rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-03
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-03
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2527/10
KIO 2527/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcęBUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5,
00-513 Warszawa
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcęBUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5,
00-513 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz dokonać ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej,
ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 099 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki
Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa na rzecz wykonawcy
BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi, realizowanymi w Ministerstwie Pracy i Polityki
Społecznej«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
15.10.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 289105.
15.11.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Euroinwest CDI Sp. z o.o. z siedzibąw
Bydgoszczy, ul. Gdańska 139, 85-022 Bydgoszcz;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Bud-Invent Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Filtrowa
67, 02-574 Warszawa, gdyżwykonawca nie wniósł wadium – art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
19.11.2010 r.
w terminie zgodnym z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca Bud-Invent wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na czynności:
1) badania i oceny ofert;
2) wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odstąpienia od czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego:
1. W rozdz. 9 specyfikacji, został postawiony wymóg, aby oferta była zabezpieczona wadium
w kwocie 5 000,00 zł (słownie: pięćtysięcy złotych). Przy czym, w przypadku wadium wniesionego
w formie innej niżpieniądz, tj.:
– w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kre-
dytowej, z tymże poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
– w gwarancjach bankowych;
– w gwarancjach ubezpieczeniowych;
– w poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.
U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732, Nr 227, poz. 1505 oraz z
2010 r. Nr 96, poz. 620).
Z treści gwarancji (poręczenia) powinno wynikaćbezwarunkowe, na każde pisemneżądanie
zgłoszone przez zamawiającego, w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, składając Ubezpieczeniową
gwarancjęzapłaty wadium Nr 02GG24/0002/10/0093, wystawioną20 października 2010 r. przez
InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance Group II Oddział Warszawa. W treści
gwarancji wskazano,że ubezpieczyciel, na podstawie pełnomocnictwa nr DUF 0833/2010 z 27
sierpnia 2010 r. jest reprezentowane przez Pana Marka Piotrowskiego – ZastępcęDyrektora II
Oddziału w Warszawie, zaśsama gwarancja została podpisana przez PaniąIwonęWiśniewską–
Dyrektora.
Jak wynika ze stanowiska InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance Group,
które odwołujący otrzymał 17 listopada 2010 r., w związku z zakwestionowaniem przez
zamawiającego ważności ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium:
– Pani Dyrektor Iwona Wiśniewska była umocowana do reprezentowania ubezpieczyciela
przy wystawianiu ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr 02GG24/0002/10/0093;
potwierdza to pełnomocnictwo nr DUF 0833/2010 z 27 sierpnia 2010 r. (pismo to wraz z
pismem z 17 listopada 2010 r. stanowi załącznik Nr 1 do odwołania); umieszczenie w
treści gwarancji, jako reprezentanta Towarzystwa Pana Marka Piotrowskiego jest omyłką
pisarską, która jednak nie ma wpływu na ważnośćgwarancji (pomimo omyłki gwarancja
jest ważna);
– przy składaniu oświadczeńwoli, istotna jest osoba, która podpisuje oświadczenie oraz jej
podpis, zaśsprawa pomyłki, to jest kto jest wpisany jako reprezentant i kto widnieje jako
osoba podpisująca jest sprawądrugorzędną.
Stanowisko to potwierdza tezęo bezpodstawności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Odwołujący przedstawia pełnomocnictwo Nr ZOP/273/2009 udzielone przez InterRisk
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance Group Pani Ewie Markiewicz – Kierownikowi
Zespołu Gwarancji Ubezpieczeniowych w Departamencie UbezpieczeńFinansowych Biura
Zarządu InterRisk S.A., w oparciu o które zostało wydane pełnomocnictwo DUF 0833/2010 dla
Pani Iwony Wiśniewskiej (Załącznik Nr 2 do odwołania). Pełnomocnictwo Nr ZOP/273/2009
zostało podpisane przez dwóch członków Zarządu InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
Vienna Insurance Group, a więc zgodnie z zasadami reprezentacji Towarzystwa, podanymi w
Krajowym Rejestrze Sądowym, w myśl których Spółka może byćreprezentowana przez Prezesa
Zarządu samodzielnie, dwóch innych członków Zarządu działających łącznie, jednego członka
Zarządu działającego łącznie w prokurentem, albo dwóch prokurentów działających łącznie
(potwierdza to odpis z Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień25.10.2010 r.
stanowiący załącznik nr 3 do odwołania).
W przedmiotowym przypadku nie miała miejsca próba oraz nie zaistniała potrzeba
niedozwolonej zmiany treści gwarancji po upływie terminu składania ofert; przeciwnie – treść
gwarancji powinna byćuznana za w pełni wystarczającądla zabezpieczenia roszczeń(interesów)
zamawiającego, przy uwzględnieniu brzmienia na dzieńupływu terminu składania ofert.
2. Jak zauważono w orzecznictwie (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 marca 2005 r., sygn. akt
UZP/ZA/0-481/05), definicja legalna wadium znajduje sięw art. 70
Kc. Zgodnie z tym
unormowaniem przez wadium należy rozumiećokreślonąsumępieniędzy albo odpowiednie
zabezpieczenie jej zapłaty, a funkcja wadium polega głównie na zabezpieczeniu organizatora
przetargu przez możliwośćzatrzymania przedmiotu wadium na wypadek niezawarcia umowy
przez oferenta, którego oferta została wybrana.
W orzecznictwie dominuje pogląd,że jeżeli zamawiający nie wymaga konkretnej treści wadium
to każde sformułowanie gwarancji zapłaty wadium będzie zgodne z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, o ile tylko zapewnia skutecznośćegzekucji wypłaty z tytułu
gwarancji (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 kwietnia 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-739/05).
Natomiast fnkcjąoświadczenia woli, będącego koniecznym składnikiem każdej czynności prawnej
jest wywołanie skutku prawnego w postaci ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku
prawnego; o wykreowaniu tego stosunku, jego zmianie lub zniesieniu decyduje więc podmiot
prawa dokonujący czynności prawnej (por. uzasadnienie Wyroku Sądu Najwyższego z 19
października 1995 r., III CRN 40/95, OSNC 3/96, poz. 43).
W postępowaniu wadium zostało skutecznie wniesione (czynnośćwystawienia, czyli
udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej przez Towarzystwo Ubezpieczeń, wraz z czynnościąjej
złożenia wywołały skutek prawny, wymagany w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych oraz w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), a tym samym zabezpiecza w sposób wystarczający interesy zamawiającego.
Okolicznośćwniesienia albo nie wniesienia wadium ma w systemie zamówieńpublicznych
charakter alternatywy rozłącznej, czyli albo przyjmuje się,że wadium zostało wniesione albo
przyjmuje się,że wadium nie zostało wniesione. Tym samym twierdzenie,że dokument, który ma
pełnićfunkcjęwadium jest prawidłowy w zakresie skutków prawnych, jakie ma powodowaćjest
równoznaczne z twierdzeniem,że wadium zostało wniesione. Jak podkreśla sięw poglądach
prezentowanych w orzecznictwie, konsekwencjęw postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania w zakresie wadium ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych przewiduje wyłącznie dla braku jego wniesienia (wyrok KIO z 20 lipca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 865/09, KIO/UZP 902/09). Zatem, w przedmiotowym przypadku nie było podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
3. W orzecznictwie KIO prezentowane jest restrykcyjne podejście do błędów w treści gwarancji
ubezpieczeniowych złożonych jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym niemniej podejście to odnosi siędo zakresu zobowiązania zakładu ubezpieczeń
(wyrok KIO z 17 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 537/08), wadliwego oznaczenia
zobowiązanego tj. wykonawcy (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 69/09),
warunków wypłaty z tytułu gwarancji, czy innych wymogów postawionych przez zamawiającego
(wyrok KIO z 13 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 271/09, KIO/UZP 276/09) nie zaśdo
wskazania w treści gwarancji osoby umocowanej do jej podpisania. W przedmiotowym przypadku,
zakres gwarancji oraz warunki wypłaty z jej tytułu nie budzązastrzeżeń, co do zgodności z
wymaganiami zawartymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak równieżzastrzeżeńco do prawidłowości
oznaczenia zobowiązanego (wykonawcy), tj. odwołującego. Tym samym istotne elementy
gwarancji, warunkujące pełnienie przez niąfunkcji wadium, zostały zweryfikowane pozytywnie,
zaśwykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło na skutek przypisania nadmiernego
znaczenia omyłce pisarskiej.
4. Ważnośćgwarancji ubezpieczeniowej mogła byćprzez zamawiającego zweryfikowana
przez wymianękorespondencji z InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance
Group, gdyżkontakty zamawiającego z jakimkolwiek uczestnikiem obrotu, gospodarczego nie
wymagajądla swej legalności istnienia przepisu, którego treśćwyraźnie by na nie przyzwalała.
Ponadto osoba, która złożyła podpis na gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr
02GG24/0002/10/0093 tj. Pani Iwona Wiśniewska pełni funkcjędyrektora, co wyraźnie wynikało z
treści pieczątki przystawionej na dokumencie gwarancji, zatem nie jest osobąprzypadkową, ani
teżosobą, która jest jedynie w jakichśsposób związana z Towarzystwem Ubezpieczeń. Zachodzi
więc domniemanie umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu Towarzystwa, w
zakresie związanym z funkcjonowaniem II Oddziału w Warszawie, do którego w drodze analogii
można stosowaćart. 97 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym osobęczynnąw
lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje sięw razie
wątpliwości za umocowanądo dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają
dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Na zasadzie analogii
należy przyjąć,że – osoba zajmująca kierownicze stanowisko w oddziale Towarzystwa, a
zwłaszcza zarządzająca (kierująca) tym Oddziałem jest umocowana do dokonywania czynności
wystawiania w imieniu i na rachunek Towarzystwa gwarancji ubezpieczeniowych, jakoże
wystawianie tych gwarancji jest jednąz czynności zazwyczaj dokonywanych względem klientów
Towarzystwa, korzystających z usług Oddziału. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie – w wyroku z 23 października 2001 r., sygn. akt I CKN 323/99, Sąd Najwyższy
stwierdził,że fakt zatrudnienia pracownika na stanowisku, z którym wiąże sięwystawianie faktur
zawierających wezwanie płatników do zapłaty w określonym terminie jest równoznaczny z
udzieleniem temu pracownikowi przez pracodawcęstałego pełnomocnictwa do dokonywania tych
czynności. W wyroku z 14 maja 2002 r., sygn. akt CKN 1031/00, Sąd Najwyższy uznał,że w
odniesieniu do banków nie należy ograniczaćpojęcia »w lokalu przedsiębiorstwa« do tzw. sali
operacyjnej i innych pomieszczeń, w których obsługiwani sąklienci. Należy zauważyć,że tezy
wyrażone w zaprezentowanych wyrokach, mogąi powinny miećzastosowanie także w
odniesieniu do osób zatrudnionych na stanowiskach kierowniczych oraz w odniesieniu do innych,
aniżeli banki, podmiotówświadczących usługi finansowe, w tym do zakładów ubezpieczeń.
Uzyskanie przez zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego toczącego sięna
skutek wniesienia odwołania, dowodów, które jednoznacznie wskazująna ważnośćwadium (a
które były niemożliwe w trybach przewidzianych w art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 Pzp),
można uznaćza wystarczającąpodstawędo uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 1 i 2 powołanej ustawy.
5. Wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym wykluczeniem
odwołującego z postępowania pociąga za sobąwadliwośćczynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia czynności przez zmawiającego, oferta
złożona przez odwołującego uznana byłaby za najkorzystniejszą. Równieżpowtórzona musi być
czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty.
6. Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, polegało w szczególności na
nieuzasadnionym wykluczeniu odwołującego z postępowania. Tymczasem rygory związane z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny byćwiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, także dla zamawiającego.
19.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180 ust. 5
Pzp).
22.11.2010 r. (poniedziałek) zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.11.2010 r. wykonawca Euroinwest CDI Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy, , ul. Gdańska
139, 85-022 Bydgoszcz złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania po
stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
26.11.2010 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający – działając na podstawie art. 186 ust. Pzp – wnosi o:
1) oddalenie odwołania;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.
Warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania tych
warunków zostały szczegółowo określone w specyfikacji zatwierdzonej 15.10.2010 r. i
zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego (www.mpips.gov.pl).
Zamawiający określił w pkt 9 specyfikacji wymóg wniesienia wadium, ustalając je na kwotę
5 000 zł, z obowiązkiem wniesienia przed upływem terminu składania ofert, w jednej lub kilku
formach przewidzianych w ustawie. W przypadku wniesienia wadium w formie niepieniężnej –
dokument wadialny powinien byćumieszczony w kopercie bez wpinania czy wszywania go do
oferty, a kopia potwierdzona przez wykonawcęza zgodnośćz oryginałem dołączona do oferty.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączona została Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr 02GG24/0002/0093 wystawiona przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńSpółka
Akcyjna Vienna Insurance Group II Oddział Warszawa.
W ocenie zamawiającego, dokonanej w trakcie badania i oceny ofert, gwarancja
ubezpieczeniowa, nie czyni zadośćwymogom wniesienia wadium. Złożony z ofertądokument
nazwany gwarancjąubezpieczeniowąnie dawał zamawiającemużadnej pewności,że mógłby w
przypadkach, o których mowa w ustawie, skutecznie dochodzićuprawnieńz tytułu gwarancji.
W treści przedmiotowego dokumentu gwarant InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
wskazał,że jest reprezentowany na podstawie pełnomocnictwa nr DUF 0833/2010 z 27 sierpnia
2010 r. przez Pana Marka Piotrowskiego – ZastępcęDyrektora II Oddziału InterRisk Towarzystwa
UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance Group w Warszawie, zaśsam dokument został podpisany
nieczytelnie pod pieczęcią: Dyrektor Iwona Wiśniewska.
Takim dokumentem złożonym w dacie składania ofert dysponował zamawiający i ten
dokument oceniał. Zmiana, uzupełnianie dokumentu, wyjaśnianie treści z wystawcągwarancji i
jakiekolwiek inne działania wyjaśniające, których brak podnosi odwołujący w odwołaniu, a które –
w przekonaniu odwołującego – powinien podjąćzamawiający, należy wświetle ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych uznaćza nieznajdujące podstaw prawnych, a
wręcz za niedopuszczalne.
Dokument tego rodzaju nie jest jednym z dokumentów, o których mowa w art. 25 i 26 Pzp i
zamawiający nie mógłżądaćani złożenia dokumentu ani wyjaśnień.
W ocenie zamawiającego, w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, przez wniesienie wadium
należy rozumiećdoprowadzenie przez wykonawcędo zobowiązania sięubezpieczyciela do
wypłaty zamawiającemu – beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach, czego
potwierdzeniem jest dokument gwarancji. Zamawiający musi miećpewność,że stał się
wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co jest warunkiem skorzystania z praw przysługujących
wierzycielowi, a także pozwoli mu na wywiązanie sięz obowiązków ustawowych, polegających na
weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium (analogia do gwarancji bankowej, o której
mowa w wyroku KIO/UZP 1569/09).
Wykonawca składając ofertępowinien dochowaćnależytej staranności i przede wszystkim
sam zadbać, aby składana z ofertągwarancja nie zawierała w swojej treści pomyłek nazwanych
przez odwołującego »oczywistymi«. Tak teżtłumaczy to gwarant, o czymświadcząpisma
załączone do odwołania. Nie mogąone jednakże na obecnym etapie postępowania niczego
zmienić– fakt zaistniał niezależnie od tego kto dopuścił do pomyłki, nazwanej oczywistąale nie
podlegającej skorygowaniu niezwłocznie po złożeniu ofert ani wżadnym innym czasie. Sam
gwarant w gwarancji wpisał sposób reprezentacji gwaranta na podstawie pełnomocnictwa, po
czym gwarancja została podpisana przez zupełnie innąosobę, równieżspoza kręgu – wpisanych
do powszechnie dostępnego Krajowego Rejestru Sądowego – osób i określonego tamże sposobu
reprezentacji gwaranta.
Z przytoczonych wyżej względów zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
wykluczył odwołującego z postępowania, traktując przedstawienie wadliwej gwarancji wadialnej
jak jej niezłożenie, a co za tym idzie niewniesienie wadium, co wświetle art. 24 ust. 4 Pzp
skutkuje uznaniem jego oferty za odrzuconą.
W kwestii uznania złożenia wadliwej gwarancji za brak wniesienia wadium i skutków tego
rodzaju postępowania wypowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 maja 2010 r.
(KIO/UZP 8/9/10, 820/10 i 833/10) – w sposób, który zamawiający zastosował w konkretnej
sytuacji.
Odnosząc siędo stanowiska i wywodów odwołującego dotyczących domniemania,że każdy
dyrektor oddziału Towarzystwa Ubezpieczeńjest niejako z mocy prawa upoważniony tylko z tytułu
zajmowania tego stanowiska do działania w imieniu spółki i zaciągania zobowiązań, z powołaniem
sięna stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące skuteczności wystawiania faktur (str. 6
uzasadnienia do odwołania), należy uznaćje za chybione.
Czynności wystawiania faktur nie można porównaćze skutecznym udzieleniem gwarancji,
która obliguje do określonego zachowania, tj. zapłaty kwoty na rzecz beneficjenta –
zamawiającego – w okolicznościach określonych w dokumencie gwarancyjnym. Jak wynika z
ogólnie dostępnych danych Krajowego Rejestru Sądowego sposób reprezentacji gwaranta
określony został jednoznacznie i gwarancji nie podpisała osoba reprezentująca to Towarzystwo
wykazana w KRS. Gwarant sam wskazał osobęupełnomocnioną, numer i datęwystawienia
pełnomocnictwa, po czym gwarancjępodpisała zupełnie inna osoba, co w ocenie zamawiającego
w takim przypadku pozbawiało go jakichkolwiek szans na skuteczne dochodzenie ew. roszczeńz
gwarancji. Pomyłka w gwarancji, na którąpowołuje sięodwołujący za udzielającym tej gwarancji,
obciąża samego odwołującego i adresatem jego roszczeńw tym przypadku nie może być
zamawiający, który – wobec braku wniesienia wadium – działał zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, zachowując zasadęuczciwej
konkurencji, nie zaśnaruszając ją, co bezpodstawnie zarzuca odwołujący w treści odwołania.
Zasadnośćdecyzji o wykluczeniu odwołującego potwierdza przystępujący do postępowania po
stronie zamawiającego EUROINWEST CDI Sp. z o. o. stwierdzając,że »wadium wniesione przez
odwołującego zawiera wadę, (istotnąpomyłkę) w związku z czym należy je traktowaćjako
niewniesione w ogóle«.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została którakolwiek z
przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Równieżskład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem, jako dowody w
sprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp – przez
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy ze względu na niewniesienie wadium, a w konsekwencji
bezpodstawny wybór oferty przystępującego – został uznany za zasadny.
Zamawiającyżądał w ust. 9.1 specyfikacji wniesienia wadium, a w ust. 9.2.2 pkt 4 specyfikacji
dopuścił gwarancjęubezpieczeniowąw zestawie form niepieniężnych w jakich to wadium może
byćwnoszone, zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp. Zamawiający nie ustanowił w specyfikacji
dodatkowych, szczegółowych wymogów dotyczących wadium wnoszonego w formie
niepieniężnej.
Odwołujący na str. 45 oferty zamieścił »Ubezpieczeniowągwarancjęzapłaty wadium Nr
02GG24/0002/0093« z 20 października 2010 r. wystawionąprzez InterRisk Towarzystwo
UbezpieczeńSA Vienna Insurance Group II Oddział w Warszawie. Jednak w ust. 1 gwarancji
znajduje sięstwierdzenie,że Towarzystwo Ubezpieczeniowe jest reprezentowane przez Pana
Marka Piotrowskiego – ZastępcęDyrektora II Oddziału, a dokument został podpisany przez Panią
IwonęWiśniewskąDyrektora, co wynika z nieczytelnego podpisu i pieczątki.
Zamawiający uznał,że odwołujący wniósł wadium zawierające wadęprawnąi dlatego
traktował wadium jako niewniesione w ogóle oraz wykluczył odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp. Jednocześnie zamawiający stwierdził,że dokument gwarancji wadialnej nie jest
wymieniony w art. 25 ust. 1 i w związku z tym nie można go uzupełnićw trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp.
Na tęczynnośćzamawiającego odwołujący wniósł odwołanie podnosząc,że złożył właściwą
gwarancję, na dowód czego odwołujący załączył w szczególności pismo Towarzystwa
Ubezpieczeńz 17 listopada 2010 r., gdzie występuje stwierdzenie,że wskazana cyt. »Pomyłka
nie ma wpływu na ważnośćgwarancji«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że orzecznictwo przytoczone przez zamawiającego i
przystępującego nie odnosząsiędo stanów faktycznych, jaki ma miejsce w konkretnym
przypadku występującym w rozpoznawanej sprawie. Natomiast przywołanie przez zamawiającego
podczas rozprawy wyroku sądu powszechnego nie zostało dokonane na tyle precyzyjnie, aby móc
dotrzećdo pełnej treści orzeczenia i móc stwierdzićpodobieństwo stanów faktycznych. W związku
z brakiem skonkretyzowania wyroku sadu powszechnego, wyrok nie mógł byćwzięty pod uwagę
przez skład orzekający Izby.
Tym niemniej w rozpoznawanej sprawie mutatis mutandis pozostaje aktualne stwierdzenie z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2010 r., sygn. KIO 819/10, KIO 820/10 i KIO
833/10, cyt.: »Gwarancja bankowa jest umowąpomiędzy bankiem – gwarantem, a beneficjentem
gwarancji na podstawie której bank zobowiązuje siędo zapłaty określonej sumy pieniędzy na
rzecz beneficjenta, który zobowiązanie banku przyjmuje. […] Samo złożenie podpisu przez bank
pod dokumentem gwarancji i przyjęcie tego dokumentu przez beneficjenta oznacza,że bank nie
może swojego oświadczenia cofnąći jest nim związany, zaśgwarancja zaczyna obowiązywaćna
skutek zawarcia umowy pomiędzy bankiem, a beneficjentem gwarancji«.
Tylko w przypadku szczególnegożądania załączenia do gwarancji dokumentu, z którego
wynika uprawnienie do reprezentowania wystawcy gwarancji zamawiający byłby uprawniony i
zobowiązany do badania takiego dokumentu w ofercie. W rozpoznawanym postępowaniu
zamawiający w całej specyfikacji, a szczególnie w ust. 9 specyfikacji, nieżądał załączenia
specjalnych dokumentów czy zawarcia w gwarancji specjalnych treści, a równieżobowiązek
załączenia takich dokumentów nie wynika zżadnych przepisów. Ponadto można stwierdzić,że
podpisanie gwarancji przez innąosobęniżwymieniona w treści gwarancji nie powoduje
nieważności gwarancji, jeżeli osoba podpisująca gwarancjęjest uprawniona do reprezentowania
podmiotu wystawiającego gwarancję. Zamawiający nie mając pewności co do takich upoważnień
mógł w trakcie badania spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia może skorzystaćz przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp. Przepis ten brzmi: »W
toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących
treści złożonych ofert«. Wyjaśnienia w takim zakresie nie powodowałyby zmiany treści oferty ani
nie stanowiłyby negocjacji co jest zakazane w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Przepis ten brzmi
»Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Skład orzekający Izby wskazuje,że w orzecznictwie i literaturze panuje pogląd,że
zamawiający przed dokonaniem wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty powinien się
upewnić(zażądaćwyjaśnień) co do zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia oferty, a w rozpoznawanej sprawie zamawiający tego zaniechał.
Jednak ze względu na złożenie udokumentowanych wyjaśnieńprzez odwołującego do kwestii
budzących wątpliwości u zamawiającego Izba nie wskazuje na koniecznośćżądania dodatkowych
wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej powodówżądanie odwołującego jest popierane przez skład orzekający
Izby.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 599,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz dokonać ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej,
ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 099 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki
Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa na rzecz wykonawcy
BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi, realizowanymi w Ministerstwie Pracy i Polityki
Społecznej«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
15.10.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 289105.
15.11.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Euroinwest CDI Sp. z o.o. z siedzibąw
Bydgoszczy, ul. Gdańska 139, 85-022 Bydgoszcz;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Bud-Invent Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Filtrowa
67, 02-574 Warszawa, gdyżwykonawca nie wniósł wadium – art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
19.11.2010 r.
w terminie zgodnym z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca Bud-Invent wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na czynności:
1) badania i oceny ofert;
2) wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odstąpienia od czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego:
1. W rozdz. 9 specyfikacji, został postawiony wymóg, aby oferta była zabezpieczona wadium
w kwocie 5 000,00 zł (słownie: pięćtysięcy złotych). Przy czym, w przypadku wadium wniesionego
w formie innej niżpieniądz, tj.:
– w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kre-
dytowej, z tymże poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
– w gwarancjach bankowych;
– w gwarancjach ubezpieczeniowych;
– w poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.
U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732, Nr 227, poz. 1505 oraz z
2010 r. Nr 96, poz. 620).
Z treści gwarancji (poręczenia) powinno wynikaćbezwarunkowe, na każde pisemneżądanie
zgłoszone przez zamawiającego, w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, składając Ubezpieczeniową
gwarancjęzapłaty wadium Nr 02GG24/0002/10/0093, wystawioną20 października 2010 r. przez
InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance Group II Oddział Warszawa. W treści
gwarancji wskazano,że ubezpieczyciel, na podstawie pełnomocnictwa nr DUF 0833/2010 z 27
sierpnia 2010 r. jest reprezentowane przez Pana Marka Piotrowskiego – ZastępcęDyrektora II
Oddziału w Warszawie, zaśsama gwarancja została podpisana przez PaniąIwonęWiśniewską–
Dyrektora.
Jak wynika ze stanowiska InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance Group,
które odwołujący otrzymał 17 listopada 2010 r., w związku z zakwestionowaniem przez
zamawiającego ważności ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium:
– Pani Dyrektor Iwona Wiśniewska była umocowana do reprezentowania ubezpieczyciela
przy wystawianiu ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr 02GG24/0002/10/0093;
potwierdza to pełnomocnictwo nr DUF 0833/2010 z 27 sierpnia 2010 r. (pismo to wraz z
pismem z 17 listopada 2010 r. stanowi załącznik Nr 1 do odwołania); umieszczenie w
treści gwarancji, jako reprezentanta Towarzystwa Pana Marka Piotrowskiego jest omyłką
pisarską, która jednak nie ma wpływu na ważnośćgwarancji (pomimo omyłki gwarancja
jest ważna);
– przy składaniu oświadczeńwoli, istotna jest osoba, która podpisuje oświadczenie oraz jej
podpis, zaśsprawa pomyłki, to jest kto jest wpisany jako reprezentant i kto widnieje jako
osoba podpisująca jest sprawądrugorzędną.
Stanowisko to potwierdza tezęo bezpodstawności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Odwołujący przedstawia pełnomocnictwo Nr ZOP/273/2009 udzielone przez InterRisk
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance Group Pani Ewie Markiewicz – Kierownikowi
Zespołu Gwarancji Ubezpieczeniowych w Departamencie UbezpieczeńFinansowych Biura
Zarządu InterRisk S.A., w oparciu o które zostało wydane pełnomocnictwo DUF 0833/2010 dla
Pani Iwony Wiśniewskiej (Załącznik Nr 2 do odwołania). Pełnomocnictwo Nr ZOP/273/2009
zostało podpisane przez dwóch członków Zarządu InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
Vienna Insurance Group, a więc zgodnie z zasadami reprezentacji Towarzystwa, podanymi w
Krajowym Rejestrze Sądowym, w myśl których Spółka może byćreprezentowana przez Prezesa
Zarządu samodzielnie, dwóch innych członków Zarządu działających łącznie, jednego członka
Zarządu działającego łącznie w prokurentem, albo dwóch prokurentów działających łącznie
(potwierdza to odpis z Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień25.10.2010 r.
stanowiący załącznik nr 3 do odwołania).
W przedmiotowym przypadku nie miała miejsca próba oraz nie zaistniała potrzeba
niedozwolonej zmiany treści gwarancji po upływie terminu składania ofert; przeciwnie – treść
gwarancji powinna byćuznana za w pełni wystarczającądla zabezpieczenia roszczeń(interesów)
zamawiającego, przy uwzględnieniu brzmienia na dzieńupływu terminu składania ofert.
2. Jak zauważono w orzecznictwie (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 marca 2005 r., sygn. akt
UZP/ZA/0-481/05), definicja legalna wadium znajduje sięw art. 70
Kc. Zgodnie z tym
unormowaniem przez wadium należy rozumiećokreślonąsumępieniędzy albo odpowiednie
zabezpieczenie jej zapłaty, a funkcja wadium polega głównie na zabezpieczeniu organizatora
przetargu przez możliwośćzatrzymania przedmiotu wadium na wypadek niezawarcia umowy
przez oferenta, którego oferta została wybrana.
W orzecznictwie dominuje pogląd,że jeżeli zamawiający nie wymaga konkretnej treści wadium
to każde sformułowanie gwarancji zapłaty wadium będzie zgodne z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, o ile tylko zapewnia skutecznośćegzekucji wypłaty z tytułu
gwarancji (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 kwietnia 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-739/05).
Natomiast fnkcjąoświadczenia woli, będącego koniecznym składnikiem każdej czynności prawnej
jest wywołanie skutku prawnego w postaci ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku
prawnego; o wykreowaniu tego stosunku, jego zmianie lub zniesieniu decyduje więc podmiot
prawa dokonujący czynności prawnej (por. uzasadnienie Wyroku Sądu Najwyższego z 19
października 1995 r., III CRN 40/95, OSNC 3/96, poz. 43).
W postępowaniu wadium zostało skutecznie wniesione (czynnośćwystawienia, czyli
udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej przez Towarzystwo Ubezpieczeń, wraz z czynnościąjej
złożenia wywołały skutek prawny, wymagany w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych oraz w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), a tym samym zabezpiecza w sposób wystarczający interesy zamawiającego.
Okolicznośćwniesienia albo nie wniesienia wadium ma w systemie zamówieńpublicznych
charakter alternatywy rozłącznej, czyli albo przyjmuje się,że wadium zostało wniesione albo
przyjmuje się,że wadium nie zostało wniesione. Tym samym twierdzenie,że dokument, który ma
pełnićfunkcjęwadium jest prawidłowy w zakresie skutków prawnych, jakie ma powodowaćjest
równoznaczne z twierdzeniem,że wadium zostało wniesione. Jak podkreśla sięw poglądach
prezentowanych w orzecznictwie, konsekwencjęw postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania w zakresie wadium ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych przewiduje wyłącznie dla braku jego wniesienia (wyrok KIO z 20 lipca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 865/09, KIO/UZP 902/09). Zatem, w przedmiotowym przypadku nie było podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
3. W orzecznictwie KIO prezentowane jest restrykcyjne podejście do błędów w treści gwarancji
ubezpieczeniowych złożonych jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym niemniej podejście to odnosi siędo zakresu zobowiązania zakładu ubezpieczeń
(wyrok KIO z 17 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 537/08), wadliwego oznaczenia
zobowiązanego tj. wykonawcy (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 69/09),
warunków wypłaty z tytułu gwarancji, czy innych wymogów postawionych przez zamawiającego
(wyrok KIO z 13 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 271/09, KIO/UZP 276/09) nie zaśdo
wskazania w treści gwarancji osoby umocowanej do jej podpisania. W przedmiotowym przypadku,
zakres gwarancji oraz warunki wypłaty z jej tytułu nie budzązastrzeżeń, co do zgodności z
wymaganiami zawartymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak równieżzastrzeżeńco do prawidłowości
oznaczenia zobowiązanego (wykonawcy), tj. odwołującego. Tym samym istotne elementy
gwarancji, warunkujące pełnienie przez niąfunkcji wadium, zostały zweryfikowane pozytywnie,
zaśwykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło na skutek przypisania nadmiernego
znaczenia omyłce pisarskiej.
4. Ważnośćgwarancji ubezpieczeniowej mogła byćprzez zamawiającego zweryfikowana
przez wymianękorespondencji z InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance
Group, gdyżkontakty zamawiającego z jakimkolwiek uczestnikiem obrotu, gospodarczego nie
wymagajądla swej legalności istnienia przepisu, którego treśćwyraźnie by na nie przyzwalała.
Ponadto osoba, która złożyła podpis na gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr
02GG24/0002/10/0093 tj. Pani Iwona Wiśniewska pełni funkcjędyrektora, co wyraźnie wynikało z
treści pieczątki przystawionej na dokumencie gwarancji, zatem nie jest osobąprzypadkową, ani
teżosobą, która jest jedynie w jakichśsposób związana z Towarzystwem Ubezpieczeń. Zachodzi
więc domniemanie umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu Towarzystwa, w
zakresie związanym z funkcjonowaniem II Oddziału w Warszawie, do którego w drodze analogii
można stosowaćart. 97 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym osobęczynnąw
lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje sięw razie
wątpliwości za umocowanądo dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają
dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Na zasadzie analogii
należy przyjąć,że – osoba zajmująca kierownicze stanowisko w oddziale Towarzystwa, a
zwłaszcza zarządzająca (kierująca) tym Oddziałem jest umocowana do dokonywania czynności
wystawiania w imieniu i na rachunek Towarzystwa gwarancji ubezpieczeniowych, jakoże
wystawianie tych gwarancji jest jednąz czynności zazwyczaj dokonywanych względem klientów
Towarzystwa, korzystających z usług Oddziału. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie – w wyroku z 23 października 2001 r., sygn. akt I CKN 323/99, Sąd Najwyższy
stwierdził,że fakt zatrudnienia pracownika na stanowisku, z którym wiąże sięwystawianie faktur
zawierających wezwanie płatników do zapłaty w określonym terminie jest równoznaczny z
udzieleniem temu pracownikowi przez pracodawcęstałego pełnomocnictwa do dokonywania tych
czynności. W wyroku z 14 maja 2002 r., sygn. akt CKN 1031/00, Sąd Najwyższy uznał,że w
odniesieniu do banków nie należy ograniczaćpojęcia »w lokalu przedsiębiorstwa« do tzw. sali
operacyjnej i innych pomieszczeń, w których obsługiwani sąklienci. Należy zauważyć,że tezy
wyrażone w zaprezentowanych wyrokach, mogąi powinny miećzastosowanie także w
odniesieniu do osób zatrudnionych na stanowiskach kierowniczych oraz w odniesieniu do innych,
aniżeli banki, podmiotówświadczących usługi finansowe, w tym do zakładów ubezpieczeń.
Uzyskanie przez zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego toczącego sięna
skutek wniesienia odwołania, dowodów, które jednoznacznie wskazująna ważnośćwadium (a
które były niemożliwe w trybach przewidzianych w art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 Pzp),
można uznaćza wystarczającąpodstawędo uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 1 i 2 powołanej ustawy.
5. Wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym wykluczeniem
odwołującego z postępowania pociąga za sobąwadliwośćczynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia czynności przez zmawiającego, oferta
złożona przez odwołującego uznana byłaby za najkorzystniejszą. Równieżpowtórzona musi być
czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty.
6. Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, polegało w szczególności na
nieuzasadnionym wykluczeniu odwołującego z postępowania. Tymczasem rygory związane z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny byćwiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, także dla zamawiającego.
19.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180 ust. 5
Pzp).
22.11.2010 r. (poniedziałek) zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.11.2010 r. wykonawca Euroinwest CDI Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy, , ul. Gdańska
139, 85-022 Bydgoszcz złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania po
stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
26.11.2010 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający – działając na podstawie art. 186 ust. Pzp – wnosi o:
1) oddalenie odwołania;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.
Warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania tych
warunków zostały szczegółowo określone w specyfikacji zatwierdzonej 15.10.2010 r. i
zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego (www.mpips.gov.pl).
Zamawiający określił w pkt 9 specyfikacji wymóg wniesienia wadium, ustalając je na kwotę
5 000 zł, z obowiązkiem wniesienia przed upływem terminu składania ofert, w jednej lub kilku
formach przewidzianych w ustawie. W przypadku wniesienia wadium w formie niepieniężnej –
dokument wadialny powinien byćumieszczony w kopercie bez wpinania czy wszywania go do
oferty, a kopia potwierdzona przez wykonawcęza zgodnośćz oryginałem dołączona do oferty.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączona została Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr 02GG24/0002/0093 wystawiona przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńSpółka
Akcyjna Vienna Insurance Group II Oddział Warszawa.
W ocenie zamawiającego, dokonanej w trakcie badania i oceny ofert, gwarancja
ubezpieczeniowa, nie czyni zadośćwymogom wniesienia wadium. Złożony z ofertądokument
nazwany gwarancjąubezpieczeniowąnie dawał zamawiającemużadnej pewności,że mógłby w
przypadkach, o których mowa w ustawie, skutecznie dochodzićuprawnieńz tytułu gwarancji.
W treści przedmiotowego dokumentu gwarant InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
wskazał,że jest reprezentowany na podstawie pełnomocnictwa nr DUF 0833/2010 z 27 sierpnia
2010 r. przez Pana Marka Piotrowskiego – ZastępcęDyrektora II Oddziału InterRisk Towarzystwa
UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance Group w Warszawie, zaśsam dokument został podpisany
nieczytelnie pod pieczęcią: Dyrektor Iwona Wiśniewska.
Takim dokumentem złożonym w dacie składania ofert dysponował zamawiający i ten
dokument oceniał. Zmiana, uzupełnianie dokumentu, wyjaśnianie treści z wystawcągwarancji i
jakiekolwiek inne działania wyjaśniające, których brak podnosi odwołujący w odwołaniu, a które –
w przekonaniu odwołującego – powinien podjąćzamawiający, należy wświetle ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych uznaćza nieznajdujące podstaw prawnych, a
wręcz za niedopuszczalne.
Dokument tego rodzaju nie jest jednym z dokumentów, o których mowa w art. 25 i 26 Pzp i
zamawiający nie mógłżądaćani złożenia dokumentu ani wyjaśnień.
W ocenie zamawiającego, w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, przez wniesienie wadium
należy rozumiećdoprowadzenie przez wykonawcędo zobowiązania sięubezpieczyciela do
wypłaty zamawiającemu – beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach, czego
potwierdzeniem jest dokument gwarancji. Zamawiający musi miećpewność,że stał się
wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co jest warunkiem skorzystania z praw przysługujących
wierzycielowi, a także pozwoli mu na wywiązanie sięz obowiązków ustawowych, polegających na
weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium (analogia do gwarancji bankowej, o której
mowa w wyroku KIO/UZP 1569/09).
Wykonawca składając ofertępowinien dochowaćnależytej staranności i przede wszystkim
sam zadbać, aby składana z ofertągwarancja nie zawierała w swojej treści pomyłek nazwanych
przez odwołującego »oczywistymi«. Tak teżtłumaczy to gwarant, o czymświadcząpisma
załączone do odwołania. Nie mogąone jednakże na obecnym etapie postępowania niczego
zmienić– fakt zaistniał niezależnie od tego kto dopuścił do pomyłki, nazwanej oczywistąale nie
podlegającej skorygowaniu niezwłocznie po złożeniu ofert ani wżadnym innym czasie. Sam
gwarant w gwarancji wpisał sposób reprezentacji gwaranta na podstawie pełnomocnictwa, po
czym gwarancja została podpisana przez zupełnie innąosobę, równieżspoza kręgu – wpisanych
do powszechnie dostępnego Krajowego Rejestru Sądowego – osób i określonego tamże sposobu
reprezentacji gwaranta.
Z przytoczonych wyżej względów zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
wykluczył odwołującego z postępowania, traktując przedstawienie wadliwej gwarancji wadialnej
jak jej niezłożenie, a co za tym idzie niewniesienie wadium, co wświetle art. 24 ust. 4 Pzp
skutkuje uznaniem jego oferty za odrzuconą.
W kwestii uznania złożenia wadliwej gwarancji za brak wniesienia wadium i skutków tego
rodzaju postępowania wypowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 maja 2010 r.
(KIO/UZP 8/9/10, 820/10 i 833/10) – w sposób, który zamawiający zastosował w konkretnej
sytuacji.
Odnosząc siędo stanowiska i wywodów odwołującego dotyczących domniemania,że każdy
dyrektor oddziału Towarzystwa Ubezpieczeńjest niejako z mocy prawa upoważniony tylko z tytułu
zajmowania tego stanowiska do działania w imieniu spółki i zaciągania zobowiązań, z powołaniem
sięna stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące skuteczności wystawiania faktur (str. 6
uzasadnienia do odwołania), należy uznaćje za chybione.
Czynności wystawiania faktur nie można porównaćze skutecznym udzieleniem gwarancji,
która obliguje do określonego zachowania, tj. zapłaty kwoty na rzecz beneficjenta –
zamawiającego – w okolicznościach określonych w dokumencie gwarancyjnym. Jak wynika z
ogólnie dostępnych danych Krajowego Rejestru Sądowego sposób reprezentacji gwaranta
określony został jednoznacznie i gwarancji nie podpisała osoba reprezentująca to Towarzystwo
wykazana w KRS. Gwarant sam wskazał osobęupełnomocnioną, numer i datęwystawienia
pełnomocnictwa, po czym gwarancjępodpisała zupełnie inna osoba, co w ocenie zamawiającego
w takim przypadku pozbawiało go jakichkolwiek szans na skuteczne dochodzenie ew. roszczeńz
gwarancji. Pomyłka w gwarancji, na którąpowołuje sięodwołujący za udzielającym tej gwarancji,
obciąża samego odwołującego i adresatem jego roszczeńw tym przypadku nie może być
zamawiający, który – wobec braku wniesienia wadium – działał zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, zachowując zasadęuczciwej
konkurencji, nie zaśnaruszając ją, co bezpodstawnie zarzuca odwołujący w treści odwołania.
Zasadnośćdecyzji o wykluczeniu odwołującego potwierdza przystępujący do postępowania po
stronie zamawiającego EUROINWEST CDI Sp. z o. o. stwierdzając,że »wadium wniesione przez
odwołującego zawiera wadę, (istotnąpomyłkę) w związku z czym należy je traktowaćjako
niewniesione w ogóle«.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została którakolwiek z
przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Równieżskład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem, jako dowody w
sprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp – przez
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy ze względu na niewniesienie wadium, a w konsekwencji
bezpodstawny wybór oferty przystępującego – został uznany za zasadny.
Zamawiającyżądał w ust. 9.1 specyfikacji wniesienia wadium, a w ust. 9.2.2 pkt 4 specyfikacji
dopuścił gwarancjęubezpieczeniowąw zestawie form niepieniężnych w jakich to wadium może
byćwnoszone, zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp. Zamawiający nie ustanowił w specyfikacji
dodatkowych, szczegółowych wymogów dotyczących wadium wnoszonego w formie
niepieniężnej.
Odwołujący na str. 45 oferty zamieścił »Ubezpieczeniowągwarancjęzapłaty wadium Nr
02GG24/0002/0093« z 20 października 2010 r. wystawionąprzez InterRisk Towarzystwo
UbezpieczeńSA Vienna Insurance Group II Oddział w Warszawie. Jednak w ust. 1 gwarancji
znajduje sięstwierdzenie,że Towarzystwo Ubezpieczeniowe jest reprezentowane przez Pana
Marka Piotrowskiego – ZastępcęDyrektora II Oddziału, a dokument został podpisany przez Panią
IwonęWiśniewskąDyrektora, co wynika z nieczytelnego podpisu i pieczątki.
Zamawiający uznał,że odwołujący wniósł wadium zawierające wadęprawnąi dlatego
traktował wadium jako niewniesione w ogóle oraz wykluczył odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp. Jednocześnie zamawiający stwierdził,że dokument gwarancji wadialnej nie jest
wymieniony w art. 25 ust. 1 i w związku z tym nie można go uzupełnićw trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp.
Na tęczynnośćzamawiającego odwołujący wniósł odwołanie podnosząc,że złożył właściwą
gwarancję, na dowód czego odwołujący załączył w szczególności pismo Towarzystwa
Ubezpieczeńz 17 listopada 2010 r., gdzie występuje stwierdzenie,że wskazana cyt. »Pomyłka
nie ma wpływu na ważnośćgwarancji«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że orzecznictwo przytoczone przez zamawiającego i
przystępującego nie odnosząsiędo stanów faktycznych, jaki ma miejsce w konkretnym
przypadku występującym w rozpoznawanej sprawie. Natomiast przywołanie przez zamawiającego
podczas rozprawy wyroku sądu powszechnego nie zostało dokonane na tyle precyzyjnie, aby móc
dotrzećdo pełnej treści orzeczenia i móc stwierdzićpodobieństwo stanów faktycznych. W związku
z brakiem skonkretyzowania wyroku sadu powszechnego, wyrok nie mógł byćwzięty pod uwagę
przez skład orzekający Izby.
Tym niemniej w rozpoznawanej sprawie mutatis mutandis pozostaje aktualne stwierdzenie z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2010 r., sygn. KIO 819/10, KIO 820/10 i KIO
833/10, cyt.: »Gwarancja bankowa jest umowąpomiędzy bankiem – gwarantem, a beneficjentem
gwarancji na podstawie której bank zobowiązuje siędo zapłaty określonej sumy pieniędzy na
rzecz beneficjenta, który zobowiązanie banku przyjmuje. […] Samo złożenie podpisu przez bank
pod dokumentem gwarancji i przyjęcie tego dokumentu przez beneficjenta oznacza,że bank nie
może swojego oświadczenia cofnąći jest nim związany, zaśgwarancja zaczyna obowiązywaćna
skutek zawarcia umowy pomiędzy bankiem, a beneficjentem gwarancji«.
Tylko w przypadku szczególnegożądania załączenia do gwarancji dokumentu, z którego
wynika uprawnienie do reprezentowania wystawcy gwarancji zamawiający byłby uprawniony i
zobowiązany do badania takiego dokumentu w ofercie. W rozpoznawanym postępowaniu
zamawiający w całej specyfikacji, a szczególnie w ust. 9 specyfikacji, nieżądał załączenia
specjalnych dokumentów czy zawarcia w gwarancji specjalnych treści, a równieżobowiązek
załączenia takich dokumentów nie wynika zżadnych przepisów. Ponadto można stwierdzić,że
podpisanie gwarancji przez innąosobęniżwymieniona w treści gwarancji nie powoduje
nieważności gwarancji, jeżeli osoba podpisująca gwarancjęjest uprawniona do reprezentowania
podmiotu wystawiającego gwarancję. Zamawiający nie mając pewności co do takich upoważnień
mógł w trakcie badania spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia może skorzystaćz przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp. Przepis ten brzmi: »W
toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących
treści złożonych ofert«. Wyjaśnienia w takim zakresie nie powodowałyby zmiany treści oferty ani
nie stanowiłyby negocjacji co jest zakazane w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Przepis ten brzmi
»Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Skład orzekający Izby wskazuje,że w orzecznictwie i literaturze panuje pogląd,że
zamawiający przed dokonaniem wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty powinien się
upewnić(zażądaćwyjaśnień) co do zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia oferty, a w rozpoznawanej sprawie zamawiający tego zaniechał.
Jednak ze względu na złożenie udokumentowanych wyjaśnieńprzez odwołującego do kwestii
budzących wątpliwości u zamawiającego Izba nie wskazuje na koniecznośćżądania dodatkowych
wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej powodówżądanie odwołującego jest popierane przez skład orzekający
Izby.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 599,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
