rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-30
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/ 2518/10
KIO/ 2534/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
listopada 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
NEWAG Spółka Akcyjna, 33 – 300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (Sygn. akt KIO
2518/10)
B. Stadler Bussnang AG, CH-9565 Bussnang, Industriestrasse 4, Szwajcaria (Sygn.
akt. KIO 2534/10)

w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna, 59 – 220
Legnica, ul. Wojska Polskiego 1/lok. 5.

przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85 – 082 Bydgoszcz, ul.
Zygmunta Augusta 11 (Sygn. akt KIO 2518/10, KIO 2534/10) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zmianę ogłoszenia oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża: Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna, 59 – 220
Legnica, ul. Wojska Polskiego 1/lok. 5 i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30.000
złotych 00 groszy (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 15.000 złotych 00 groszy (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG Spółka
Akcyjna, 33 – 300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,
B
koszty w wysokości 15.000 złotych 00 groszy (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Stadler
Bussnang
AG,
9565
Bussnang,
Industriestrasse 4, Szwajcaria,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600 złotych 00 groszy (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Koleje Dolnośląskie Spółka
Akcyjna, 59 – 220 Legnica, ul. Wojska Polskiego 1/lok. 5 na rzecz Stadler
Bussnang AG, 9565 Bussnang, Industriestrasse 4, Szwajcaria stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:
….…………………….

.…………………….….



U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna, ul. Wojska Polskiego 1 lok. 5, 59-
220 Legnica - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę
pięciu fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych (EZT). Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 listopada 2010 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 11 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 219-336431. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 12 listopada
2010 r.

KIO 2518/10

W dniu 19 listopada 2010 r. wykonawca NEWAG Nowy Sącz Spółka Akcyjna, ul.
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (dalej: „NEWAG” lub „Odwołujący”) wniósł odwołanie
(wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) dotyczące treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji. W dniu 18 listopada 2010 r. Odwołujący, w formie faksu,
przekazał kopięodwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji, tj. wprowadzenie wymogu wykazania sięprzez wykonawców doświadczeniem w
postaci dostaw pięciu fabrycznie nowych EZT, dla których wydanoświadectwo dopuszczenia
do eksploatacji z prędkościąco najmniej 160 km/h, co uniemożliwia Odwołującemu udział w
postępowaniu, (pkt. III.2.3.1) ogłoszenia oraz rozdz. VI pkt. B 1) siwz. Ponadto Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu naruszenie § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, 1817),
zwane dalej – „rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów”, poprzez zaniechanie
wymogu wykazania siędostawami z okresu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a w to miejsceżądaniem wykazania siędostawami pojazdów, dla których w

okresie ostatnich trzech lat wydanoświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością
160 km/h (pkt. III.2.3.1) ogłoszenia.
NEWAG wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt. III.2.3.1
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdz. VI pkt. B 1) siwz poprzez:

a) usunięcie wymogu posiadaniaświadectwa dopuszczenia do eksploatacji z prędkością
co najmniej 160 km/h,

b) dopuszczenie możliwości wykazania sięprzez wykonawców doświadczeniem w
dostawach nie mniej niż4 fabrycznie nowych EZT przystosowanych konstrukcyjnie do
wykonywania przewozów z prędkościąnie mniejsząniż160 km/h,

c)żądanie wykazanie siędostawami fabrycznie nowych EZT zrealizowanymi w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, postawiony przez Zamawiającego wymóg
w zakresie obowiązku posiadaniaświadectwa dopuszczenia do wykonywania przewozów z
prędkością160 km/h narusza uczciwąkonkurencję, jakoże bezzasadnie uniemożliwia
odwołującemu udział w postępowaniu, pomimo spełniania przez odwołującego pozostałych
warunków przetargowych, w tym posiadania przez Odwołującego doświadczenia w zakresie
dostawy czterech fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych
technicznie do eksploatacji z prędkością160 km/h.
O
dwołujący wskazywał,że jest
producentem taboru szynowego, w tym elektrycznych zespołów trakcyjnych i posiada przy
tym doświadczenie w postaci zrealizowania dostawy czterech EZT przystosowanych
technicznie do eksploatacji z prędkościąco najmniej 160 km/h. Odwołujący nie posiada
jedynieświadectwa dopuszczenia do wykonywania z prędkościąco najmniej 160 km/h.
Wyjaśniał,że brakświadectwa spowodowany jest tym,że w okresie ostatnich trzech lat było
zaledwie kilka przetargów na rynku krajowym na dostawęfabrycznie nowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych. Każdy z tych przetargów charakteryzował sięnieco odmiennymi
wymaganiami technicznymi zamawianych pojazdów. Odwołujący brał udział w tych
przetargach, jednakże wygrane i zrealizowane przez odwołującego przetargi dotyczyły
pojazdów, które zgodnie z wymaganiami zamawiającego miały osiągaćprędkość
eksploatacyjną130 km/h. Pojazd, który był przedmiotem dostawy przez Odwołującego (typ
19WE), posiadaświadectwo dopuszczenia do eksploatacji właśnie z prędkością130 km/h.
Jest tak z tego względu,że podczas procesu badań(celem uzyskaniaświadectwa) pojazd był
poddany próbom na liniach kolejowych, po których eksploatował go zamawiający, a były to
linie wyłącznie o prędkości do 130 km/h.

Jednakże Odwołujący wskazywał, iżkonstrukcyjnie
pojazd 19 WE jest przystosowany do wykonywania przewozów z prędkością160 km/h.
Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji, jakie na pojazd 19WE uzyskał Odwołujący
(świadectwo nr T/2009/0168) wskazuje jednoznacznie, iżcharakterystyka techniczna
pojazdu określona została w „Dokumentacji techniczno-ruchowej elektrycznego zespołu
trakcyjnego typu 19WE nr NS/19WE/900/1777/08 wydanie II z sierpnia 2009r." W opinii
Odwołującego dokumentacja ta zaśwskazuje, iżpojazd jest konstrukcyjnie przystosowany
do wykonywania przewozów pasażerskich z prędkością160 km/h. Zatem w trakcie procesu
wydaniaświadectwa Prezes Urzędu Kolejowego zatwierdził dokumentacjętechniczno-
ruchowąpojazdu 19WE, z której wynika, iżpojazd jest przystosowany do wykonywania
przewozów z prędkością160 km/h.

Odwołujący podnosił, iżuzyskanie dla pojazdu 19WEświadectwa dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h wymaga jedynie
przeprowadzenia oficjalnych prób jazd z tąprędkościąpod nadzorem Urzędu Transportu
Kolejowego, który po tych jazdach potwierdzi spełnianie wymogu. Próby takie zaśmogąz
powodzeniem zostaćwykonane w trakcie realizacji niniejszego zamówienia i stanowićjeden
z elementów przedmiotu zamówienia - wystarczającym jest bowiem, iżzamawiający wskaże
obowiązek przedłożenia takiegożświadectwa wraz z dostawa pojazdu. Taka teżzresztąbyła
dotychczasowa praktyka Zamawiających, który oczekiwali od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w dostawach pojazdów o cechach analogicznych do zamawianych,
jednakże posiadanieświadectwa dopuszczenia do eksploatacji było wymagane dopiero na
etapie dostawy pojazdu.

Odwołujący odnosząc siędo wymogu posiadania doświadczenia w dostawie pięciu
EZT wskazywał, iżwymóg ten narusza art. 7 ustawy w związku z art. 3 i art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ustalenie wymogów ograniczających dostęp do
rynku. Odwołujący podkreślał,że posiada doświadczenie w dostawie w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert czterech sztuk EZT, przystosowanych do
wykonywania przewozów pasażerskich z prędkością160 km/h. W ocenie Odwołującego,
różnica pomiędzy dostawączterech a pięciu EZT, w aspekcie posiadania doświadczenia
niezbędnego dla wykonania niniejszego zamówienia (dostawa pięciu EZT), jest nieistotna, a
sam fakt braku dostaw wymaganej ilości pojazdów wynika jedynie z opisanej powyżej
sytuacji rynkowej, tj. nikłej ilości zamówieńna tego typu pojazdy.

Odwołujący wskazywał,że
rynek dostaw EZT jest wyłącznie oparty na trybie zamówieńpublicznych. Oznacza to, iż
ustalanie wymogów wyłącznie na poziomie analogicznym do przedmiotu zamówienia (jak w
niniejszym postępowaniu), skutkowaćbędzie udziałem na tym rynku wyłącznie podmiotu,
który uzyska jako pierwszy zamówienie w postępowaniu, w którym wymogi doświadczenia
były ustalone na poziomie niższym niżprzedmiot zamówienia. Taka sytuacja ma miejsce
odnośnie przetargów na dostawy EZT o prędkości eksploatacyjnej 160 km/h. Przetargów
takich było kilka, a pierwszy w naszym kraju zaledwie pięćlat temu, z kilkuletnim okresem

dostawy 11 sztuk pojazdów. W przetargu tym, wobec braku na rynku polskim podmiotów
posiadających doświadczenie w dostawach EZT o

takiej prędkości, wystarczającym było
wykazanie siędoświadczeniem w wykonywaniu napraw i modernizacji pojazdów, a nie
dostaw. Przetarg ten wygrała firma PESA z Bydgoszczy i przez dłuższy czas wyłącznie ta
firma posiadała doświadczenie umożliwiające udział w przetargach na pojazdy
eksploatowane z prędkością160 km/h. Odwołujący uzyskał w tym czasie zamówienia na
takie pojazdy i równieżposiada doświadczenie w ich dostawach, jednakże w okresie
ostatnich trzech lat dostarczył cztery takie pojazdy. Stąd teżaktualny w niniejszym
postępowaniu wymóg wykazania siędostawami pięciu sztuk pojazdów bezzasadnie
uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu i uzyskanie zamówienia.

Kolejno Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy, Zamawiający winien byłżądaćod
wykonawców wykazu dostaw, zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przepis ten naruszył
dwójnasób. Po pierwsze, nieżądał wykazu dostaw zrealizowanych w tym okresie, a wykazu
dostaw EZT, dla których w okresie trzech lat wydanoświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji. Po drugie, okres trzech lat Zamawiający nakazuje liczyćod ogłoszenia o
zamówieniu, podczas gdy zgodnie ze wskazanymi powyżej przepisami okres ten winien być
liczony od upływu terminu składania ofert.
W dniu 19 listopada 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpływie
przedmiotowego odwołania i wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22
listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej: „PESA” lub „Przystępujący”). Kopię
przystąpienia strony postępowania otrzymały w dniu 22 listopada 2010 r. w formie faksu.
W dniu 29 listopada 2010 r. na niejawnym posiedzeniu z udziałem stron oraz
uczestnika postępowania Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w którym uwzględnił
częśćzarzutów odwołania uznając je za zasadne, a mianowicie w zakresie wykazania sięprzez
wykonawcędoświadczeniem w postaci zrealizowanych dostaw:

1. Zamawiający uznał za zasadny zarzut nieproporcjonalnego określenia ilości EZT
zrealizowanych dostaw w stosunku do przedmiotu zamówienia i zrezygnował z wymogu
wykazania sięprzez wykonawcędoświadczeniem zrealizowania dostaw w liczbie nie mniej
niż5 fabrycznie nowych EZT, a w to miejsce wprowadził wymóg wykazania się
doświadczeniem zrealizowania dostaw nie mniej niż3 fabrycznie nowych EZT - SEKCJA
III.2.3) 1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt. VI.B 1) siwz;
2. Zamawiający uznał także zarzut nieprawidłowego określenia okresu, w którym wykonawcy
winni wykazaćliczbązrealizowanych dostaw (tj. oznaczenia tego okresu poprzez
użycie słów: „w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego") - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w
pkt. VI.B 1) siwz.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu niewłaściwego opisania warunku udziału w
postępowaniu poprzez wykazanie sięprzez wykonawcędoświadczeniem w postaci zrealizowanych
dostaw EZT, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane przez Urząd
Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii Europejskiej dopuszcza pojazd
do eksploatacji z prędkością160km/h.
KIO 2534/10

W dniu 22 listopada 2010 r. wykonawca Stadler Bussnang AG Industriestrasse 4, CH-
9565 Bussnang, Szwajcaria (dalej: „Stadler” lub „Odwołujący”) wniósł odwołanie (wpływ
bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) dotyczące treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji, którego kopięw tej samej dacie przekazał Zamawiającemu w
formie elektronicznej oraz faksowej.

W odwołaniu Stadler zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.
1 pkt 2, art. 22 ust. 4, 25 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 6 i
13, art. 41 pkt 7 i 9, art. 85 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, , art. 93 ust. 1a, art. 138c ust. 1 pkt
2, Pzp, ponadto § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ponadto w
jego opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15

ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153,
poz.1503 ze zm.).


Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowieńogłoszenia o
zamówieniu, tj. pkt III.2.3)1) a także modyfikacji postanowieńsiwz, tj. pkt VI.B.1 i pkt
VIII.7, poprzez sformułowanie warunku doświadczenia i dokumentów wymaganych w
tym zakresie zgodnie z przepisami prawa, a szczególności poprzez sprecyzowanie,że:
a) termin 3 lat miarodajny dla określenia warunku doświadczenia liczy sięwstecz od
upływu terminu składania ofert, a nie od dnia wszczęcia postępowania,
b) wykonawca ma wykazać,że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie)
zrealizował wymaganąliczbędostaw EZT, nie zaś-że w tym okresie zostało jedynie
wydaneświadectwo dopuszczenia do eksploatacji, a sama dostawa EZT mogła
nastąpićw terminie wcześniejszym,
c) EZT, których dostawami wykonawca sięwykazuje, powinny miećtymczasowe lub
bezterminoweświadectwa dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h
wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowieńsiwz w zakresie
terminów realizacji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia, tj. Załącznika nr 2
do Umowy, Harmonogram dostaw, a także wszelkich innych zapisów siwz
odnoszących siędo ww. terminów - w sposób zgodny z przepisami prawa oraz
niestanowiący ograniczenia konkurencji w postępowaniu, tj. określenie terminu
wykonania umowy do 26 miesięcy,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowieńogłoszenia, tj. pkt
IV.2.1) a także modyfikacji postanowieńsiwz, tj. pkt XV oraz Załącznika nr 1 do
specyfikacji (formularz oferty), a także wszelkich innych zapisów siwz odnoszących
siędo ww. kryterium, w szczególności poprzez wykreślenie kryterium oceny ofert w
postaci terminu dostawy pierwszych dwóch pojazdów będących przedmiotem
zamówienia - w tygodniach - poniżej wymaganego przez Zamawiającego terminu
dostaw. Waga 25%,
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowieńogłoszenia, tj. pkt

IV.3.6) a także modyfikacji postanowieńsiwz, tj. pkt X.1 poprzez określenie,że termin
związania ofertąwynosi 90 dni,
5.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji pkt. XX.1 siwz poprzez jego
wykreślenie,

Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższychżądań, wnosił o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania,

W przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcąwybranym na
podstawie zapisów ogłoszenia i siwz w obecnym brzmieniu, przed upływem terminu
wskazanego w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o unieważnienie umowy.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do poszczególnych zarzutów podnosił m. in:
1. Warunek doświadczenia
Odwołujący wskazywał,że postawiony przez Zamawiającego wymóg w zakresie
doświadczenia jest niezgodny z przepisami Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów, ponieważ:
1.1. Zgodnie z treścią§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów termin 3-letni
(lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - ten okres) powinien byćliczony
wstecz od terminu składania ofert. Odwołujący podkreślał,że Zamawiający nie może
odstępowaćod zasad nakreślonych treściąww. rozporządzenia np. wskazywać,że w
wykazie można wskazywaćdostawy z ostatnich 10 lat. Termin, w ramach którego
Zamawiający może badaćdoświadczenie, jest więc sztywny i nie ulega zmianie. Potwierdza
to sam Zamawiający, wskazując w pkt IV.3.c) siwz rozporządzenie w sprawie dokumentów
jako podstawęprawnądo przeprowadzenia postępowania. Tymczasem Zamawiający
sztucznie wydłużył termin wymaganego doświadczenia, gdyżokres 3-letni liczy od dnia
wszczęcia postępowania (tj. 11.11.2010 r.), a nie - jak wymaga ustawa w art. 25 ust. 2 oraz
rozporządzenie w sprawie dokumentów - od terminu składania ofert, który obecnie jest
wyznaczony na dzień04.01.2011 r.
1.2. Zdaniem Odwołującego kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest
nieprecyzyjny, ponieważmożna jak zauważa Odwołujący, odczytywaćgo na dwa sposoby.
Po pierwsze, w ogłoszeniu o zamówieniu (gdzie Zamawiający nie postawił przecinka po
zwrocie „160km/h") warunek ten można czytaćw ten sposób, iżw okresie ostatnich 3 lat

powinno byćwydaneświadectwo dopuszczenia do eksploatacji, a sama dostawa EZT
mogłaby byćzrealizowana wcześniej. W opinii Stadler takie rozumienie zapisu jest jednak
niezgodne z ww. przepisami Pzp i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
ponieważwarunek doświadczenia powinien byćbadany w okresie ostatnich trzech lat (a
zatem same dostawy powinny w tym czasie byćwykonane) i niemożliwe jest swobodne
odstępowanie od treści § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Kolejno Odwołujący podnosił,że Zamawiający tak sformułował jednak ww. zapis,że nie jest
on jednoznaczny i może byćpotencjalnie odczytywany na wiele sposobów. Przykładowo, w
pkt VI.B.1 i pkt VIII.7 siwz Zamawiający po zwrocie „160km/h" postawił znak przecinek
(którego brak w odnośnych zapisach dotyczących warunku doświadczenia w ogłoszeniu),
wskutek czego wydaje się,że interpretacja tego zapisu powinna byćdokonana zgodnie z
przepisami, tj. tak aby okres 3-letni odnosił sięo terminu zrealizowania dostaw, nie zaśdo
terminu wydaniaświadectwa dopuszczenia do eksploatacji.
1.3. Stadler podkreślał,że Zamawiający w ogłoszeniu wymagał, aby zrealizowane dostawy
posiadałyświadectwa dopuszczenia do eksploatacji tymczasowe lub terminowe, tymczasem
w pkt VIII.7 siwz Zamawiający wymagałświadectwa dopuszczenia do eksploatacji
tymczasowego lub bezterminowego. Wobec tego zachodzi oczywista sprzecznośćpomiędzy
zapisami ogłoszenia i siwz a także samej siwz, skutkiem czego wykonawcy nie wiedzą, jaki
właściwie jest warunek udziału w postępowaniu.
1.4. Odwołujący podnosił,że zapis wymogu dołączenia do wykazu zrealizowanych dostawświadectwa dopuszczenia do eksploatacji wymaga jasnego sformułowania, jakiemu celowi
służy, ponieważżaden pojazd szynowy nie może byćodebrany przez Zamawiającego, jeżeli
dostawca wraz z dostawąpierwszych pojazdów nie przedłoży takiegoświadectwa wydanego
przez uprawniony w danym kraju Urząd Transportu Kolejowego. Jest to wymóg generalny
dotyczący każdego pojazdu szynowego włączanego do eksploatacji. Sam Zamawiający w
siwz rozdz. VI pkt. 6a, postawił bezwarunkowy wymóg dostarczenia wraz z dostawą
pierwszych pojazdówŚwiadectwa dopuszczenia do eksploatacji. Zatem wymóg dołączeniaświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu szynowego ma jedynie charakter
dokumentu potwierdzającego, czy zrealizowane dostawy pojazdów spełniająwymagania
zamawiającego w kwestii doświadczenia zawodowego, np. czy spełniająwarunek
możliwości jazdy z prędkością160 km/h. Nie może on wżaden sposób zastąpićdokumentu,
potwierdzającego wykonanie dostaw w określonym czasie (ostatnich trzech lat).

1.5. Odwołujący wskazywał,że Zamawiający wymagał, abyświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji było wydane przez Urząd Transportu Kolejowego w Polsce lub równorzędny
urząd w Unii Europejskiej. W opinii Odwołującego powyższy zapis dyskryminuje
wykonawców, którzy zyskali doświadczenia w krajach, z którymi Unia Europejska ma
podpisane umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Takie ograniczenie zakresu
możliwego do wykazania zakresu dostaw jest niezgodne z art. 7 ustawy Pzp ale także z art.
138c pkt 4 ustawy Pzp stanowiącego implementacje art. 58 dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury
udzielania zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych.
2. Termin realizacji dostaw
Odwołujący podnosił,że określone przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
terminy realizacji sąniemożliwe do dotrzymania bez narażania sięna wysokie kary umowne i
nierealne, biorąc pod uwagęnormalny tok produkcji tego typu pojazdów każdego
wykonawcy. Wskazywał,że mogąbyćdotrzymane jedynie przez wykonawcę, który
wyprodukował już(lub obecnie jest w toku produkcji) pojazdy, które opisuje Zamawiający w
siwz. Zdaniem Odwołującego jedynym takim wykonawcąna rynku jest PESA, ponieważ22
grudnia 2009 r. podpisał umowęz WojewództwemŚląskim na dostawę8 EZT. Pojazdy te,
spełniająwszystkie podstawowe techniczne wymagania Zamawiającego, a jednocześnie
seria tych pojazdów znajduje sięw produkcji, co daje firmie PESA dodatkowązaletęw
postaci uniknięcia nakładów jednostkowych na uruchomienie produkcji nowej serii pojazdów
oraz czasu iśrodków pieniężnych potrzebnych na opracowanie ich konstrukcji. Stadler
wskazywał,żeżaden producent taboru kolejowego nie rozpoczyna produkcji pojazdów przed
uzyskaniem zlecenia. W związku z tymżaden wykonawca, przy zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji, nie jest w stanie wygraćprzedmiotowego przetargu. Jedynym wykonawcą, który
jest w stanie złożyćw tych okolicznościach ofertę, jest PESA.Średni czas potrzebny na
wyprodukowanie nowego pojazdu szynowego to około 18 miesięcy i do takiego terminu
dostawy zobowiązała sięfirma PESA w przetargu na 8 EZT dla WojewództwaŚląskiego,
który był dla firmy pierwszym przetargiem na pojazdy tej konstrukcji.
3. Termin realizacji dostaw jako kryterium oceny ofert
W opinii Odwołującego w pkt XV siwz jak i w pkt IV.2.1) ogłoszenia Zamawiający
sformułował kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszych dwóch pojazdów
będących przedmiotem zamówienia - w tygodniach - poniżej wymaganego przez

Zamawiającego terminu dostaw. Kryterium temu Zamawiający przyznał ażjednączwartą
wszystkich punktów (25%), co w opinii Odwołującego nie znajduje wświetle
przedmiotowego stanu faktycznegożadnego uzasadnienia. Stadler zwracał uwagęna fakt,że najprawdopodobniej jedynym wykonawcą, który otrzyma w tym zakresie punktacje,
będzie PESA, gdyżtylko ta spółka zaczęła produkcjęEZT odpowiadających przedmiotowi
Postępowania. Wobec tego prowadzi to do sytuacji, w której PESA będzie mogła
zaoferowaćdużo wyższącenęza pojazd i mimo to otrzyma zamówienie dzięki
preferującemu jąkryterium oceny ofert. Ponadto ma duża dowolnośćw kształtowaniu ceny
ofertowej, gdyżde facto uzyskała gwarancjęprzyznania największej punktacji w
preferującym jąkryterium. Dodatkowo Odwołujący podnosił,że zapisy siwz w zakresie
terminu realizacji dostaw sąze sobąsprzeczne. Z jednej strony terminy dwóch pierwszych
dostaw stanowiąkryterium oceny ofert i wykonawca powinien wskazaćoferowane przez
siebie terminy w odpowiednim miejscu formularza. Z drugiej jednak strony Zamawiający
wymaga, aby wykonawca zobowiązał siędostarczyćprzedmiot zamówienia w terminach
wskazanych w siwz przez zamawiającego (pkt 4 formularza ofertowego). Podobna sytuacja
jest w umowie - w § 1 ust. 2 umowy zostawione jest puste miejsce na wpisanie terminów
poszczególnych dostaw, jednak w zał. Nr 2 do umowy znajduje sięharmonogram dostaw, w
którym sąwpisane jużkonkretne daty przekazania przedmiotu dostawy.
4. Termin związania oferta
Odwołujący podnosił,że Zamawiający określił termin związania ofertąjako 60 dni od
terminu składania ofert. Zdaniem Stadler termin związania oferta powinien - zgodnie z art. 85
ust. 1 pkt 2 Pzp - wynieść90 dni, a nie jak wskazał Zamawiający - 60 dni.
5. Dodatkowa przesłanka unieważnienia postępowania
Odwołujący zwracał uwagę,że w pkt XX.1 siwz Zamawiający określił, iżzastrzega
sobie unieważnienie przedmiotowego postępowania w sytuacji, jeżeliśrodki pochodzące z
budżetu Unii Europejskiej, które Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie w
całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W opinii Odwołującego zapis ten
jest bezskuteczny i powinien byćwykreślony z uwagi na niezgodnośćz art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp, bowiem dla skuteczności takiego warunku Pzp wymaga, aby odpowiednie
zastrzeżenie znalazło sięw ogłoszeniu o zamówieniu, podczas gdy w przedmiotowym
ogłoszeniu brak jest wzmianki w tym zakresie.

6. Unieważnienie Postępowania (zarzut ewentualny)
Odwołujący podkreślał,że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publiczne, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stadler wskazywał,że gdyby zmiana ogłoszenia
lub siwz okazała sięniemożliwa (np. z uwagi na upływ terminu składania ofert), Odwołujący
wnosił o unieważnienie postępowania.
W dniu 23 listopada 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpływie
przedmiotowego odwołania i wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26
listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej: „PESA”, „Przystępujący”). Kopię
przystąpienia strony postępowania otrzymały w dniu 25 listopada 2010 r. w formie faksu.
W dniu 29 listopada 2010 r. o godz. 11.56 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło w formie faksu zgłoszenie przystąpienia wykonawcy NEWAG po stronie
Odwołującego.
W dniu 29 listopada 2010 r. na niejawnym posiedzeniu z udziałem stron oraz
uczestnika postępowania Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił
częśćzarzutów odwołania uznając je za zasadne, a mianowicie:
1) w zakresie wykazania sięprzez wykonawcędoświadczeniem w postaci zrealizowanych
dostaw:
a)
Zamawiający uznał zarzut nieprawidłowego opisania miarodajnego okresu dla
określenia warunku doświadczenia, tj. okresu w którym wykonawcy winni wykazać
ilościązrealizowanych dostaw (tj. błędnego oznaczenia tego okresu poprzez użycie słów:
„w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego" - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt.
VI.B1) siwz;
b)
Zamawiający uznał zarzut nieprecyzyjnego opisu warunku wykazania sięprzez
wykonawcędoświadczeniem poprzez to,że EZT (których zrealizowanymi dostawami
wykonawca winien sięwykazać) powinny miećtylkoświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji z prędkością160 km/h wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub
równorzędny urząd w Unii Europejskiej, bez doprecyzowania,że takżeświadectwo to

może byćwydane w państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz
w pkt.VI.B 1) siwz;
2. w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert Zamawiający uznał zarzut Odwołującego
dot. nieprawidłowego ustalenia kryterium w postaci terminu dostawy dwóch pierwszych
pojazdów - SEKCJA IV.2.) ogłoszenia, pkt XV siwz, załącznik nr 1 do siwz;
3. w zakresie określenia przesłanki unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust.1a Pzp
Zamawiający uznał zarzut Odwołującego (pkt XX.1. siwz);

Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów Odwołującego dotyczących:
1.
nieprawidłowego określenia terminów realizacji dostaw EZT będących przedmiotem zamówienia;
2.
nieprawidłowego wskazania okresu związania ofertą. Niemniej Zamawiający pomimo tego,że
uważa zarzut Odwołującego za chybiony to zmieni ten element siwz.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Izba
uznała,że Odwołujący mająinteres we wniesieniu odwołań. Uniemożliwienie odwołującym
złożenia ważnych ofert może spowodowaćrównieżmożliwośćponiesienia przez nich szkody
w postaci utraty spodziewanych korzyści związanych z ewentualnym zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo, należy podkreślić,że interes Odwołujących
we wniesieniu odwołańwyraża sięrównieżw tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta w jego wyniku
umowa nie była zagrożona unieważnieniem.

Izba stwierdziła,że wykonawca NEWAG zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego, nie przystąpił skutecznie do przedmiotowego
postępowania, gdyżw ocenie Izby wykonawca nie wypełnił prawidłowo obowiązku
wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od daty otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronędo której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Izby w

formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopięprzesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W powyższym przepisie ustawy ustawodawca jasno wskazał,że dla skutecznego
przystąpienie do postępowania odwoławczego wymagane jest doręczenie Prezesowi Izby
zgłoszenia przystąpienia w formie bądźto pisemnej, bądźelektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Podkreślićnależy,że w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych brak jest wskazania,że złożenie przystąpienia w formie faksu jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Z ustaleńIzby wynika,że przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
posiedzenia, a następnie rozprawy, nie zostało wniesione ani w formie pisemnej, ani też
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jedynie w formie faksu. Przystąpienie do
postępowania odwoławczego w formie pisemnej zostało zgłoszone dopiero w dniu 1 grudnia
2010 r. a więc z uchybieniem terminu, który upłynął w dniu 26 listopada 2010 r. W związku z
tym, Izba uznała,że wykonawca NEWAG nie przystąpił skutecznie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o odrzucenie odwołania o sygn. akt. KIO
2534/10 w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy zgłoszony przez Zamawiającego, który
podnosił,że Odwołujący przekazał kopięodwołania po upływie godzin urzędowania
przewidzianych dla siedziby Zamawiającego.
Izba wskazuje,że zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp Odwołujący przesyła kopięodwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób aby mógł on
zapoznaćsięz jego treściąprzed upływem tego terminu. Domniemywa się,że Zamawiający
mógł sięzapoznaćz treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocąfaksu
lub drogąelektroniczną.
W Rozdziale IX pkt 1 siwz Zamawiający określił,że wszelkie oświadczenia, wnioski i
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazująpisemnie na adres
korespondencyjny podany w stopce siwz lub za pomocąfaksu.

Izba ustaliła,że 10 - dniowy termin na wniesienie przedmiotowego odwołania zgodnie
z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp upływał w dniu 22 listopada 2010 r. Na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego oraz w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający stwierdził, iżw dniu 22 listopada 2010 r. o godz. 15.55 otrzymał w
formie faksu kopięodwołania, natomiast w formie elektronicznej kopia wpłynęła do
Zamawiającego w tej samej dacie o godz. 17.54.
Izba wskazuje, iżw związku z przekazaniem kopii odwołania w formie faksu (sposób
komunikacji dopuszczony w siwz) w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, doszło
do wypełnienia dyspozycji art. 180 ust. 5 ustawy. Bezsporne jest, iżZamawiający jużw dniu
22 listopada 2010r. mógł zapoznaćsięz treściąodwołania. Bez znaczenia w tym przypadku
pozostaje okoliczność, iżfaks wpłynął po godzinach pracy Zamawiającego oraz,że z treścią
faksu Zamawiający faktycznie zapoznał siędopiero w dniach następnych. Izba podkreśla,że
termin do wniesienia odwołania i tym samym jego kopii liczy sięw pełnych dniach, do końca
upływu ostatniego dnia terminu zgodnie z art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego, a Zamawiający
nie może tego terminu faktycznie skracać, np. przez przyjmowanie,że z treścią
wpływających do niego widomości mógł zapoznaćsięjedynie w godzinach pracy spółki. Tym
samym Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy.

KIO 2518/10

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie

Izba przed przystąpieniem do rozpoznania poszczególnych zarzutów wskazuje,że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty odwołania NEWAG
dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji w zakresie nieproporcjonalnego
określenia ilości zrealizowanych dostaw EZT w stosunku do przedmiotu zamówienia i
zrezygnował z wymogu wykazania sięprzez wykonawcędoświadczeniem zrealizowania dostaw w
liczbie nie mniej niż5 fabrycznie nowych EZT, a w to miejsce zadeklarował,że wprowadzi
wymóg wykazania sięprzez wykonawców doświadczeniem zrealizowania dostaw nie mniej niż
3 fabrycznie nowych EZT. Zamawiający uznał także zarzut nieprawidłowego określenia w
ogłoszeniu o zamówieniu, a także w siwz okresu, w którym wykonawcy winni wykazaćliczbą
zrealizowanych dostaw, tj. oznaczenia tego okresu poprzez użycie słów: „w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Wobec tego Izba uznała za zasadne zarzuty Odwołującego i wskazuje jedynie,że
Zamawiający winien dokonaćzmiany ogłoszenia oraz modyfikacji siwz zgodnie zżądaniami
zawartymi w odwołaniu.

Kolejno Izba rozpoznała zarzut dotyczący wymogu wykazana sięprzez wykonawcę
doświadczeniem w postaci zrealizowanych dostaw EZT, którychświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h i stwierdziła,że zarzut
nie potwierdził się.

W poczet materiału dowodowego Izba w niniejszej sprawie włączyła m. in. umowęo
dofinansowanie projektu „Zakup pięciu nowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych na potrzeby
realizacji przez SpółkęKoleje Dolnośląskie S.A. zadańprzewozowych dla potrzeb komunikacji
podmiejskiej" nr UDA-RPDS.03.03.00-02-001/10 w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój infrastruktury
transportowej na DolnymŚląsku („Transport") Działania nr 3.3 „Transport miejski i podmiejski"
Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013.

Izba wskazuje,że Zamawiający formułując wymogi postępowania ma prawo wziąćw tym
zakresie pod uwagęswoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania Zamawiającego
musząbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyżmogłyby utrudniać
uczciwąkonkurencję, ani zbyt niskie, gdyżprzez selekcjęprzeszliby wykonawcy niezdolni do
realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 857/09, KIO
2189/10). Wskazaćnależy,że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznościązapewnienia
możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej
branży.
Izba podzieliła stanowisko i argumentacjęZamawiającego, który podnosił, iżwymóg
niniejszy wynika z wniosku o dofinansowanie projektu, stanowiącego integralnączęściąumowy o
dofinansowanie, w którym określono,że projekt przewiduje dostawęEZT z przeznaczeniem na
realizacjępracy przewozowej na trasach z prędkościąmaksymalną160 km/h. Przyjęte założenia
określają,że EZT będące przedmiotem zamówienia musządysponowaćprędkościąeksploatacyjną
160 km/h. Prezentowane stanowisko Zamawiający uzasadniał tym,że przewozy z wykorzystaniem
EZT będących przedmiotem niniejszego postępowania będąrealizowane na odcinkach:
Legnica-Wrocław, Wrocław-śmigród, Wrocław-Oleśnica. W/w odcinki trasy kolejowej zostały
zmodernizowane lub sąw trakcie modernizacji przez zarządcęinfrastruktury kolejowej PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Na części tych odcinków jużobowiązuje dopuszczalna prędkość
maksymalna 160 km/h, a po zakończeniu modernizacji odcinków trasy kolejowej E-30 od
stacji Zgorzelec przez Węgliniec, Legnicę, Wrocław (a więc teżtrasy obsługiwanej przez

Zamawiającego) do Opola obowiązywaćbędzie maksymalna dopuszczalna prędkość160
km/h. Zamawiający wskazywał,że jego zamiarem jest udostępnienie pasażerom szybkich,
generujących rzeczywiste oszczędności czasu pasażerów, pociągów z pełnym
wykorzystaniem maksymalnych dopuszczalnych prędkości na obsługiwanych liniach
kolejowych.
W ocenie Izby oczywistym jest, iżZamawiający korzystając z dofinansowania w celu
zminimalizowania ewentualnego ryzyka utraty całkowitej lub częściowej pozyskanychśrodków,
wymaga aby realizacji zamówienia podjął siępodmiot z odpowiednim doświadczeniem w
dostawach tego typu EZT. Gwarancjąposiadania takiego doświadczenia jest zrealizowanie przez
podmiot dostaw EZT, których typ pojazdu został dopuszczony do eksploatacji z prędkością
eksploatacyjną160 km/h. Natomiast biorąc pod uwagęodcinki na których realizowane będą
przewozy z użyciem EZT wymóg Zamawiającego, aby przedmiotowe EZT były w stanie
osiągaćw/w dopuszczalne prędkości zdaniem Izby jest jak najbardziej uzasadniony,
ponieważrękojmięnależytego wykonania przedmiotowego zamówienia dajątylko
wykonawcy, którzy jużwykonali EZT dopuszczony przez Urząd Transportu Kolejowego do
eksploatacji z takąprędkością, a więc którzy jużuzyskaliświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji z tąprędkością.
Nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego, który podnosił w odwołaniu,że wystarczającym w zakresie wykazania odpowiedniego doświadczenia jest dokumentacja
techniczno-ruchowa dla wykonanego przez siebie typu elektrycznego zespołu trakcyjnego, w
której określona została prędkośćmaksymalna 160 km/h, ponieważjak wyjaśniał
Zamawiający może, on co do zasady, eksploatowaćwyłącznie typy pojazdów kolejowych, na
które Prezes Urzędu Transportu Kolejowego wydałświadectwo dopuszczenia typu do
eksploatacji (art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym - tekst jednolity z
dnia 19 stycznia 2007 r. Dz. U. Nr 16, poz. 94 ze zm.).
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można uznaćza
wystarczające dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia deklaracji Odwołującego,że
posiadane przez niego pojazdy typu 19WE, które uzyskałyświadectwa dopuszczenia do
eksploatacji z prędkością130 km/h i były poddane próbom na liniach kolejowych o prędkości
do 130 km/h, bez problemu uzyskająświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością
160 km/h, oraz,że wymaga to jedynie przeprowadzenia oficjalnych prób jazd z tąprędkością
pod nadzorem Urzędu Transportu Kolejowego, który po tych jazdach potwierdzi spełnianie
ww. wymogu.

Izba wskazuje,że racje ma Zamawiający, który twierdził,że zakres badańkoniecznych
opisanych w/w rozporządzeniem wyraźnie wskazuje, iżnie jest to jedynie formalność, ponieważ
badanie obejmuje cały szereg czynności, między innymi sprawdzenie: przejmowania energii
zderzenia czołowego na podstawie próby poligonowej lub obliczeńsymulacyjnych, wytrzymałości
zmęczeniowej ram wózków, charakterystyki urządzeńcięgłowo-zderznych i ich próby
zmęczeniowe, odporności szyb czołowych i bocznych kabiny maszynisty na uderzenie i
zmiany, badanie układów hamulcowych, pomiary dróg hamowania, badanie działania urządzeń
przeciwpoślizgowych,
sprawdzenie
charakterystyki
trakcyjnej,
sprawdzenie
rozwiązań
decydujących o bezpieczeństwie ruchu, bezpieczeństwie przewozu osób, ochronieśrodowiska.
Zamawiający wskazywał także na fakt, iżrozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18
lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 172 poz. 1444) dopuszcza jednoosobowa obsadętrakcyjnątylko do prędkości
130 km/h (§21 ust. 4 rozporządzenia), co oznacza,że dla pociągów o wyższej prędkości istnieje
dodatkowa koniecznośćprzystosowania kabiny maszynisty i wyposażenia pulpitu sterowniczego
do obsługi przez dwie osoby.
W związku z tym, zdaniem Izby nie można przyjąćjako pewnik,że typ pojazdu, który
został dopuszczony do eksploatacji z prędkością130 km/h zostanie automatycznie dopuszczony
do eksploatacji przez Urząd Transportu Kolejowego z prędkością160 km/h.
W ocenie Izby w zakresie dokonania przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunku polegającego na wykazaniu sięprzez wykonawcędoświadczeniem w
postaci zrealizowanych dostaw EZT, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji
wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii Europejskiej
dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością160km/h, nie doszło do naruszenia art. 22
ust. 4 Pzp.
Konkludując, analiza wykazanych powyżej zapisów ogłoszenia oraz postanowień
siwz wskazuje, iżzamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z §
1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, bowiem opisał sposób
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w
sposób nieproporcjonalny, który może utrudniaćuczciwąkonkurencjęoraz niezgodny z
postanowieniami rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów.
Izba potwierdza,że naruszenie ww. przepisów może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, tym samym Izba uwzględniła odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
modyfikacjęogłoszenia oraz postanowieńsiwz zgodnie zżądaniami NEWAG zawartymi w
odwołaniu.

KIO 2534/10

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba przed przystąpieniem do rozpoznania poszczególnych zarzutów wskazuje,że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty odwołania STADLER
dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji:
1) w zakresie wykazania sięprzez wykonawcędoświadczeniem w postaci zrealizowanych
dostaw:
a)
Zamawiający uznał zarzut nieprawidłowego opisania miarodajnego okresu dla
określenia warunku doświadczenia, tj. okresu w którym wykonawcy winni wykazaćilością
zrealizowanych dostaw (tj. błędnego oznaczenia tego okresu poprzez użycie słów: „w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego" - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt. VI.B1) siwz;
b)
Zamawiający uznał zarzut nieprecyzyjnego opisu warunku wykazania sięprzez
wykonawcędoświadczeniem poprzez to,że EZT (których zrealizowanymi dostawami
wykonawca winien sięwykazać) powinny miećtylkoświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji z prędkością160 km/h wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub
równorzędny urząd w Unii Europejskiej, bez doprecyzowania,że takżeświadectwo to
może byćwydane w państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w
pkt.VI.B 1) siwz;
c) w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert Zamawiający uznał zarzut Odwołującego
dotyczących nieprawidłowego ustalenia kryterium w postaci terminu dostawy dwóch
pierwszych pojazdów - SEKCJA IV.2.) ogłoszenia, pkt XV siwz, załącznik nr 1 do siwz;
d) w zakresie określenia przesłanki unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust.1a Pzp
Zamawiający uznał zarzut Odwołującego (pkt XX.1. siwz);

Wobec tego, iżIzba uznała za zasadne zarzuty Odwołującego, wskazuje jedynie,że
Zamawiający winien dokonaćzmiany ogłoszenia oraz modyfikacji siwz zgodnie zżądaniami
zawartymi w odwołaniu.

W zakresie pozostałych zarzutów przedmiotowego odwołania Izba w pierwszej kolejności
rozpoznała, te zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowania i stwierdziła,że zarzuty potwierdziły się.

Izba ustaliła,że w części III 2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu, a także w części VI.B1 siwz
Zamawiający sprecyzowałżądanie, aby wykonawca przedstawił „wykaz zrealizowanych dostaw
nie mniej niż5 fabrycznie nowych EZT, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji
(tymczasowe lub terminowe) wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny
urząd w Unii Europejskiej dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością160km/h w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie,
odpowiadających
swoim
rodzajem
dostawie
stanowiącej
przedmiot
niniejszego
postępowania - o łącznej wartości nie mniejszej niżkwota 60 000 000,00 PLN (słownie:
sześćdziesiąt milionów złotych) - z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że dostawy zostały wykonane
należycie - zgodnie z załącznikiem nr 6 do siwz.
W specyfikacji w pkt VIII.7 Zamawiający sprecyzował,żeświadectwa dopuszczenia do
eksploatacji mająbyćtymczasowe lub bezterminowe.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba potwierdziła,że uzasadniony jest zarzut odwołania w
zakresie rozbieżności między wymogami postawionymi przez Zamawiającego w siwz oraz w
ogłoszeniu w zakresie rodzajuświadectw dopuszczenia do eksploatacji.

Nie budzi wątpliwości,że zapisy w zakresie określonych wymogów w obu wskazanych
dokumentach, zarówno w ogłoszeniu jaki i w specyfikacji, winny byćtożsame. Zapisy ogłoszenia o
zamówieniu mająumożliwićzapoznanie sięz warunkami i wymogami postępowania
wykonawcom krajowym i zagranicznym. Istotnym jest,że ogłoszenie stanowi pierwszy
element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim
zawarte mająumożliwiaćwykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania sięo
zamówienie publiczne. Umieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja
winna jedynie uszczegóławiaćinformacje zawarte w ogłoszeniu, nie może natomiast
zawieraćinformacji sprzecznych z treściąogłoszenia. Identyczności treści informacji
zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym oraz siwz ma służyćjednakowej
informacji dla wszystkich potencjalnych wykonawców o wymogach dotyczących określonego
przedmiotu zamówienia publicznego. Oczywistym jest,że należy uznaćza niedopuszczalne i
sprzeczne z zasadąrównego traktowania wykonawców zawartąw art. 7 Pzp zawieranie
wzajemnie wykluczających sięzapisów w ogłoszeniu i w siwz.

Izba uznała równieżza zasadny zarzut odnoszący siędo niejasnych zapisów zarówno w

ogłoszeniu jak i specyfikacji dotyczących „wykazu zrealizowanych dostaw”. Z treści
sformułowanego przez Zamawiającego zapisu wykonawcy mogąwywieźćróżne wnioski, co
w konsekwencji może spowodować,że wykonawcy wykażąsiędoświadczeniem w zakresie
dostaw w okresie dłuższym niż3-letni, sugerując sięzapisem, iżjedynie okres wydaniaświadectwa ma byćokresem 3 letnim.
Izba wskazuje,że Zamawiający wświetle przepisów ustawy jest zobligowany
prowadzićz należytąstarannościąpostępowanie o udzielenie zamówienia, która między
innymi przejawia sięw jasnym i precyzyjnym określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz opisaniu sposobu dokonania oceny ich spełnienia w taki sposób, aby były one takie
same dla wszystkich wykonawców. Celem takiego opisu jest przede wszystkim
wyeliminowanie sytuacji, w której Zamawiający, z uwagi na

niejasne zapisy siwz, będzie
musiał dopuścićdo udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie majądoświadczenia
objętego przedmiotem zamówienia w okresie ostatnich 3 lat, a jednak złożyli ofertę, gdyż
odczytali warunek w sposób korzystny dla siebie. Jednocześnie może równieżzaistnieć
sytuacja polegająca na tym,że inni potencjalni wykonawcy w ogóle nie złożąoferty z uwagi
na
brak
takiego
doświadczenia,
ponieważ
dokonają
niewłaściwej
interpretacji
nieprecyzyjnych zapisów ogłoszenia oraz siwz w niniejszym zakresie.
W ocenie Izby poprzez ww. redakcjęzapisów ogłoszenia oraz siwz Zamawiający
dopuścił sięnaruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp oraz art. art. 22 ust. 4 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Kolejno Izba rozpoznała zarzut nieprawidłowego określenia terminów realizacji dostaw EZT
będących przedmiotem zamówienia i biorąc pod uwagęcałokształt zgromadzonego materiału
dowodowego stwierdziła,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
potwierdził się.

Izba ustaliła,że Zamawiający w Załączniku nr 2 do umowy – „Harmonogram dostaw”
- określił następujące terminy dostaw: w wierszu o Lp. 1 i 2 EZT – w kolumnie „data
przekazania” - 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, w wierszu o Lp. 3 – w kolumnie „data
przekazania” - 9 miesięcy, w wierszu o Lp. 4 – w kolumnie „data przekazania” - 10 miesięcy,
w wierszu o Lp. 5 – w kolumnie „data przekazania” - 11 miesięcy.

W poczet materiału dowodowego Izba w niniejszej sprawie włączyła:
1. Umowęo dofinansowanie projektu „Zakup pięciu nowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych na
potrzeby realizacji przez SpółkęKoleje Dolnośląskie S.A. zadańprzewozowych dla potrzeb

komunikacji podmiejskiej" nr UDA-RPDS.03.03.00-02-001/10 w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój
infrastruktury transportowej na DolnymŚląsku („Transport") Działania nr 3.3 „Transport miejski i
podmiejski" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata
2007-2013

- w § 3 „Okres realizacji projektu i okres obowiązywania umowy” w ust. 1 wskazano następujące
terminy:
1. rozpoczęcie realizacji – 10.03.2010 r.
2. rozpoczęcie rzeczowe realizacji – 28.12.2010 r.
3. zakończenie rzeczowe realizacji – 30.12.2011 r.
4. zakończenie finansowe realizacji – 30.12.2011 r.
- w ust. 2 ww. paragrafu podano: „Instytucja Zarządzająca RPO WD może zmienić, w tym przedłużyć
terminy zakończenia realizacji Projektu, określone w ust. 1 pkt 3 i 4 na uzasadniony pisemny
wniosek Beneficjenta, złożony zgodnie z § 17 ust. 1 Umowy”.
- § 17 ust. 1 wskazano „Beneficjent zgłasza Instytucji Zarządzającej RPO WD w formie pisemnej
zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niżna 30 dni przed
planowanym zakończeniem finansowym realizacji Projektu”.
2. Pismo ABB z dnia 26.11.2010 r., wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego, w którym wskazano,że terminy dostawy przekształtownika trakcyjnego na 3 kV wynosi od 8 do 10 miesięcy.
3. Pismo Knorr – Bremse z dnia 26.11.2010 r., wraz z tłumaczeniem z języka niemieckiego, w
sprawie potwierdzenia terminu dostawy kompletnego systemu hamulcowego, w którym
stwierdzono, ze termin dostawy wynosi przeciętnie od 8 do 10 miesięcy od daty otrzymania
zamówienia na piśmie.

Z zestawienia „Przetargi na dostawęnowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT)”
przestawionych przez Odwołującego jako jego stanowisko w sprawie jasno wynika,że terminy
realizacji EZT kształtująsięw przedziale od 40 do 18 miesięcy,średnio w przedziale od 24 do 31
miesięcy.

Bezspornym jest,że określone w siwz postanowienia w zakresie terminów realizacji
zamówienia stanowiąjeden ze szczególnie istotnych elementów składających sięna opis przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, a opisanie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale
i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo wziąćw tym zakresie pod uwagęswoje
uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania Zamawiającego musząbyćadekwatne do
przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyżmogłyby utrudniaćuczciwąkonkurencję, ani
zbyt niskie, gdyżprzez selekcjęprzeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia
(wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 857/09, KIO 2189/10). Wskazać
należy,że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad

ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznościązapewnienia możliwości realizacji
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.
Jednakże, dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla,że nie można mówićo zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi byćnazwany przez Zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry
dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyć
jeden konkretny produkt.

Izba stwierdziła,że z takąsytuacjąmamy odczynia w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważZamawiający opisując przedmiot zamówienia sprecyzował wymagania w zakresie
terminów realizacji przedmiotu zamówienia w taki sposób,że mogąone utrudniaćuczciwą
konkurencjęa także istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo,że spełnićmoże je jedynie
jeden podmiot – PESA, przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba podkreśla,że w toku postępowania o udzielenie zamówienie publicznego
Zamawiający zobligowany jest do dokonywania czynności w postępowaniu z należytą
starannością, czego Zamawiający zaniechał w niniejszym postępowaniu przy określaniu
terminów realizacji. Z wyjaśnieńZamawiającego przedstawionych na rozprawie wynikało,że
sprecyzował rozpiętośćterminów realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie w oparciu o
zapisy umowy o dofinansowanie nie przeprowadzając w tym zakresie analizy runku w celu
określenia realnych, możliwych do spełnienia terminów dostaw pojazdów. Dodatkowo, na
rozprawie Zamawiający wyjaśnił,że w jego opinii czas niezbędny do prawidłowej realizacji
przedmiotu umowy - w przypadku kiedy wykonawca nie podjadł wcześniejżadnych kroków
a pojazd nie jest prototypem - jest to okres od 8 do 9 m-cy. Natomiast biorąc pod uwagę
prototyp pojazdu zgadza sięz terminami podanym przez Odwołującego.
Izba dała wiaręargumentacji Odwołującego, który dowodził, zarówno w odwołaniu
jaki i na rozprawie,że terminem realizacji zamówienia możliwym do spełnienia dla
wykonawców innych niżPESA, jest termin dłuższy niżokreślony w siwz, przynajmniej 18-
miesięczny. Odwołujący dowodził,że elektryczne zespoły trakcyjne produkuje sięna
konkretne zamówienie dostosowując je do wyspecyfikowanych potrzeb zamawiającego.
Specyfika tego typu pojazdów powoduje, iżnie ma możliwości bieżącej produkcji i
magazynowania kosztownych przedmiotów dostawy, tak aby oferowaćje w odpowiedzi na

bieżące zamówienie/zapotrzebowanie, w relatywnie krótkich terminach dostawy. Wobec
tego, bezspornym jest,że dla wykonawcy nie posiadającego gotowego lub
zaawansowanego w produkcji pojazdu konieczne jest przejście i przeprowadzenie pełnego
cyklu produkcyjnego od momentu podpisania umowy na dostawę. W przedmiotowym
postępowaniu z wielkądoząprawdopodobieństwa można przyjąć, iżjedynym podmiotem
występującym na rynku, który może dotrzymaćnajkrótszego terminu dostawy, jest
przystępujący, ponieważjak podnosił Odwołujący, w dniu 22 grudnia 2009 r. firma PESA
podpisała umowęz WojewództwemŚląskim na dostawę8 szt. EZT. Ponadto Odwołujący
podkreślał,że pierwszy z tych 8 pojazdów był prezentowany na targach kolejowych
Innotrans we wrześniu 2010 r. i ma byćdostarczony w czerwcu 2011 r. Ostatnie pojazdy
mająbyćdostarczone w terminie 4 miesięcy od dostawy pierwszego pojazdu. Tym samym
jest to jedyny pojazd, który spełnia wszystkie podstawowe techniczne wymagania
zamawiającego, a jednocześnie seria tych pojazdów znajduje sięw produkcji, co daje firmie
PESA dodatkowązaletęw postaci uniknięcia nakładów jednostkowych na uruchomienie
produkcji nowej serii pojazdów oraz czasu iśrodków pieniężnych potrzebnych na
opracowanie ich konstrukcji.
Nie sposób zgodzićsięz argumentacjąZamawiającego, który swoje stanowisko
opierał jedynie na terminach realizacji zawartych w umowie na dofinansowanie. Otóżw
ustaleńIzby jasno wynika,że zamawiający jużw dniu 10 marca 2010 r. podjął kroki w celi
pozyskaniaśrodków na realizacjęprzedmiotowego zamówienia i złożył wniosek o
dofinansowanie przedmiotu umowy. Wobec tego, jużna tym etapie miał możliwość
rozpoczęcia procedury w celu udzielenia przedmiotowego zamówienia bez narażanie sięna
jakiekolwiek konsekwencje w przypadku konieczności unieważnienia postępowania w
związku nie przyznaniem muśrodków o które wnioskował, ponieważustawodawca w art. 93
ust. 1a pkt 1 Pzp przewidział takąokoliczność, czego Zamawiający miałświadomość,
ponieważw siwz przedmiotowego postępowania jako jednąz okoliczności unieważnienia
postępowania wskazał na regulacjępowyższego przepisu. W związku z tym Izba uznała za
niedopuszczalną
sytuację
w
której
Zamawiający
nie
wykorzystując
możliwości
wcześniejszego wszczęcia postępowania przerzuca ryzyko na wykonawców, określając
krótkie, niemożliwe do spełnienia terminy realizacji, powołując sięprzy tym jedynie na
ostateczny termin realizacji przedmiotu zamówienia – 30 grudnia 2011 r. – zawarty w
umowie o dofinansowanie. Za szczególnie istotnąi wymagającąpodkreślenia w tym stanie
rzeczy Izba uznała okoliczność, iżzapisy umowy o dofinansowanie, która zawarł
Zamawiający, przewidująmożliwośćprzedłużenia terminów zakończenia realizacji objętego
przedmiotem zamówienia na uzasadniony pisemny wniosek Beneficjenta. Tym samym Zamawiający,
pomimo określenia w umowie sztywnych terminów w formie dat kalendarzowych ma możliwość

wydłużenia terminu realizacji, gdyżw tak ustalonym stanie faktycznym wniosek Zamawiającego
posiada realne, istotne uzasadnienie.
Za dalece prawdopodobne należy równieżuznaćtwierdzenia Odwołującego, który na
rozprawie wskazywał,że dotrzymanie ustalonych przez Zamawiającego terminów realizacji jest
niemożliwe z uwagi na fakt, iżtermin składania ofert wyznaczono na 4 stycznia 2010 r., kolejno
Zamawiający musi dokonaćbadania i oceny ofert i uzyskaćpozytywnąopinięPrezesa UZP, a
ponadto nie wykluczone,że wykonawcy, którzy złożąoferty w postępowaniu będąchcieli skorzystaćz
przysługującego imśrodka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc siędo twierdzeńPrzystępującego, który podnosił,że wykonawca NEWAG,
wielokrotnie deklarował, iżposiada możliwości szybkiej budowy pojazdów, Izba uznała w
przedmiotowym postępowania za bezzasadne, ponieważpomimo, iżNEWAG nie przystąpił
skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, to jednak w treści pisma z dnia
29 listopada 2010 r. „Przystąpienie do postępowania odwoławczego”, jasno wskazuje,że
Zamawiający określił terminy w niniejszym postępowaniu w sposób niezgodny z ustawąPzp oraz
zasadąuczciwej konkurencji. W jego opinii terminy określone przez Zamawiającego sąrażąco krótkie
i niemożliwe do dotrzymania przez NEWAG, co uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu.

Podsumowując, Izba potwierdziła,że w konsekwencji rygorystyczne wymagania w
zakresie terminów ustalone przez Zamawiającego eliminująpojazdy wykonawców, którzy nie
dysponująpojazdami gotowymi lub bardzo zaawansowanymi w produkcji. Wobec tego Izba
uznała,że zostały one określone przez Zamawiającego w sposób nieuprawiony i mogą
wskazywaćna konkretnego producenta oferującego o ile nie konkretny produkt to
przynajmniej posiadającego uruchomionąprodukcjępojazdów danej serii, tym samym
naruszajązasadęuczciwej konkurencji w postępowaniu.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut dotyczący nieprawidłowego wskazania okresu związania
ofertąi stwierdziła,że zarzut jest niezasadny.

Izba ustalił,że w części IV. 3.6 ogłoszenia o zamówieniu oraz w części X. 1 siwz Zamawiający
określił, termin związania ofertą, który wynosił 60 dni.

Art. 85 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi,że wykonawca jest związany ofertądo upływu terminu
określonego w siwz, jednak nie dłużej niż90 dni – jeżeli wartośćzamówienia robót budowlanych jest
równa lub przekraczająca wyrażonąw złotych równowartośćkwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub
usług - 10.000.000 euro.

Izba wskazuje, iżw treści przepisu zawarto sformułowanie „nie dłużej niż”, które
precyzuje jedynie maksymalny termin związana ofertądla poszczególnego rodzaju
zamówień. Z powyższego nie sposób wywieść,że Zamawiający określając termin związania
ofertąw postępowaniu za każdym razem zobowiązany jest ustanawiaćgo na poziomie
górnej, nieprzekraczalnej granicy tj. 90 dni. Izba potwierdziła słusznośćrozumowania i
działania Zamawiającego, który skorzystał z przyznanego mu przez ustawodawcę
uprawnienia w zakresie możliwości kształtowania postanowieńw tym zakresie i określił
terminu związania ofertąw niniejszym postępowaniu na 60 dni.

Konkludując, analiza wykazanych powyżej zapisów ogłoszenia oraz postanowień
siwz wskazuje, iżzamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z §
1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, bowiem opisał sposób
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w
sposób nieproporcjonalny, który może utrudniaćuczciwąkonkurencjęoraz niezgodny z
postanowieniami rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów.
Izba potwierdza,że naruszenie ww. przepisów może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, tym samym Izba uwzględniła odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1. w zakresie zarzutów odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie dokonanie czynności zgodnie zżądaniami Stadler zawartymi w
odwołaniu,
2. w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Izbę:
a) zmodyfikowanie zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji w ten sposób
aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) wylegitymował
siędoświadczeniem w realizacji wymaganej liczby dostaw EZT, nie zaś-że w tym
okresie zostało jedynie wydaneświadectwo dopuszczenia do eksploatacji, a sama
dostawa EZT mogła nastąpićw terminie wcześniejszym,
b) ujednolicenie zapisów ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji w zakresie
terminowościświadectwa dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h
wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców,
c) dokonania modyfikacji postanowieńsiwz w zakresie terminów realizacji dostaw
stanowiących przedmiot zamówienia, tj. Załącznika nr 2 do Umowy, Harmonogram
dostaw, a także wszelkich innych zapisów siwz odnoszących siędo ww. terminów w
ten sposób,że termin wykonania umowy winien wynosićdo 26 miesięcy od dnia
podpisania umowy.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty związane wynagrodzeniem pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600 zł na postawie przedłożonego rachunku.

Przewodniczący:

…………………….

Członkowie:
…………………….
…………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27