rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-30
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2514/10
KIO 2514/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.11.2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18.10.2010 r. przez wykonawcęPrzemysłowy Instytut Automatyki i
Pomiarów, Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa w
trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Dostawa urządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i
neutralizacji ładunków niebezpiecznych – 5 szt.”
przy udziale wykonawcy IBCOL Polska Spółka z o.o., ul. Rumiana 86, 02-956
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
wniesionego w dniu 18.10.2010 r. przez wykonawcęPrzemysłowy Instytut Automatyki i
Pomiarów, Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa w
trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Dostawa urządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i
neutralizacji ładunków niebezpiecznych – 5 szt.”
przy udziale wykonawcy IBCOL Polska Spółka z o.o., ul. Rumiana 86, 02-956
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia w całości umowę w sprawie zamówienia
publicznego zawartą przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624
Warszawa z wykonawcą IBCOL Polska Spółka z o.o., ul. Rumiana 86, 02-956
Warszawa.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przemysłowy
Instytut Automatyki i Pomiarów, Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624
Warszawa na rzecz Przemysłowego Instytutu Automatyki i Pomiarów, Al.
Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2514/10
Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa -
przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia pn. „Dostawa urządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków
niebezpiecznych – 5 szt.”.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego w
dniu 17.11.2010 r. z wykonawcąIBCOL polska Spółka z o.o. (nr umowy
251/184/Cut/10/PZ/173).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z
późn. zm.).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu 28.11.2010 r. poprzez przekazanie
wykonawcom zaproszenia do negocjacji.
W dniu 09.11.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu SIWZ oraz zaprosił go
do złożenia oferty.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 18.11.2010 r. Przedmiotem
odwołania była niezgodna z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęta w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia na dostawęurządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków
niebezpiecznych - 5 szt.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ustawy Pzp - wobec nierównego traktowania wykonawców ubiegających sięo
zamówienie;
- art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. stanowiącego podstawęwszczęcia postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia w związku z dokonanymi istotnymi zmianami pierwotnych
warunków zamówienia;
- art. 64 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie nierealnego do spełnienia terminu składania
ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad określonych w art. 5 Kodeksu
Cywilnego wobec naruszenia prawa podmiotowego oraz norm moralnych i obyczajowych w
stosunkach gospodarczych w zakresie czynienia ze swojego prawa użytku sprzecznego ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad określonych w art. 3 oraz art. 15
ust. 1 pkt. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie nierównego traktowania
i dyskryminacji podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Odwołujący wskazał,że posiada interes prawny w złożeniu niniejszegośrodka
ochrony prawnej o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty podnoszone w treści
odwołania dotycząwadliwych czynności w wyniku, których Zamawiający uniemożliwił
złożenie przez Odwołującego oferty w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wskazał,że SIWZ otrzymał od Zamawiającego w dniu 9 listopada o godz.
11:47 zatem niniejsze odwołanie jest składane z zachowaniem terminu o którym mowa w art.
182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
W zakresieżądańOdwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
procedury negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 tj. okoliczności
związanych z nieusuwalnąna obecnym etapie postępowania wadąpostępowania.
W trakcie rozprawy Odwołujący, po powzięciu informacji o zawarciu przez
Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zmodyfikowałżądanie wnosząc
o unieważnienie zawartej przez Zamawiającego umowy
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 28 października 2010 r. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęurządzeń
zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, (znak sprawy: 184/Cut/10/PZ). W zaproszeniu do negocjacji
przesłanym Odwołującemu w dniu 28 października 2010 r. W Rozdziale III Zamawiający
wskazał podstawęprawnąprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia tj.
art. 62 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem poprzedniej procedury (znak:
77/Cut/10/PC) prowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 upzp.
Ponadto podniósł, iżw dniu 3 listopada 2010 r. Zamawiający przeprowadził
negocjacje z zaproszonymi wykonawcami. (Dwóch wykonawców, którzy przystąpili do
unieważnionego postępowania znak 77/Cut/10/PC - w tym Odwołujący). Negocjacje miały
charakter jednostronnych uwag i pytańzgłaszanych przez Odwołującego do przedmiotu
zamówienia bez jakichkolwiek konkluzji i ustaleńze strony Zamawiającego. W dniu 9
listopada 2010 r. o godz. 11:47, Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do
złożenia oferty wraz ze SIWZ, w której wyznaczono termin składania ofert na dzień10
listopada 2010 r. godz. 10:30.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, iżpomimo znajdującej sięw treści zaproszenia
do negocjacji (rozdz. III pkt. 2) informacji,że „wszelkie wyjaśnienia dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia będą miały miejsce w trakcie prowadzonych negocjacji lub zostaną
przekazane wszystkim uczestnikom postępowania wraz z zaproszeniem do składania ofert",
Zamawiający nie przekazał protokołu z przeprowadzonych z wykonawcami negocjacji.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, ze negocjacje bez ogłoszenia jest
to tryb niekonkurencyjny, pozwalający na pominięcie obowiązku publikacji ogłoszenia, które
umożliwiłoby wszystkim zainteresowanym wykonawcom ubieganie sięo zamówienie.
Przesłanki pozwalające na zastosowanie tego trybu zostały zawarte w zamkniętym katalogu
wskazanym w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp. Według Odwołującego należy je interpretowaćściśle, a podmiot, który sięna nie powołuje musi byćw stanie je udowodnić.
Zgodnie ze wskazanymi przepisami skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia
jest możliwe jedynie w następujących przypadkach:
- jeżeli w uprzednio prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego
postępowaniu nie wpłynęłażadna oferta,żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na ich niezgodnośćz opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne
warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione.
W ocenie Odwołującego skorzystanie z zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na
podstawie wskazanej przesłanki możliwe jest, jeśli uprzednio przeprowadzono postępowanie
w jednym z trybów podstawowych. Dodatkowym warunkiem, który musi zostaćspełnionyłą
cznie z pierwszym jest brak w pierwszym postępowaniu ofert lub odrzucenie wszystkich
ofert ze względu na ich niezgodnośćz opisem przedmiotu zamówienia. Ponadto warunki
zamówienia nie mogązostaćzmienione w sposób istotny w stosunku do postępowania
uprzednio przeprowadzonego w jednym z trybów podstawowych. Oznacza to m.in.,że nie
można zmienićprzedmiotu zamówienia, ani jego istotnych cech, których zmiana będzie
miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane sątakże istotne zmiany dotyczące warunków
udziału w postępowaniu oraz kryteriów wyboru oferty.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 62 ust. 1 pkt. 1 ustawy
Pzp dokonując istotnych zmian w zakresie warunków zamówienia w stosunku do warunków
pierwotnych opisanych w treści uprzedniego zamówienia. W postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego (znak: 77/Cut/10/PC) przedmiotem zamówienia była
dostawa 2 szt. urządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków
niebezpiecznych. W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia (znak:
184/Cut/10/PZ) przedmiotem zamówienia jest dostawa 5 szt. urządzeńzrobotyzowanych do
rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych. Przy czym warto zwrócićuwagę,że w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (vide: rozdz. IV pkt. 5
SIWZ) Zamawiający nie przewidywał możliwości udzielenia zamówieńuzupełniających.
Konsekwencjązmiany ilości zamawianych urządzeńjest zmiana wartości wymaganego
wadium z 30 tys. zł na 70 tys. zł.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający dokonał istotnych zmian w zakresie wymagań
technicznych zamawianych urządzeń: dotycząone m.in.
1.
Likwidacji stacjonarnego stanowiska operatorskiego;
2.
Braku stelaża do przenośnej konsoli sterującej;
3.
Zmniejszenia rozmiaru monitora w przenośnej konsoli z 15" na 14";
4.
wykasowaniu „kontroli jazdy poprzez joystick z ręcznym hamulcem „no drive",
zwalnianiem hamulca i trybem pełzania", czym nie dysponuje urządzenie konkurencji;
5.
Dodania „Urządzenia do cyfrowej rejestracji obrazu i dźwięku transmitowanego z
kamer robota";
6.
Braku wymogu dotyczącego odporności urządzenia na zakłócenia.
Ponadto w uzasadnieniu zostało wskazane,że Zamawiający dokonał istotnych zmian w
zakresie sposobu prowadzenia testów dodając następujący zapis: „Dla każdego zadania
zostanie wyznaczone stanowisko sterowania. Operator urządzenia nie może przemieszczać
sięza urządzeniem zrobotyzowanym. Przed przystąpieniem do testu robot ma być
skonfigurowany tak, aby wykonywał zadania bez możliwości zmiany konfiguracji i
jakiejkolwiek ingerencji operatora. Wszystkie czynności związane ze sterowaniem robotem
wykonywane sąwyłącznie przy użyciu konsoli sterującej”. W ocenie Odwołującego tego
rodzaju zapis zabrania, co było dozwolone we wcześniejszych testach, zmiany konfiguracji
robota przed wykonaniem każdego zadania testowego, przy jednoczesnym braku definicji,
co oznacza słowo konfiguracja. Odwołujący podniósł, iżzostało mu wyjaśnione,że pod tym
sformułowaniem zabrania sięmożliwości zdjęcia obciążników pomiędzy zadaniami,
założenia dodatkowych akcesoriów lub dostosowania ich do rodzaju wykonywanego zadania.
Tęcechęnaszego urządzenia ceniąinni nasi klienci, bo w dużej mierze pozwala ona obniżyć
cenęnaszego urządzenia. Robot konkurencji jest o 100% droższy od naszego.
Odwołujący podniósł ponadto,że z opisu przedmiotu zamówienia usunięto te zadania, z
których realizacjąmiał kłopoty robot prezentowany przez konkurencję, tj.:
1.
Oddanie strzału ze strzelby typu mossberg (pkt 20 programu testów
- załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC);
2.
Podjęcie przedmiotu z wnętrza pojemnika o wymiarach 0,5 m x 0,3
m x 0,3 m, (pkt 15 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC);
3.
Próba
spenetrowania
i
podjęcia
przedmiotu
z
podwozia
samochodu
oraz
jego
wnętrza
(przednie
siedzenie
kierowcy,
otwarta
szyba),
(pkt 14 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC).
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 64 ust. 1 ustawy Pzp
obligujący do wyznaczenia terminu do składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego
na przygotowanie i złożenie oferty. Ustawa Pzp nie wskazuje legalnej definicji „czasu
niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty". Z tego faktu nie należy jednak wyciągać
wniosku, iżw tym przypadku zamawiający dysponuje nieograniczonąswobodąwyznaczania
terminu do składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przekazał SIWZ
Odwołującemu w dniu 9 listopada o godz. 11:47, wyznaczając termin do złożenia oferty na
10 listopada 2010 r. godz. 10:30.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł ponadto,że Zamawiający jednocześnie w
rozdz. VII pkt. 5 SIWZ informuje,że „wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający niezwłocznie udzieli wyjaśnień, jednak nie później niż
na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa
połowa wyznaczonego terminu składania ofert”. Odwołujący wskazał, w odniesieniu do
powyższego,że połowa wyznaczonego czasu upływa o godz. 23.59 dnia 9 listopada 2010 r.
Dodatkowo wskazał, iżw rozdz. VII pkt. 3 SIWZ, Zamawiający dokonuje dalszego
czasowego ograniczenia zastrzegając, iżwszelkiego rodzaju wnioski, oświadczenia i
zawiadomienia przekazywane do Zamawiającego drogąfaksowąmogąbyćprzekazywane w
godzinach jego urzędowania, tj. do godz. 16.30. W przeciwnym przypadku będąone uznane
za wniesione w dniu następnym - co w tym przypadku oznacza,że po upływie terminu do
składania pytań.
W ocenie Odwołującego kilkugodzinny czas jaki wyznaczył Zamawiający z pewnością
nie jest czasem pozwalającym na przygotowanie, sprawdzenie, podpisanie, zabezpieczenie
wymaganym wadium i złożenie oferty w ramach postępowania, w którym przedmiotem
zamówienia sąurządzenia o tak wysokiej złożoności technicznej i merytorycznej. Wskazał
ponadto,że działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania zamawiającego
za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeśli działania zamawiającego nie
wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do
zamówienia za pomocąśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji.
Postępowanie Zamawiającego nie może naruszaćzasady dobrych obyczajów, czyli
norm moralnych i obyczajowych w stosunkach gospodarczych, (art. 5 K.C.). Zamawiający
dysponuje oczywiście dużąswobodąkształtowania warunków, jakie musząspełnić
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia, oczywiście o ile te warunki pozostająwścisłym związku z samym zamówieniem i celem jaki poprzez dane zamówienie zamierza
osiągnąćZamawiający. (vide: Wyrok Sądu Apelacyjnego, sygn akt I ACr 308/95, OSA
1995/7-8/52).
Odwołujący wskazał również,że Zamawiający jest obowiązany zachowaćniezbędną
równowagęmiedzy jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzania
nadmiernych bądźnierealnych do spełnienia wymagańz góry eliminowaćz udziału w
postępowaniu (vide: Wyrok SO wŚwidnicy z 20.12.2005 r. sygn. akt II CA 584/05).
Wświetle obowiązujących norm, zasługujących na ochronęi zabezpieczenie,
zgodnych z woląustawodawcy wyrażonąw obowiązujących przepisach ustawy Pzp oraz
innych przepisach prawa w efekcie wadliwego postępowania Zamawiającego, został
naruszony interes prawny Odwołującego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o
unieważnienie przedmiotowego postępowania.
W dniu 19.11.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcęIBCOL Polska Spółka z
o.o. o wniesieniu odwołania.
W dniu 22.11.2010 r. wykonawca IBCOL Polska Spółka z o.o. zgłosił przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
Wykonawca IBCOL Polska Spółka z o.o. wskazał, iżw związku z tym,że interes
Przystępującego może doznaćuszczerbku w wyniku ewentualnego uwzględnienia
odwołania, wnoszęo oddalenie odwołania, ze względu na bezzasadnośćpodnoszonych w
nim zarzutów oraz kierowanych w tym zakresieżądań. Przystępujący złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę. Unieważnienie postępowania uniemożliwi Przystępującemu uzyskanie
zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających sięo udzie-
lanie zamówienia;
- art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie postępowania w sprawie zamówienia
publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pomimo dokonania istotnych zmian pier-
wotnych warunków zamówienia;
- art. 64 ust 1 poprzez wyznaczenie nierealnego do spełnienia terminu składania ofert;
- zasad określonych w art. 5 Kodeksu cywilnego;
- art. 5 oraz art. 15 ust 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez
nierówne traktowanie i dyskryminacjępodmiotów ubiegających sięo udzielanie zamówienia;
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp tj. okoliczności związanych z nieusuwalnąna obecnym etapie
postępowania wadąpostępowania.
Zgodnie z art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielićzamówienia w trybie
negocjacji bez ogłoszenia jeśli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, nie zostały złożoneżadne oferty lub wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na niezgodnośćz opisem
przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób
zmienione.
Przystępujący w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego zastosowania przesłanki
wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na zmianępierwotnych
warunków zamówienia wskazał,że Zamawiający wszczął postępowanie na „Dostawę
urządzeń zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych - 5 szt."
dnia 28 października 2010 r. zapraszając do negocjacji Odwołującego i Przystępującego.
Zaproszenie do negocjacji zawierało niezbędne elementy określone w art. 63 ust 2 ustawy
Pzp m.in. określenie przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Przystępujący wskazał,że w związku z tym Odwołujący w dniu 28 października 2010
r. powziął wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo wniesienia odwołania.
Zgonie z ustawąPzp termin do wniesienia odwołania wynosi 10 dni od powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących jego wniesienia i upłynął dnia 8 listopada 2010
r. Odwołujący nie wniósł jednak odwołania lecz przystąpił do negocjacji w postępowaniu,
które jego zdaniem zostało wszczęte pomimo braku przesłanek.
Przystępujący wskazał ponadto, iżOdwołujący zarzucił równieżZamawiającemu
dokonanie istotnych zmiany w zakresie wymagańtechnicznych zamawianych urządzeńoraz
sposobu przeprowadzenia testów. Istotąprowadzenia postępowania w tym trybie jest
przeprowadzenie negocjacji w wykonawcami a następnie zaproszenia ich do składania ofert.
Kwestionowane przez Odwołującego zmiany były wynikiem negocjacji przeprowadzonych z
wykonawcami. W przypadku zastosowania przesłanki określonej w art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp prowadzone negocjacje mająna celu m.in. określenie tych cech przedmiotu
zamówienia, które uniemożliwiły złożenie wykonawcom niepodlegających odrzuceniu ofert.
Po przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami Zamawiający zmienił niektóre wymagania
techniczne sprzętu oraz sposób przeprowadzenia testów jednak nie sąto zmiany istotne w
stosunku do pierwotnego przedmiotu zamówienia. W związku z tym, zdaniem
Przystępującego, zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
sąbezzasadne.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu, tj. naruszenie art. 64 ust 1 ustawy Pzp zgodnie,
z którym Zamawiający wyznacza termin składanie ofert z uwzględnieniem czasu nie-
zbędnego na przygotowanie i złożenie oferty Przystępujący wskazał,że Zamawiający
przekazał wykonawcom SIWZ w dniu 9 listopada 2010 r. Jednakże wszystkie elementy
SIWZ były znane wykonawcom jużna etapie negocjacji a zatem dnia 3 listopada 2010 r. Od
tego czasu istotne elementy SIWZ (tj. te które mająwpływ na złożenie oferty) nie uległy
zmianie. W związku z tym czas wyznaczony na składanie oferty był wystarczający do
przygotowania i złożenia oferty. Przystępujący otrzymał SIWZ w tym samym czasie, w
którym otrzymał go Odwołujący. W ocenie Przystępującego czas wyznaczony przez
Zamawiającego był wystarczający do przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu.
Odwołujący złożył takąofertęw dniu 10 listopada 2010 r. co w sposób oczywisty wskazuje,że termin wyznaczony przez Zamawiającego był wystarczający.
Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione sąrównieżzarzuty Odwołującego
dotyczące naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Obaj wykonawcy biorący udział w
postępowaniu byli traktowani przez Zamawiającego w jednakowy sposób, a informacje
przekazywane były przez Zamawiającego wszystkim wykonawcom równocześnie i w ten
sam sposób. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego wypełnia ustawowe
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego
nie wynikająz istoty konkurencji lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do
zamówienia za pomocąśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji. Twierdzenia te nie zostały poparte przez Odwołującego,żadnym dowodem na
to,że intencjąZamawiającego było ograniczenie wolnej konkurencji czy nierówne
potraktowanie wykonawców. Nie wykazał on równieżna faktyczne nierówne traktowanie
wykonawców biorących udział w postępowaniu czy działania faworyzujące któregokolwiek z
nich.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na ustaleniu przez Zamawiającego terminu składania ofert z naruszeniem art. 64
ust. 1 oraz 7 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności zaproszeniem do negocjacji, treścią SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk Stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza, iżodwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżOdwołujący w ramach wniesionegośrodka ochrony
prawnej zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz art. 64 ust. 1
ustawy Pzp – poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, wskutek bezpodstawnego zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia wobec
dokonanych zmian pierwotnych warunków zamówienia oraz poprzez wyznaczenie
nierealnego do spełnienia terminu składania ofert.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 09.11.2010 r. przekazał
Odwołującemu SIWZ oraz zaprosił go do złożenia oferty określając jednocześnie termin
składania ofert na dzień10.11.2010 r. na godzinę10.30.
Po trzecie Izba ustaliła, iżwniesienie przez Odwołującego odwołania nastąpiło w dniu
18.11.2010 r.
Po czwarte Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 18.11.2010 r. poinformował
wykonawcęIBCOL Polska Spółka z o.o. o uznaniu jego oferty jako najkorzystniejszej i w tym
samym dniu zawarł z wykonawcąIBCOL Polska Spółka z o.o. umowęw sprawie zamówienia
publicznego.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, tj. wykaże,że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieśćszkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, iżna skutek określenia jednodniowego terminu
składania oferty nie był w stanie sprostaćwymaganiom Zamawiającego i złożyćw tym
terminie oferty. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy przez
Zamawiającego. W ocenie Izby uniemożliwienie przez Zamawiającego złożenia oferty w
postępowaniu poprzez ustalenie niemożliwego do dochowania terminu składania ofert
powoduje, iżOdwołujący posiada interes we wniesieniuśrodka ochrony prawnej. W
przypadku stwierdzenia przez Izbęnaruszenia wskazanego w treści odwołania art. 64 ust. 1
ustawy Pzp, w związku z działaniem Zamawiającego uniemożliwiającym złożenie
Odwołującemu oferty, dojdzie do wypełnienia hipotezy normy prawnej zawartej w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, gdyżOdwołujący zaskarżając czynnośćokreślenia w treści SIWZ terminu
składania ofert miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, jednakże nie składając oferty z
powodu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę.
Na skutek ustalenia nierealnego terminu składania ofert Odwołujący pozbawiony
został możliwości złożenia oferty, odpowiadającej intencjom Zamawiającego, a co za tym
idzie utracił możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Stan ten niewątpliwie
powoduje powstanie po stronie Odwołującego straty o charakterze ekonomicznym,
odpowiadającej wartości utraconego zamówienia. Jednocześnie, w ocenie Izby, powstanie
przedmiotowej szkody pozostaje, w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 64 ust. 1 ustawy
Pzp, w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy
Pzp. Wbrew przepisom tej ustawy Zamawiający nie wyznaczył terminu składanie ofert z
uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, czego następstwem
jest uniemożliwienie złożenia przez wykonawcęoferty, a co za tym idzie, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, poniesienie szkody
odpowiadającej wartości utraconego zamówienia.
Tym samym Izba dopatruje sięzwiązku przyczynowo – skutkowego pomiędzy
działaniem Zamawiającego skutkującym naruszeniem przepisów ustawy Pzp a brakiem
możliwości złożenia oferty przez Zamawiającego i tym samym powstaniem po jego strony
szkody.
Izba wskazuje również, iżutrata przez wykonawcęprawa do wniesieniaśrodka
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może byćwynikiem
bezprawnych działańzamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto Izba wskazuje, iżkryteria badania istnienia interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kształtująsięw odmienny sposób w
przypadku, gdy Odwołujący nie złożył oferty w danym postępowaniu w wyniku i wskutek
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W tym przypadku na utratęprawa
do wniesieniaśrodka ochrony prawnej nie ma równieżwpływu fakt zawarcia przez
Zamawiającego umowy w oparciu o art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący wykazał prawo do skorzystania ześrodków ochrony
prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści zaproszenia do
negocjacji, treści SIWZ, zaproszenia do składania ofert, sprawozdania z negocjacji, oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, umowy zawartej w ramach udzielenia
zamówienia publicznego, dowodów zawnioskowanych przez Zamawiającego w toku
rozprawy, całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
oświadczeńZamawiającego, Przystępującego oraz Odwołującego złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp stanowiącego podstawęwszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez
ogłoszenia w związku z dokonanymi istotnymi zmianami pierwotnych warunków zamówienia
Izba wskazuje, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iższacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot
wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 28.10.2010 r. przekazał faksem
Odwołującemu zaproszenie do negocjacji.
Wraz z powyższym zaproszeniem Zamawiający przekazał m.in. informacje dotyczące
podstawy wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 61 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp), opis przedmiotu zamówienia, termin wykonania zamówienia, opis warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
informacje na temat kryteriów oceny ofert, program testów, wymagania serwisowe i
gwarancyjne oraz istotne dla stron postanowienia umowy.
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w dniu 18.11.2010 r.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawęjego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Biorąc pod uwagę, iżwszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w
oparciu o art. 63 ust. 1 ustawy Pzp następuje w związku z przekazaniem przez
Zamawiającego wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenia do negocjacji ten moment
należy uznaćza początek terminu na wniesienie odwołania w zakresie art. 61 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Stwierdzenie przez skład orzekający Izby,że odwołanie w zakresie niektórych
zarzutów jest spóźnione, przy równoczesnym przyjęciu,że w pozostałym zakresie nie
zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania, Izba nie ma możliwości wydania
postanowienia o częściowym odrzuceniu odwołania. Izba nie ma kompetencji do wydania
postanowienia częściowego w przedmiocie odrzucenia odwołania i częściowego wyroku
merytorycznego, ale ma w takiej sytuacji obowiązek merytorycznego rozpoznania odwołania,
z prawem pozostawienia takich zarzutów bez rozpoznania.
Wobec powyższego należy uznać, iżzarzut naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
został przez Odwołującego podniesiony z uchybieniem terminu określonego w ustawie Pzp.
W takim wypadku, w odniesieniu do wniosku podniesionego przez Zamawiającego w toku
rozprawy, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednakże skutkuje brakiem uwzględnienia zarzut bez jego merytorycznego rozpoznania.
Tym samym Izba wskazuje, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców Izba uznała,że zasługuje
one na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, iż
przepis te zawiera trzy ustępy.
Izba wskazuje, iżobowiązkiem Odwołującego jest precyzyjne sformułowanie zarzutu.
Jest to wynikiem faktu,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe przedstawienie zarzutów,
określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Wobec niedoprecyzowania w treści odwołania oraz w toku rozprawy przez
Odwołującego, które przepisy zawarte w art. 7 ustawy Pzp zostały naruszone przez
Zamawiającego, oraz wobec braku doprecyzowania w wyniku jakich czynności doszło do ich
naruszenia Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia powyższego przepisu w całości. Jednakże biorąc pod
uwagęsposób sformułowania zarzutu Izba uznała, iżna skutek odniesienia sięw treści
odwołania do kwestii naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przedmiotem
zarzutu jest art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżz naruszeniem zasad udzielania zamówieńpublicznych mamy do
czynienia w każdym przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania
czynności wbrew obowiązkom lub zakazom zawartym w ustawie Pzp.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżokreślenie przez zamawiającego w
postępowaniu niemożliwego do dotrzymania terminu składania ofert, przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotu dostawy oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z
realizacjątego typu zamówieńmoże w sposób bezpośredni prowadzićdo naruszenia jednej z
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym do naruszenia powyższej normy
prawnej.
Izba ustaliła, iżustalenia poczynione przez Zamawiającego oraz podjęte przez niego
decyzje w toku negocjacji przeprowadzonych w dniu 03.11.2010 r. nie zostały przekazane
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał
bowiem, iżsprawozdanie z odbytych negocjacji zostało sporządzone jedynie na potrzeby
własne Zamawiającego. Wobec powyższego jedynym dokumentem wskazującym, czy
podniesione przez wykonawców w toku negocjacji wnioski, uwagi i zastrzeżenia zostały przez
Zamawiającego uwzględnione zostały przekazane wraz z przekazaniem w dniu 09.11.2010 r.
SIWZ wraz z zaproszeniem do składania ofert.
Tym samym określenie przez Zamawiającego terminu składania ofert, którego
dochowanie jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe lub z obiektywnych przyczyn
szczególnie utrudnione przez przeważającąwiększośćwykonawców stanowi naruszenia
zasad udzielania zamówieńpublicznych.
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba ustaliła, iżPrzystępujący oświadczył w
toku rozprawy, iżuzyskał w terminie wcześniejszym telefonicznąinformacjęod
Zamawiającego o terminie składania ofert. Powyższe nie zostało zakwestionowane przez
Zamawiającego w toku rozprawy. Oznacza to, iżZamawiający, wbrew twierdzeniom
podniesionym w toku rozprawy, w zróżnicowany sposób traktował wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to również, w odniesieniu
do twierdzeńZamawiającego podniesionych w toku rozprawy, iżokolicznośćodmiennego
traktowania
przez
Zamawiającego
wykonawców
została
potwierdzona
przez
Przystępującego. Ponadto sam Zamawiający wskazał na rozprawie, iżuprzywilejował
Odwołującego przekazując w formie elektronicznej w dniu 08.11.2010 r. tylko temu
wykonawcy SIWZ.
Tym samym należy wskazać, iżokreślenie niemożliwego do dochowania, z
obiektywnych przyczyn, terminu składania ofert, przy uwzględnieniu specyfiki rynku tego
rodzaju urządzeńpowoduje, iżdoszło do naruszenia zasady dotyczącej równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże Zamawiający w toku rozprawy
potwierdził, iżOdwołujący w trakcie negocjacji deklarował,że jako producent oferowanych
urządzeńjest w stanie dopasowaćje do indywidualnych wymagańZamawiającego. W tym
zakresie Izba ustaliła, w oparciu o zawarte w dokumentacji postępowania pismo
Odwołującego z dnia 01.10.2010 r., iżten ostatni jest w stanie zaoferowaćdwa rodzaje
urządzeń, tj. urządzenie zrobotyzowane SCOUT PRO (w cenie 224.500,00 zł brutto) oraz
robota EXPERT (w cenie 653.432,00 zł brutto). Oznacza to, iżpodjęcie decyzji w sprawie
konfiguracji urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego mogło wymagać
dodatkowego czasu na sporządzenie oferty przez tego wykonawcę, przy znaczącym wpływie
tego rodzaju decyzji i ustaleńna cenęoferowanego urządzenia, a tym samym cenęcałej
oferty.
Ponadto stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest równieżpodyktowane
faktem uznania przez Izbę, iżdoszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez
Zamawiającego art. 64 ust. 1 ustawy Pzp wskutek wyznaczenia terminu składania ofert bez
uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty przy uwzględnieniu
faktu, iżjeden z wykonawców otrzymał informacje o powyższym terminie wcześniej.
Tym samym Izba uznała, iżdoszło do naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 64
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie niemożliwego do dotrzymania terminu do składania
ofert Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżnegocjacje z zaproszonymi przez Zamawiającego
wykonawcami miały miejsce w dniu 03.11.2010 r.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający przekazał Odwołującemu w dniu 09.11.2010 r.
o godzinie 11.47 faksem SIWZ wraz z zaproszenia do złożenia oferty. Zamawiający termin
składania ofert wyznaczył na dzień10.11.2010 r. na godzinę10.30.
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący w dniu 10.11.2010 r. przekazał Zamawiającemu
pismo zawierające informację, iżodstępuje od złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w powyższym zakresie wniesie odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Za nieudowodnione Izba uznała argumenty Zamawiającego oparte na próbie
wykazania, iżwykonawcy biorący udział w negocjacjach wnosili o maksymalne skrócenie
terminu składania ofert. Zamawiający w powyższym zakresie nie udowodnił, iżtakie wnioski
były formułowane przez wykonawców w toku negocjacji. Wprost przeciwnie przywołane przez
Zamawiającego jako dowód powyższego faktu sprawozdanie z odbytych w dniu 03.11.2010 r.
negocjacji nie zawiera tego rodzaju informacji. Niezależnie jednak od prawdziwości
powyższego tego rodzaju okoliczności nie mogąprzesądzaćo dopuszczalności formułowania
w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem terminu składania ofert bez
uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał, zaśPrzystępujący potwierdził, iżw toku
negocjacji wykonawcy zostali poinformowani o planowanym terminie składania ofert, terminie
odbycia prezentacji oraz wskazał, iżwykonawcy składali wnioski o skrócenie terminu
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jak wyżej zostało wspomniane, w
powyższym zakresie Zamawiający przywołał dowód z dokumentu w postaci sporządzonego
na potrzeby wewnętrzne protokołu (sprawozdania) z negocjacji przeprowadzonych dnia
03.11.2010 r. Analiza powyższego dokumentu wskazuje jednak, iżw jego treści brak jest
jakiejkolwiek
wzmianki
odnośnie
powyższych
okoliczności
podnoszonych
przez
Zamawiającego i Przystępującego. Tym samym Izba w powyższym zakresie dała wiarę
twierdzeniom Odwołującego, który wskazał, iżw toku negocjacji wykonawcy wnosili jedynie o
przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co znalazło swoje odzwierciedlenie
w sprawozdaniu z negocjacji mających swoje miejsce w dniu 03.11.2010 r.
Ponadto w toku rozprawy zostało wskazane przez Odwołującego i potwierdzone przez
Zamawiającego, iżprzekazana w dniu 08.11.2010 r. w formie elektronicznej SIWZ nie
zawierała postanowieńdotyczących terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba
ustaliła, iżOdwołujący nie został w terminie wcześniejszym niżdzieńprzekazania SIWZ w
formie pisemnej (09.11.2010 r.) zawiadomiony o planowanym terminie składania ofert.
Należy równieżwskazać, iżPrzystępujący oświadczył w toku rozprawy, iżuzyskał w terminie
wcześniejszym takąinformacjętelefonicznie od Odwołującego. Powyższe nie zostało
zakwestionowane przez Zamawiającego w toku rozprawy. Powyższy argument stanowił
m.in. o uwzględnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za nieudowodnionąprzez Zamawiającego Izba uznała także okoliczność, iżstrony w
trakcie negocjacji ustaliły, iżpewne dokumenty będąprzesyłane w formie elektronicznej.
Jednakże sprawozdanie z odbytych w dniu 03.11.2010 r. negocjacji, przywołane przez
Zamawiającego jako dowód powyższego, nie zawiera w tym aspekcieżadnych informacji.
Izba wskazuje również, iżuzasadnione jest przypuszczenie,że planowany termin
składania ofert nie był znany Odwołującemu do momentu przekazania w dniu 09.11.2010 r.
zaproszenia do składania ofert. W tym zakresie Izba w oparciu o zgromadzone dowody
(sprawozdanie z negocjacji oraz złożone w toku rozprawy oświadczenie Zamawiającego o
braku określenia tego terminu w przekazanej w formie elektronicznej Odwołującemu w dniu
08.11.2010 r. SIWZ) dała wiaręOdwołującemu. O terminie tym został powiadomiony
telefonicznie wcześniej jedynie Przystępujący, co zostało potwierdzone w toku rozprawy przez
tego ostatniego. W ocenie Izby można wysunąćwniosek,że w przypadku gdyby termin ten
był ustalony jużw dniu negocjacji, zostałby określony w przesłanym Odwołującemu w formie
elektronicznej w dniu 08.11.2010 r. projekcie SIWZ.
Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający nie przekazał wykonawcom we wcześniejszym
terminie informacji o wynikach negocjacji - wykonawcy o podjętych przez Zamawiającego, w
stosunku do propozycji podniesionych w dniu 03.11.2010 r., decyzjach w tym zakresie zostali
poinformowania dopiero w związku z otrzymaniem w dniu 09.11.2010 r. SIWZ wraz z
zaproszeniem do składania ofert. Tym samym każdy z wykonawców decyzjęo złożeniu
oferty, cenie ofertowej, konfiguracji oferowanego urządzenia musiał podjąćdo dnia
10.11.2010 r. do godziny 10.30.
Izba wskazuje również, iżzakresżądanych przez Zamawiającego dokumentów
składanych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu (wykaz wykonanych
dostaw, informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej), jak również
dokumentów składanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
(aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS lub KRUS,
aktualnych informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 1-9 oraz koncesji na
prowadzenie działalności gospodarczej) wskazuje, iżtermin składania ofert nie uwzględniał
czasu niezbędnego na przygotowanie oferty.
W tym zakresie istotne znaczenie ma równieżżądanie wniesienia wadium w wysokości
70.000,00 zł. Działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu krótkiego terminu
składania ofert spowodowało,że forma wniesienia wadium została w praktyce ograniczona
do formy pieniężnej. Powyższe ustalenie jest wynikiem doświadczeniażyciowego, gdyż
instytucje bankowe oraz ubezpieczeniowe stosująprocedury uniemożliwiające w praktyce
uzyskanie dokumentu gwarancyjnego w tak krótkim czasie. Ponadto, jak wskazał
Odwołujący w toku rozprawy, w czasie określonym przez Zamawiającego utrudnione może
byćrównieżwykonanie przelewu wymaganej kwoty wadium. Wynika to z czasu potrzebnego
na wykonanie operacji pomiędzy instytucjami finansowymi (bankami) spowodowanego
procedurami księgowania przelewów.
Jednakże, w ocenie Izby, najistotniejszym argumentem podniesionym w odwołaniu
uzasadniającym okolicznośćuznania, iżokreślony przez Zamawiającego termin naruszał
wprost art. 64 ust. 1 ustawy Pzp jest ten związany z przebiegiem i sposobem
dokumentowania przez Zamawiającego przebiegu negocjacji. Izba ustaliła w toku rozprawy,że sprawozdanie z przebiegu negocjacji mających miejsce w dniu 03.11.2010 r.
Zamawiający sporządził jedynie na potrzeby własne. Z dokumentu tego, za wyjątkiem nie
uwzględnienia wniosku obu wykonawców w zakresie wydłużenia terminu realizacji
przedmiotu umowy, brak jest jakichkolwiek wiążących ustaleń. Ponadto z treści powyższego
dokumentu nie sposób ustalić, jakie decyzje zostały podjęte w odniesieniu do
poszczególnych propozycji zgłaszanych przez wykonawców. Biorąc pod uwagęfakt, iżopis
przedmiotu zamówienia w ostatecznej wersji został zakomunikowany wykonawcom dopiero
wraz z przekazaniem SIWZ, Zamawiający uniemożliwił de facto wykonawcom składanie
zapytańdotyczących przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazał Odwołujący, biorąc pod
uwagęczas pracy Zamawiającego, jak równieżpostanowienia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
uniemożliwiło to składanie zapytańdotyczących treści SIWZ, a w szczególności opisu
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowania, co do reguły, prowadzi sięz
zachowaniem formy pisemnej. Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający sporządza pisemny
protokół postępowania o udzielenie zamówienia (…), zaśzgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowiązałączniki do
protokołu. Tym samym, biorąc pod uwagębiorąc pod uwagęzakres oraz cel negocjacji,
protokół z poczynionych w ich trakcie ustaleńwinien byćsporządzony niezwłocznie po ich
zakończeniu i przekazany wykonawcom. Jeżeli Zamawiający tego nie uczynił, zaśustalenia
poczynione w trakcie negocjacji zawarł w SIWZ, to powinien wyznaczyćtaki termin składania
ofert aby wykonawcy mogli ustosunkowaćsiędo wyników negocjacji.
Analogicznie jak w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba ustaliła, w
oparciu o zawarte w dokumentacji postępowania pismo Odwołującego z dnia 01.10.2010 r., iż
ten ostatni jest w stanie zaoferowaćdwa rodzaje urządzeń, tj. urządzenie zrobotyzowane
SCOUT PRO (w cenie 224.500,00 zł brutto) oraz robota EXPERT (w cenie 653.432,00 zł
brutto). Oznacza to, iżpodjęcie decyzji w sprawie konfiguracji urządzenia spełniającego
wymagania Zamawiającego mogło wymagaćdodatkowego czasu na sporządzenie oferty
przez tego wykonawcę, przy znaczącym wpływie tej decyzji na cenęoferowanego urządzenia,
a tym samym cenęcałej oferty. Wynika to z faktu, iżdopiero w momencie przekazania SIWZ
Odwołujący powziął niezbędne informacje, co do ostatecznych wymagańZamawiającego
dotyczących przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, iżustawodawca w art. 43 ust. 1 ustawy Pzp dla zamówień, których
wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 wskazał,że termin składania ofert w przypadku dostaw i usług nie może byćkrótszy niż7
dni. Na uwagęzasługuje fakt, iżustawodawca w powyższym przepisie posługuje się
analogicznym zwrotem, jak w art. 64 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „zamawiający wyznacza termin
składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty”.
Jak wynika z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający ustalił wartośćszacunkowąna kwotę529.051,14 euro. Wobec
powyższego wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia jest większa niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym
Zamawiający winien odnieśćokoliczności przedmiotowego postępowania do powyższego
przepisu. Wszakże, w odniesieniu do twierdzeńZamawiającego podniesionych w toku
rozprawy,że wraz z zaproszeniem do negocjacji w niniejszym postępowaniu wykonawcy
posiadali wiedzęo warunkach postępowania Izba wskazuje, iżw postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wykonawcy w oparciu o treśćogłoszenia
oraz treśćSIWZ posiadająpełnąwiedzęo przedmiocie zamówienia jużod momentu
publikacji tychże dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu informacjęo ostatecznym
kształcie opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy powzięli w przeddzieńskładania ofert.
Stosowanie mechanizmów zawężających, w sposób nieuzasadniony, krąg
potencjalnych wykonawców w trybie, który ze swej istoty nie jest trybem konkurencyjnym,
przy jednoczesnym naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych
stanowi dodatkowy argument za uznaniem, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło do
naruszenia art. 64 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 64 ust. 1 ustawy Pzp.
IV. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia art. 5
ustawy Kodeks cywilnego wobec naruszenia prawa podmiotowego oraz norm moralnych i
obyczajowych w stosunkach gospodarczych w zakresie czynienia ze swojego prawa użytku
sprzecznego ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia
społecznego oraz art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie
nierównego traktowania i dyskryminacji podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Izba wskazuje, iżnie zasługująone na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do orzekania w
zakresie przepisów innych ustaw niżustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Wskazane przez Odwołującego przepisy mogąbyćjedynie wskazane w
powiązaniu z przepisami ustawy Pzp lub stanowićelement argumentacji prawnej związanej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba wskazuje, iżOdwołujący formułując zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 5 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 3 i art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wskazał na powiązanie powyższego zarzutu z
zarzutami dotyczącymi przepisów ustawy Pzp. Nie mogązaśone stanowićprzedmiotu
samodzielnych zarzutów.
Izba uznała, iżw nie jest uprawniona do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 5 ustawy Kodeks cywilny, jak równieżnaruszenia art. 3 i art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iżw przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 ustawy Pzp
powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednakże biorąc pod uwagętreśćart. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba
bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Biorąc pod uwagę, iżIzba
ustaliła,że w przedmiotowym postępowaniu doszło, w oparciu o art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, do zawarcia w dniu 18.11.2010 r. przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia
publicznego zastosowanie będąmiały przepisy uwzględniające powyższy stan faktyczny.
W odniesieniu dożądania sformułowanego przez Odwołującego w toku rozprawy
obejmującego unieważnienie umowy w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba
wskazuje, iżart. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,że zamawiający może zawrzećumowę
w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminów, o których mowa w ust. 1, jeżeli
umowa dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia (…). Tym
samym należy wskazać, iżw przedmiotowym stanie faktyczny nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższeżądanie
zostało przez Odwołującego powiązane wraz z podniesionym na etapie posiedzenia
wnioskiem, iżna podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp zasadne jest rozpatrzenie
kwestii dotyczącej zasadności zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Tym samym
Odwołujący zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp
powiązał równieżz art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując na etapie posiedzenia, iżw
jego interesie nie leży ubiegania sięo zamówienie publiczne, które może byćobarczone
wada uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Zgodnie z treściąart. 146 ust. 2 ustawy Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli
w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby
sądzić,że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni
od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Wykładnia literalna normy prawnej wyrażonej w powyższym
przepisie wskazuje, iżzakaz unieważnienia umowy w przypadku ziszczenia sięprzesłanki
określonej w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy wskazane w art. 146
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp okoliczności zachodząłącznie. Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagę
fakt, iżZamawiający zawarł umowęo udzielenie zamówienia publicznego w dniu 18.11.2010
r., tj. w dniu przekazania wykonawcy IBCOL Polska Spółka z o.o. informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie została wypełniona druga przesłanka zawarta w art. 146 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Izba wskazuje, iżZamawiający w dniu 18.11.2010 r. poinformował wykonawcę
IBCOL Polska Spółka z o.o. o uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą. Zgodnie z treściąart.
62 ust. 2a ustawy zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może
odpowiednio zamieścićw Biuletynie ZamówieńPublicznych lub przekazaćdo Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (…).
Zatem w doniesieniu do postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia art.
146 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odnosi siębezpośrednio do art. 62 ust. 2a ustawy Pzp.
W ocenie Izby wykładnia systemowa oraz celowościowa pozwala przyjąć, iżzarówno
umieszczenie art. 146 ustawy Pzp w Dziale IV zatytułowanym „Umowy w sprawach
zamówieńpublicznych”, jak równieżcharakter podmiotowy ww. przepisu, tj. odnoszący się
do uprawnieńsądu, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, oraz Krajowej Izby Odwoławczej w
oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a – c ustawy Pzp wskazuje, iżprzepis ten nie musi stanowić
zarzutu w ramach postępowania odwoławczego. Norma prawna wyrażona w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp określa przesłanki umożliwiające unieważnienie umowy przez uprawniony do
tego organ (sąd powszechny lub KrajowąIzbęOdwoławczą), przy jednoczesnym wskazaniu,
iżw przypadku spełnienia sięktórejkolwiek z przesłanek umowa podlega unieważnieniu.
Czynnośćzawarcia umowy nie może stanowićpodstawy faktycznej zarzutu, a zatem
nie może byćprzedmiotem odwołania. Wszakże czynnośćzawarcia umowy nie jest
czynnościąpodejmowanąw toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
wynika jednoznacznie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Postępowania kończy siębowiem w
momencie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Po zawarciu umowy
bezskuteczne byłoby nakazanie zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności
zaniechanych w jego toku, jak równieżunieważnienie czynności przedsiębranych w toku
postępowania i w takim wypadku Izba z urzędu bada, uwzględniając odwołanie, czy
zachodząprzesłanki do unieważnienia umowy.
Tym samym Izba wskazuje, iżw przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania Izba w oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp, gdy zachodzi jedna z przesłanek, o których jest mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jest
uprawniona do rozważenia zasadności unieważnienia umowy, albo unieważnienia umowy w
zakresie zobowiązańniewykonanych i nałożenia kary finansowej, albo nałożenia kary
finansowej, albo orzeczenia o skróceniu okresu obowiązywania umowy, zaśw przypadku
zawarcia umowy w okolicznościach dopuszczonych w ustawie jest uprawniona do
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy.
W tym zakresie, w przypadku zawarcia umowy, Izba jest uprawniona w oparciu o 190
ust. 8 ustawy Pzp do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia
przesłanek unieważnienia. Powyższy przepis dodatkowo wskazuje, iżIzba jest zobligowania
z urzędu rozważyćmożliwośćunieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uprawnienie wynikające z art. 190 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje, iżw tym zakresie Izba nie
musi odnosićsiędo zarzutów zawartych w odwołaniu i przywołana na ich potwierdzenie
argumentacjąoraz sformułowanymiżądaniami, lecz samodzielnie z urzędu bada
okoliczności, które mogłyby skutkowaćunieważnieniem umowy prowadząc w tym
przedmiocie postępowania wyjaśniające.
Biorąc pod uwagęfakt, iżwykonawca w toku rozprawy oświadczył, czemu
Zamawiający nie zaprzeczył, iżdostawa stanowiąca przedmiot zamówienia nie została
jeszcze zrealizowana zasadne jest rozważenie możliwości unieważnienia umowy.
Izba wskazuje, iżw oparciu o wykładnięlogicznąoraz funkcjonalnąart. 146 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, kwestia badania przez Izbęzajścia którejkolwiek z przesłanek, o których
mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp następuje z urzędu – niezależnie od faktu, czy w ramach
odwołania został podniesiony zarzut dotyczący naruszenia przepisu, którego naruszenie
przez zamawiającego obliguje uprawnione podmioty (sąd powszechny lub KrajowąIzbę
Odwoławczą) do unieważnienia umowy. Wszakże wskazane w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp naruszenie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwia w ramach odwołania sformułowanie
zarzutów odnoszących sięi związanych z zawarciem przez zamawiającego umowy, gdyżw
takim przypadku, w przypadku braku jakiejkolwiek informacji o tym fakcie, zarzuty takie
musiałyby zostaćpodniesione w odwołaniu jedynie z ostrożności.
Tym samym, w ocenie Izby, kwestia rozpatrzenia zasadności unieważnienia umowy
nie musi byćprzedmiotem zarzutów, tym bardziej zarzutów uwzględnionych. Wszakże art.
192 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, iżw tym wypadku mamy do czynienia z
kwestiążądańformułowanych przez odwołującego, którymi tożądaniami Izba nie jest
związana, lecz zasadnośćktórych, zgodnie z treściąart. 191 ust. 2 ustawy Pzp, bada
uwzględniając ustalony w toku postępowania stan rzeczy. Jednakże nawet w przypadku
brakużądania unieważnienia umowy Izba jest zobligowana do rozważenia kwestii takiego
rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Wszakże art. 192 ust. 3 ustawy Pzp reguluje
kwestie w materii dopuszczalnego zakresu orzekania Izby. Tym samym w przypadku
uwzględnienia odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może, biorąc pod
uwagęetap postępowania oraz inne okoliczności ustalone w toku postępowania, z urzędu w
oparciu o ustalony w toku postępowania stan rzeczy nakazaćwykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego, zaśw
przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi
jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp rozpatrzyćzasadność
unieważnienia umowy.
Tym samym Izba, pomimo nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na wniesienie go z uchybieniem
terminu, rozpatrzyła podniesionąw ramach tego zarzutu argumentacjęOdwołującego oraz
Zamawiającego w zakresie zasadności zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w
kontekście art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżw oparciu o przesłane do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy Pzp zawiadomienie o
wszczęciu postępowania (znajdujące sięw aktach postępowania) ustaliła, iżprzedmiotem
postępowania, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy
77/Cut/10/PC), które zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, była dostawa 2 kpl. urządzeńzrobotyzowanych do
rozpoznawania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych. W ramach powyższego
zawiadomienia jako podstawęprawnązastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia
Zamawiający wskazał art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania
wszczętego w dniu 28.10.2010 r. w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest natomiast 5 szt.
urządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych.
Zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielićzamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących
okoliczności: w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego albo
przetargu ograniczonego nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, nie zostały złożoneżadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodnośćz opisem przedmiotu
zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Izba wskazuje, iżZamawiający dokonał rozszerzenia zakresu dostawy z 2 urządzeń
(w ramach pierwszego postępowania) do 5 urządzeńw ramach niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe spowodowało również, jak wskazał
Odwołujący, zwiększenie kwoty wadium z 30.000,00 zł do 70.000,00 zł wskutek przeliczenia
przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto w przekazanej w dniu
09.11.2010 r. SIWZ odstąpił od szeregu funkcjonalności (likwidacji stacjonarnego stanowiska
operatorskiego; braku stelaża do przenośnej konsoli sterującej; zmniejszenia rozmiaru
monitora w przenośnej konsoli z 15" na 14"; rezygnacji z funkcji „kontroli jazdy poprzez
joystick z ręcznym hamulcem „no drive", zwalnianiem hamulca i trybem pełzania"; dodania
„Urządzenia do cyfrowej rejestracji obrazu i dźwięku transmitowanego z kamer robota" oraz
braku wymogu dotyczącego odporności urządzenia na zakłócenia). W ramach prób
urządzenia Zamawiający zrezygnował z następujących testów: oddanie strzału ze strzelby
typu mossberg, podjęcie przedmiotu z wnętrza pojemnika o wymiarach 0,5 m x 0,3
m x 0,3 m, (pkt 15 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC) oraz próby spenetrowania i
podjęcia przedmiotu z podwozia samochodu oraz jego wnętrza (przednie siedzenie kierowcy,
otwarta szyba). Izba wskazuje, iżrezygnacja z powyższych elementów nastąpiła pomimo
faktu, jak wskazał Zamawiający,że urządzenia obu wykonawców spełniały ww. wymogi.
W ocenie Izby powyższe zmiany, w tym w szczególności zmiana ilości zamawianych
urządzeństanowiąistotnązmianępierwotnych warunków zamówienia. Odstąpienie przez
Zamawiającego od szeregu funkcjonalności oraz prób w ramach badania przedmiotu
zamówienia mogło spowodować,że wykonawcy, którzy nie byli zainteresowani udziałem w
postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym ze względu na nie spełnianie
wymagańzamawiającego, przy tak sformułowanych wymaganiach mogliby złożyćważnąi
nie podlegająca odrzuceniu ofertę. W trybie negocjacji bez ogłoszenia nie można więc
dokonywaćznaczących zmian warunków zamówienia do których, zdaniem Izby, doszło w
niniejszym postępowaniu.
Należy wskazać, iżprzepisy pozwalające na odstępstwo od podstawowych trybów
udzielania zamówienia musząbyćinterpretowaneściśle. Tym samym, w ocenie Izby,
niedopuszczalna jest ich wykładnia rozszerzająca.
Izba biorąc pod uwagęfakt, iżdostawa nie została wykonana w ramach realizacji
umowy, jak równieżbiorąc pod uwagęstwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1
ustawy Pzp skutkujące de facto tym,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
ograniczył liczbęwykonawców do jednego oraz zawarł umowęw dniu wniesienia przez
Odwołującego odwołania zasadne jest unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp Izba może, jeżeli umowa w sprawie
zamówienia została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, których mowa w art. 146 ust.
1 unieważnićumowęzawarta w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęfakt, iżIzba ustaliła w toku rozprawy, iżnie doszło na moment
rozparzenia odwołania do realizacjiświadczenia wynikającego z zawartej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcąIBCOL Polska Spółka z o.o. umowy Nr 251/184/Cut/10/PZ/173
z dnia 18.11.2010 r. powyższe orzeczenie prawnokształtujące, w przypadku jego
uprawomocnienia, zgodnie z art. 146 ust. 3 ustawy Pzp, odnosi skutek od momentu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający winien
powstrzymaćsięod przyjęciaświadczenia wynikającego z realizacji przedmiotu umowy oraz
powstrzymaćsięod realizacjiświadczenia wzajemnego do momentu upływu terminu do
wniesienia skargi w oparciu o art. 198a ust. 1 ustawy Pzp lub do dnia wydania przez sąd
wyroku w przedmiocie skargi na orzeczenia Izby. Działanie wbrew powyższemu może
doprowadzićdo wypełnienia hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 405 w związku z
art. 410 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia w całości umowę w sprawie zamówienia
publicznego zawartą przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624
Warszawa z wykonawcą IBCOL Polska Spółka z o.o., ul. Rumiana 86, 02-956
Warszawa.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przemysłowy
Instytut Automatyki i Pomiarów, Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624
Warszawa na rzecz Przemysłowego Instytutu Automatyki i Pomiarów, Al.
Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2514/10
Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa -
przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia pn. „Dostawa urządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków
niebezpiecznych – 5 szt.”.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego w
dniu 17.11.2010 r. z wykonawcąIBCOL polska Spółka z o.o. (nr umowy
251/184/Cut/10/PZ/173).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z
późn. zm.).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu 28.11.2010 r. poprzez przekazanie
wykonawcom zaproszenia do negocjacji.
W dniu 09.11.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu SIWZ oraz zaprosił go
do złożenia oferty.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 18.11.2010 r. Przedmiotem
odwołania była niezgodna z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęta w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia na dostawęurządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków
niebezpiecznych - 5 szt.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ustawy Pzp - wobec nierównego traktowania wykonawców ubiegających sięo
zamówienie;
- art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. stanowiącego podstawęwszczęcia postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia w związku z dokonanymi istotnymi zmianami pierwotnych
warunków zamówienia;
- art. 64 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie nierealnego do spełnienia terminu składania
ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad określonych w art. 5 Kodeksu
Cywilnego wobec naruszenia prawa podmiotowego oraz norm moralnych i obyczajowych w
stosunkach gospodarczych w zakresie czynienia ze swojego prawa użytku sprzecznego ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad określonych w art. 3 oraz art. 15
ust. 1 pkt. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie nierównego traktowania
i dyskryminacji podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Odwołujący wskazał,że posiada interes prawny w złożeniu niniejszegośrodka
ochrony prawnej o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty podnoszone w treści
odwołania dotycząwadliwych czynności w wyniku, których Zamawiający uniemożliwił
złożenie przez Odwołującego oferty w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wskazał,że SIWZ otrzymał od Zamawiającego w dniu 9 listopada o godz.
11:47 zatem niniejsze odwołanie jest składane z zachowaniem terminu o którym mowa w art.
182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
W zakresieżądańOdwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
procedury negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 tj. okoliczności
związanych z nieusuwalnąna obecnym etapie postępowania wadąpostępowania.
W trakcie rozprawy Odwołujący, po powzięciu informacji o zawarciu przez
Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zmodyfikowałżądanie wnosząc
o unieważnienie zawartej przez Zamawiającego umowy
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 28 października 2010 r. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęurządzeń
zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, (znak sprawy: 184/Cut/10/PZ). W zaproszeniu do negocjacji
przesłanym Odwołującemu w dniu 28 października 2010 r. W Rozdziale III Zamawiający
wskazał podstawęprawnąprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia tj.
art. 62 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem poprzedniej procedury (znak:
77/Cut/10/PC) prowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 upzp.
Ponadto podniósł, iżw dniu 3 listopada 2010 r. Zamawiający przeprowadził
negocjacje z zaproszonymi wykonawcami. (Dwóch wykonawców, którzy przystąpili do
unieważnionego postępowania znak 77/Cut/10/PC - w tym Odwołujący). Negocjacje miały
charakter jednostronnych uwag i pytańzgłaszanych przez Odwołującego do przedmiotu
zamówienia bez jakichkolwiek konkluzji i ustaleńze strony Zamawiającego. W dniu 9
listopada 2010 r. o godz. 11:47, Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do
złożenia oferty wraz ze SIWZ, w której wyznaczono termin składania ofert na dzień10
listopada 2010 r. godz. 10:30.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, iżpomimo znajdującej sięw treści zaproszenia
do negocjacji (rozdz. III pkt. 2) informacji,że „wszelkie wyjaśnienia dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia będą miały miejsce w trakcie prowadzonych negocjacji lub zostaną
przekazane wszystkim uczestnikom postępowania wraz z zaproszeniem do składania ofert",
Zamawiający nie przekazał protokołu z przeprowadzonych z wykonawcami negocjacji.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, ze negocjacje bez ogłoszenia jest
to tryb niekonkurencyjny, pozwalający na pominięcie obowiązku publikacji ogłoszenia, które
umożliwiłoby wszystkim zainteresowanym wykonawcom ubieganie sięo zamówienie.
Przesłanki pozwalające na zastosowanie tego trybu zostały zawarte w zamkniętym katalogu
wskazanym w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp. Według Odwołującego należy je interpretowaćściśle, a podmiot, który sięna nie powołuje musi byćw stanie je udowodnić.
Zgodnie ze wskazanymi przepisami skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia
jest możliwe jedynie w następujących przypadkach:
- jeżeli w uprzednio prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego
postępowaniu nie wpłynęłażadna oferta,żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na ich niezgodnośćz opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne
warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione.
W ocenie Odwołującego skorzystanie z zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na
podstawie wskazanej przesłanki możliwe jest, jeśli uprzednio przeprowadzono postępowanie
w jednym z trybów podstawowych. Dodatkowym warunkiem, który musi zostaćspełnionyłą
cznie z pierwszym jest brak w pierwszym postępowaniu ofert lub odrzucenie wszystkich
ofert ze względu na ich niezgodnośćz opisem przedmiotu zamówienia. Ponadto warunki
zamówienia nie mogązostaćzmienione w sposób istotny w stosunku do postępowania
uprzednio przeprowadzonego w jednym z trybów podstawowych. Oznacza to m.in.,że nie
można zmienićprzedmiotu zamówienia, ani jego istotnych cech, których zmiana będzie
miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane sątakże istotne zmiany dotyczące warunków
udziału w postępowaniu oraz kryteriów wyboru oferty.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 62 ust. 1 pkt. 1 ustawy
Pzp dokonując istotnych zmian w zakresie warunków zamówienia w stosunku do warunków
pierwotnych opisanych w treści uprzedniego zamówienia. W postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego (znak: 77/Cut/10/PC) przedmiotem zamówienia była
dostawa 2 szt. urządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków
niebezpiecznych. W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia (znak:
184/Cut/10/PZ) przedmiotem zamówienia jest dostawa 5 szt. urządzeńzrobotyzowanych do
rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych. Przy czym warto zwrócićuwagę,że w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (vide: rozdz. IV pkt. 5
SIWZ) Zamawiający nie przewidywał możliwości udzielenia zamówieńuzupełniających.
Konsekwencjązmiany ilości zamawianych urządzeńjest zmiana wartości wymaganego
wadium z 30 tys. zł na 70 tys. zł.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający dokonał istotnych zmian w zakresie wymagań
technicznych zamawianych urządzeń: dotycząone m.in.
1.
Likwidacji stacjonarnego stanowiska operatorskiego;
2.
Braku stelaża do przenośnej konsoli sterującej;
3.
Zmniejszenia rozmiaru monitora w przenośnej konsoli z 15" na 14";
4.
wykasowaniu „kontroli jazdy poprzez joystick z ręcznym hamulcem „no drive",
zwalnianiem hamulca i trybem pełzania", czym nie dysponuje urządzenie konkurencji;
5.
Dodania „Urządzenia do cyfrowej rejestracji obrazu i dźwięku transmitowanego z
kamer robota";
6.
Braku wymogu dotyczącego odporności urządzenia na zakłócenia.
Ponadto w uzasadnieniu zostało wskazane,że Zamawiający dokonał istotnych zmian w
zakresie sposobu prowadzenia testów dodając następujący zapis: „Dla każdego zadania
zostanie wyznaczone stanowisko sterowania. Operator urządzenia nie może przemieszczać
sięza urządzeniem zrobotyzowanym. Przed przystąpieniem do testu robot ma być
skonfigurowany tak, aby wykonywał zadania bez możliwości zmiany konfiguracji i
jakiejkolwiek ingerencji operatora. Wszystkie czynności związane ze sterowaniem robotem
wykonywane sąwyłącznie przy użyciu konsoli sterującej”. W ocenie Odwołującego tego
rodzaju zapis zabrania, co było dozwolone we wcześniejszych testach, zmiany konfiguracji
robota przed wykonaniem każdego zadania testowego, przy jednoczesnym braku definicji,
co oznacza słowo konfiguracja. Odwołujący podniósł, iżzostało mu wyjaśnione,że pod tym
sformułowaniem zabrania sięmożliwości zdjęcia obciążników pomiędzy zadaniami,
założenia dodatkowych akcesoriów lub dostosowania ich do rodzaju wykonywanego zadania.
Tęcechęnaszego urządzenia ceniąinni nasi klienci, bo w dużej mierze pozwala ona obniżyć
cenęnaszego urządzenia. Robot konkurencji jest o 100% droższy od naszego.
Odwołujący podniósł ponadto,że z opisu przedmiotu zamówienia usunięto te zadania, z
których realizacjąmiał kłopoty robot prezentowany przez konkurencję, tj.:
1.
Oddanie strzału ze strzelby typu mossberg (pkt 20 programu testów
- załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC);
2.
Podjęcie przedmiotu z wnętrza pojemnika o wymiarach 0,5 m x 0,3
m x 0,3 m, (pkt 15 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC);
3.
Próba
spenetrowania
i
podjęcia
przedmiotu
z
podwozia
samochodu
oraz
jego
wnętrza
(przednie
siedzenie
kierowcy,
otwarta
szyba),
(pkt 14 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC).
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 64 ust. 1 ustawy Pzp
obligujący do wyznaczenia terminu do składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego
na przygotowanie i złożenie oferty. Ustawa Pzp nie wskazuje legalnej definicji „czasu
niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty". Z tego faktu nie należy jednak wyciągać
wniosku, iżw tym przypadku zamawiający dysponuje nieograniczonąswobodąwyznaczania
terminu do składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przekazał SIWZ
Odwołującemu w dniu 9 listopada o godz. 11:47, wyznaczając termin do złożenia oferty na
10 listopada 2010 r. godz. 10:30.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł ponadto,że Zamawiający jednocześnie w
rozdz. VII pkt. 5 SIWZ informuje,że „wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający niezwłocznie udzieli wyjaśnień, jednak nie później niż
na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa
połowa wyznaczonego terminu składania ofert”. Odwołujący wskazał, w odniesieniu do
powyższego,że połowa wyznaczonego czasu upływa o godz. 23.59 dnia 9 listopada 2010 r.
Dodatkowo wskazał, iżw rozdz. VII pkt. 3 SIWZ, Zamawiający dokonuje dalszego
czasowego ograniczenia zastrzegając, iżwszelkiego rodzaju wnioski, oświadczenia i
zawiadomienia przekazywane do Zamawiającego drogąfaksowąmogąbyćprzekazywane w
godzinach jego urzędowania, tj. do godz. 16.30. W przeciwnym przypadku będąone uznane
za wniesione w dniu następnym - co w tym przypadku oznacza,że po upływie terminu do
składania pytań.
W ocenie Odwołującego kilkugodzinny czas jaki wyznaczył Zamawiający z pewnością
nie jest czasem pozwalającym na przygotowanie, sprawdzenie, podpisanie, zabezpieczenie
wymaganym wadium i złożenie oferty w ramach postępowania, w którym przedmiotem
zamówienia sąurządzenia o tak wysokiej złożoności technicznej i merytorycznej. Wskazał
ponadto,że działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania zamawiającego
za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeśli działania zamawiającego nie
wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do
zamówienia za pomocąśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji.
Postępowanie Zamawiającego nie może naruszaćzasady dobrych obyczajów, czyli
norm moralnych i obyczajowych w stosunkach gospodarczych, (art. 5 K.C.). Zamawiający
dysponuje oczywiście dużąswobodąkształtowania warunków, jakie musząspełnić
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia, oczywiście o ile te warunki pozostająwścisłym związku z samym zamówieniem i celem jaki poprzez dane zamówienie zamierza
osiągnąćZamawiający. (vide: Wyrok Sądu Apelacyjnego, sygn akt I ACr 308/95, OSA
1995/7-8/52).
Odwołujący wskazał również,że Zamawiający jest obowiązany zachowaćniezbędną
równowagęmiedzy jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzania
nadmiernych bądźnierealnych do spełnienia wymagańz góry eliminowaćz udziału w
postępowaniu (vide: Wyrok SO wŚwidnicy z 20.12.2005 r. sygn. akt II CA 584/05).
Wświetle obowiązujących norm, zasługujących na ochronęi zabezpieczenie,
zgodnych z woląustawodawcy wyrażonąw obowiązujących przepisach ustawy Pzp oraz
innych przepisach prawa w efekcie wadliwego postępowania Zamawiającego, został
naruszony interes prawny Odwołującego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o
unieważnienie przedmiotowego postępowania.
W dniu 19.11.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcęIBCOL Polska Spółka z
o.o. o wniesieniu odwołania.
W dniu 22.11.2010 r. wykonawca IBCOL Polska Spółka z o.o. zgłosił przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
Wykonawca IBCOL Polska Spółka z o.o. wskazał, iżw związku z tym,że interes
Przystępującego może doznaćuszczerbku w wyniku ewentualnego uwzględnienia
odwołania, wnoszęo oddalenie odwołania, ze względu na bezzasadnośćpodnoszonych w
nim zarzutów oraz kierowanych w tym zakresieżądań. Przystępujący złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę. Unieważnienie postępowania uniemożliwi Przystępującemu uzyskanie
zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających sięo udzie-
lanie zamówienia;
- art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie postępowania w sprawie zamówienia
publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pomimo dokonania istotnych zmian pier-
wotnych warunków zamówienia;
- art. 64 ust 1 poprzez wyznaczenie nierealnego do spełnienia terminu składania ofert;
- zasad określonych w art. 5 Kodeksu cywilnego;
- art. 5 oraz art. 15 ust 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez
nierówne traktowanie i dyskryminacjępodmiotów ubiegających sięo udzielanie zamówienia;
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp tj. okoliczności związanych z nieusuwalnąna obecnym etapie
postępowania wadąpostępowania.
Zgodnie z art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielićzamówienia w trybie
negocjacji bez ogłoszenia jeśli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, nie zostały złożoneżadne oferty lub wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na niezgodnośćz opisem
przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób
zmienione.
Przystępujący w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego zastosowania przesłanki
wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na zmianępierwotnych
warunków zamówienia wskazał,że Zamawiający wszczął postępowanie na „Dostawę
urządzeń zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych - 5 szt."
dnia 28 października 2010 r. zapraszając do negocjacji Odwołującego i Przystępującego.
Zaproszenie do negocjacji zawierało niezbędne elementy określone w art. 63 ust 2 ustawy
Pzp m.in. określenie przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Przystępujący wskazał,że w związku z tym Odwołujący w dniu 28 października 2010
r. powziął wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo wniesienia odwołania.
Zgonie z ustawąPzp termin do wniesienia odwołania wynosi 10 dni od powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących jego wniesienia i upłynął dnia 8 listopada 2010
r. Odwołujący nie wniósł jednak odwołania lecz przystąpił do negocjacji w postępowaniu,
które jego zdaniem zostało wszczęte pomimo braku przesłanek.
Przystępujący wskazał ponadto, iżOdwołujący zarzucił równieżZamawiającemu
dokonanie istotnych zmiany w zakresie wymagańtechnicznych zamawianych urządzeńoraz
sposobu przeprowadzenia testów. Istotąprowadzenia postępowania w tym trybie jest
przeprowadzenie negocjacji w wykonawcami a następnie zaproszenia ich do składania ofert.
Kwestionowane przez Odwołującego zmiany były wynikiem negocjacji przeprowadzonych z
wykonawcami. W przypadku zastosowania przesłanki określonej w art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp prowadzone negocjacje mająna celu m.in. określenie tych cech przedmiotu
zamówienia, które uniemożliwiły złożenie wykonawcom niepodlegających odrzuceniu ofert.
Po przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami Zamawiający zmienił niektóre wymagania
techniczne sprzętu oraz sposób przeprowadzenia testów jednak nie sąto zmiany istotne w
stosunku do pierwotnego przedmiotu zamówienia. W związku z tym, zdaniem
Przystępującego, zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
sąbezzasadne.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu, tj. naruszenie art. 64 ust 1 ustawy Pzp zgodnie,
z którym Zamawiający wyznacza termin składanie ofert z uwzględnieniem czasu nie-
zbędnego na przygotowanie i złożenie oferty Przystępujący wskazał,że Zamawiający
przekazał wykonawcom SIWZ w dniu 9 listopada 2010 r. Jednakże wszystkie elementy
SIWZ były znane wykonawcom jużna etapie negocjacji a zatem dnia 3 listopada 2010 r. Od
tego czasu istotne elementy SIWZ (tj. te które mająwpływ na złożenie oferty) nie uległy
zmianie. W związku z tym czas wyznaczony na składanie oferty był wystarczający do
przygotowania i złożenia oferty. Przystępujący otrzymał SIWZ w tym samym czasie, w
którym otrzymał go Odwołujący. W ocenie Przystępującego czas wyznaczony przez
Zamawiającego był wystarczający do przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu.
Odwołujący złożył takąofertęw dniu 10 listopada 2010 r. co w sposób oczywisty wskazuje,że termin wyznaczony przez Zamawiającego był wystarczający.
Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione sąrównieżzarzuty Odwołującego
dotyczące naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Obaj wykonawcy biorący udział w
postępowaniu byli traktowani przez Zamawiającego w jednakowy sposób, a informacje
przekazywane były przez Zamawiającego wszystkim wykonawcom równocześnie i w ten
sam sposób. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego wypełnia ustawowe
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego
nie wynikająz istoty konkurencji lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do
zamówienia za pomocąśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji. Twierdzenia te nie zostały poparte przez Odwołującego,żadnym dowodem na
to,że intencjąZamawiającego było ograniczenie wolnej konkurencji czy nierówne
potraktowanie wykonawców. Nie wykazał on równieżna faktyczne nierówne traktowanie
wykonawców biorących udział w postępowaniu czy działania faworyzujące któregokolwiek z
nich.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na ustaleniu przez Zamawiającego terminu składania ofert z naruszeniem art. 64
ust. 1 oraz 7 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności zaproszeniem do negocjacji, treścią SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk Stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza, iżodwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżOdwołujący w ramach wniesionegośrodka ochrony
prawnej zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz art. 64 ust. 1
ustawy Pzp – poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, wskutek bezpodstawnego zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia wobec
dokonanych zmian pierwotnych warunków zamówienia oraz poprzez wyznaczenie
nierealnego do spełnienia terminu składania ofert.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 09.11.2010 r. przekazał
Odwołującemu SIWZ oraz zaprosił go do złożenia oferty określając jednocześnie termin
składania ofert na dzień10.11.2010 r. na godzinę10.30.
Po trzecie Izba ustaliła, iżwniesienie przez Odwołującego odwołania nastąpiło w dniu
18.11.2010 r.
Po czwarte Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 18.11.2010 r. poinformował
wykonawcęIBCOL Polska Spółka z o.o. o uznaniu jego oferty jako najkorzystniejszej i w tym
samym dniu zawarł z wykonawcąIBCOL Polska Spółka z o.o. umowęw sprawie zamówienia
publicznego.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, tj. wykaże,że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieśćszkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, iżna skutek określenia jednodniowego terminu
składania oferty nie był w stanie sprostaćwymaganiom Zamawiającego i złożyćw tym
terminie oferty. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy przez
Zamawiającego. W ocenie Izby uniemożliwienie przez Zamawiającego złożenia oferty w
postępowaniu poprzez ustalenie niemożliwego do dochowania terminu składania ofert
powoduje, iżOdwołujący posiada interes we wniesieniuśrodka ochrony prawnej. W
przypadku stwierdzenia przez Izbęnaruszenia wskazanego w treści odwołania art. 64 ust. 1
ustawy Pzp, w związku z działaniem Zamawiającego uniemożliwiającym złożenie
Odwołującemu oferty, dojdzie do wypełnienia hipotezy normy prawnej zawartej w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, gdyżOdwołujący zaskarżając czynnośćokreślenia w treści SIWZ terminu
składania ofert miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, jednakże nie składając oferty z
powodu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę.
Na skutek ustalenia nierealnego terminu składania ofert Odwołujący pozbawiony
został możliwości złożenia oferty, odpowiadającej intencjom Zamawiającego, a co za tym
idzie utracił możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Stan ten niewątpliwie
powoduje powstanie po stronie Odwołującego straty o charakterze ekonomicznym,
odpowiadającej wartości utraconego zamówienia. Jednocześnie, w ocenie Izby, powstanie
przedmiotowej szkody pozostaje, w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 64 ust. 1 ustawy
Pzp, w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy
Pzp. Wbrew przepisom tej ustawy Zamawiający nie wyznaczył terminu składanie ofert z
uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, czego następstwem
jest uniemożliwienie złożenia przez wykonawcęoferty, a co za tym idzie, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, poniesienie szkody
odpowiadającej wartości utraconego zamówienia.
Tym samym Izba dopatruje sięzwiązku przyczynowo – skutkowego pomiędzy
działaniem Zamawiającego skutkującym naruszeniem przepisów ustawy Pzp a brakiem
możliwości złożenia oferty przez Zamawiającego i tym samym powstaniem po jego strony
szkody.
Izba wskazuje również, iżutrata przez wykonawcęprawa do wniesieniaśrodka
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może byćwynikiem
bezprawnych działańzamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto Izba wskazuje, iżkryteria badania istnienia interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kształtująsięw odmienny sposób w
przypadku, gdy Odwołujący nie złożył oferty w danym postępowaniu w wyniku i wskutek
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W tym przypadku na utratęprawa
do wniesieniaśrodka ochrony prawnej nie ma równieżwpływu fakt zawarcia przez
Zamawiającego umowy w oparciu o art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący wykazał prawo do skorzystania ześrodków ochrony
prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści zaproszenia do
negocjacji, treści SIWZ, zaproszenia do składania ofert, sprawozdania z negocjacji, oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, umowy zawartej w ramach udzielenia
zamówienia publicznego, dowodów zawnioskowanych przez Zamawiającego w toku
rozprawy, całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
oświadczeńZamawiającego, Przystępującego oraz Odwołującego złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp stanowiącego podstawęwszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez
ogłoszenia w związku z dokonanymi istotnymi zmianami pierwotnych warunków zamówienia
Izba wskazuje, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iższacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot
wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 28.10.2010 r. przekazał faksem
Odwołującemu zaproszenie do negocjacji.
Wraz z powyższym zaproszeniem Zamawiający przekazał m.in. informacje dotyczące
podstawy wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 61 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp), opis przedmiotu zamówienia, termin wykonania zamówienia, opis warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
informacje na temat kryteriów oceny ofert, program testów, wymagania serwisowe i
gwarancyjne oraz istotne dla stron postanowienia umowy.
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w dniu 18.11.2010 r.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawęjego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Biorąc pod uwagę, iżwszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w
oparciu o art. 63 ust. 1 ustawy Pzp następuje w związku z przekazaniem przez
Zamawiającego wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenia do negocjacji ten moment
należy uznaćza początek terminu na wniesienie odwołania w zakresie art. 61 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Stwierdzenie przez skład orzekający Izby,że odwołanie w zakresie niektórych
zarzutów jest spóźnione, przy równoczesnym przyjęciu,że w pozostałym zakresie nie
zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania, Izba nie ma możliwości wydania
postanowienia o częściowym odrzuceniu odwołania. Izba nie ma kompetencji do wydania
postanowienia częściowego w przedmiocie odrzucenia odwołania i częściowego wyroku
merytorycznego, ale ma w takiej sytuacji obowiązek merytorycznego rozpoznania odwołania,
z prawem pozostawienia takich zarzutów bez rozpoznania.
Wobec powyższego należy uznać, iżzarzut naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
został przez Odwołującego podniesiony z uchybieniem terminu określonego w ustawie Pzp.
W takim wypadku, w odniesieniu do wniosku podniesionego przez Zamawiającego w toku
rozprawy, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednakże skutkuje brakiem uwzględnienia zarzut bez jego merytorycznego rozpoznania.
Tym samym Izba wskazuje, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców Izba uznała,że zasługuje
one na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, iż
przepis te zawiera trzy ustępy.
Izba wskazuje, iżobowiązkiem Odwołującego jest precyzyjne sformułowanie zarzutu.
Jest to wynikiem faktu,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe przedstawienie zarzutów,
określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Wobec niedoprecyzowania w treści odwołania oraz w toku rozprawy przez
Odwołującego, które przepisy zawarte w art. 7 ustawy Pzp zostały naruszone przez
Zamawiającego, oraz wobec braku doprecyzowania w wyniku jakich czynności doszło do ich
naruszenia Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia powyższego przepisu w całości. Jednakże biorąc pod
uwagęsposób sformułowania zarzutu Izba uznała, iżna skutek odniesienia sięw treści
odwołania do kwestii naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przedmiotem
zarzutu jest art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżz naruszeniem zasad udzielania zamówieńpublicznych mamy do
czynienia w każdym przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania
czynności wbrew obowiązkom lub zakazom zawartym w ustawie Pzp.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżokreślenie przez zamawiającego w
postępowaniu niemożliwego do dotrzymania terminu składania ofert, przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotu dostawy oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z
realizacjątego typu zamówieńmoże w sposób bezpośredni prowadzićdo naruszenia jednej z
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym do naruszenia powyższej normy
prawnej.
Izba ustaliła, iżustalenia poczynione przez Zamawiającego oraz podjęte przez niego
decyzje w toku negocjacji przeprowadzonych w dniu 03.11.2010 r. nie zostały przekazane
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał
bowiem, iżsprawozdanie z odbytych negocjacji zostało sporządzone jedynie na potrzeby
własne Zamawiającego. Wobec powyższego jedynym dokumentem wskazującym, czy
podniesione przez wykonawców w toku negocjacji wnioski, uwagi i zastrzeżenia zostały przez
Zamawiającego uwzględnione zostały przekazane wraz z przekazaniem w dniu 09.11.2010 r.
SIWZ wraz z zaproszeniem do składania ofert.
Tym samym określenie przez Zamawiającego terminu składania ofert, którego
dochowanie jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe lub z obiektywnych przyczyn
szczególnie utrudnione przez przeważającąwiększośćwykonawców stanowi naruszenia
zasad udzielania zamówieńpublicznych.
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba ustaliła, iżPrzystępujący oświadczył w
toku rozprawy, iżuzyskał w terminie wcześniejszym telefonicznąinformacjęod
Zamawiającego o terminie składania ofert. Powyższe nie zostało zakwestionowane przez
Zamawiającego w toku rozprawy. Oznacza to, iżZamawiający, wbrew twierdzeniom
podniesionym w toku rozprawy, w zróżnicowany sposób traktował wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to również, w odniesieniu
do twierdzeńZamawiającego podniesionych w toku rozprawy, iżokolicznośćodmiennego
traktowania
przez
Zamawiającego
wykonawców
została
potwierdzona
przez
Przystępującego. Ponadto sam Zamawiający wskazał na rozprawie, iżuprzywilejował
Odwołującego przekazując w formie elektronicznej w dniu 08.11.2010 r. tylko temu
wykonawcy SIWZ.
Tym samym należy wskazać, iżokreślenie niemożliwego do dochowania, z
obiektywnych przyczyn, terminu składania ofert, przy uwzględnieniu specyfiki rynku tego
rodzaju urządzeńpowoduje, iżdoszło do naruszenia zasady dotyczącej równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże Zamawiający w toku rozprawy
potwierdził, iżOdwołujący w trakcie negocjacji deklarował,że jako producent oferowanych
urządzeńjest w stanie dopasowaćje do indywidualnych wymagańZamawiającego. W tym
zakresie Izba ustaliła, w oparciu o zawarte w dokumentacji postępowania pismo
Odwołującego z dnia 01.10.2010 r., iżten ostatni jest w stanie zaoferowaćdwa rodzaje
urządzeń, tj. urządzenie zrobotyzowane SCOUT PRO (w cenie 224.500,00 zł brutto) oraz
robota EXPERT (w cenie 653.432,00 zł brutto). Oznacza to, iżpodjęcie decyzji w sprawie
konfiguracji urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego mogło wymagać
dodatkowego czasu na sporządzenie oferty przez tego wykonawcę, przy znaczącym wpływie
tego rodzaju decyzji i ustaleńna cenęoferowanego urządzenia, a tym samym cenęcałej
oferty.
Ponadto stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest równieżpodyktowane
faktem uznania przez Izbę, iżdoszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez
Zamawiającego art. 64 ust. 1 ustawy Pzp wskutek wyznaczenia terminu składania ofert bez
uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty przy uwzględnieniu
faktu, iżjeden z wykonawców otrzymał informacje o powyższym terminie wcześniej.
Tym samym Izba uznała, iżdoszło do naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 64
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie niemożliwego do dotrzymania terminu do składania
ofert Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżnegocjacje z zaproszonymi przez Zamawiającego
wykonawcami miały miejsce w dniu 03.11.2010 r.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający przekazał Odwołującemu w dniu 09.11.2010 r.
o godzinie 11.47 faksem SIWZ wraz z zaproszenia do złożenia oferty. Zamawiający termin
składania ofert wyznaczył na dzień10.11.2010 r. na godzinę10.30.
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący w dniu 10.11.2010 r. przekazał Zamawiającemu
pismo zawierające informację, iżodstępuje od złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w powyższym zakresie wniesie odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Za nieudowodnione Izba uznała argumenty Zamawiającego oparte na próbie
wykazania, iżwykonawcy biorący udział w negocjacjach wnosili o maksymalne skrócenie
terminu składania ofert. Zamawiający w powyższym zakresie nie udowodnił, iżtakie wnioski
były formułowane przez wykonawców w toku negocjacji. Wprost przeciwnie przywołane przez
Zamawiającego jako dowód powyższego faktu sprawozdanie z odbytych w dniu 03.11.2010 r.
negocjacji nie zawiera tego rodzaju informacji. Niezależnie jednak od prawdziwości
powyższego tego rodzaju okoliczności nie mogąprzesądzaćo dopuszczalności formułowania
w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem terminu składania ofert bez
uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał, zaśPrzystępujący potwierdził, iżw toku
negocjacji wykonawcy zostali poinformowani o planowanym terminie składania ofert, terminie
odbycia prezentacji oraz wskazał, iżwykonawcy składali wnioski o skrócenie terminu
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jak wyżej zostało wspomniane, w
powyższym zakresie Zamawiający przywołał dowód z dokumentu w postaci sporządzonego
na potrzeby wewnętrzne protokołu (sprawozdania) z negocjacji przeprowadzonych dnia
03.11.2010 r. Analiza powyższego dokumentu wskazuje jednak, iżw jego treści brak jest
jakiejkolwiek
wzmianki
odnośnie
powyższych
okoliczności
podnoszonych
przez
Zamawiającego i Przystępującego. Tym samym Izba w powyższym zakresie dała wiarę
twierdzeniom Odwołującego, który wskazał, iżw toku negocjacji wykonawcy wnosili jedynie o
przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co znalazło swoje odzwierciedlenie
w sprawozdaniu z negocjacji mających swoje miejsce w dniu 03.11.2010 r.
Ponadto w toku rozprawy zostało wskazane przez Odwołującego i potwierdzone przez
Zamawiającego, iżprzekazana w dniu 08.11.2010 r. w formie elektronicznej SIWZ nie
zawierała postanowieńdotyczących terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba
ustaliła, iżOdwołujący nie został w terminie wcześniejszym niżdzieńprzekazania SIWZ w
formie pisemnej (09.11.2010 r.) zawiadomiony o planowanym terminie składania ofert.
Należy równieżwskazać, iżPrzystępujący oświadczył w toku rozprawy, iżuzyskał w terminie
wcześniejszym takąinformacjętelefonicznie od Odwołującego. Powyższe nie zostało
zakwestionowane przez Zamawiającego w toku rozprawy. Powyższy argument stanowił
m.in. o uwzględnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za nieudowodnionąprzez Zamawiającego Izba uznała także okoliczność, iżstrony w
trakcie negocjacji ustaliły, iżpewne dokumenty będąprzesyłane w formie elektronicznej.
Jednakże sprawozdanie z odbytych w dniu 03.11.2010 r. negocjacji, przywołane przez
Zamawiającego jako dowód powyższego, nie zawiera w tym aspekcieżadnych informacji.
Izba wskazuje również, iżuzasadnione jest przypuszczenie,że planowany termin
składania ofert nie był znany Odwołującemu do momentu przekazania w dniu 09.11.2010 r.
zaproszenia do składania ofert. W tym zakresie Izba w oparciu o zgromadzone dowody
(sprawozdanie z negocjacji oraz złożone w toku rozprawy oświadczenie Zamawiającego o
braku określenia tego terminu w przekazanej w formie elektronicznej Odwołującemu w dniu
08.11.2010 r. SIWZ) dała wiaręOdwołującemu. O terminie tym został powiadomiony
telefonicznie wcześniej jedynie Przystępujący, co zostało potwierdzone w toku rozprawy przez
tego ostatniego. W ocenie Izby można wysunąćwniosek,że w przypadku gdyby termin ten
był ustalony jużw dniu negocjacji, zostałby określony w przesłanym Odwołującemu w formie
elektronicznej w dniu 08.11.2010 r. projekcie SIWZ.
Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający nie przekazał wykonawcom we wcześniejszym
terminie informacji o wynikach negocjacji - wykonawcy o podjętych przez Zamawiającego, w
stosunku do propozycji podniesionych w dniu 03.11.2010 r., decyzjach w tym zakresie zostali
poinformowania dopiero w związku z otrzymaniem w dniu 09.11.2010 r. SIWZ wraz z
zaproszeniem do składania ofert. Tym samym każdy z wykonawców decyzjęo złożeniu
oferty, cenie ofertowej, konfiguracji oferowanego urządzenia musiał podjąćdo dnia
10.11.2010 r. do godziny 10.30.
Izba wskazuje również, iżzakresżądanych przez Zamawiającego dokumentów
składanych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu (wykaz wykonanych
dostaw, informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej), jak również
dokumentów składanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
(aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS lub KRUS,
aktualnych informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 1-9 oraz koncesji na
prowadzenie działalności gospodarczej) wskazuje, iżtermin składania ofert nie uwzględniał
czasu niezbędnego na przygotowanie oferty.
W tym zakresie istotne znaczenie ma równieżżądanie wniesienia wadium w wysokości
70.000,00 zł. Działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu krótkiego terminu
składania ofert spowodowało,że forma wniesienia wadium została w praktyce ograniczona
do formy pieniężnej. Powyższe ustalenie jest wynikiem doświadczeniażyciowego, gdyż
instytucje bankowe oraz ubezpieczeniowe stosująprocedury uniemożliwiające w praktyce
uzyskanie dokumentu gwarancyjnego w tak krótkim czasie. Ponadto, jak wskazał
Odwołujący w toku rozprawy, w czasie określonym przez Zamawiającego utrudnione może
byćrównieżwykonanie przelewu wymaganej kwoty wadium. Wynika to z czasu potrzebnego
na wykonanie operacji pomiędzy instytucjami finansowymi (bankami) spowodowanego
procedurami księgowania przelewów.
Jednakże, w ocenie Izby, najistotniejszym argumentem podniesionym w odwołaniu
uzasadniającym okolicznośćuznania, iżokreślony przez Zamawiającego termin naruszał
wprost art. 64 ust. 1 ustawy Pzp jest ten związany z przebiegiem i sposobem
dokumentowania przez Zamawiającego przebiegu negocjacji. Izba ustaliła w toku rozprawy,że sprawozdanie z przebiegu negocjacji mających miejsce w dniu 03.11.2010 r.
Zamawiający sporządził jedynie na potrzeby własne. Z dokumentu tego, za wyjątkiem nie
uwzględnienia wniosku obu wykonawców w zakresie wydłużenia terminu realizacji
przedmiotu umowy, brak jest jakichkolwiek wiążących ustaleń. Ponadto z treści powyższego
dokumentu nie sposób ustalić, jakie decyzje zostały podjęte w odniesieniu do
poszczególnych propozycji zgłaszanych przez wykonawców. Biorąc pod uwagęfakt, iżopis
przedmiotu zamówienia w ostatecznej wersji został zakomunikowany wykonawcom dopiero
wraz z przekazaniem SIWZ, Zamawiający uniemożliwił de facto wykonawcom składanie
zapytańdotyczących przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazał Odwołujący, biorąc pod
uwagęczas pracy Zamawiającego, jak równieżpostanowienia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
uniemożliwiło to składanie zapytańdotyczących treści SIWZ, a w szczególności opisu
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowania, co do reguły, prowadzi sięz
zachowaniem formy pisemnej. Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający sporządza pisemny
protokół postępowania o udzielenie zamówienia (…), zaśzgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowiązałączniki do
protokołu. Tym samym, biorąc pod uwagębiorąc pod uwagęzakres oraz cel negocjacji,
protokół z poczynionych w ich trakcie ustaleńwinien byćsporządzony niezwłocznie po ich
zakończeniu i przekazany wykonawcom. Jeżeli Zamawiający tego nie uczynił, zaśustalenia
poczynione w trakcie negocjacji zawarł w SIWZ, to powinien wyznaczyćtaki termin składania
ofert aby wykonawcy mogli ustosunkowaćsiędo wyników negocjacji.
Analogicznie jak w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba ustaliła, w
oparciu o zawarte w dokumentacji postępowania pismo Odwołującego z dnia 01.10.2010 r., iż
ten ostatni jest w stanie zaoferowaćdwa rodzaje urządzeń, tj. urządzenie zrobotyzowane
SCOUT PRO (w cenie 224.500,00 zł brutto) oraz robota EXPERT (w cenie 653.432,00 zł
brutto). Oznacza to, iżpodjęcie decyzji w sprawie konfiguracji urządzenia spełniającego
wymagania Zamawiającego mogło wymagaćdodatkowego czasu na sporządzenie oferty
przez tego wykonawcę, przy znaczącym wpływie tej decyzji na cenęoferowanego urządzenia,
a tym samym cenęcałej oferty. Wynika to z faktu, iżdopiero w momencie przekazania SIWZ
Odwołujący powziął niezbędne informacje, co do ostatecznych wymagańZamawiającego
dotyczących przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, iżustawodawca w art. 43 ust. 1 ustawy Pzp dla zamówień, których
wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 wskazał,że termin składania ofert w przypadku dostaw i usług nie może byćkrótszy niż7
dni. Na uwagęzasługuje fakt, iżustawodawca w powyższym przepisie posługuje się
analogicznym zwrotem, jak w art. 64 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „zamawiający wyznacza termin
składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty”.
Jak wynika z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający ustalił wartośćszacunkowąna kwotę529.051,14 euro. Wobec
powyższego wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia jest większa niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym
Zamawiający winien odnieśćokoliczności przedmiotowego postępowania do powyższego
przepisu. Wszakże, w odniesieniu do twierdzeńZamawiającego podniesionych w toku
rozprawy,że wraz z zaproszeniem do negocjacji w niniejszym postępowaniu wykonawcy
posiadali wiedzęo warunkach postępowania Izba wskazuje, iżw postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wykonawcy w oparciu o treśćogłoszenia
oraz treśćSIWZ posiadająpełnąwiedzęo przedmiocie zamówienia jużod momentu
publikacji tychże dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu informacjęo ostatecznym
kształcie opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy powzięli w przeddzieńskładania ofert.
Stosowanie mechanizmów zawężających, w sposób nieuzasadniony, krąg
potencjalnych wykonawców w trybie, który ze swej istoty nie jest trybem konkurencyjnym,
przy jednoczesnym naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych
stanowi dodatkowy argument za uznaniem, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło do
naruszenia art. 64 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 64 ust. 1 ustawy Pzp.
IV. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia art. 5
ustawy Kodeks cywilnego wobec naruszenia prawa podmiotowego oraz norm moralnych i
obyczajowych w stosunkach gospodarczych w zakresie czynienia ze swojego prawa użytku
sprzecznego ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia
społecznego oraz art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie
nierównego traktowania i dyskryminacji podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Izba wskazuje, iżnie zasługująone na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do orzekania w
zakresie przepisów innych ustaw niżustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Wskazane przez Odwołującego przepisy mogąbyćjedynie wskazane w
powiązaniu z przepisami ustawy Pzp lub stanowićelement argumentacji prawnej związanej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba wskazuje, iżOdwołujący formułując zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 5 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 3 i art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wskazał na powiązanie powyższego zarzutu z
zarzutami dotyczącymi przepisów ustawy Pzp. Nie mogązaśone stanowićprzedmiotu
samodzielnych zarzutów.
Izba uznała, iżw nie jest uprawniona do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 5 ustawy Kodeks cywilny, jak równieżnaruszenia art. 3 i art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iżw przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 ustawy Pzp
powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednakże biorąc pod uwagętreśćart. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba
bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Biorąc pod uwagę, iżIzba
ustaliła,że w przedmiotowym postępowaniu doszło, w oparciu o art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, do zawarcia w dniu 18.11.2010 r. przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia
publicznego zastosowanie będąmiały przepisy uwzględniające powyższy stan faktyczny.
W odniesieniu dożądania sformułowanego przez Odwołującego w toku rozprawy
obejmującego unieważnienie umowy w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba
wskazuje, iżart. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,że zamawiający może zawrzećumowę
w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminów, o których mowa w ust. 1, jeżeli
umowa dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia (…). Tym
samym należy wskazać, iżw przedmiotowym stanie faktyczny nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższeżądanie
zostało przez Odwołującego powiązane wraz z podniesionym na etapie posiedzenia
wnioskiem, iżna podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp zasadne jest rozpatrzenie
kwestii dotyczącej zasadności zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Tym samym
Odwołujący zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp
powiązał równieżz art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując na etapie posiedzenia, iżw
jego interesie nie leży ubiegania sięo zamówienie publiczne, które może byćobarczone
wada uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Zgodnie z treściąart. 146 ust. 2 ustawy Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli
w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby
sądzić,że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni
od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Wykładnia literalna normy prawnej wyrażonej w powyższym
przepisie wskazuje, iżzakaz unieważnienia umowy w przypadku ziszczenia sięprzesłanki
określonej w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy wskazane w art. 146
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp okoliczności zachodząłącznie. Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagę
fakt, iżZamawiający zawarł umowęo udzielenie zamówienia publicznego w dniu 18.11.2010
r., tj. w dniu przekazania wykonawcy IBCOL Polska Spółka z o.o. informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie została wypełniona druga przesłanka zawarta w art. 146 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Izba wskazuje, iżZamawiający w dniu 18.11.2010 r. poinformował wykonawcę
IBCOL Polska Spółka z o.o. o uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą. Zgodnie z treściąart.
62 ust. 2a ustawy zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może
odpowiednio zamieścićw Biuletynie ZamówieńPublicznych lub przekazaćdo Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (…).
Zatem w doniesieniu do postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia art.
146 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odnosi siębezpośrednio do art. 62 ust. 2a ustawy Pzp.
W ocenie Izby wykładnia systemowa oraz celowościowa pozwala przyjąć, iżzarówno
umieszczenie art. 146 ustawy Pzp w Dziale IV zatytułowanym „Umowy w sprawach
zamówieńpublicznych”, jak równieżcharakter podmiotowy ww. przepisu, tj. odnoszący się
do uprawnieńsądu, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, oraz Krajowej Izby Odwoławczej w
oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a – c ustawy Pzp wskazuje, iżprzepis ten nie musi stanowić
zarzutu w ramach postępowania odwoławczego. Norma prawna wyrażona w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp określa przesłanki umożliwiające unieważnienie umowy przez uprawniony do
tego organ (sąd powszechny lub KrajowąIzbęOdwoławczą), przy jednoczesnym wskazaniu,
iżw przypadku spełnienia sięktórejkolwiek z przesłanek umowa podlega unieważnieniu.
Czynnośćzawarcia umowy nie może stanowićpodstawy faktycznej zarzutu, a zatem
nie może byćprzedmiotem odwołania. Wszakże czynnośćzawarcia umowy nie jest
czynnościąpodejmowanąw toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
wynika jednoznacznie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Postępowania kończy siębowiem w
momencie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Po zawarciu umowy
bezskuteczne byłoby nakazanie zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności
zaniechanych w jego toku, jak równieżunieważnienie czynności przedsiębranych w toku
postępowania i w takim wypadku Izba z urzędu bada, uwzględniając odwołanie, czy
zachodząprzesłanki do unieważnienia umowy.
Tym samym Izba wskazuje, iżw przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania Izba w oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp, gdy zachodzi jedna z przesłanek, o których jest mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jest
uprawniona do rozważenia zasadności unieważnienia umowy, albo unieważnienia umowy w
zakresie zobowiązańniewykonanych i nałożenia kary finansowej, albo nałożenia kary
finansowej, albo orzeczenia o skróceniu okresu obowiązywania umowy, zaśw przypadku
zawarcia umowy w okolicznościach dopuszczonych w ustawie jest uprawniona do
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy.
W tym zakresie, w przypadku zawarcia umowy, Izba jest uprawniona w oparciu o 190
ust. 8 ustawy Pzp do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia
przesłanek unieważnienia. Powyższy przepis dodatkowo wskazuje, iżIzba jest zobligowania
z urzędu rozważyćmożliwośćunieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uprawnienie wynikające z art. 190 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje, iżw tym zakresie Izba nie
musi odnosićsiędo zarzutów zawartych w odwołaniu i przywołana na ich potwierdzenie
argumentacjąoraz sformułowanymiżądaniami, lecz samodzielnie z urzędu bada
okoliczności, które mogłyby skutkowaćunieważnieniem umowy prowadząc w tym
przedmiocie postępowania wyjaśniające.
Biorąc pod uwagęfakt, iżwykonawca w toku rozprawy oświadczył, czemu
Zamawiający nie zaprzeczył, iżdostawa stanowiąca przedmiot zamówienia nie została
jeszcze zrealizowana zasadne jest rozważenie możliwości unieważnienia umowy.
Izba wskazuje, iżw oparciu o wykładnięlogicznąoraz funkcjonalnąart. 146 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, kwestia badania przez Izbęzajścia którejkolwiek z przesłanek, o których
mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp następuje z urzędu – niezależnie od faktu, czy w ramach
odwołania został podniesiony zarzut dotyczący naruszenia przepisu, którego naruszenie
przez zamawiającego obliguje uprawnione podmioty (sąd powszechny lub KrajowąIzbę
Odwoławczą) do unieważnienia umowy. Wszakże wskazane w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp naruszenie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwia w ramach odwołania sformułowanie
zarzutów odnoszących sięi związanych z zawarciem przez zamawiającego umowy, gdyżw
takim przypadku, w przypadku braku jakiejkolwiek informacji o tym fakcie, zarzuty takie
musiałyby zostaćpodniesione w odwołaniu jedynie z ostrożności.
Tym samym, w ocenie Izby, kwestia rozpatrzenia zasadności unieważnienia umowy
nie musi byćprzedmiotem zarzutów, tym bardziej zarzutów uwzględnionych. Wszakże art.
192 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, iżw tym wypadku mamy do czynienia z
kwestiążądańformułowanych przez odwołującego, którymi tożądaniami Izba nie jest
związana, lecz zasadnośćktórych, zgodnie z treściąart. 191 ust. 2 ustawy Pzp, bada
uwzględniając ustalony w toku postępowania stan rzeczy. Jednakże nawet w przypadku
brakużądania unieważnienia umowy Izba jest zobligowana do rozważenia kwestii takiego
rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Wszakże art. 192 ust. 3 ustawy Pzp reguluje
kwestie w materii dopuszczalnego zakresu orzekania Izby. Tym samym w przypadku
uwzględnienia odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może, biorąc pod
uwagęetap postępowania oraz inne okoliczności ustalone w toku postępowania, z urzędu w
oparciu o ustalony w toku postępowania stan rzeczy nakazaćwykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego, zaśw
przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi
jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp rozpatrzyćzasadność
unieważnienia umowy.
Tym samym Izba, pomimo nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na wniesienie go z uchybieniem
terminu, rozpatrzyła podniesionąw ramach tego zarzutu argumentacjęOdwołującego oraz
Zamawiającego w zakresie zasadności zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w
kontekście art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżw oparciu o przesłane do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy Pzp zawiadomienie o
wszczęciu postępowania (znajdujące sięw aktach postępowania) ustaliła, iżprzedmiotem
postępowania, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy
77/Cut/10/PC), które zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, była dostawa 2 kpl. urządzeńzrobotyzowanych do
rozpoznawania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych. W ramach powyższego
zawiadomienia jako podstawęprawnązastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia
Zamawiający wskazał art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania
wszczętego w dniu 28.10.2010 r. w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest natomiast 5 szt.
urządzeńzrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych.
Zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielićzamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących
okoliczności: w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego albo
przetargu ograniczonego nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, nie zostały złożoneżadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodnośćz opisem przedmiotu
zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Izba wskazuje, iżZamawiający dokonał rozszerzenia zakresu dostawy z 2 urządzeń
(w ramach pierwszego postępowania) do 5 urządzeńw ramach niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe spowodowało również, jak wskazał
Odwołujący, zwiększenie kwoty wadium z 30.000,00 zł do 70.000,00 zł wskutek przeliczenia
przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto w przekazanej w dniu
09.11.2010 r. SIWZ odstąpił od szeregu funkcjonalności (likwidacji stacjonarnego stanowiska
operatorskiego; braku stelaża do przenośnej konsoli sterującej; zmniejszenia rozmiaru
monitora w przenośnej konsoli z 15" na 14"; rezygnacji z funkcji „kontroli jazdy poprzez
joystick z ręcznym hamulcem „no drive", zwalnianiem hamulca i trybem pełzania"; dodania
„Urządzenia do cyfrowej rejestracji obrazu i dźwięku transmitowanego z kamer robota" oraz
braku wymogu dotyczącego odporności urządzenia na zakłócenia). W ramach prób
urządzenia Zamawiający zrezygnował z następujących testów: oddanie strzału ze strzelby
typu mossberg, podjęcie przedmiotu z wnętrza pojemnika o wymiarach 0,5 m x 0,3
m x 0,3 m, (pkt 15 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC) oraz próby spenetrowania i
podjęcia przedmiotu z podwozia samochodu oraz jego wnętrza (przednie siedzenie kierowcy,
otwarta szyba). Izba wskazuje, iżrezygnacja z powyższych elementów nastąpiła pomimo
faktu, jak wskazał Zamawiający,że urządzenia obu wykonawców spełniały ww. wymogi.
W ocenie Izby powyższe zmiany, w tym w szczególności zmiana ilości zamawianych
urządzeństanowiąistotnązmianępierwotnych warunków zamówienia. Odstąpienie przez
Zamawiającego od szeregu funkcjonalności oraz prób w ramach badania przedmiotu
zamówienia mogło spowodować,że wykonawcy, którzy nie byli zainteresowani udziałem w
postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym ze względu na nie spełnianie
wymagańzamawiającego, przy tak sformułowanych wymaganiach mogliby złożyćważnąi
nie podlegająca odrzuceniu ofertę. W trybie negocjacji bez ogłoszenia nie można więc
dokonywaćznaczących zmian warunków zamówienia do których, zdaniem Izby, doszło w
niniejszym postępowaniu.
Należy wskazać, iżprzepisy pozwalające na odstępstwo od podstawowych trybów
udzielania zamówienia musząbyćinterpretowaneściśle. Tym samym, w ocenie Izby,
niedopuszczalna jest ich wykładnia rozszerzająca.
Izba biorąc pod uwagęfakt, iżdostawa nie została wykonana w ramach realizacji
umowy, jak równieżbiorąc pod uwagęstwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1
ustawy Pzp skutkujące de facto tym,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
ograniczył liczbęwykonawców do jednego oraz zawarł umowęw dniu wniesienia przez
Odwołującego odwołania zasadne jest unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp Izba może, jeżeli umowa w sprawie
zamówienia została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, których mowa w art. 146 ust.
1 unieważnićumowęzawarta w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęfakt, iżIzba ustaliła w toku rozprawy, iżnie doszło na moment
rozparzenia odwołania do realizacjiświadczenia wynikającego z zawartej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcąIBCOL Polska Spółka z o.o. umowy Nr 251/184/Cut/10/PZ/173
z dnia 18.11.2010 r. powyższe orzeczenie prawnokształtujące, w przypadku jego
uprawomocnienia, zgodnie z art. 146 ust. 3 ustawy Pzp, odnosi skutek od momentu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający winien
powstrzymaćsięod przyjęciaświadczenia wynikającego z realizacji przedmiotu umowy oraz
powstrzymaćsięod realizacjiświadczenia wzajemnego do momentu upływu terminu do
wniesienia skargi w oparciu o art. 198a ust. 1 ustawy Pzp lub do dnia wydania przez sąd
wyroku w przedmiocie skargi na orzeczenia Izby. Działanie wbrew powyższemu może
doprowadzićdo wypełnienia hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 405 w związku z
art. 410 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
