził ofertęz pełnąświadomością
co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów. W zgodzie z SIWZ w szczególności
zgodnie z załączonym do SIWZ
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iżZamawiający wskazał ponadto,żeżaden z
wykonawców w postępowaniu nie zwrócił siędo Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp o
wyjaśnienie wątpliwości. Odwołujący zwraca uwagę,że Zamawiający nie może przerzucaćna
Wykonawców obowiązku sprawdzania poprawności dokonania przez niego opisu przedmiotu
zamówienia i sposobu sporządzenia oferty. To Zamawiający zgodnie z art. 29 ustawy Pzp jest
obowiązany opisaćprzedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli Zamawiający
chciał aby przy wycenie zmieniaćnormy wynikające z katalogów KNR powinien to
jednoznacznie napisaćoraz wskazaćw jaki sposób zmienićnormy nakładów rzeczowych.
Odwołujący wskazał,że w przypadku, gdy Zamawiający nie wykonał tego obowiązku,
wykonawca miał prawo w drodze analogii zastosowaćwycenędo opisu jaki przedstawił
Zamawiający w przedmiarze. Wobec czego wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych
skutków błędów Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego jego oferta została przygotowana rzetelnie, a zawarte w niej
informacje sąwystarczające,żeby Zamawiający mógł stwierdzić,że oferowany przez niego
przedmiot zamówienia w pełni spełnia wymagania postawione w SIWZ i załączonym do SIWZ
przedmiarze robót.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że zapisy SIWZ, w tym równieżwzoru
umowy wskazują,że obowiązującąformąwynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu
jest wynagrodzenie ryczałtowe, a w konsekwencji pomocnicząrolękosztorysów ofertowych
jak m.in.: - SIWZ rozdział XII. Opis sposobu obliczania ceny:
-
pkt 1 - cena ofertowa musi byćstała, nie może podlegaćzmianie w okresie trwania
umowy (…),
-
pkt 3 - cena oferty musi uwzględniaćpełen zakres prac objętych zamówieniem oraz
dodatkowo wszystkie inne elementy składające sięna przedmiot zamówienia (...)
-
pkt 4 - przy kalkulacji ceny należy uwzględnićwszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji, jak równieżnie ujęte w dokumentacji (...)
-
pkt 9 - pozycje kosztorysu, które nie będąprzez wykonawcęwycenione, nie zostaną
zapłacone po ich wykonaniu, gdyżuważaćsiębędzie,że roboty te zostały ujęte w innych
pozycjach kosztorysu,
b) wzór umowy: - § 10 ust. 3 „Ogółem wynagrodzenie nie może przekroczyćkwoty, o której
mowa w ust. 2. Wykonawca nie może więcżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w
czasie zawarcia Umowy nie przewidział rozmiaru lub kosztów prac."
Odwołujący podniósł, iżorzecznictwo wskazuje,że: „Konsekwencjąprzyjęcia
wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego, tj. zgodnie z przedmiarem robót,
projektem wykonawczy i SST. Izba zwraca uwagę,że w obowiązującym stanie prawnym nie
została określona legalna definicja „ceny ryczałtowej", jednak orzecznictwo sądowe pozwala
na zdefiniowanie tego pojęcia. Zdaniem Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 20 listopada 1998 r.
sygn. akt II CKN 913/97) ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w
kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie
będzie siędomagaćwynagrodzenia wyższego. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Poznaniu w
wyroku z dnia 6 marca 2001 roku IV Ca 1147/00, jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły
wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma
znaczenia, a dokument ów uznaćnależy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną
przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego".
Zdaniem Odwołującego z powyższego jednoznacznie wynika,że kosztorysy ofertowe
w przedmiotowej sprawie miały jedynie charakter pomocniczy. Pomijając nawet kwestięczy w
niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe,
Odwołujący wskazuje,że z uwagi na to,że w opisie pozycji jak i w składnikach RMS -
Materiały - zastosował wymaganąprzez Zamawiającego grubośćstyropianu, tj. odpowiednio
14 cm, 10 cm, 3 cm oraz w załączonym do oferty formularzu cenowym podał ceny za
docieplenie elewacji styropianami o wymaganej grubości, Zamawiający powinien stwierdzić,że NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej Markiewicz Stanisław zobowiązał się
wykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie z opisem zawartym w SIWZ. Z uwagi na powyższe
odrzucenie oferty Odwołującego jest niezgodne z prawem i narusza wyżej wymienione
przepisy ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego niezgodne z prawem działanie polegające na poprawieniu
fikcyjnych omyłek i na tej podstawie odrzucenie oferty Odwołującego ma jedynie na celu
wybór wykonawcy, którego oferta jest droższa i zajęła w ogólnym rankingu ofert drugie
miejsce, co rażąco narusza zasady wyrażone w art. 7 ustawy Pzp
Z tych względów, zdaniem Odwołującego, powyżej opisane czynności Zamawiającego
naruszająjego interes prawny. Pomimo zaoferowania przez Odwołującego najkorzystniejszej
ceny za przedmiot zamówienia w pełni spełniający wszystkie wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia przedstawionym przez Zamawiającego w SIWZ, w zgodzie z
przedmiarem, został on pozbawiony możliwości uzyskania w tym postępowaniu zamówienia
publicznego.
W dniu 19.11.2010 r. wykonawca P.P.U.H. FEMIX Spółka z o.o. z siedzibąw Krośnie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Zamawiającego. Wskazał, iżZamawiający miał prawo poprawienia oczywistych
omyłek w kosztorysach szczegółowych, zatem zasadni odrzucił ofertęOdwołującego. Wniósł
o oddalenie odwołania.
Wraz z zgłoszeniem przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania Przystępujący dołączył, opracowana na jego zlecenie, opinięprawnąsporządzoną
przez Warszawskie Centrum Postępu Techniczno-Organizacyjnego WACETOB Spółka z
o.o., z której wynika, iżw przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
wynagrodzeniem kosztorysowym.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy
Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną
przez Odwołującego w postępowaniu, korespondencją prowadzoną pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk Stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła,że
wypełniono
materialnoprawną
przesłankę
interesu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienia czynności poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego ma on szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, udostępnionej przez Zamawiającego w oryginale, w tym w
szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w
postępowaniu przez Odwołującego, całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
równieżoświadczeńZamawiającego, Odwołującego oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w trakcie rozprawy.
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iżzasadniczy spór pomiędzy Stronami
ma swojeźródło w odmiennej interpretacji zapisów SIWZ oraz postanowieńwzoru umowy.
Wobec powyższego Strony odmiennie odczytały rodzaj i formęprzewidzianego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynagrodzenia za
wykonanie robót budowlanych i tym samym odmienne konsekwencje wywodząze sposobu
wyliczenia przez Odwołującego ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazuje, iżw przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem
ryczałtowym, zaśZamawiający oraz Przystępujący wskazują,że formąwynagrodzenia
przewidzianego w niniejszym postępowaniu jest wynagrodzenia kosztorysowe.
Powyższe jest równieżźródłem sporu, czy Zamawiający był uprawniony do
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek w kosztorysach ofertowych
w zakresie norm zużycia materiałów i tym samym zmiany ceny ofertowej w ofercie
Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego wraz z przywołanym na jej
potwierdzenie w odwołaniu orzecznictwem i dowodami z dokumentacji postępowania
wskazanymi przez stronę.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i poprawienie przez Zamawiającego
w ofercie Odwołującego omyłek oraz art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego Izba uznała, iżpowyższe zarzuty winny
zostaćrozpatrzone łącznie. Powyższe wynika z faktuścisłego powiązania przesłanki
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Należy bowiem wskazać, iżczynnośćodrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
jest wynikiem brak zgody tego ostatniego na poprawienie w ofercie omyłek polegających na
niezgodności oferty z treściąSIWZ.
Izba uznała, iżpowyższe zarzuty zasługująna uwzględnienie.
W zakresie powyższych zarzutów Izba dokonała następujących ustaleń.
Jak wynika z załącznika do protokołu postępowania (druk ZP-12) w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący złożył ofertęz cenąofertowąwynoszącą1.600.000,26 zł brutto,
co w oparciu o kryteria oceny ofert (cena – 100%) czyniło ofertęOdwołującego
najkorzystniejsząekonomicznie.
W zakresie podstaw dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła,
iżw ofercie Odwołującego w zakresie pozycji kosztorysów ofertowych dotyczących ociepleniaścian budynków płytami styropianowymi (przyklejenie płyt styropianowych dościan,
przyklejenie płyt styropianowych do ościeży oraz przymocowanie płyt styropianowych za
pomocądybli plastikowych dościan z betonu) Zamawiający dokonał poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek wynikających z nieprawidłowych, zdaniem
Zamawiającego, normatywów zużycia materiałów. W tym teżzakresie Zamawiający
stwierdził, iżtreśćkosztorysu ofertowego dołączonego do oferty Odwołującego jest niezgodna
z treściąSIWZ. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, iżniezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ dotyczyła technologii wykonania robót. W związku z powyższym Zamawiający
uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych zmian dokonał zmiany całkowitej ceny
ofertowej na 1.635.965,46 zł brutto. Powyższa czynnośćuplasowała ofertęOdwołującego na
drugim miejscu w oparciu o kryteria oceny ofert.
O powyższej czynności Zamawiający poinformował Odwołującego pismem z dnia
04.11.2010 r.
Odwołujący pismem z dnia 04.11.2010 r. przekazanym Zamawiającemu w dniu
05.11.2010 r. poinformował, iżnie wyraża zgody na poprawienia omyłek wymienionych w
piśmie Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący powołał sięna pismo z dnia 25.10.2010 r.
zawierające wyjaśnienia złożone w związku z wezwaniem Zamawiającego wystosowanym na
podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp. W powyższym piśmie Odwołujący wskazał, iżw związku
z ustaleniem w dokumentacji postępowania formy wynagrodzenia ryczałtowego niezasadne
jest badanie przez Zamawiającego sposobu sporządzenia kosztorysów ofertowych, gdyżte
ostatnie mająjedynie pomocnicze znaczenie. Na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt II CKN 913/97) oraz wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (sygn. akt IV Ca 1147/00).
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 10.11.2010 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PP.P.U.H. FEMIX Spółka z o.o. z
siedzibąw Krośnie.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżustawa Pzp w art. 180 ust. 2 określa zamknięty katalog
czynności, które w postępowaniach o wartości poniżej kwot określonych w oparciu o
przepisy wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, mogąbyćprzedmiotem odwołania.
Tym samym, biorąc pod uwagęścisłe powiązanie dokonanej przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
czynnościąpoprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, iż
termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do tej ostatniej czynności należy liczyćod
momentu przekazania Odwołującemu informacji o odrzuceniu oferty. Jest to wynikiem faktu,
iżOdwołujący w toku postępowania w piśmie z dnia 25.10.2010 r. złożył wyjaśnienia
dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej wskazując, iżw przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane zostały wynagrodzenie ryczałtowe, i tym
samym sposób sporządzenia kosztorysu ofertowego nie ma wpływu na zaoferowany przez
wykonawcęzakresświadczenia. Powyższe wyjaśnienia zostały złożone w związku z pismem
Zamawiającego z dnia 20.10.2010 r. zawierającym wezwanie do złożenia wyjaśnieńw
zakresie braku w normie katalogowej kosztorysu ofertowego współczynnika korygującego
grubośćstyropianu. Odwołujący miał wiec podstawy sądzić, iżZamawiający zweryfikuje
swoje stanowisko i nie dojdzie do odrzucenia jego oferty. Powyższe znajduje swoją
podstawęw art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi,że w przypadku uznania zasadności
przekazanej informacji zamawiający powtarza czynnośćalbo dokonuje czynności
zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej
czynności. Na etapie przekazania Odwołującemu informacji o poprawieniu omyłek w jego
ofercie oraz w dacie ustosunkowania sięOdwołującego do tego wezwania ten ostatni nie
mógł zakładać, iżjego oferta zostanie odrzucona. Ponadto wraz z pismem z dnia 04.11.2010
r. wskazał na naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
załączając dodatkowo wyjaśnienia z dnia 25.10.2010 r. Powyższe działanie Odwołującego
wypełnia dyspozycjęart. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawca lub uczestnik
konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Wobec powyższego Izba postanowiła rozpoznać
powyższy zarzut merytorycznie.
W odniesieniu do możliwości poprawienia przez Zamawiającego innych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp Izba pragnie wskazaćna uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), w którego treści skład sądu wskazał,że:
„Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosićdo
całości treści oferty i konsekwencjętych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagęprzedmiot
zamówienia i całośćoferty” oraz,że „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotnązmianęw treści oferty, musi byćdokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo
istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia”.
Z powyższego wynika, iżpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
mogąpodlegaćtylko elementy treści oferty odnoszące siędo przedmiotu zamówienia
(zakresu oferowanegoświadczenia), zaśpodstawądo zastosowania powyższego przepisu
musi byćniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Ponadto zaistniała rozbieżnośćpomiędzy
treściąoferty a treściąSIWZ musi miećcharakter omyłki, przy jednoczesnym zapewnieniu,
aby jej poprawienie nie prowadziło do istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym sprostowaniu lub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp mogąpodlegaćwadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych – zarówno nie mające wpływu, jak równieżmające
wpływ na cenęoferty, czy to całkowitą, czy cenęjednostkową, nie powodujące istotnych
zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek.
Warunkiem dokonania takich zmian (sprostowania omyłek) jest uznanie, iżelementy
te stanowiąmerytorycznątreśćoferty, zaśw wyniku ich odniesienia do treści SIWZ można
stwierdzić,że sąone niezgodne z postanowieniami SIWZ. Ponadto ich omyłkowe
(odmienne) określenie musi wskazywać, iżwykonawca oferuje inny zakresświadczenia niż
przewidziany w SIWZ.
Jednakże w odniesieniu do zmiany w kosztorysie ofertowym Odwołującego norm
zużycia materiałów w odniesieniu do określonych w poszczególnych katalogach KNR
wskazanych w przedmiarach robót Izba wskazuje, iżto wykonawca jest uprawniony do
określenia normatywów na podstawie których dojdzie do wyliczenia należnego mu
wynagrodzenia. Zamawiający nie ma prawa, w powyższym zakresie, do narzucenia
wykonawcom sposobu wyliczenia wynagrodzenia, zaśKatalogi Nakładów Rzeczowych nie
mająstatusu powszechnie obowiązujących i obligatoryjnych normatywów służących
wyliczaniu wartości robót budowlanych. Wobec powyższego zmiany norm zużycia materiałów
przypisanych dla poszczególnych katalogów KNR przy zachowanym poprawnym opisie
pozycji kosztorysowych nie powodująw tym zakresie niezgodności treści oferty Odwołującego
z treściąSIWZ. Wskazuje to również, iżnie musząbyćone tożsame z tymi wskazanymi dla
poszczególnych katalogów, zaśich zmiana nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Powyższe wynika także z faktu, iżZamawiający w kwestionowanych pozycjach
dopuścił zastosowanie analogii oraz przekazał wykonawcom przedmiary w wersji
uproszczonej, tj. zawierającej jedynie opis pozycji, numer KNR oraz ilośćjednostek miary dla
każdej pozycji. W takim wypadku numery katalogów KNR należy traktowaćjedynie jako
element pomocniczy.
Izba wskazuje, iżniezależnie od przewidzianej w postępowaniu formy wynagrodzenia
poprawienie przez Zamawiającego norm zużycia materiałów nie znajduje swojego
uzasadnienia faktycznego i prawnego. Nie sposób bowiem uznać, iżZamawiający wskazując
dla poszczególnych pozycji przedmiaru robót numery katalogów KNR z jednoczesnym
dopuszczeniem analogii dokonał wiążącego dla wykonawców określenia sposobu wyliczenia
wynagrodzenia za roboty budowlane, w tym także w zakresie stosowanych przez
wykonawców norm zużycia materiałów. Sposób wyliczenia ceny przez wykonawców stanowi
ich wyłącznądomenęw zakresie poszczególnych składników cenotwórczych. Także w
przypadku
ustalenia
wynagrodzenia
w
formie
kosztorysowej
zakres
ingerencji
Zamawiającego w sposób wyliczenia przez wykonawców tego wynagrodzenia doznaje
ograniczeń. Wszakże normy zużycia materiałów, robocizny oraz pracy sprzętu stanowią
przedmiot indywidualnych kalkulacji i mogącej miećswojeźródło w stosowanej przez
poszczególnych wykonawców technologii lub mogąbyćprzedmiotem indywidualnych
wytycznych, w tym norm branżowych lub zakładowych.
Na brak możliwości uznania, iżodstępstwa norm zużycia materiałów od tych
ustalonych w oparciu o poszczególne katalogi KNR, stanowiąomyłkępowodująca
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ wskazuje równieżfakt, iżZamawiający w Rozdziale
XII (opis sposobu obliczania ceny) pkt 9 wskazał,że pozycje kosztorysu, które nie będą
przez wykonawcęwycenione, nie zostanązapłacone po ich wykonaniu, gdyżuważaćsię
będzie,że roboty te zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu. W oparciu o zasadę
argumentum a maiori ad minus jeżeli dopuszczalne jest przez Zamawiającego całkowite
pominięcie poszczególnych pozycji, to tym bardziej Zamawiający nie powinien wyciągaćw
odniesieniu do wykonawców konsekwencji w związku z obniżeniem norm zużycia materiałów
w stosunku do tych określonych w poszczególnych katalogach KNR.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym doszło
równieżdo naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżIzba ustaliła,że Zamawiający,
biorąc pod uwagętreśćSIWZ oraz projekt umowy, nie był uprawniony do poprawienia w
ofercie Odwołującego norm zużycia materiałów w odniesieniu do którejkolwiek pozycji
kosztorysu ofertowego.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego Izba
uznała,że równieżzasługuje on na uwzględnienie.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba dokonała następujących ustaleń
faktycznych.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale III (opis przedmiotu
zamówienia) pkt 2 SIWZ wskazał, iżprzedmiot zamówienia precyzująnastępujące
dokumenty: dokumentacja projektowa (załącznik nr 1 do SIWZ), Specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 2 do SIWZ) oraz przedmiary robót
(załącznik nr 3 do SIWZ).
Izba ustaliła, iżprzekazane przez Zamawiającego wraz ze SIWZ przedmiary robót
dotyczące robót ogólnobudowlanych występująw wersji uproszczonej, tj. zawierająnumer
katalogu KNR, nazwępozycji i jej opis, jednostkęmiary oraz ilośćjednostek (obmiar) dla
każdej pozycji.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale XII SIWZ (Opis sposobu obliczenia
ceny) zawarł następujące postanowienia:
1. Cena ofertowa musi byćstała, nie może podlegaćzmianie w okresie trwania umowy.
Należy jąpodaćw PLN z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku na formularzu
ofertowym (zał. nr 10 do SIWZ) oraz na formularzu cenowym (zał. Nr 11 do SIWZ).
2. Cenęofertowąnależy obliczyćna podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik nr
3 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Cena oferty musi uwzględniaćpełen zakres prac objętych zamówieniem oraz dodatkowo
obejmowaćwszystkie inne elementy składające sięna przedmiot zamówienia i niezbędne do
jego należytego wykonania, w szczególności koszt prac przygotowawczych, koszt prac
budowlanych, koszt koniecznych zabezpieczeń, koszt rusztowań, ubezpieczenie budowy,
koszt organizacji placu budowy, zabezpieczenia istniejącego uzbrojenia, oraz inne koszty
związane z realizacjązadania (wszelkie uzgodnienia, odbiory itp.).
4. Przy kalkulacji ceny należy uwzględnićwszelkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu
zamówienia, wynikające z dokumentacji projektowej, jak równieżnie ujęte w dokumentacji, a
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in.:
- koszty zabezpieczenia pod względem BHP terenu prac i prowadzonych robót (m.in.
ogrodzenie z siatki i odpowiednie oznakowanie ostrzegawcze) ze względu na ciągłe
funkcjonowanie Zespołu Szkół w Odrzykoniu,
- koszty uporządkowania terenu po wykonanych robotach,
- koszty ubezpieczenia prowadzonych prac na okres trwania robót,
- inne koszty wynikłe z przyjętej przez Wykonawcętechnologii wykonania zamówienia.
5. Cena w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 10 do niniejszej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stanowićma sumęceny robót wynikających ze
szczegółowych kosztorysów ofertowych.
6. Kosztorysy ofertowe winny byćprzygotowane na podstawie przedmiarów robót.
7. Roboty, które sąniezbędne do wykonania w ramach zadania, a nie zostały ujęte w
przedmiarze robót, należy zgłosićdo Zamawiającego, w celu ich wyjaśnienia w trybie art. 38
ustawy.
8. Zamawiający, udzielając odpowiedzi wszystkim wykonawcom, zobowiąże ich do ujęcia w
swoich kosztorysach ofertowych zweryfikowanych ilości robót.
9. Pozycje kosztorysu, które nie będąprzez wykonawcęwycenione, nie zostanązapłacone
po ich wykonaniu, gdyżuważaćsiębędzie,że roboty te zostały ujęte w innych pozycjach
kosztorysu.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w projekcie umowy (stanowiącym załącznik nr
12 do SIWZ) w następujący określił w § 2 zakres przedmiotowyświadczenia:
Przedmiot umowy określony w § 1, obejmuje wykonanie na rzecz Zamawiającego
robót ujętych w:
1) dokumentacji projektowej,
2) ofercie oraz kosztorysie ofertowym,
3) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Po czwarte Izba ustaliła, iżZamawiający w § 10 projektu umowy (załącznik nr 12 do
SIWZ) zawarł następujące postanowienia dotyczące wynagrodzenia i sposobu jego
rozliczenia:
1. Podstawądo ustalenia wynagrodzenia sąceny jednostkowe kosztorysu ofertowego
Wykonawcy oraz ilości faktycznie wykonanych robót potwierdzonych przez inspektora
nadzoru i zatwierdzonych przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem ust. 3.
2. Ustala sięwynagrodzenie dla Wykonawcy licząc według uzgodnionych cen
jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym na kwotęnetto w wysokości
……………… zł ( słownie ….. ) + VAT w wysokości 22% ……… zł ( słownie ……….. zł )
co daje kwotębrutto w wysokości ………….. zł ( słownie ………… zł )
3. Ogółem wynagrodzenie nie może przekroczyćkwoty, o której mowa w ust. 2.
Wykonawca nie może więcżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia Umowy nie przewidział rozmiaru lub kosztów prac.
4. W przypadku wstrzymania i zakończenia robót w sytuacji, o której mowa w § 3 ust. 3
niniejszej umowy, Wykonawcy przysługiwaćbędzie wynagrodzenie w wysokości
odpowiedniej do procentu wykonanych robót.
5. Podstawądo rozliczenia i fakturowania zakończonych etapów robót, jest sporządzony
przez WykonawcęHarmonogram rzeczowo - finansowy stanowiący załącznik nr 1 do
umowy opracowany w uzgodnieniu z Inwestorem. Harmonogram ten może zostać
zmieniony w przypadku wystąpienia takiej konieczności, po podpisaniu aneksu do
umowy.
W zakresie podstaw dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła,
iżw ofercie Odwołującego w zakresie pozycji kosztorysów ofertowych dotyczących pozycji
obejmujących ocieplenieścian budynków płytami styropianowymi (przyklejenie płyt
styropianowych dościan, przyklejenie płyt styropianowych do ościeży oraz przymocowanie
płyt styropianowych za pomocądybli plastikowych dościan z betonu) Zamawiający dokonał
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek wynikających z
nieprawidłowych, zdaniem Zamawiającego, normatywów zużycia materiałów. W tym też
zakresie Zamawiający stwierdził, iżtreśćkosztorysu ofertowego dołączonego do oferty
Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
O powyższej czynności Zamawiający poinformował Odwołującego pismem z dnia
04.11.2010 r.
Odwołujący pismem z dnia 04.11.2010 r. przekazanym Zamawiającemu w dniu
05.11.2010 r. poinformował, iżnie wyraża zgody na poprawienia omyłek wymienionych w
piśmie Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący powołał sięna pismo z dnia 25.10.2010 r.
zawierające wyjaśnienia złożone w związku z wezwaniem Zamawiającego wystosowanym na
podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp. W powyższym piśmie Odwołujący wskazał, iżw związku
z ustaleniem w dokumentacji postępowania formy wynagrodzenia ryczałtowego niezasadne
jest badanie przez Zamawiającego sposobu sporządzenia kosztorysów ofertowych, gdyżte
ostatnie mająjedynie pomocnicze znaczenie. Na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt II CKN 913/97) oraz wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (sygn. akt IV Ca 1147/00).
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 10.11.2010 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp oraz o
wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez PP.P.U.H. FEMIX Spółka z o.o. z
siedzibąw Krośnie.
Izba wskazuje, iżZamawiający w Rozdziale XII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny)
nie określił wprost, czy w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowych, czy teżz wynagrodzeniem kosztorysowym. W toku rozprawy
Zamawiający wskazał, iżformąwynagrodzenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego było wynagrodzenie kosztorysowe.
Powyższe zostało zakwestionowane przez Odwołującego, który wskazał, iżformą
wynagrodzenia było wynagrodzenie ryczałtowe.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje, iżZamawiający formułując w treści SIWZ
oraz treśćprojektu umowy postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz
rozliczania wynagrodzenia zawarł elementy charakterystyczna zarówno dla wynagrodzenia
kosztorysowego, jak równieżryczałtowego.
Izba wskazuje również, iżw niniejszym postępowaniu Zamawiający obowiązek
doprecyzowania zakresu przedmiotowego zamówienia przerzucił częściowo na wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy wskazać, iż
forma zastosowanego w postępowaniu wynagrodzenia niesie ze sobąodmienne
konsekwencje, zarówno w zakresie zasadności poprawiania omyłek rachunkowych, omyłek
powodujących niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, jak równieżprzesądza o zasadności
odrzucenia oferty ze względu na niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ oraz ze względu na
popełnienie w ofercie błędów w kosztorysach ofertowych.
Izba zgadza sięze stanowiskiem wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 29
września 2009 r., przywołanej przez Przystępującego w prywatnej opinii prawnej dołączonej
wraz z pismem zawierającym przystąpienie,że jest możliwe zastosowania w drodze analogii
do umowy na roboty budowlane art. 629 K.c. oraz art. 632 § 2 K.c., gdy zastrzeżono w
ramach tej umowy wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe. Tym samym dokonana
przez Izbęocena, z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie
faktycznym, została dokonana w oparciu o postanowienia SIWZ oraz projektu umowy przy
uwzględnieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
Na wstępie Izba pragnie wskazać, iżnależy odróżnićdwa etapy odnoszące siędo
formy wynagrodzenia pozwalające na ocenę, z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w
określonym stanie faktycznym. Pierwszym etapem jest etap ustalania ceny, zaśdrugim jest
etap rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji przedmiotu umowy (zamówienia). W
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożenie oferty w postępowaniu
obejmuje, w odniesieniu do formy wynagrodzenia, etap pierwszy – etap ustalania
(obliczania) przez wykonawcęceny ofertowej. To elementy i postanowienia stron dotyczące
tego etapu majązasadniczy wpływ na ustalenie, z jakim wynagrodzeniem mamy do
czynienia w danym stanie faktycznym. To postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny
pozwalająokreślić, na którym podmiocie ciąży ryzyko jej prawidłowego określenia, jak
równieżktóry podmiot jest odpowiedzialny za prawidłowe ustalenie zakresu przedmiotowego
zamówienia i kto ponosi ryzyko braku wyceny wszystkich elementów i czynności
składających sięna przedmiot zamówienia.
W odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego Izba wskazuje, iżpostanowienia
§ 10 projektu umowy odnosząsięw przeważającej części do etapu drugiego, tj. etapu
rozliczenia robót budowlanych. Wszakże postanowienia § 10 projektu umowy odnosząsiędo
etapu określania należnego wykonawcy wynagrodzenia w związku z postępem robót
budowlanych. Zostało tam wskazane (§ 10 ust. 1 i 5 projektu umowy),że podstawa do
ustalenia wynagrodzenia sąceny jednostkowe kosztorysu ofertowego Wykonawcy oraz ilości
faktycznie wykonanych robót potwierdzonych przez inspektora nadzoru i zatwierdzonych
przez Zamawiającego z zastrzeżeniem ust. 3 oraz,że podstawa do rozliczenia i fakturowania
zakończonych etapów robót jest sporządzony przez Wykonawcęharmonogram rzeczowo-
finansowy, stanowiący załącznik nr 1 do umowy, opracowany w uzgodnieniu z inwestorem.
Jedynie § 10 ust. 2 oraz ust. 3 projektu umowy zawierająpostanowienia odnoszące sięw
części do sposobu ustalania wynagrodzenia oraz konsekwencji z tym związanych, zaśzapis
ust. 3 wyraźnie odnosi siędo art. 632 § 1 ustawy Kodeks cywilny i przesądza jednoznacznie,
iżw przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym.
O tym samym stanowiąrównieżzapisy Rozdziału XII SIWZ, a w szczególności pkt 4
powyższego Rozdziału.
Ponadto jak wynika z analizy postanowień§ 10 ust. 1 i 5 projektu umowy zostały tam
wskazane dwa odmienne sposoby rozliczenia wynagrodzenia za zrealizowane roboty
budowlane, bez wskazania który z nich ma pierwszorzędne znaczenie. Pierwszy sposób
określony w ust. 1 wskazuje, iżrozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysu
powykonawczego w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym
wykonawcy, zaśdrugi sposób określony w ust. 5 wskazuje, iżpłatności będądokonywane za
poszczególne elementy robót w oparciu o sporządzony harmonogram rzeczowo-finansowy.
Powyższe wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w sposobie regulowania zasad
rozliczania realizowanych robót.
Izba wskazuje, iżw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający ryzyko prawidłowej wyceny przerzucił na wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego. To na wykonawcach ciążył obowiązek, zgodnie z
Rozdziałem XIII pkt 3 i 4 SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny), uwzględnienia w cenie oferty
wszystkich niezbędnych kosztów, także tych nie ujętych w dokumentacji projektowej, i to
wykonawcy będąponosili w całości ryzyko braku staranności na etapie wyceny robót –
zgodnie z § 10 ust. 3 projektu umowy, który stanowi,że „Ogółem wynagrodzenie nie może
przekroczyćkwoty, o której mowa w ust. 2. Wykonawca nie może więcżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie przewidział rozmiaru lub kosztów
prac”.
W ocenie Izby zapisy SIWZ oraz projektu umowy wskazują, iżwykonawca nawet w
przypadku braku wyceny poszczególnych pozycji będzie miał obowiązek wykonaćje na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowi jednoznacznie, iżcałkowite
ryzyko błędnej wyceny obciąża wykonawcę, jednocześnie nie zdejmując z niego obowiązku
realizacjiświadczenia w całości, tj. realizacji pominiętego w ramach wyceny zakresu robót.
Oznacza to,że brak wyceny nie przekłada sięna zakres przedmiotuświadczenia, tym
samym nie może powodowaćniezgodności treści oferty z treściąSIWZ, gdyżniezgodnośćta
może odnosićsiętylko jej zakresu merytorycznego (przedmiotuświadczenia). Zamawiający
w toku rozprawy wskazał, iżniezgodnośćtreści oferty Odwołującego odnosi siędo
niezgodności technologii realizacji robót. W ocenie Izby podniesiona w toku rozprawy przez
Zamawiającego niezgodnośćdotyczy de facto, użytych przez wykonawcęnormatywów
dotyczących kalkulacji wynagrodzenia na roboty budowlane, nie zaśzakresuświadczenia.
Po pierwsze normy kosztorysowe nie mającharakteru powszechnie obowiązujących. Po
drugie nie mająone wpływu na merytorycznątreśćoferty i tym samym na zakresświadczenia.
Izba wskazuje,że umowa o roboty budowlane jest odmianąumowy o dzieło, zatem ma
ona charakter umowy rezultatu. Oznacza to, iżsposób jej realizacji, a tym bardziej sposób
wyceny robót budowlanych nie ma wpływu na sposóbświadczenia, gdyżo należytym
wykonaniu zobowiązania decyduje rezultat, w tym wypadku skutkiem przeprowadzonego
zadania inwestycyjnego ma byćuzyskanie określonej przez Zamawiającego izolacyjności
cieplnej budynku, jego estetyki oraz zmiana technologii ogrzewania obiektu.
W ocenie Izby sposób rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji przedmiotu
umowy nie przesądza jednoznacznie o zastosowanej formie wynagrodzenia. Zarówno w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak równieżwynagrodzenia ryczałtowego
możemy miećdo czynienia z rozliczeniem na podstawie kosztorysu powykonawczego.
Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za
jego obliczenie, jak równieżkonsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu
umowy. Wszakże w przypadku tzw. „fakturowania częściowego” rozliczanie poszczególnych
etapów robót i dokonywanie płatności częściowych może opieraćsięna różnych
dokumentach (kosztorysach powykonawczych, tabelach elementów scalonych lub
harmonogramie rzeczowo-finansowym, które zawierająwartości dla poszczególnych etapów
realizacji) i niezależnie od zastosowanej formy wynagrodzenia w oparciu o te dokumenty jest
możliwe dokonywanie płatności częściowych. Powyższe sposoby rozliczania robót
budowlanych umożliwiająrównieżkontrolępostępu robót. Także w przypadku przerwania
robót, np. wskutek odstąpienia którejkolwiek ze stron od umowy, umożliwiająone dokonanie
inwentaryzacji i rozliczenie wykonanego jużzakresu prac.
Zatem to ryzyko prawidłowego ustalenia wynagrodzenia decyduje o tym z jakim
wynagrodzeniem mamy do czynienia w danym przypadku.
Izba wskazuje również, iżzasadnicze znaczenie dla sposobu oceny, z jakim rodzajem
wynagrodzenia mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, mająpostanowienia
SIWZ. Należy wskazać, iżpostanowienia umowy dotyczące wynagrodzenia wykonawcy
dotycząw szczególności etapu rozliczenia robót oraz decydująo sposobie ustalenia
wynagrodzenia należnego wykonawcy w ramach sukcesywnego postępu w realizacji
przedmiotu zamówienia, tj. dotycząrozliczenia stron na etapie realizacji robót budowlanych.
Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym równieżzapisy umowy wprost
wskazująna wynagrodzenia ryczałtowe, gdyż§ 10 ust. 3 projektu umowy (załącznik nr 12 do
SIWZ) odnosi sięwprost do art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (
Dz. U. 1964 Nr 16, poz. 93, z 1971 r. Nr 27, poz. 252 z późn. zm.), który stanowi,że: „Jeżeli
strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiaru lub kosztów prac". Biorąc pod uwagę, iżumowa o roboty budowlane
jest stypizowanąodmianąumowy o dzieło strony zawierające umowę, zgodnie z wyrażonąw
art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny zasadąswobody umów, mogąułożyćstosunek według
własnego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co teżzostało uczynione w ramach
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest jego niezmiennośćna etapie realizacji zobowiązania
umownego, oraz przerzucenie ryzyka ekonomicznego realizowanego zobowiązania na
wykonawcę, w tym wypadku wykonawcęrobót budowlanych.
Określona przez Zamawiającego w treści SIWZ forma wynagrodzenia w postaci
ryczałtowej determinuje znaczenie przedmiarów robót i sposobu sporządzenia kosztorysów
ofertowych, jak równieżfunkcjęjakąpełniąte ostatnie.
Izba wskazuje, iżprzy tak określonej formie wynagrodzenia kosztorysy ofertowe nie
stanowiąw całości elementu treści oferty, gdyżsłużąone równieżdo zobrazowania sposobu
skalkulowania ceny ofertowej. Zamawiający nie przewidział w SIWZżadnych sankcji w
przypadku pominięcia w kosztorysie którejkolwiek pozycji w odniesieniu do przedmiaru robót.
Tym samym, w oparciu o ww. zapisy SIWZ (Rozdział XII – sposób obliczenia ceny, pkt 2
SIWZ) „Cenęofertowąnależy obliczyćna podstawie przedmiaru robót, stanowiącego zał. Nr 3
do niniejszej SIWZ”, co wskazuje, w połączeniu tego zapisu z pkt 4 (Rozdział XII – sposób
obliczenia ceny), iż„Przy kalkulacji ceny należy uwzględnićwszelkie koszty związane z
realizacjąprzedmiotu zamówienia, wynikające z dokumentacji projektowej, jak równieżnie
ujęte w dokumentacji, a niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia (…):,że przedmiary
robót mająjedynie charakter pomocniczy.
Przedmiar robót, zgodnie z zawartym w § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
- użytkowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), powinien zawieraćzestawienie
przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich
wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych. Należy wskazać, iżprojekt budowlany określa miejsce i zakres przedmiotowyświadczenia (określa co i gdzie powinno zostaćwykonane), specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych precyzująsposób wykonania oraz jakośći standard
robót, zaśprzedmiar określa zakres ilościowy poszczególnych elementów robót. Tym samym
należy wskazać, iżustawodawca umożliwił dookreślenie zawartych w przedmiarach robót
pozycji poprzez ich szczegółowy opis, lub alternatywnie – poprzez wskazanie podstaw
pozwalających zidentyfikowaćzakres rzeczowy każdej pozycji. Ten ostatni element
dopuszcza wskazanie numerów katalogów KNR, KNNR, KNR-W lub zbliżonych, lecz w
przypadku dokonania szczegółowego opisu pozycji mająone jedynie charakter pomocniczy.
Ponadto jak wynika z tytułu powyższego rozporządzenia określa ono zakres i formę
dokumentacji służącej dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie zaśdokumentów i
wytycznych pozwalających narzucićwykonawcom sposób skalkulowania ceny ofertowej.
Jak wynika z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeśli zamówienie na roboty budowlane,
o których mowa w ust. 1 i 2, jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych
postanowieniach umowy przyjęto zasadęwynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja
projektowa może nie obejmowaćprzedmiaru robót.
Powyższe stanowi jednoznacznie, iżwykonawca może dokonaćobliczenia ceny
ofertowej w oparciu o przedmiary robót także w przypadku ustalenia wynagrodzenia w formie
ryczałtu, gdyżnie ten fakt stanowi o formie wynagrodzenia, lecz ciężar ryzyka za jego
określenie. Jeżeli, w oparciu o postanowienia SIWZ, wyliczenie należnego wykonawcy
wynagrodzenia oraz przewidywany (pod względem ilościowym) do wykonania zakres robót
zostaje dookreślony tylko i wyłącznie przy użyciu przedmiaru robót (niezależnie od tego, czy
zostały one sporządzone przez zamawiającego, czy teżwykonawcę) to mamy do czynienia z
wynagrodzeniem kosztorysowym. Jeżeliźródłem kosztów związanych z realizacjąprzedmiotu
zamówienia oraz przewidywanego do wykonania zakresu robót jest nie tylko dokumentacja
projektowa, w skład której wchodzi projekt budowlany, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz przedmiar robót, to mimo nakazu ujęcia tychże kosztów w
kosztorysach ofertowych mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. W
przedmiotowym stanie faktycznym nakaz wyliczenia ceny za pomocąkosztorysów
szczegółowych (Rozdział XII pkt 5 i 6 SIWZ) jest jedynie wymogiem formalnym, nie zaś
wymogiem decydującym o formie wynagrodzenia i zakresieświadczenia. To w jaki sposób
zostanąprzedstawione poszczególne składniki ceny (kosztorys szczegółowy) nie przesądza o
tym, iżwynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Wszakże nie sposób ustalić, biorąc pod
uwagęzapis Rozdziału XII pkt 3 i 4 SIWZ w powiązaniu z § 10 ust. 3 projektu umowy, czy
wynagrodzenie wyliczone przez Odwołującego uwzględnia wszystkie niezbędne koszty
wynikające z przewidywanego do wykonania zakresu robót, tj. faktycznego rozmiaru prac.
Wynika to z faktu, iżprzewidywane do wykonania pominięte w dokumentacji projektowej
prace mogązostaćujęte w innych pozycjach kosztorysu – nawet takich, które nie są
adekwatne dla nich pod względem rodzajowym.
Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców
składających ofertęzobowiązuje siędo wykonania pod względem ilościowym takiego
zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy
kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i
prawidłowośćobliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jakąposiadająkosztorysy ofertowe
sporządzoneściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu, iżZamawiający w przypadku
wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z
dokumentacjąprojektowąprzedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał
prawa sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaśwszelkie
zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych
(ilości obmiarowych, zastosowanych norm zużycia materiałów) w stosunku do wskazanych w
przedmiarach nie stanowiąo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Na pomocnicząrolękosztorysów ofertowych w postępowaniu, w ramach którego
została ustalona forma wynagrodzenia ryczałtowego, wskazywały jednoznacznie wytyczne
zawarte w uchylonym art. 88 ustawy Pzp, który zawierał enumeratywne wyliczenie rodzajów
oczywistych omyłek w obliczeniu ceny możliwych do poprawy przez Zamawiającego.
Powyższe przepis w ust. 1 pkt 3 lit. a wskazywał, iżw przypadku oferty z cenąokreślonąza
cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo
podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Uchylenie powyższego
przepisu nie oznacza, iżzawarte w nim wytyczne utraciły swoje znaczenie. Celem
ustawodawcy uchylającego cytowany przepis było umożliwienie Zamawiającemu
poprawienia omyłek w szerszym niżdotychczas zakresie w celu ograniczenia sytuacji
odrzucania ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, iżw szczególności omyłki wskazane w
uchylonym art. 88 ustawy Pzp będąmogły byćnadal poprawiane. Nie jest to jednak katalog
zamknięty, który obowiązywał przed zmianąustawy.
W tym zakresie Izba podziela, wyrażone w toku rozprawy, stanowisko Odwołującego,
który wskazał, iżjego oferta nie zawiera zmian technologicznych, gdyżw każdej pozycji
została zachowana grubośćstyropianu, ilośćm² oraz wszystkie materiały konieczne do
wykonania docieplenia według określonego systemu. Izba wskazuje również, iżZamawiający
nie podnosi kwestii niezgodności opisu poszczególnych pozycji, zastosowanych ilości jak
równieżwskazanych katalogów KNR w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez
Odwołującego w odniesieniu do przekazanych wraz z dokumentacjąpostępowania
przedmiarów robót.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, aby doszło do niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezgodnośćta winna dotyczyćzakresu
oferowanego przez wykonawcęświadczenia w odniesieniu do zakreślonego w treści SIWZ, a
w przypadku gdy przedmiotem postępowania sąroboty budowlane zakreślonego w sposób
szczegółowy w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót oraz specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Sposób spełnieniaświadczenia
reguluje równieżprojektu umowy lub istotne postanowienia przyszłej umowy. Tylko w takim
zakresie uprawnione jest badanie kwestii odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło również
do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
III. Wobec uznania przez Izbę, iżodrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp było
czynnościąpozbawionąpodstaw faktycznych doszło tym samym do naruszenia zasad
udzielania zamówieńpublicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie na skutek wyboru jako najkorzystniejszej oferty z nruszeniem
przepisów ustawy Pzp doszło równieżdo potwierdzenia sięzarzutu naruszenia art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec faktu, iżIzba stwierdziła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp
wskazaćnależy wpływ tego naruszenia na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W każdy
wypadku bezpodstawnego odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dochodzi do naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych, w tym w
szczególności zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący na etapie
rozprawy podniósł, iżZamawiający dokonał w kosztorysie ofertowym poprawienia
poszczególnych elementów wpływających na wysokośćceny w sposób wybiórczy. Wskazał,
iżpoprawieniu uległy normy zużycia materiałów w odniesieniu do ocieplenia styropianem,
zaśpomimo zawyżenia norm zużycia materiałów dla tynku akrylowego Zamawiający nie
poprawił tych składników. Powyższe nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego w
toku rozprawy.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iżw przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i
3, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
