rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-30
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2533/10
KIO 2533/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa od
czynności zamawiającego Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa od
czynności zamawiającego Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Asseco Systems S.A.,
ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa, tytułem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2533/10
UZASADNIENIE
Zamawiający, Ministerstwo Finansów w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Rozwój
zintegrowanego systemu dla administracji celnej". Pismem z dnia 12 listopada 2010 r.
zamawiający przekazał odwołującemu Asseco Systems S.A., informacjęo wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz o wyborze oferty Damovo Polska sp. z o. o. jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca Asseco Systems S.A. wniósł odwołanie wobec powyższych czynności
oraz wobec zaniechania wykluczenia Damovo Polska sp. z o. o., zaniechania odrzucenia
oferty Damovo Polska sp. z o. o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie badania i oceny oferty z rażącym naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez bezzasadne wykluczenie odwołującego
z postępowania,
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Damovo Polska sp. z o. o.
z postępowania,
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Damovo Polska sp. z o.
o., pomimo,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
-
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Damovo Polska sp. z o.
o., pomimo,że jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
-
art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz sformułowanie wymagańco do terminu realizacji zamówienia
i co do wymaganego ubezpieczenia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i uniemożliwiający spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
-
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo,
iżdotknięte jest wadąuniemożliwiającązawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, wyboru oferty Damovo Polska sp. z o. o.,
powtórzenia badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego, ewentualnie nakazanie
zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Damovo Polska sp. z o.o. oraz
unieważnienia czynności wyboru tej oferty i unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżzamawiający, dokonując opisu sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, postawił wymaganie, aby wykonawca
dysponował personelem, w skład którego wchodzą4 osoby (Kierownik Projektu, Główny
Projektant, Kierownik Robót i Architekt ds. eksploatowanych systemów informatycznych)
posiadające: 1) uprawnienia instalatora systemu SWOC, potwierdzone odpowiednim
certyfikatem lub doświadczenie przy realizacji systemu SWOC na przejściach granicznych,
poparte udziałem w ciągu ostatnich 3 lat w minimum 2 wdrożeniach systemu SWOC,
2) uprawnienia instalatora systemu TCS, potwierdzone odpowiednim certyfikatem lub
doświadczenie przy realizacji systemu TCS na przejściach granicznych, poparte udziałem
w ciągu ostatnich 3 lat w minimum 2 wdrożeniach systemu TCS.
Wyjaśnił,że systemy SWOC i TCS sądedykowane i wytworzone na potrzeby
zamawiającego przez spółkępod firmąIPP sp. z o. o. z grupy T4B. Wymagane certyfikaty
wydawane sąwyłącznie przez firmęIPP sp. z o. o., a pozyskanie osób posiadających
wymagane doświadczenie jest możliwe wyłącznie przez pozyskanie pracowników
lub podwykonawców firmy IPP sp. z o. o. lub T4B sp. z o. o. Zatem, spełnienie omawianego
warunku możliwe jest jedynie pod warunkiem nawiązania odpowiedniej relacji z ww. firmami.
Odwołujący podkreślił,że grupa T4B de facto decyduje o losach postępowania, co rażąco
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał,że przystępując do negocjacji uznał,że przy założeniu
racjonalnej wykładni omawianych wymagań, bądźotwartej postawy firmy grupy T4B, z którą
w przeszłości odwołujący współpracował, możliwe będzie ubieganie sięo przedmiotowe
zamówienie i spełnienie omawianego warunku, przez pozyskanie certyfikatów lub zasobów
firmy IPP sp. z o. o., bądź, w wypadku modyfikacji treści wymagania w toku negocjacji
lub w wypadku liberalnej jego wykładni, przez posłużenie sięosobami posiadającymi
analogiczne (równoważne) kompetencje i doświadczenie jak wymagane.
W toku postępowania odwołujący zwracał siękilkakrotnie do firm IPP sp. z o. o. oraz
T4B sp. z o.o., z propozycjąwspółpracy oraz o udostępnienie wymaganych zasobów. Firma
IPP sp. z o. o. wyraziła zainteresowanie współpracąi w jednym z pism wskazała osoby,
które wstępnie zamierza przeznaczyćdo udostępnienia odwołującemu. Po czym, tłumacząc
sięproblemami organizacyjnymi, opóźniała decyzję, a ostatecznie zaniechała kontaktów
z odwołującym. Odwołujący mając jednak nadal nadziejęna udostępnienie niezbędnych
zasobów złożył ofertęnie wykazując wymaganego doświadczenia, zakładając, iżuzupełni
dokumenty po ich otrzymaniu. Jednak osoby wstępnie wskazane przez IPP sp.
z o. o./T4B sp. z o. o. zostały udostępnione spółce Damovo Polska sp. z o. o.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, pismem z dnia 4 listopada
2010 r. odwołujący wyjaśnił przyczynęnie załączenia ich do oferty oraz wskazał,że personel
odwołującego spełnia wszystkie pozostałe wymagania i posiada kompetencje niezbędne do
wykonania zamówienia lecz nie może wylegitymowaćsięcertyfikatami wydawanymi przez
IPP sp. z o. o. jak również, poza jednąosobą, nie ma wymaganego doświadczenia.
Odwołujący podniósł,że wymagając przedstawienia dokumentu lub personelu, który
możliwy jest do uzyskania wyłącznie od spółek z grupy T4B, zamawiający postawił
wymaganie nieuzasadnione i sprzeczne z zasadami prawa zamówieńpublicznych.
Stwierdził, iżspełnienie tego wymagania było możliwe, gdyżw uprzednim postępowaniu
dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia, unieważnionym przez zamawiającego,
odwołujący uzyskał wsparcie ze strony grupy T4B. Zatem w początkowej fazie postępowania
skutek wadliwego zdefiniowania warunków nie był widoczny, jednak po odmowie współpracy
przez wskazane powyżej firmy wszystkim podmiotom, oprócz Damovo Polska sp. z o. o., nie
ma wątpliwości,że postawione warunki sądyskryminacyjne.
W ocenie odwołującego, okoliczności sprawy wskazują, iżdziałanie polegające na
złożeniu oferty przy wsparciu podmiotu trzeciego, który równocześnie odmawia wsparcia
innemu wykonawcy, z bardzo dużym prawdopodobieństwem stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i czyn nieuczciwej konkurencji spełniający przesłanki opisane klauzulą
generalnąz art. 3 ust. 1 UZNK. Jest to wymuszenie udzielenia zamówienia określonemu
przedsiębiorcy. Działanie Damovo Polska sp. z o. o. oraz firm T4B sp. z o. o.
i IPP sp. z o. o. można ocenićjako „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami",
które „zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy". Eliminacja z postępowania
konkurentów przy wykorzystaniu wymagania sprzecznego z ustawąstanowi naruszenie
co najmniej dobrych obyczajów i jest to działanie bezpośrednio godzące w interesy
odwołującego.
Odwołujący zarzucił także, iżtreśćoferty Damovo Polska sp. z o. o. nie odpowiada
treści siwz. Zgodnie z rozdziałem „Wymagania ogólne", pkt 7.1.6. (str. 11) siwz, zamawiający
wymagał, by oprogramowanie, serwery sterujące, lokalne punkty styku oraz aparaty IP
pochodziły od tego samego producenta.
Jak wynika z oferty Damovo Polska sp. z o. o., firma ta oferuje rozwiązanie oparte
o serwer telekomunikacyjny MX-One Telephony Server produkcji firmy Aastra. Tymczasem
zawarty w ofercie opis (załącznik do formularza oferty, pkt. 1.1 i 1.2) zawiera informację,że oferowanym oprogramowaniem, systemem operacyjnym serwera sterującego MX-One
Telephony Server, jest SUSE Linux Enterprise Server 10, który jest produktem firmy Novell.
Ponadto, wymaganie powyższe nie jest spełnione w pkt 2 Załącznika do formularza oferty -
System Taryfikacji – gdzie, co prawda nie został wymieniony z nazwy zastosowany produkt,
jednak z pewnościąnie jest to rozwiązanie firmy Aastra, ponieważtaki system nie jest
oferowany przez tęfirmę.
W pkt. 7.1.4 zamawiający wymaga, aby dostępna była: „Możliwośćobsługi
zestawianych równolegle z połączeniem głosowym połączeńwideo, realizowanych przez
terminale producenta systemu VoIP (...)". Firma Aastra nie oferuje aparatu, który tęfunkcję
spełnia. Jedyny terminal z dużym kolorowym graficznym ekranem Aastra 6739i nie obsługuje
funkcjonalności wideo rozmów i nie posiada kamery do dwustronnej komunikacji wideo.
W pkt. 8.1.6, 8.1.23 i 8.2.14 siwz opisano właściwości Serwera sterującego, Systemu
lokalnego styku pomiędzy telefoniąIP, a zewnętrznymi systemami telefonicznymi - typ I oraz
Systemu lokalnego styku pomiędzy telefoniąIP, a zewnętrznymi systemami telefonicznymi -
typ II. Zamawiający wymagał: „Urządzenie powinno byćwyposażone w wbudowane, dwa
redundantne zasilacze o napięciu wejściowym zgodnym z napięciem jakim oferowane
urządzenie będzie zasilane zapewniające podtrzymanie zasilania na minimum 2 godziny."
Rozwiązanie MX-One zaproponowane przez Damovo Sp. z o.o. przewiduje zasilanie
awaryjne korzystające z baterii akumulatorów będącychźródłem zasilania dla urządzeń
w przypadku zaniku napięcia sieciowego. Baterie akumulatorów nie sąjednak wbudowane
w urządzenie, lecz instalowane jako oddzielny element w specjalnie do tego przeznaczonej
obudowie.
Odwołujący podniósł,że Damovo Polska sp. z o. o. podlega równieżwykluczeniu
z postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający wymaga „posiadania
uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładająobowiązek ich posiadania.". Firma Damovo Polska Sp. z o.o. nie jest uprawniona
do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w wzorze umowy w §1 pkt. 7,
tj. transmisji danych, gdyżnie jest przedsiębiorcątelekomunikacyjnym i nie posiada
uprawnieńdo wykonywania tej działalności, zgodnie z Prawem Telekomunikacyjnym,
w szczególności z art. 10. Zdaniem odwołującego, w związku z treściąart. 24 ust. 2 pkt. 2 i 3
Pzp, zamawiający winien wykluczyćDamovo Polska sp. z o. o. z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto z powodu złożenia nieprawdziwej
informacji, która ma wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał,że z chwiląuzyskania przez zamawiającego informacji
o odmowie udostępnienia zasobów odwołującemu przez firmy T4B sp. z o. o. oraz IPP sp.
z o. o., zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania. Stwierdził, iżgdyby
zamawiający sformułował zaproszenie oraz siwz prawidłowo, z pominięciem wadliwego
wymagania, ofertąnajkorzystniejsząw postępowaniu byłaby bądźoferta odwołującego bądź
innego z wykonawców, którzy nie złożyli ofert, z uwagi na dyskryminacyjny opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący postawił
zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, iżnie wniósł odwołania wobec treści zaproszenia ani siwz,
przystąpił do negocjacji, a następnie złożył ofertę. Oświadczył, iżprzedmiotem odwołania są
działania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert dokonane w oparciu o wadliwie
skonstruowane wymaganie.
Zamawiający złożył w toku posiedzenia odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iżzarzuty iżądania odwołania sąze sobą
sprzeczne. Podkreślił, iżodwołujący znał wymagania zamawiającego jużw momencie
zaproszenia do negocjacji (20 października 2010 r.), wziął jednak udział w negocjacjach
i następnie złożył ofertęnie zawierającąwymaganych dokumentów. Zamawiający wyjaśnił,
iżpostawione w postępowaniu wymagania sąniezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia. Według wiedzy zamawiającego, osoby posiadające wymagane kwalifikacje są
dostępne na rynku i istniała możliwośćich pozyskania przez wykonawców. Sam odwołujący
realizował dla zamawiającego wdrożenia systemów SWOC i TCS w kilkunastu lokalizacjach.
Ponadto, zamawiający wskazał,że firma IPP Sp. z o.o. realizuje szkolenia w zakresie ww.
systemów bez ograniczeń, co potwierdza informacja zawarta na stronie internetowej IPP Sp.
z o.o.
W dniu 26 listopada 2010r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Damovo Sp. z o.o., natomiast w dniu 29 listopada 2010 r.
do Prezesa KIO wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego przez firmę
Unicom Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu
wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznania odwołania majązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie odpowiednio dnia
22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia 2010 r.
Izba stwierdziła,że zgłaszający przystąpienie wykonawca Unicom Sp. z o.o. nie
wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego. Zgodnie z art. 185
ust. 3 Pzp, przesłankąskuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest wykazanie interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyśćjednej ze stron postępowania (strony, do której przystępuje). Wykonawca, który nie
wykaże interesu, o którym mowa powyżej, nie staje sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego. Przystępujący wskazywał, iżjego interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćodwołującego polega na tym,że zgadza sięz zarzutami odwołującego, oczekuje
rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego i unieważnienia postępowania. W ocenie Izby,
powyższe twierdzenia nie wyczerpująprzesłanki interesu w zgłoszeniu przystąpienia.
Wykonawca nie wykazał, iżposiada obiektywny interes w uwzględnieniu odwołania.
Uwzględnienie odwołania nie może wpłynąćw jakikolwiek sposób na sytuację
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca ten nie złożył oferty, a zatem
nie bierze jużudziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uwzględniła
w powyższym zakresie opozycjęzamawiającego przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy
do postępowania.
Izba dopuściła wykonawcęDamowo Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba uznała,że wykonawca wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego, co skutkowałoby utrzymaniem wyboru
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego
przeciwko przystąpieniu Spółki Damovo, zgłoszonej w związku z twierdzeniem
odwołującego, iżnie przekazano mu kopii przystąpienia. Fakt ten nie został przez
odwołującego udowodniony.
W
pierwszej
kolejności
Izba
stwierdziła,że
zarzuty,
dotyczące
treści
kwestionowanego
przez
odwołującego
warunku
udziału
w
postępowaniu,
w tym równieżnie dopuszczenia przez zamawiającego możliwości wykazania wymaganego
doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia przez wykazanie doświadczenia
odpowiadającego (równoważnego) doświadczeniu wymaganemu, zostały podniesione po
terminie. Odwołujący sam przyznał zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, iżdowiedział
sięo ostatecznej treści tych postanowieńw momencie zaproszenia do składania ofert. Izba
ustaliła,że w dniu 11 października 2010 r. zamawiający przekazał wykonawcom, w tym
odwołującemu, odpowiedzi na pytania wykonawców, w którym to piśmie w odpowiedzi na
pytanie nr 18 zamawiający wyjaśnił i podtrzymał kwestionowanątreśćwarunku i sposobu
oceny jego spełniania. Nie można sięzgodzićz twierdzeniem odwołującego, iżbrak było
podstaw do składania odwołania na tym etapie postępowania, gdyżdopiero w trakcie
dalszego postępowania okazało się,że treśćwarunku narusza przepisy ustawy Pzp.
Wszyscy wykonawcy otrzymali zaproszenie do udziału w negocjacjach, zawierające opis
warunku, a następnie w dniu 14 października 2010 r. potwierdzili odbiór siwz. Ponadto, jak
ustalono w toku postępowania na podstawie wyjaśnieńzamawiającego, warunek
o tej samej treści obowiązywał jużwe wcześniej prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, które to postępowanie zostało
unieważnione. Wówczas odwołujący, uczestnicząc w konsorcjum, jako jedyny wykonawca
złożył ofertę. Do oferty zostały załączone dokumenty potwierdzające, iżwykonawca ten
spełnia kwestionowany obecnie warunek udziału w postępowaniu. Powyższych okoliczności
odwołujący nie podważał w toku postępowania. Nie sposób zatem uznać,że odwołujący
dopiero na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł ocenićkonsekwencje
płynące z treści warunku oraz dopiero wówczas powziął wiadomość, iżtreśćwarunku
i sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp,
w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz sformułowanie wymagańco do terminu realizacji zamówienia
i co do wymaganego ubezpieczenia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i uniemożliwiający spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostały podniesione
z uchybieniem ustawowego terminu do wniesienia odwołania (art. 182 ust. 3 pkt. 1 Pzp), co
uzasadnia pozostawienie tych zarzutów bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe oraz uznając,że w pozostałym zakresie odwołujący nie
posiada legitymacji do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, Izba oddaliła
odwołanie. Posiadanie legitymacji czynnej przez podmiot wnoszący odwołanie podlega
badaniu przez KIO na rozprawie i ma na celu ustalenie dopuszczalności wniesienia
odwołania. Stwierdzenie zatem przez Izbębraku legitymacji danego podmiotu do wniesienia
odwołania prowadzi do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykażełą
czne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieśćszkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 11 Pzp, przez wykonawcęnależy rozumiećosobę
fizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej,
która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie zatem do powyższego, należy uznać,
iżodwołujący posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
ubiegał sięo zamówienie i złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby, pierwsza z przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp wskazująca,że legitymacja do wniesieniaśrodka ochrony prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, nie może zostaćspełniona przez wykazanie
posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może
byćpoparte normąprawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iżposiada obiektywną,
tj. wynikającąz rzeczywistej utraty możliwości uzyskania danego zamówienia lub ubiegania
sięo udzielenie zamówienia, potrzebęuzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionegośrodka ochrony prawnej.
Nadto, jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu
zamówienia dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania,
w którymśrodek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia
konkretnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, podmiot wnoszący
odwołanie, nie może powoływaćsięna interes hipotetyczny, odnoszący siędo
przewidywanego w przyszłości zamówienia, w efekcie unieważnienia danego postępowania.
Zgodnie z definicjązamówienia publicznego zawartąw art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie
publiczne należy rozumiećumowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane. Zauważyćzatem należy,że każde zamówienie publiczne (umowa) udzielone w określonych warunkach posiada
określone cechy (w szczególności elementy istotne), które sąokreślone w danej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Odwołujący musi zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp wykazaćinteres w uzyskaniu
danego zamówienia. Zdaniem Izby, tożsamość„zamówienia” nie wynika wyłącznie
z tożsamości przedmiotu zamówienia, ale ze wszystkich istotnych warunków danego
zamówienia. Ponadto, nie można wykluczyć, iżw przypadku unieważnienia danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kolejne zamówienie na ten sam
przedmiot zostanie w ogóle wszczęte.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał,że poniósł lub może ponieśćszkodęrozumianązarówno
jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa). Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co oznacza,że szkoda
musi byćw adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać,że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołujący został wykluczony z postępowania z powodu
niewykazania,że spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu określony
w Rozdziale VI pkt 1 lit c Zaproszenia do negocjacji, tj. wymagania (rozdz. VII pkt 5 ww.
zaproszenia), by wykonawca dysponował personelem posiadającym uprawnienia instalatora
systemu SWOC i TCA, potwierdzone odpowiednim certyfikatem, lub doświadczenie przy
realizacji systemu SWOC na przejściach granicznych, poparte udziałem w ciągu ostatnich 3
lat w minimum 2 wdrożeniach ww. systemów. Odwołujący nie kwestionował powyższego
faktu. Przyznał, zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie,że nie spełnił ww. warunku,
określonego przez zamawiającego, nie złożył wymaganych dokumentów w ofercie ani na
skutek wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów.
W ocenie Izby powyższa okoliczność, tj. przyznanie przez odwołującego,że jego
wykluczenie z postępowania nastąpiło w wyniku nie wykazania spełniania przez
odwołującego
warunku
określonego
w
zaproszeniu
do
negocjacji,
potwierdza,że w przedmiotowym postępowaniu, w warunkach określonych jednoznacznie przez
zamawiającego, odwołujący skutecznie został wykluczony.
Zauważyćnależy,że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego
jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp. (tak orzekł
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V Ca
398/05). Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązująbezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdująoparcia w przepisach ustawy Pzp
twierdzenia odwołującego, iżposiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu
o wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślićnależy,że wykonawcy, w tym odwołujący
nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie
Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero
wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego
wykonawcy
wnoszącego
odwołanie.
Postanowienia
określające
warunki
udziału
w postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcęw ramach
korzystania ześrodków ochrony prawnej, należy uznaćza wiążące i nie podlegające zmianie
po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący wskazywał w toku postępowania, iżposiada interes we wniesieniu
odwołania, ponieważdziałania zamawiającego w postaci określenia warunku w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęwprost pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania
tego zamówienia, a ponadto może narazićgo na utratęwadium, a zaniechanie czynności
wykluczenia z przedmiotowego postępowania konkurencyjnego wykonawcy oraz odrzucenia
jego oferty jest sprzeczne z interesem odwołującego, gdyżosłabia jego pozycję
konkurencyjną. Odwołujący wskazywał także,że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jest narażony na poniesienie szkody w postaci: utraty zysku, który
osiągnąłby z tytułu realizacji zamówienia oraz zysku, w szczególności wynikającego
z realizacji zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu nowego postępowania.
Izba uznała,że odwołujący niewątpliwie miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
- uczestniczył w negocjacjach (ubiegał sięo zamówienie) i złożył ofertę. Został jednak
wykluczony z postępowania w oparciu o obowiązujący w postępowaniu warunek udziału
w postępowaniu. Wobec przyznania przez odwołującego tego faktu, należy uznać,
iżodwołujący został skutecznie wykluczony z przedmiotowego postępowania. Wobec
powyższego, zdaniem Izby, odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w tym interesu zarówno w domaganiu siędokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenia firmy Damovo Polska sp. z o. o. z postępowania, jak i w domaganiu się
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie ma na tym etapie
postępowaniażadnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, w szczególności -
w wyniku wykluczenia wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z postępowania, odrzucenia
oferty tego wykonawcy, ani równieżw wyniku unieważnienia postępowania. Ewentualne
stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w powyższym
zakresie nie może spowodowaćżadnych konsekwencji, które miałyby wpływ na obecną
sytuację
odwołującego
w
postępowaniu
(pozycję
wykonawcy
wykluczonego
z postępowania). Nie zachodzi zatem związek przyczynowy, w postaci normalnego
następstwa, pomiędzy zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o.
i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy a szkodąw postaci możliwości zatrzymania
przez zamawiającego wadium, poniesieniu kosztów uczestniczenia w postępowaniu, czy też
utracie zysku, który mógł byćosiągnięty wskutek uzyskania przedmiotowego lub innego
zamówienia.
Odwołujący przyznał w odwołaniu fakt, iżprzystępując do negocjacji liczył na zmianę
kwestionowanej w odwołaniu treści warunku oraz „mając nadal nadziejęna udostępnienie
niezbędnych zasobów IPP sp. z o. o. lub T4B sp. z o. o., złożył ofertęnie wykazując
wymaganego doświadczenia, zakładając, iżuzupełni niezbędne dokumenty na wezwanie
zamawiającego, po otrzymaniu ich od wskazanych wyżej firm”. W powyższych
okolicznościach nie budzi wątpliwości fakt, iższkoda, którąwykazuje odwołujący, jest
wyłącznie efektem ryzyka podjętego przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty,
pomimo braku 100% pewności,że jest w stanie wykazaćspełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Podkreślićnależy przy tym,że wświetle art. 179 ust. 1 Pzp przesłanka, aby
wykonawca posiadał interes w uzyskaniu „danego zamówienia” nie może byćwykazywana
jako
możliwość
uzyskania
przyszłego
zamówienia
w
przypadku
unieważnienia
postępowania. Jak wyjaśniono powyżej, przyszłe postępowanie dotyczyłoby nowego, innego
zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że odwołujący nie wykazał, iżwypełniałą
cznie wszystkie przesłanki, konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Asseco Systems S.A.,
ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa, tytułem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2533/10
UZASADNIENIE
Zamawiający, Ministerstwo Finansów w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Rozwój
zintegrowanego systemu dla administracji celnej". Pismem z dnia 12 listopada 2010 r.
zamawiający przekazał odwołującemu Asseco Systems S.A., informacjęo wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz o wyborze oferty Damovo Polska sp. z o. o. jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca Asseco Systems S.A. wniósł odwołanie wobec powyższych czynności
oraz wobec zaniechania wykluczenia Damovo Polska sp. z o. o., zaniechania odrzucenia
oferty Damovo Polska sp. z o. o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie badania i oceny oferty z rażącym naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez bezzasadne wykluczenie odwołującego
z postępowania,
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Damovo Polska sp. z o. o.
z postępowania,
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Damovo Polska sp. z o.
o., pomimo,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
-
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Damovo Polska sp. z o.
o., pomimo,że jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
-
art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz sformułowanie wymagańco do terminu realizacji zamówienia
i co do wymaganego ubezpieczenia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i uniemożliwiający spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
-
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo,
iżdotknięte jest wadąuniemożliwiającązawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, wyboru oferty Damovo Polska sp. z o. o.,
powtórzenia badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego, ewentualnie nakazanie
zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Damovo Polska sp. z o.o. oraz
unieważnienia czynności wyboru tej oferty i unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżzamawiający, dokonując opisu sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, postawił wymaganie, aby wykonawca
dysponował personelem, w skład którego wchodzą4 osoby (Kierownik Projektu, Główny
Projektant, Kierownik Robót i Architekt ds. eksploatowanych systemów informatycznych)
posiadające: 1) uprawnienia instalatora systemu SWOC, potwierdzone odpowiednim
certyfikatem lub doświadczenie przy realizacji systemu SWOC na przejściach granicznych,
poparte udziałem w ciągu ostatnich 3 lat w minimum 2 wdrożeniach systemu SWOC,
2) uprawnienia instalatora systemu TCS, potwierdzone odpowiednim certyfikatem lub
doświadczenie przy realizacji systemu TCS na przejściach granicznych, poparte udziałem
w ciągu ostatnich 3 lat w minimum 2 wdrożeniach systemu TCS.
Wyjaśnił,że systemy SWOC i TCS sądedykowane i wytworzone na potrzeby
zamawiającego przez spółkępod firmąIPP sp. z o. o. z grupy T4B. Wymagane certyfikaty
wydawane sąwyłącznie przez firmęIPP sp. z o. o., a pozyskanie osób posiadających
wymagane doświadczenie jest możliwe wyłącznie przez pozyskanie pracowników
lub podwykonawców firmy IPP sp. z o. o. lub T4B sp. z o. o. Zatem, spełnienie omawianego
warunku możliwe jest jedynie pod warunkiem nawiązania odpowiedniej relacji z ww. firmami.
Odwołujący podkreślił,że grupa T4B de facto decyduje o losach postępowania, co rażąco
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał,że przystępując do negocjacji uznał,że przy założeniu
racjonalnej wykładni omawianych wymagań, bądźotwartej postawy firmy grupy T4B, z którą
w przeszłości odwołujący współpracował, możliwe będzie ubieganie sięo przedmiotowe
zamówienie i spełnienie omawianego warunku, przez pozyskanie certyfikatów lub zasobów
firmy IPP sp. z o. o., bądź, w wypadku modyfikacji treści wymagania w toku negocjacji
lub w wypadku liberalnej jego wykładni, przez posłużenie sięosobami posiadającymi
analogiczne (równoważne) kompetencje i doświadczenie jak wymagane.
W toku postępowania odwołujący zwracał siękilkakrotnie do firm IPP sp. z o. o. oraz
T4B sp. z o.o., z propozycjąwspółpracy oraz o udostępnienie wymaganych zasobów. Firma
IPP sp. z o. o. wyraziła zainteresowanie współpracąi w jednym z pism wskazała osoby,
które wstępnie zamierza przeznaczyćdo udostępnienia odwołującemu. Po czym, tłumacząc
sięproblemami organizacyjnymi, opóźniała decyzję, a ostatecznie zaniechała kontaktów
z odwołującym. Odwołujący mając jednak nadal nadziejęna udostępnienie niezbędnych
zasobów złożył ofertęnie wykazując wymaganego doświadczenia, zakładając, iżuzupełni
dokumenty po ich otrzymaniu. Jednak osoby wstępnie wskazane przez IPP sp.
z o. o./T4B sp. z o. o. zostały udostępnione spółce Damovo Polska sp. z o. o.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, pismem z dnia 4 listopada
2010 r. odwołujący wyjaśnił przyczynęnie załączenia ich do oferty oraz wskazał,że personel
odwołującego spełnia wszystkie pozostałe wymagania i posiada kompetencje niezbędne do
wykonania zamówienia lecz nie może wylegitymowaćsięcertyfikatami wydawanymi przez
IPP sp. z o. o. jak również, poza jednąosobą, nie ma wymaganego doświadczenia.
Odwołujący podniósł,że wymagając przedstawienia dokumentu lub personelu, który
możliwy jest do uzyskania wyłącznie od spółek z grupy T4B, zamawiający postawił
wymaganie nieuzasadnione i sprzeczne z zasadami prawa zamówieńpublicznych.
Stwierdził, iżspełnienie tego wymagania było możliwe, gdyżw uprzednim postępowaniu
dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia, unieważnionym przez zamawiającego,
odwołujący uzyskał wsparcie ze strony grupy T4B. Zatem w początkowej fazie postępowania
skutek wadliwego zdefiniowania warunków nie był widoczny, jednak po odmowie współpracy
przez wskazane powyżej firmy wszystkim podmiotom, oprócz Damovo Polska sp. z o. o., nie
ma wątpliwości,że postawione warunki sądyskryminacyjne.
W ocenie odwołującego, okoliczności sprawy wskazują, iżdziałanie polegające na
złożeniu oferty przy wsparciu podmiotu trzeciego, który równocześnie odmawia wsparcia
innemu wykonawcy, z bardzo dużym prawdopodobieństwem stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i czyn nieuczciwej konkurencji spełniający przesłanki opisane klauzulą
generalnąz art. 3 ust. 1 UZNK. Jest to wymuszenie udzielenia zamówienia określonemu
przedsiębiorcy. Działanie Damovo Polska sp. z o. o. oraz firm T4B sp. z o. o.
i IPP sp. z o. o. można ocenićjako „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami",
które „zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy". Eliminacja z postępowania
konkurentów przy wykorzystaniu wymagania sprzecznego z ustawąstanowi naruszenie
co najmniej dobrych obyczajów i jest to działanie bezpośrednio godzące w interesy
odwołującego.
Odwołujący zarzucił także, iżtreśćoferty Damovo Polska sp. z o. o. nie odpowiada
treści siwz. Zgodnie z rozdziałem „Wymagania ogólne", pkt 7.1.6. (str. 11) siwz, zamawiający
wymagał, by oprogramowanie, serwery sterujące, lokalne punkty styku oraz aparaty IP
pochodziły od tego samego producenta.
Jak wynika z oferty Damovo Polska sp. z o. o., firma ta oferuje rozwiązanie oparte
o serwer telekomunikacyjny MX-One Telephony Server produkcji firmy Aastra. Tymczasem
zawarty w ofercie opis (załącznik do formularza oferty, pkt. 1.1 i 1.2) zawiera informację,że oferowanym oprogramowaniem, systemem operacyjnym serwera sterującego MX-One
Telephony Server, jest SUSE Linux Enterprise Server 10, który jest produktem firmy Novell.
Ponadto, wymaganie powyższe nie jest spełnione w pkt 2 Załącznika do formularza oferty -
System Taryfikacji – gdzie, co prawda nie został wymieniony z nazwy zastosowany produkt,
jednak z pewnościąnie jest to rozwiązanie firmy Aastra, ponieważtaki system nie jest
oferowany przez tęfirmę.
W pkt. 7.1.4 zamawiający wymaga, aby dostępna była: „Możliwośćobsługi
zestawianych równolegle z połączeniem głosowym połączeńwideo, realizowanych przez
terminale producenta systemu VoIP (...)". Firma Aastra nie oferuje aparatu, który tęfunkcję
spełnia. Jedyny terminal z dużym kolorowym graficznym ekranem Aastra 6739i nie obsługuje
funkcjonalności wideo rozmów i nie posiada kamery do dwustronnej komunikacji wideo.
W pkt. 8.1.6, 8.1.23 i 8.2.14 siwz opisano właściwości Serwera sterującego, Systemu
lokalnego styku pomiędzy telefoniąIP, a zewnętrznymi systemami telefonicznymi - typ I oraz
Systemu lokalnego styku pomiędzy telefoniąIP, a zewnętrznymi systemami telefonicznymi -
typ II. Zamawiający wymagał: „Urządzenie powinno byćwyposażone w wbudowane, dwa
redundantne zasilacze o napięciu wejściowym zgodnym z napięciem jakim oferowane
urządzenie będzie zasilane zapewniające podtrzymanie zasilania na minimum 2 godziny."
Rozwiązanie MX-One zaproponowane przez Damovo Sp. z o.o. przewiduje zasilanie
awaryjne korzystające z baterii akumulatorów będącychźródłem zasilania dla urządzeń
w przypadku zaniku napięcia sieciowego. Baterie akumulatorów nie sąjednak wbudowane
w urządzenie, lecz instalowane jako oddzielny element w specjalnie do tego przeznaczonej
obudowie.
Odwołujący podniósł,że Damovo Polska sp. z o. o. podlega równieżwykluczeniu
z postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający wymaga „posiadania
uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładająobowiązek ich posiadania.". Firma Damovo Polska Sp. z o.o. nie jest uprawniona
do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w wzorze umowy w §1 pkt. 7,
tj. transmisji danych, gdyżnie jest przedsiębiorcątelekomunikacyjnym i nie posiada
uprawnieńdo wykonywania tej działalności, zgodnie z Prawem Telekomunikacyjnym,
w szczególności z art. 10. Zdaniem odwołującego, w związku z treściąart. 24 ust. 2 pkt. 2 i 3
Pzp, zamawiający winien wykluczyćDamovo Polska sp. z o. o. z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto z powodu złożenia nieprawdziwej
informacji, która ma wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał,że z chwiląuzyskania przez zamawiającego informacji
o odmowie udostępnienia zasobów odwołującemu przez firmy T4B sp. z o. o. oraz IPP sp.
z o. o., zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania. Stwierdził, iżgdyby
zamawiający sformułował zaproszenie oraz siwz prawidłowo, z pominięciem wadliwego
wymagania, ofertąnajkorzystniejsząw postępowaniu byłaby bądźoferta odwołującego bądź
innego z wykonawców, którzy nie złożyli ofert, z uwagi na dyskryminacyjny opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący postawił
zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, iżnie wniósł odwołania wobec treści zaproszenia ani siwz,
przystąpił do negocjacji, a następnie złożył ofertę. Oświadczył, iżprzedmiotem odwołania są
działania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert dokonane w oparciu o wadliwie
skonstruowane wymaganie.
Zamawiający złożył w toku posiedzenia odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iżzarzuty iżądania odwołania sąze sobą
sprzeczne. Podkreślił, iżodwołujący znał wymagania zamawiającego jużw momencie
zaproszenia do negocjacji (20 października 2010 r.), wziął jednak udział w negocjacjach
i następnie złożył ofertęnie zawierającąwymaganych dokumentów. Zamawiający wyjaśnił,
iżpostawione w postępowaniu wymagania sąniezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia. Według wiedzy zamawiającego, osoby posiadające wymagane kwalifikacje są
dostępne na rynku i istniała możliwośćich pozyskania przez wykonawców. Sam odwołujący
realizował dla zamawiającego wdrożenia systemów SWOC i TCS w kilkunastu lokalizacjach.
Ponadto, zamawiający wskazał,że firma IPP Sp. z o.o. realizuje szkolenia w zakresie ww.
systemów bez ograniczeń, co potwierdza informacja zawarta na stronie internetowej IPP Sp.
z o.o.
W dniu 26 listopada 2010r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Damovo Sp. z o.o., natomiast w dniu 29 listopada 2010 r.
do Prezesa KIO wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego przez firmę
Unicom Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu
wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznania odwołania majązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie odpowiednio dnia
22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia 2010 r.
Izba stwierdziła,że zgłaszający przystąpienie wykonawca Unicom Sp. z o.o. nie
wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego. Zgodnie z art. 185
ust. 3 Pzp, przesłankąskuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest wykazanie interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyśćjednej ze stron postępowania (strony, do której przystępuje). Wykonawca, który nie
wykaże interesu, o którym mowa powyżej, nie staje sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego. Przystępujący wskazywał, iżjego interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćodwołującego polega na tym,że zgadza sięz zarzutami odwołującego, oczekuje
rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego i unieważnienia postępowania. W ocenie Izby,
powyższe twierdzenia nie wyczerpująprzesłanki interesu w zgłoszeniu przystąpienia.
Wykonawca nie wykazał, iżposiada obiektywny interes w uwzględnieniu odwołania.
Uwzględnienie odwołania nie może wpłynąćw jakikolwiek sposób na sytuację
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca ten nie złożył oferty, a zatem
nie bierze jużudziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uwzględniła
w powyższym zakresie opozycjęzamawiającego przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy
do postępowania.
Izba dopuściła wykonawcęDamowo Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba uznała,że wykonawca wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego, co skutkowałoby utrzymaniem wyboru
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego
przeciwko przystąpieniu Spółki Damovo, zgłoszonej w związku z twierdzeniem
odwołującego, iżnie przekazano mu kopii przystąpienia. Fakt ten nie został przez
odwołującego udowodniony.
W
pierwszej
kolejności
Izba
stwierdziła,że
zarzuty,
dotyczące
treści
kwestionowanego
przez
odwołującego
warunku
udziału
w
postępowaniu,
w tym równieżnie dopuszczenia przez zamawiającego możliwości wykazania wymaganego
doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia przez wykazanie doświadczenia
odpowiadającego (równoważnego) doświadczeniu wymaganemu, zostały podniesione po
terminie. Odwołujący sam przyznał zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, iżdowiedział
sięo ostatecznej treści tych postanowieńw momencie zaproszenia do składania ofert. Izba
ustaliła,że w dniu 11 października 2010 r. zamawiający przekazał wykonawcom, w tym
odwołującemu, odpowiedzi na pytania wykonawców, w którym to piśmie w odpowiedzi na
pytanie nr 18 zamawiający wyjaśnił i podtrzymał kwestionowanątreśćwarunku i sposobu
oceny jego spełniania. Nie można sięzgodzićz twierdzeniem odwołującego, iżbrak było
podstaw do składania odwołania na tym etapie postępowania, gdyżdopiero w trakcie
dalszego postępowania okazało się,że treśćwarunku narusza przepisy ustawy Pzp.
Wszyscy wykonawcy otrzymali zaproszenie do udziału w negocjacjach, zawierające opis
warunku, a następnie w dniu 14 października 2010 r. potwierdzili odbiór siwz. Ponadto, jak
ustalono w toku postępowania na podstawie wyjaśnieńzamawiającego, warunek
o tej samej treści obowiązywał jużwe wcześniej prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, które to postępowanie zostało
unieważnione. Wówczas odwołujący, uczestnicząc w konsorcjum, jako jedyny wykonawca
złożył ofertę. Do oferty zostały załączone dokumenty potwierdzające, iżwykonawca ten
spełnia kwestionowany obecnie warunek udziału w postępowaniu. Powyższych okoliczności
odwołujący nie podważał w toku postępowania. Nie sposób zatem uznać,że odwołujący
dopiero na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł ocenićkonsekwencje
płynące z treści warunku oraz dopiero wówczas powziął wiadomość, iżtreśćwarunku
i sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp,
w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz sformułowanie wymagańco do terminu realizacji zamówienia
i co do wymaganego ubezpieczenia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i uniemożliwiający spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostały podniesione
z uchybieniem ustawowego terminu do wniesienia odwołania (art. 182 ust. 3 pkt. 1 Pzp), co
uzasadnia pozostawienie tych zarzutów bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe oraz uznając,że w pozostałym zakresie odwołujący nie
posiada legitymacji do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, Izba oddaliła
odwołanie. Posiadanie legitymacji czynnej przez podmiot wnoszący odwołanie podlega
badaniu przez KIO na rozprawie i ma na celu ustalenie dopuszczalności wniesienia
odwołania. Stwierdzenie zatem przez Izbębraku legitymacji danego podmiotu do wniesienia
odwołania prowadzi do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykażełą
czne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieśćszkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 11 Pzp, przez wykonawcęnależy rozumiećosobę
fizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej,
która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie zatem do powyższego, należy uznać,
iżodwołujący posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
ubiegał sięo zamówienie i złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby, pierwsza z przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp wskazująca,że legitymacja do wniesieniaśrodka ochrony prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, nie może zostaćspełniona przez wykazanie
posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może
byćpoparte normąprawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iżposiada obiektywną,
tj. wynikającąz rzeczywistej utraty możliwości uzyskania danego zamówienia lub ubiegania
sięo udzielenie zamówienia, potrzebęuzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionegośrodka ochrony prawnej.
Nadto, jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu
zamówienia dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania,
w którymśrodek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia
konkretnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, podmiot wnoszący
odwołanie, nie może powoływaćsięna interes hipotetyczny, odnoszący siędo
przewidywanego w przyszłości zamówienia, w efekcie unieważnienia danego postępowania.
Zgodnie z definicjązamówienia publicznego zawartąw art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie
publiczne należy rozumiećumowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane. Zauważyćzatem należy,że każde zamówienie publiczne (umowa) udzielone w określonych warunkach posiada
określone cechy (w szczególności elementy istotne), które sąokreślone w danej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Odwołujący musi zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp wykazaćinteres w uzyskaniu
danego zamówienia. Zdaniem Izby, tożsamość„zamówienia” nie wynika wyłącznie
z tożsamości przedmiotu zamówienia, ale ze wszystkich istotnych warunków danego
zamówienia. Ponadto, nie można wykluczyć, iżw przypadku unieważnienia danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kolejne zamówienie na ten sam
przedmiot zostanie w ogóle wszczęte.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał,że poniósł lub może ponieśćszkodęrozumianązarówno
jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa). Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co oznacza,że szkoda
musi byćw adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać,że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołujący został wykluczony z postępowania z powodu
niewykazania,że spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu określony
w Rozdziale VI pkt 1 lit c Zaproszenia do negocjacji, tj. wymagania (rozdz. VII pkt 5 ww.
zaproszenia), by wykonawca dysponował personelem posiadającym uprawnienia instalatora
systemu SWOC i TCA, potwierdzone odpowiednim certyfikatem, lub doświadczenie przy
realizacji systemu SWOC na przejściach granicznych, poparte udziałem w ciągu ostatnich 3
lat w minimum 2 wdrożeniach ww. systemów. Odwołujący nie kwestionował powyższego
faktu. Przyznał, zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie,że nie spełnił ww. warunku,
określonego przez zamawiającego, nie złożył wymaganych dokumentów w ofercie ani na
skutek wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów.
W ocenie Izby powyższa okoliczność, tj. przyznanie przez odwołującego,że jego
wykluczenie z postępowania nastąpiło w wyniku nie wykazania spełniania przez
odwołującego
warunku
określonego
w
zaproszeniu
do
negocjacji,
potwierdza,że w przedmiotowym postępowaniu, w warunkach określonych jednoznacznie przez
zamawiającego, odwołujący skutecznie został wykluczony.
Zauważyćnależy,że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego
jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp. (tak orzekł
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V Ca
398/05). Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązująbezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdująoparcia w przepisach ustawy Pzp
twierdzenia odwołującego, iżposiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu
o wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślićnależy,że wykonawcy, w tym odwołujący
nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie
Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero
wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego
wykonawcy
wnoszącego
odwołanie.
Postanowienia
określające
warunki
udziału
w postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcęw ramach
korzystania ześrodków ochrony prawnej, należy uznaćza wiążące i nie podlegające zmianie
po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący wskazywał w toku postępowania, iżposiada interes we wniesieniu
odwołania, ponieważdziałania zamawiającego w postaci określenia warunku w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęwprost pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania
tego zamówienia, a ponadto może narazićgo na utratęwadium, a zaniechanie czynności
wykluczenia z przedmiotowego postępowania konkurencyjnego wykonawcy oraz odrzucenia
jego oferty jest sprzeczne z interesem odwołującego, gdyżosłabia jego pozycję
konkurencyjną. Odwołujący wskazywał także,że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jest narażony na poniesienie szkody w postaci: utraty zysku, który
osiągnąłby z tytułu realizacji zamówienia oraz zysku, w szczególności wynikającego
z realizacji zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu nowego postępowania.
Izba uznała,że odwołujący niewątpliwie miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
- uczestniczył w negocjacjach (ubiegał sięo zamówienie) i złożył ofertę. Został jednak
wykluczony z postępowania w oparciu o obowiązujący w postępowaniu warunek udziału
w postępowaniu. Wobec przyznania przez odwołującego tego faktu, należy uznać,
iżodwołujący został skutecznie wykluczony z przedmiotowego postępowania. Wobec
powyższego, zdaniem Izby, odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w tym interesu zarówno w domaganiu siędokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenia firmy Damovo Polska sp. z o. o. z postępowania, jak i w domaganiu się
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie ma na tym etapie
postępowaniażadnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, w szczególności -
w wyniku wykluczenia wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z postępowania, odrzucenia
oferty tego wykonawcy, ani równieżw wyniku unieważnienia postępowania. Ewentualne
stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w powyższym
zakresie nie może spowodowaćżadnych konsekwencji, które miałyby wpływ na obecną
sytuację
odwołującego
w
postępowaniu
(pozycję
wykonawcy
wykluczonego
z postępowania). Nie zachodzi zatem związek przyczynowy, w postaci normalnego
następstwa, pomiędzy zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o.
i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy a szkodąw postaci możliwości zatrzymania
przez zamawiającego wadium, poniesieniu kosztów uczestniczenia w postępowaniu, czy też
utracie zysku, który mógł byćosiągnięty wskutek uzyskania przedmiotowego lub innego
zamówienia.
Odwołujący przyznał w odwołaniu fakt, iżprzystępując do negocjacji liczył na zmianę
kwestionowanej w odwołaniu treści warunku oraz „mając nadal nadziejęna udostępnienie
niezbędnych zasobów IPP sp. z o. o. lub T4B sp. z o. o., złożył ofertęnie wykazując
wymaganego doświadczenia, zakładając, iżuzupełni niezbędne dokumenty na wezwanie
zamawiającego, po otrzymaniu ich od wskazanych wyżej firm”. W powyższych
okolicznościach nie budzi wątpliwości fakt, iższkoda, którąwykazuje odwołujący, jest
wyłącznie efektem ryzyka podjętego przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty,
pomimo braku 100% pewności,że jest w stanie wykazaćspełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Podkreślićnależy przy tym,że wświetle art. 179 ust. 1 Pzp przesłanka, aby
wykonawca posiadał interes w uzyskaniu „danego zamówienia” nie może byćwykazywana
jako
możliwość
uzyskania
przyszłego
zamówienia
w
przypadku
unieważnienia
postępowania. Jak wyjaśniono powyżej, przyszłe postępowanie dotyczyłoby nowego, innego
zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że odwołujący nie wykazał, iżwypełniałą
cznie wszystkie przesłanki, konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
